artigo: a valorizaÇÃo do contraditÓrio: a comparticipaÇÃo na construÇÃo do provimento...

8/9/2019 Artigo: A VALORIZAO DO CONTRADITRIO: A COMPARTICIPAO NA CONSTRUO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL

1/16

A VALORIZAO DO CONTRADITRIO: ACOMPARTICIPAO NA CONSTRUO DO PROVIMENTO

JURISDICIONAL

THE PROMOTING THE CONTRADITORY : THE SHARING IN

THE CONSTRUCTION OF THE JUDICIAL REMEDY.Gabriela Soares Balestero

RESUMO

A finalidade deste artigo estudar, analisar a questo do ativismo judicial, ou seja, a

degenerao de um processo criado de forma solipsista pelo magistrado, sem a

participao das partes para a construo do provimento. Portanto, o presente estudo

possui dois objetivos especficos: 1) a reformulao processual sob uma perspectiva

democrtica; 2) a construo do provimento Jurisdicional pelos sujeitos do processo em

simtrica paridade de armas.

Palavras chave: Ativismo Judicial; participao das partes; reformulao

processual; paridade de armas.

ABSTRACT

The purpose of this paper is to study, analyze the issue of judicial activism, the

degeneration of a process created in a solipsistic by the magistrate, without the

participation of stakeholders to build the appeal court. Therefore, this study has two

objectives: 1) the reformulation procedure in a democratic perspective, 2) the

construction of the court dismissed the subject of the proceedings at parity symmetric

arms.

Keywords:Judicial Activism; stakeholder; overhaul procedures; parity of arms.

Artigo realizado sob a orientao do Prof. Dr. Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia.

Gabriela Soares Balestero. Advogada militante graduada pela Universidade Presbiteriana Mackenzieem 2.006. Mestranda em Direito Constitucional, especialista em Direito Constitucional e em DireitoProcessual Civil pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Endereo eletrnico para contato:[email protected].


2/16

1. INTRODUO

No presente artigo ser analisada a importncia das partes na construo doprovimento, consoante a teoria fazzalariana, bem como a questo do ativismo judicial,

decorrente das decises solipsistas e muitas vezes arbitrrias do Poder Judicirio

brasileiro.

Alguns questionamentos so pertinentes ao presente estudo como quais seriam os

limites do julgador na tomada de decises e poderia Judicirio atuar como substituto do

legislador no tratamento de questes que no estariam previstas legalmente.

Nesse passo, pretende-se discutir quais seriam os limites do Poder Judicirio natomada de decises de maneira que o provimento Jurisdicional seja construdo de

maneira democrtica.

Um modelo democrtico de processo deve seguir a perspectiva habermasiana e

fazzalariana, na qual h uma estrutura policntrica em que h a participao de todos os

sujeitos envolvidos no processo na construo do provimento Jurisdicional.

Eis o objetivo deste artigo.

2. PROCESSO COMO UM PROCEDIMENTO EMCONTRADITRIO

Em 1.868, Bulow1 em seu famoso livro Teoria dos pressupostos processuais e

das excees dilatrias manifestou o seu entendimento no sentido de que o processo

uma relao jurdica entre as partes e o juiz, no se confundindo com a relao jurdica

de direito material, ou seja, para ele haveriam dois planos de relaes, uma de direito

material e outra de direito processual.A teoria de Bulow foi criticada por Goldschmidt2 que lanou contra ela a teoria

do processo como situao jurdica, pois para ele, o direito, atravs do processo, passa a

sofrer uma mutao estrutural, isto , o que era direito subjetivo passa a ser mera

expectativa.

1 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO, Cndido Rangel.Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 280.2 Ibidem, p. 281.


3/16

Tais teorias em tempos recentes vm sendo criticadas pelo italiano lio

Fazzalari, com uma idia simples e de extrema importncia, buscando afastar o velho

clich da relao jurdica processual, consoante explicao de Ada Pellegrini Grinover3:

O processo como procedimento em contraditrio: uma idia simplese genial, que se afasta do velho e inadequado clich pandectsticoda relao jurdica processual, [..] esquema esttico [...] que leva emconta a realidade, mas no a explica. O contraditrio, comoestrutura dialtica do processo, que comprova a autonomia deste emrelao a seu resultado, porque ele [o contraditrio] existe e sedesenvolve, ainda que no advenha a medida Jurisdicional [...] e empregado mesmo para estabelecer se o provimento Jurisdicionaldeva, no caso concreto, ser emitido ou recusado.

Consoante o entendimento de Aroldo Plnio Gonalves4:o procedimento uma

atividade preparatria de um determinado ato estatal, atividade regulada por uma

estrutura normativa, composta de uma seqncia de normas, de atos e de posies

subjetivas, que se desenvolvem em uma dinmica bastante especfica, na preparao de

um provimento.

Se, pois, no procedimento de formao do provimento, ou seja, senas atividades preparatrias por meio das quais se realizam ospressupostos do provimento, so chamados a participar, em uma oumais fases, os interessados, em contraditrio, colhemos a essnciado processo: que , exatamente, um procedimento, ao qual, alm

do autor do ato final, participam, em contraditrio entre si, osinteressados, isto , os destinatrios dos efeitos de tal ato.5

Nesse passo, requer-se a participao simetricamente igual dos interessados na

construo do provimento, e, deste modo, nenhum julgador deve proferir qualquer

deciso utilizando argumentos no debatidos pelas partes em contraditrio.

Tal estrutura consiste na participao dos destinatrios dos efeitos doato final em sua fase preparatria; na simtrica paridade das suasposies; na mtua implicao das suas atividades (destinadas,

respectivamente, a promover e impedir a emanao do provimento);na relevncia das mesmas para o autor do provimento; de modo quecada contraditor possa exercitar um conjunto conspcuo oumodesto, no importa de escolhas, de reaes, de controles, e devasofrer os controles e as reaes dos outros, e que o autor do ato devaprestar contas dos resultados. 6

3 Em apresentao no livro de FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas:Bookseller, 1ed., 2006, p. 5.4 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDEEditora, 2001, p. 102.5 FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1.ed., 2006, p. 33.6 Ibidem, p. 119/120.


4/16

Em um processo encarado sob uma perspectiva democrtica h a construo do

provimento Jurisdicional pelas partes em simtrica paridade de armas, sendo,

necessrio, portanto, o afastamento do decisionismo do julgador e a implantao da

comparticipao na formao das decises.

A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamentepelo juiz, como j criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p.23), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma realdemocratizao do processo, que pressupe uma interdependnciaentre os sujeitos processuais, uma co responsabilidade entre estese, especialmente, um policentrismo processual. [...] Tal perspectivaprocedimental, defendida por Habermas, como j expresso, importana percepo de um Estado constitucional que se legitima, por meiode procedimentos (HABERMAS, 1994, p. 664) que devem estar deacordo com os direitos fundamentais e com o princpio da soberaniado povo.7

Seguindo o mesmo entendimento Aroldo Plnio Gonalves8 afirma, o controle

das partes sobre os atos do juiz de suma importncia e, nesse aspecto, a publicidade e

a comunicao, a cientificao do ato processual s partes (que , tambm, garantia

processual) de extrema relevncia.

A implementao dinmica dos princpios fundamentais do processomediante a estruturao tcnica adequada permitir umademocratizao do processo sem preocupaes com o esvaziamento

do papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes naformao das decises.9

O juiz deve ser visto como um garantidor dos direitos fundamentais, respeitando

e assegurando s partes a participao na formao das decises, ou seja, na produo

do provimento Jurisdicional de forma a derrubar a teoria da relao jurdica processual.

Certo que o Jurista no pode desenvolver o seu dever se ignora asoutras componentes morais, sociais, polticas, econmicas dacomunidade; mas tambm os cultores destas ltimas no podem

operar nos setores de sua competncia se no conhecem o papel queo direito tem na sociedade. necessrio, portanto, a conscincia dasrationes distinguendi da Jurisprudncia e das outras cinciassociais; do fato de que cada uma delas tem formatado e utilizado nem poderia ser de outra forma: no lcito, tambm, o processo dahistria instrumentos prprios para colher a realidade do prprioponto de vista. Em suma, contemplada a complementaridade das

7 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.195/196.8 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDEEditora, 2001, p. 112.9 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.197.


5/16

diversas abordagens; no admitido, ao contrrio, sincretismo demtodos.10

Nesse passo, o procedimento seria uma seqncia de atos valorados, que

alcanariam o ato final proferido pelo magistrado, cuja formao todos concorreram,

havendo o que Fazzalari denomina de combinao11, na qual haveriam conexes entre

normas, atos e posies subjetivas em meio ao processo.

Por essa viso conclui-se que no existe entre os sujeitos processuais uma

submisso das partes ao juiz e sim uma interdependncia, sendo inaceitvel, portanto, o

esquema de relao jurdico processual.

No se podem mais realizar interpretaes do sistema processualsem tomar por base o modelo constitucional de processo e semperceber que alm de se buscar a eficincia (gerao de resultados

teis) h de se buscar uma aplicao que implemente a percepodinmica das normas constitucionais, lidas de modo a permitirparticipao e legitimidade em todas as decises proferidas.Inaugura-se uma concepo garantstica do processo emcontraponto e superao com sua concepo publicstica esocializadora.12

Fazzalari13 entende que a participao um elemento estrutural e legitimante das

atividades processuais, da sendo importante a participao tcnica das partes na

construo do provimento Jurisdicional.

Se, pois, o procedimento regulado de modo que dele participemtambm aqueles em cuja esfera pblica o ato final destinado adesenvolver efeitos de modo que o autor dele (do ato final, ou seja,o juiz) deve dar a tais destinatrios o conhecimento da sua atividade,e se tal participao armada de modo que os contrapostosinteressados (aqueles que aspiram a emanao do ato final interessados em sentido estrito e aqueles que queiram evit-lo,ou seja, os contra interessados) estejam sob plano de simtricaparidade, ento o procedimento compreende o contraditrio, faz-semais articulado e complexo, e do genus procedimento possvelextrair a species processo.14

Porm, infelizmente essa no a realidade atualmente vista atualmente no

ordenamento jurdico brasileiro, na qual h a concentrao excessiva de todo o poder

10 FAZZALARI, Elio Fazzalari. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed., 2.006,p. 75.11 Ibidem, p. 91.12 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito doSul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.13 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.207.14 FAZZALARI, Elio Fazzalari. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed., 2.006,p. 94.


6/16

decisrio nas mos do Judicirio diante da postura solipsista do magistrado na tomada

de decises, tornando-as cada vez mais arbitrrias.

O ativismo judicial vem sendo debatido pela doutrina, especialmente aps a

criao das Smulas Vinculantes pela Emenda Constitucional 45/04 que acrescentou

Constituio o artigo 103 A.Destaca-se que sempre houve uma tendncia dos tribunais que os juzos inferiores

devessem seguissem a orientao dos superiores de forma que a uniformizao da

Jurisprudncia pudesse conviver com o princpio da hierarquia dos tribunais.

Alm desse aspecto, no se pode mais acreditar em um EstadoDemocrtico de Direito no qual o judicirio deixe de julgar casos epasse a julgar somente teses, como a lgica da produtividade e daeficincia a qualquer custo parece impor, que permite aos juzesexeram um papel judicializante (da poltica e das relaes

sociais), que pode gerar impactos polticos, econmicos e jurdiconefastos.15

Porm, a partir do momento em que h a possibilidade de edio de smulas

vinculantes pelos tribunais superiores com a obrigatoriedade de aplicao a todos os

tribunais inferiores questiona-se a existncia dos princpios como a inexistncia de

hierarquia entre os tribunais, liberdade de convencimento e independncia do juiz

enquanto agente poltico.

Falvamos do problema na crena do texto que jaz em tentativascomo a da Emenda. Acredita-se que os problemas do Judiciriopodem ser resolvidos a partir do momento em que o STF, maneirado common law, estabelea um texto que servir de precedentevinculante para que os demais Tribunais interpretem num certosentido a aplicao de uma lei a certa situao. Mas uma vez, ficapatente a discusso entre pblico e privado: afinal, o STF (ououtro Tribunal), ao ter um caso para decidir, dever considerar ocaso ou sua possvel repercusso (transcendncia) nacional? A meracolocao da questo nestes termos, alis, j encerra em si umproblema, porque comeamos a criar classes de processos super esub privilegiados.16

O processo judicial que deveria ser encarado como um procedimento em

contraditrio, resguardando os princpios constitucionais, ou seja, um processo mais

democrtico, tem a sua soluo congelada, diante da aplicao da smula em casos

idnticos, de maneira a restringir a atuao das partes e at mesmo dos tribunais

inferiores.

15 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito do

Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.16 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judicirio: o que uma smula vinculantepode vincular? Revista Forense Eletrnica Suplemento, volume 378, mar/abr. 2005, seo de doutrina,p. 668.


7/16

H no caso o predomnio da assimetria, ou seja, as partes esto submetidas ao

Poder Judicirio, ao juiz, em uma relao processual baseada na hierarquia. Com a

concepo procedimental do Estado de Direito em Habermas e a teoria fazzalariana

busca-se uma reconstruo processual mais democrtica.

Portanto, prope-se um modelo democrtico de processo em que predomina opolicentrismo, ou seja, uma participao legtima e simtrica de todos os sujeitos

participantes do processo, sem qualquer grau de hierarquia.

3. A NECESSIDADE DA QUEBRA DO PROTAGONISMOJUDICIAL

As teorias de Blow do processo como relao jurdica entre as partes

subordinadas ao juiz reduziram o processo a um instrumento para que o magistrado atuede maneira solipsista na tomada de decises no caso concreto.

O processo passa a ser o local em que o juiz atua de acordo com as suas prprias

convices e ideologias, havendo uma degenerao de todo o contedo da relao

jurdica processual, ocasionando o descrdito do Judicirio e o protagonismo do juiz.

Tal fenmeno apelidado de ativismo judicial sintetizado pela afirmao de

Streck: Forma-se, desse modo, um crculo vicioso: primeiro, admite-se

discricionarismos e arbitrariedades em nome da ideologia do caso concreto,circunstncia que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado,

fragmentado...17.

A deficincia estatal na realizao de polticas pblicas e do legislativo na

elaborao de leis que realmente acompanhem a mobilidade social e tecnolgica,

proporcionou a derrocada dos ideais dos Estados sociais e a busca incessante pelo Poder

Judicirio na esperana da implementao das atividades essenciais da sociedade.

Portanto, verifica-se, por exemplo, a judicializao da poltica18, da sade.

Consoante Daniel Sarmento19 no cenrio brasileiro, o neoconstitucionalismo

tambm impulsionado por outro fenmeno: a descrena geral da populao em relao

17 STRECK, Lenio Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica; Desconstruindo os modelosde juiz: a hermenutica jurdica e a superao do sujeito objeto. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2.008, p110/111.18 Tal expresso ganhou delineamento a partir do trabalho coordenado por C. Neal Tate e TorjnVallinder, intitulado The global expansion of judicial Power, no qual foi denominada de judicializao atendncia de transferir poder decisrio do Poder Executivo e do Poder Legislativo para o Poder

Judicirio. (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: JuruEditora, 2008, p.179.)19 SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p. 32.


8/16

poltica majoritria e, em especial, o descrdito do Poder Legislativo e dos partidos

polticos. 20

Isso gera uma expectativa da sociedade que o Poder Judicirio traga uma

resposta para todos os problemas nacionais, como, por exemplo, os casos em que a

justia toma certas decises baseadas na opinio pblica como mensalo, perda demandato por infidelidade partidria; nepotismo e outros.

O Poder Judicirio figura a concepo neoliberal de produtividade, em especial,

aps a Emenda Constitucional n 45, trouxe Constituio Federal brasileira a previso

expressa do princpio da celeridade processual.

Nesse passo, a produtividade judicial passa a predominar os julgamentos em

massa, as aes repetitivas, as smulas vinculantes, so o retrato de um Poder Judicirio

pautado em nmeros de julgamentos do que em anlises criteriosas do caso concreto.Surge ento o ativismo judicial ocasionado pelo protagonismo do juiz, pois

entregue a ele uma capacidade sobre-humana de proferir uma deciso mais justa de

acordo com as suas concepes pessoais e ideologias, em sua maioria, desprezando

20Nesse ponto, cabe informar os fatores de desestabilizao democrtica trazidos por Rodolfo Viana em

sua obra Direito Constitucional Democrtico.Atualmente, verifica-se que diversos fatoresdesestabilizaram a democracia, destruindo a sua imagem romntica, perfeita, constatando-se que talsituao no ocorre apenas nos chamados pases subdesenvolvidos, mas sim nos chamados pases deprimeiro mundo. Os fatores de desestabilizao democrtica so considerados causas exgenas,

compreendem os fenmenos da globalizao, complexidade e risco. J as causas endgenascompreendem a crise do princpio representativo e a fenomenologia do refluxo.a) Globalizao: Aglobalizao ainda um fenmeno e implica um novo regime, um sistema social, econmico, poltico, um fenmeno de certa universalizao, pois desloca muitas decises para fora do pas, ou seja, h espaosextra nacionais, h agncias, organizaes, que tomam decises. Nesse sentido, h uma interpenetraoentre os nveis local e global, pois as tendncias da sociedade mundial convivem com as identidadeslocais. Isso ocorre porque a poltica interna passa a ser influenciada por fatores externos, restringindo aautonomia e a liberdade da vontade popular; b) Complexidade: A complexidade a dificuldade deadaptao da democracia em uma sociedade complexa. Para Niklas Luhmann, 20 a complexidade umaderivao conceitual relacionada essencialmente com o que se poderia chamar de especializaofuncional autorreferenciada dos sistemas sociais. Verifica-se, pois, a dificuldade em se regulamentaruma sociedade complexa no sistema constitucional e o carter operacional da democracia fica abalado,tendo em vista, que o indivduo, sendo obrigado a se especializar, no tem disponibilidade para a vida

pblica, acabando por enfraquecer esses laos sociais de forma brusca; c) Risco: Segundo Ulrich Beck20,sociedade de risco designa um tipo de sociedade que se tornou consciente do paradoxo do conhecimentocientfico, ou seja, de que a produo de novos conhecimentos gera tambm novas incertezas.Logo,atualmente, a cincia no tem a competncia de avaliar a conseqncia da meterica evoluotecnolgica, no tendo como calcular, prever e gerir os riscos do seu prprio desenvolvimento, tornandopblica a sua incerteza. H o confronto entre a democracia e a tecnocracia, havendo dvidas quanto competncia, capacidade do povo em suas decises. Portanto, a democracia desafiada a resolver temasque fogem da cognio da prpria cincia. Desta forma, a tecnocracia pode acarretar o esvaziamento dapoltica que o cerne da democracia, e consequentemente as decises sobre a implantao de tecnologiasdevam ser retiradas do pblico, reforando a idia da competncia do povo para a definio da melhorestratgia de deciso e de governabilidade. Entretanto, tal situao tambm gera conflitos, pois acredibilidade do discurso tecnocrtico abalada diante do fato do homem comum no possuir capacidadetcnica suficiente para fornecer respostas seguras aos problemas decorrentes das falhas da cincia; d)

Refluxo: Segundo Rodolfo Viana Pereira20 o ltimo fator de crise representado pelo que NobertoBobbio chamou de refluxo democracia. A expresso designa uma categoria de eventos que inclui trsfenmenos particulares: o afastamento da poltica, a renncia poltica e a recusa da poltica.(PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Rio de Janeiro:Lmen Jris, 2008).


9/16

possveis contribuies das partes, dos advogados e at mesmo da Jurisprudncia e da

doutrina.

Segundo Daniel Sarmento muitas vezes o Poder Judicirio pode atuar

bloqueando mudanas importantes promovidas pelos outros poderes em favor dos

excludos, defendendo o status quo. E esta defesa pode ocorrer inclusive atravs do usoda retrica dos direitos fundamentais.21Em sentido semelhante Dierle Nunes22.

A degenerao de um processo governado e dirigido solitariamentepelo juiz, como j criticada em trabalho anterior (NUNES, 2006, p.23), gerar claros dficits de legitimidade, que impediro uma realdemocratizao do processo, que pressupe uma interdependnciaentre os sujeitos processuais, uma co-responsabilidade entre estes e,especialmente, um policentrismo processual.

Nessa vereda, busca-se um afastamento do decisionismo do julgador para que

sejam abertos espaos alternativos que proporcionem a discusso, a participao dos

interessados na formao das decises.

Uma das conseqncias da incluso da efetiva participao da populao na

esfera pblica o alargamento do foro tradicional da poltica, ou seja, os debates e as

tomadas de decises fugiriam dos foros tradicionais para alcanar outros mbitos mais

populares, como fruns, debates via internet, associaes criadas com essa finalidade,

etc, de forma a utilizar os meios de comunicao como instrumento para essa abertura

poltica populao.

O alargamento desses espaos alternativos para debates bem como o incentivo das

informaes fornecidas pelos meios de comunicao em massa podem aumentar o nvel

de legitimidade, de participao popular.

Como afirma Paulo Bonavides23: Sem participao no h sociedade

democrtica. A participao o lado dinmico da democracia, a vontade atuante que,

difusa ou organizada, conduz no pluralismo o processo poltico nacionalizao,

produz o consenso e permite concretizar, com legitimidade, uma poltica de superao epacificao de conflitos.

21 verdade que o ativismo judicial pode, em certos contextos, atuar em sinergia com a mobilizaosocial na esfera pblica. Issoocorreu, por exemplo,nomovimento dos direitos civis nos Estados Unidosdos anos 50 e 60, que foi aquecido pelas respostas positivas obtidas na Suprema Corte, no perodo daCorte de Warren. Mas nem sempre assim. A nfase judicialista pode afastar do cenrio de disputa pordireitos as pessoas e movimentos que no pertenam nem tenham proximidade com as corporaes

jurdicas. (SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 36/37.)22 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p195.23 BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 2-3.


10/16

Para Dierle Jos Coelho Nunes24 o processo no pode ser, nesse contexto,

enxergado como um mal a ser resolvido, eis que este constitui uma garantia de

legitimidade e participao dos cidados na formao das decises.

Um processo construdo a partir da comparticipao das partes permite que

todos os sujeitos processuais discutam argumentos normativos para a produo doprovimento na busca de uma soluo mais adequada ao caso concreto, evitando a

decises arbitrrias do julgador.

4. UMA RELEITURA PROCESSUAL HABERMAS

A teoria do processo como um procedimento em contraditrio possui, em sua

essncia, vis democrtico com forte influncia de Habermas, na qual o Direitofuncionaria como um mediador, um instrumento25, entre a facticidade e as pretenses de

validade, como mecanismo de integrao social.

Ademais, para Habermas haveria duas aes estratgicas: a integrao sistmica

correspondente economia, dinheiro e poder e a integrao social que so as aes

comunicativas, orientadas pelo consenso social, composta por outros elementos como

os valores, a moral, a tica.

No mbito da Jurisdio, Habermas apoiado em Klaus Gnther - divide a teoriado discurso em discursos de fundamentao ou de justificao das normas jurdicas e

discursos de aplicao.

No caso, o Poder Judicirio no pode fazer discursos de justificao, ou seja, criar

a norma jurdica, diante da ausncia da participao popular, apenas podendo fazer

discursos de aplicao da norma.

Assim, descrendo na viabilidade de princpios morais consensuais ouneutros, dedutveis pela razo e suscetveis de fundar um ativismo

judicial em termos consistentes com a democracia, Ely prope alimitao do judicial review (judicial self restraint) a questesrelativas preservao da integridade do prprio regime

24 NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da Faculdade de Direito doSul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 14.25 Mas para atingir esse objetivo, Habermas indica transformaes necessrias ao modo de produo eaplicao do direito. A fundamentao do direito e do Estado Democrtico vai ser deslocada, da soberaniado povo, para a soberania de um procedimento discursivo pblico sob condies ideais. O resultado uma reconfigurao da separao dos poderes de acordo com os tipos de discursos predominantes emcada um deles. O poder administrativo (executivo), o legislativo e o judicirio ganham assim atribuies ecompetncias cuja legitimidade pressupe um outro poder, chamado por Habermas de poder

comunicativo, que o poder resultante de uma discusso pblica racional onde todos os implicadospassam a ser, ao mesmo tempo, destinatrios e autores do prprio direito. (SIMIONI, Rafael Lazzarotto.Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito no pensamento de JrgenHabermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 12.)


11/16

democrtico. Isto : o papel do Judicirio no seria o de fazerescolhas substantivas, incluindo a conteudizao de princpios edireitos, tarefa reservada, nos Estados democrticos, aos agentespolticos investidos pelo voto popular; sua misso seria a de garantira lisura dos procedimentos pelos quais a democracia se realiza. Umcontrole, enfim, centrado apenas nas condies de formulao do atolegislativo (input), desprovido de qualquer pretenso de alcanar oseu resultado substantivo (outcome). Para Erly, apenas uma teoriaque enxergue o controle de constitucionalidade atribuindo aostribunais, como um reforo da democracia, e no como um guardiosuperior que arbitra quais resultados devem e quais no devem seradmitidos, ser compatvel com a prpria democracia.26

Busca-se a preservao das liberdades de maneira a preservar abertos os canais de

participao poltica de forma a proporcionar o bom funcionamento do regime

democrtico.

Segundo Rafael Lazzarotto Simioni27 na teoria de Habermas, a normatividade do

direito fruto da legitimidade e os problemas de eficcia do direito, ou seja, da prpria

realizao do direito, estariam atrelados questo da legitimidade. Nesse sentido, sendo

os cidados ao mesmo tempo destinatrios e autores do direito passariam a assumir a

responsabilidade individual pelo seu cumprimento.

A legitimidade seria uma condio da fora normativa do direito, transferindo o

problema da realizao dos direitos, que possui cerne positivista, para se tornar um

problema de legitimao. Para isso, Habermas prope um novo paradigma para o

direito, denominado procedimentalismo, na qual o direito gerado atravs do discurso

democrtico (no qual, pois aquele que se submete norma pode reconhec-la como um

seu co-autor) pode atuar sobre a sociedade, de maneira a diminuir as tenses sociais que

percebemos hoje.

Portanto, Jrgen Habermas28 atribui um papel central linguagem no processo de

formao da opinio e da vontade dos cidados. Sua teoria se desenvolve no interior de

um Estado Democrtico de Direito que se pressupem a existncia de um espao

pblico no restrito ao mbito estatal, de uma comunidade de homens livres e iguaiscapazes de criar as leis que os regem e onde os prprios envolvidos tm de entrar em

acordo, prevalecendo a fora do melhor argumento.

26 BINENBOLN, GUSTAVO. A nova Jurisdio constitucional brasileira. Rio de Janeiro; Renovar,2004, p. 102.27SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direitono pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 12-13.28 Essa legitimidade democrtica, na modernidade, cabe esclarecer, remete-se ao chamado vnculo ou

coeso interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos fala Habermas, fundamentalmente apartir do Direito e Democracia: entre fadicidade e validade. (OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de.Direito, Poltica eFilosofia: Contribuies para uma teoria discursiva da constituio democrtica nomarco do patriotismo constitucional. Rio de Janeiro:Lmen Jris ,2007, p. 5.)


12/16

Habermas apresenta a democracia como o ncleo de um sistema de direitos

fundamentais, havendo a institucionalizao democrtica dos direitos, em que os

cidados aparecem no somente como destinatrios das leis, mas tambm, consoante

Rousseau, como seus autores. Portanto, como destinatrios e autores do seu prprio

Direito, os cidados devem poder participar e ter voz ativa nos processos deinterpretao constitucional.

Nesse passo, Habermas tenta equilibrar e compatibilizar a soberania popular e os

direitos humanos, aos direitos econmicos e sociais bsicos, essenciais dignidade

humana, constituinte do chamado mnimo existencial.

Adaptando a teoria habermasiana ao processo, o princpio da democracia

proporcionaria a abertura de um campo de discusses na quais abrangeria vrios tipos

de discursos seja morais, ticos, pragmticos, incluindo as negociaes, de maneira amodelar as normas jurdicas. Portanto, o princpio da democracia fixa os parmetros e

legitima a produo do prprio direito.

A Jurisdio, portanto, no pode desenvolver o direito por umainterpretao construtiva desconectada do poder comunicativo. O podercomunicativo, que a nica fonte de legitimao do Estado de Direito,s se exerce argumentativamente atravs de um procedimentoinstitucionalizado com base no princpio do discurso, vale dizer, s seexerce nas condies ideais de uma discusso pblica com a

participao de todos os implicados. Por isso, nem um rgo colegiadoe muito menos um juzo monocrtico pode pretender interpretarconstrutivamente o direito. O Poder Jurisdicional no hierarquicamente superior ao poder comunicativo. A Jurisdio nopode, portanto, submeter a si o poder comunicativo, porque ele a fontede toda legitimao do direito e do Estado de Direito. At porque alegislao implcita, criada pela Jurisdio, coloca em risco aracionalidade o exerccio do direito e sobrecarrega a base delegitimao do Poder Judicirio. Por mais conhecimentos tcnicos eexperincia que os especialistas do direito possuam, as decises

jurdicas provocam conseqncia para sociedade, que no podem serlegitimadas por discursos tcnicos de especialistas na interpretaodireito: a interpretao da Constituio e dos objetivos das polticas

pblicas no monoplio da Jurisdio. Como se v, na teoria odiscurso de Habermas, o poder Jurisdicional sofre restries. Porque noparadigma procedimentalista do direito, a Jurisdio est subordinadaao poder comunicativo da autonomia poltica dos cidados. E exatamente as condies para o exerccio dessa autonomia poltica,como gnese do processo democrtico que a jurisdio tem queproteger. 29

Mister o uso do espao discursivo instaurado pelo processo, ou seja, um espao

pblico para a problematizao e formao de todos os provimentos, ou seja, a

comparticipao das partes.

29 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria discursiva do direito nopensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2.007, p. 212/213.


13/16

A ampliao do contraditrio na verdade constituiria uma garantia ao princpio da

no surpresa30, pois impe o debate acerca de todas as questes envolvidas no processo

antes da tomada de deciso pelo juiz.

Ao se fazer uma releitura da teoria do processo a partir da teoriahabermasiana, vislumbra-se que o processo estruturado emperspectiva comparticipativa e policntrica, ancorado nos princpiosprocessuais constitucionais, impe um espao pblico no qual seapresentam as condies comunicativas para que todos osenvolvidos, assumindo a responsabilidade de seu papel, participemna formao de provimentos legtimos que permitir a clarificaodiscursiva das questes fticas e jurdicas (HABERMAS, 1994, p.270)31

Para Habermas32 Essa legitimidade democrtica, na modernidade, remete-se ao

chamado vnculo ou coeso interna entre Estado de Direito e Democracia, de que nos

fala Habermas, fundamentalmente a partir do Direito e Democracia: entre facticidade e

validade.

O espao pblico para que haja a comparticipao e a discusso de maneira

democrtica o processo.

A implementao dinmica dos princpios fundamentais do processomediante a estruturao tcnica adequada permitir umademocratizao do processo sem preocupaes com o esvaziamentodo papel diretor do juiz e do papel contributivo das partes na

formao das decises.33

Essa releitura processual se coaduna com o paradigma do Estado Democrtico de

Direito na qual se busca a prevalncia da soberania popular em todos os campos. O

prof. Dierle Jos Coelho Nunes apresenta um modelo de como seria a comparticipao

na construo do provimento Jurisdicional, na qual haveria um procedimento bifsico: a

primeira fase seria preparatria e a segunda fase seria de discusso.

Desse modo, a cognio bifsica que assegure uma fase preparatriaadequada, poderia servir de modelo para um procedimento queatendesse aos anseios comparticipativos da democratizao

30 Garante-se, desse modo, a cada afetado a exposio de razes relevantes para determinao do tema aser debatido e julgado endoprocessualmente, dentro de uma linha temporal, de uma fixao adequada doobjeto de discusso e de uma distribuio dos papis a serem desenvolvidos, em um espao pblicoprocessual moldado pelos princpios do modelo constitucional de processo, notadamente o contraditriocomo garantia da influncia e de no surpresa. (NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processocontemporneo. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 27.)31 Ibidem, p. 211.32 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia: Contribuies para uma teoria

discursiva da constituio democrtica no marco do patriotismo constitucional . Rio de Janeiro:LmenJris. 2007, p. 5.33 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p197.


14/16

processual se essa primeira fase fosse utilizada como lcus defomento do debate por todos os sujeitos processuais, sem qualquerpressuposio de protagonismo (das partes ou do juiz), mediante adepurao de todos os elementos fticos e jurdicos colocados pelaspartes, advogados, promotores e juzes. Tal fase poderia ser realizadamediante a prvia troca de peties (um arrazoado para cada parte) ea fixao de uma audincia preliminar de debate e de discussoobrigatria de todos os pontos controvertidos, de fato e de direito, demodo que todos os sujeitos processuais estariam prontos (sedesejassem estar) e saberiam todos os argumentos relevantes a seremdiscutidos na segunda fase, quando ocorreria a segunda audincia decolheita de provas e de discusso dos pontos principais. Naexcepcional hiptese de surgimento de novos fatos e argumentos

jurdicos no curso da segunda audincia, deveria ser garantida adiscusso em contraditrio com sua implementao plena. Com aampla suscitao das dvidas, normas, fatos, smulas eentendimentos Jurisprudenciais potencialmente aplicveis na espcie(sem nenhuma utilizao estratgica pelo juiz da coao neoliberalde prejulgamento, que poderia gerar acordos prejudiciais s partesmais dbeis ou, mesmo, inexeqveis), ocorria uma preparao do

thema probandum e da discusso, reduzindo a quase zero apotencialidade de decises de surpresa.34

A percepo democrtica do direito visa a que todos os interessados possam

influenciar na formao das decises refutando, portanto a possibilidade de decises

solipsistas dos magistrados.

CONSIDERAES FINAIS

Por fim, percebe-se a necessidade do afastamento do decisionismo do julgador

na tomada de decises para que sejam abertos espaos alternativos que proporcionem a

discusso, a comparticipao das partes na produo do provimento Jurisdicional,

dentro de uma fase discursiva em meio ao prprio processo.

Conforme analisado, as decises judiciais devem ser pautadas sobre

argumentos de direito e oriundas da participao simtrica dos envolvidos, e no sobre

questes religiosas, polticas, cientficas, etc. Sendo assim necessria a

complementao das decises com outros sistemas ou institutos, porm no a

substituio pelo julgador de argumentos jurdicos por argumentos cientficos,

tecnolgicos, religiosos, fora do mbito do direito.

Ademais, nenhum julgador deve proferir qualquer deciso utilizando

argumentos no debatidos pelas partes em contraditrio, diante da necessidade da

participao simetricamente igual dos interessados na construo do provimento, de

forma que os cidados interessados se sintam mais prximos da Justia, afastando,

34 NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru Editora, 2008, p.243/244.


15/16

portanto, a idia de que o juiz o nico portador da cognio para a elaborao das

decises judiciais.

Um processo constitucional democrtico permitir que o cidado seja

autodestinatrio dos provimentos, seja no mbito legislativo, administrativo e judicial,

tendo que vista que a deciso no ser apenas a expresso da vontade de maneirasolitria pelo decisor, mas sim construda e discutida pelas partes endoprocessualmente.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

- BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Reforma do Judicirio: o que uma

smula vinculante pode vincular? Revista Forense Eletrnica Suplemento, volume

378, mar/abr. 2005, seo de doutrina, p. 665/671.

- BINENBOLN, GUSTAVO. A nova Jurisdio constitucional brasileira. Rio de

Janeiro; Renovar, 2004.

- BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal do Estado Social, Rio de Janeiro, Forense,

1980.

- CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da

Constituio. Coimbra: Almedina, 2001.

- CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegini; DINAMARCO,

Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 18 ed. So Paulo: Malheiros, 2002.

- FAZZALARI, Elio. Instituies de Direito Processual. Campinas: Bookseller, 1ed.,

2006.

- GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de

Janeiro: AIDE Editora, 2001.

-- HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro estudos de teoria poltica. 3.ed. So

Paulo: Edies Loyola, 2007.


16/16

- HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre a facticidade e a validade. 2. ed.

Vol I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

- OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito, Poltica e Filosofia. Rio de

Janeiro:Lmen Jris, 2007.

- PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico. Rio de Janeiro:

Lmen Jris, 2008.

- PEREIRA, Rodolfo Vianna. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2. ed. Belo

Horizonte: Del Rey, 2007.

- NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo Jurisdicional Democrtico. Curitiba: Juru

Editora, 2008.

- NUNES, Dierle Jos Coelho. Teoria do processo contemporneo. Revista da

Faculdade de Direito do Sul de Minas, Edio Especial, 2008, p. 13 29.

- SANTOS, Boaventura de Sousa. Para uma Revoluo Democrtica da Justia. So

Paulo: Cortez, 2007.

-SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

- SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa: a teoria

discursiva do direito no pensamento de Jrgen Habermas. Curitiba: Juru, 2007.

- STRECK, Luiz. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 7. ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2007.

- STRECK, Luiz. Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica; Desconstruindo

os modelos de juiz: a hermenutica jurdica e a superao do sujeito objeto.

Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

artigo: a valorizaÇÃo do contraditÓrio: a comparticipaÇÃo na construÇÃo do provimento...

Documents