artigo 7aspectos gerais sobre o fiscal de contratos públicos

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 105 REVISTA Aspectos gerais sobre o scal de contratos públicos Antônio França da Costa 1 Resumo O artigo discorre sobre o scal de contratos: as peculiaridades que envolvem sua nomeação; seu papel na materialização dos objetivos da licitação; sua relevância para a fase de liquidação da despesa e para o recebimento de obras e serviços; sua importância na aplicação de penalidades ao contratado; sua relação com a responsabilidade da Administração Pública no que se refere aos débitos trabalhistas; e sua responsabilização em decorrência de falhas na scalização. Palavras-chaves:  Fiscal. Contratos públicos. Liquidação da despesa. Débito trabalhista. Recebimento provisório. Sanções contratuais. Responsabilização. Abstract The article discusses about the contracts controller the peculiarities surrounding 1 Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União, mestrando em direito público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, especialista em direito público pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus, graduado em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e graduado em administração pública pela Escola de Governo de Minas Gerias.

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Aspectos gerais sobre o fiscal de contratos públicos

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    REVISTA

    Aspectos gerais sobre o fiscal de contratos pblicos

    Antnio Frana da Costa1

    Resumo

    O artigo discorre sobre o fiscal de contratos: as peculiaridades que envolvem sua nomeao; seu papel na materializao dos objetivos da licitao; sua relevncia para a fase de liquidao da despesa e para o recebimento de obras e servios; sua importncia na aplicao de penalidades ao contratado; sua relao com a responsabilidade da Administrao Pblica no que se refere aos dbitos trabalhistas; e sua responsabilizao em decorrncia de falhas na fiscalizao.

    Palavras-chaves: Fiscal. Contratos pblicos. Liquidao da despesa. Dbito trabalhista. Recebimento provisrio. Sanes contratuais. Responsabilizao.

    Abstract

    The article discusses about the contracts controller the peculiarities surrounding

    1 Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio, mestrando em direito pblico pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, especialista em direito pblico pelo Complexo Jurdico Damsio de Jesus, graduado em direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e graduado em administrao pblica pela Escola de Governo de Minas Gerias.

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    their appointment; their role in the realization of the objectives of the tender; their relevance to the liquidation of the expense and for the collection of works and services; their importance in the application of penalties to the contractor; their relationship with the responsibility of Public Administration with regard to labor debts; their liability as a consequence of failures in supervision.

    Keywords: Controller. Public contracts. Liquidation of the expenses. Labor debt. Provisional reception. Contractual penalties. Responsibility.

    1. Introduo

    O presente trabalho decorreu de um convite feito pela Escola de Formao Complementar do Exrcito, na cidade de Salvador BA, para que pudssemos discorrer sobre o papel do fiscal de contratos pblicos.

    Considerada, na maioria das vezes, apenas mais uma formalidade a ser cumprida durante a execuo dos contratos, a fiscalizao dos contratos tem sido relegada a um segundo plano, colocada como uma atividade acessria que se soma a outras atividades ordinrias do servidor.

    No incomum que se nomeie o fiscal de contratos sem lhe desincumbir de outras tarefas que lhe so afetas, sem considerar que ser necessrio dedicar parte de seu tempo ao labor de fiscal. Outras tantas vezes, a capacidade tcnica do servidor a ser nomeado desconsiderada pela autoridade que o nomeia.

    Procuraremos nestas breves linhas demonstrar a relevncia do fiscal de contratos para a correta execuo do objeto licitado, as peculiaridades que envolvem a nomeao do fiscal e a distino entre fiscal, gestor, terceiros contratados para auxiliar na fiscalizao, prepostos e auditores.

    Trataremos tambm do papel do fiscal de contratos na aplicao de penalidades empresa contratada, na liquidao das despesas, na responsabilidade da Administrao Pblica quanto aos dbitos trabalhistas em contratos de terceirizao de mo de obra e no recebimento provisrio de obras e servios. Por fim, abordaremos a responsabilizao do fiscal de contrato pelos atos praticados.

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    2. Garantia dos objetivos da licitao

    Segundo o art. 37, XXI, da Constituio Federal, as obras, servios, compras e alienaes, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade previstos em lei, devem ser contratados mediante processo de licitao que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta. Por sua vez, o art. 3 da Lei 8.666/1993 estabelece que a licitao se destina a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel.2

    So trs os objetivos pretendidos pelo processo licitatrio: garantir a isonomia entre todos aqueles que querem ofertar bens e servios para o Poder Pblico, selecionar uma proposta que seja vantajosa para a Administrao e promover o desenvolvimento nacional sustentvel. Para garantir o alcance desses objetivos, a lei de licitaes estabelece uma srie de mecanismos; assim o faz quando elenca como princpios bsicos que vo reger o certame a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a igualdade, a publicidade, a probidade administrativa, a vinculao ao instrumento convocatrio e o julgamento objetivo.3

    Selecionada a melhor proposta, em uma disputa onde se garanta o tratamento isonmico entre os licitantes, o contratado tem a obrigao de manter, durante a execuo do contrato e em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.4

    Se o contratado pudesse, durante a execuo do contrato, alterar ao seu talante as condies exigidas em edital e os termos de sua proposta vencedora,

    2 A introduo do desenvolvimento nacional sustentvel como um dos objetivos da licitao se deu recentemente pela lei 12.349, de 2010.

    3 Lei 8.666/1993, art. 3.

    4 Lei 8.666/1993, art. 55, XIII.

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    os princpios norteadores da licitao estariam sendo postos por terra. A isonomia, um dos objetivos do certame, estaria sendo quebrada durante a execuo do contrato. De nada adiantaria a elaborao de um projeto bsico, devidamente aprovado, se, por exemplo, os materiais fossem substitudos durante a execuo do contrato por materiais inferiores. A proposta vencedora, selecionada por ser a mais vantajosa para a Administrao, perderia, na prtica, essa qualidade. O fiscal de contratos tem a incumbncia de se certificar que as condies estabelecidas em edital e na proposta vencedora estejam sendo cumpridas durante a execuo do contrato, para que os objetivos da licitao sejam materialmente concretizados.

    3. Nomeao do fiscal

    Segundo disciplina o art. 67 da Lei 8.666/1993, a execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administrao especialmente designado, permitida a contratao de terceiros para assisti-lo de informaes pertinentes a essa atribuio. A Administrao tem o poder-dever de fiscalizar o contrato. Deve ser nomeado formalmente um fiscal para verificar a sua correta execuo. No cabe aqui juzo de oportunidade e convenincia do gestor em nomear ou no o fiscal.

    A propsito, vale registrar que a prerrogativa conferida Administrao de fiscalizar a implementao da avena deve ser interpretada tambm como uma obrigao. Por isso, fala-se em um poder-dever, porquanto, em deferncia ao princpio do interesse pblico, no pode a Administrao esperar o trmino do contrato para verificar se o objeto fora de fato concludo conforme o programado, uma vez que, no momento do seu recebimento, muitos vcios podem j se encontrar encobertos. [TCU Acrdo 1632/2009 Plenrio]

    Os contratos devem ser executados com o devido acompanhamento e fiscalizao a cargo de um Representante da Administrao especialmente designado para esse fim, conforme

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    exigido pelo art. 67 da Lei n. 8.666/93. [Acrdo 212/2009 TCU Segunda Cmara]

    A atribuio de fiscal deve recair sobre uma pessoa que pertena aos quadros da Administrao, permitida, contudo, a contratao de terceiros para auxili-lo com o fornecimento de informaes tcnicas para que ele possa se posicionar quanto correta execuo do contrato.

    Mantenha representante, pertencente a seus quadros prprios de pessoal, especialmente designado para acompanhar e fiscalizar a execuo dos contratos que celebrar, permitida a contratao de agentes terceirizados apenas para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essa atribuio, a teor do art. 67 da Lei 8.666/93. [Acrdo 690/2005 TCU Plenrio]

    A fim de se evitar qualquer ingerncia nas atividades de fiscalizao, o fiscal de contratos no deve ser subordinado ao gestor de contratos, e, a bem do princpio da segregao de funes, as atividades de gestor de contratos e fiscal de contratos no devem ser atribudas mesma pessoa: No obstante a no segregao dessas duas atribuies no possam ser consideradas ilegais, ela deve ser evitada. (FURTADO, 2012, p. 440) Ainda em homenagem ao princpio da segregao de funes, deve-se evitar que pessoas que compuseram a comisso de licitao sejam nomeadas como fiscais (FURTADO, 2012, p.440).

    Indique, ao nomear representante da Administrao para acompanhar e fiscalizar a execuo de contratos da Unidade, servidor fiscal que no esteja envolvido diretamente com a obteno e negociao das prestaes de servios e/ou fornecimentos, de acordo com as disposies do art. 67 da Lei n. 8.666/1993. [Acrdo 2455/2003 TCU Primeira Cmara]

    A escolha do fiscal deve recair sobre pessoa que tenha um conhecimento tcnico suficiente do objeto que est sendo fiscalizado, pois falhas na fiscalizao podem vir a alcanar o agente pblico que o nomeou por culpa in eligendo.

    O defendente era o superior hierrquico responsvel pela equipe tcnica que atestava os servios. Assim sendo, no poderia se furtar da responsabilidade de vigiar, controlar e apoiar seus

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    subordinados, buscando os meios necessrios para a efetividade das aes afetas Superintendncia. Ao se abster dessa responsabilidade, agiu com culpa nas modalidades in omittendo e in vigilando. Se considerarmos, ainda, que os componentes de sua equipe no tinham competncia e formao adequadas para as atividades que lhes eram afetas, pode-se suscitar que o defendente teria agido com culpa in eligendo. [Acrdo 277/2010 TCU Plenrio]

    Acerca da alegada inexperincia, arguida pelo querelante, aduzo s consideraes da Serur o entendimento jurisprudencial deste Tribunal de Contas acerca da culpa in vigilando atribuvel aos responsveis na aplicao dos recursos pblicos, consubstanciado no Voto condutor do Acrdo 1.190/2009-TCU-Plenrio:(...) Ainda que o ex-edil venha a posteriori invocar como eximente de culpabilidade o fato de no ter acompanhado diretamente a formalizao e a execuo do contrato, o ento gestor municipal concorreu para o dano que lhe foi imputado por culpa in eligendo e culpa in vigilando. Como se depreende dos fatos, o ex-prefeito atrai para si a responsabilidade civil e administrativa tambm por no ter bem selecionado agentes probos a quem delegou tais tarefas operacionais, bem como por no ter devidamente supervisionado e exigido dos seus subordinados o escorreito cumprimento da lei. [Acrdo 5.842/2010 TCU 1 Cmara]

    Quando se d a qualificao do servidor a ser nomeado fiscal de contratos, a necessidade de formao em engenharia para o caso de fiscalizao de obras e servio dessa natureza ponderada. Segundo entendimento do Tribunal de Contas da Unio, a fiscalizao de contrato se d por fora de dispositivo da Lei de Licitaes, sendo dispensvel a formao especfica em engenharia.

    Relatrio [...] A funo de fiscal de contratos, mediante o acompanhamento da execuo do objeto (no caso, obras), tambm no configura exerccio ilegal da profisso de engenheiro. Trata-se de incumbncia prevista no artigo 67 da Lei 8.666/1993, que no requer habilitao especfica, sob pena de se inviabilizar o cotidiano da Administrao Pblica. Voto [...] designao do servidor para integrar a equipe de fiscalizao da execuo do contrato, apesar de sua ausncia de formao em engenharia, nada teve de irregular, j que constituiu mero desempenho da incumbncia prevista no art. 67 da Lei 8.666/1993. [Acrdo 2512 TCU Plenrio]

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    Por fim, questiona-se se possvel que haja recusa do servidor em assumir a atribuio do encargo de fiscal de contratos. No mbito da Administrao Direta Federal, o estatuto dos servidores, Lei 8112/1990, em seu art. 116, ao elencar como dever dos servidores o exerccio com zelo e dedicao das atribuies do cargo, a lealdade s instituies a que servir, o cumprimento de ordens superiores no manifestamente ilegais e, a observncia de normas legais e regulamentares, impede a recusa imotivada da atribuio da atividade de fiscal de contratos. O que pode existir a recusa motivada por impedimento, quando o servidor designado tiver alguma relao de parentesco, for cnjuge ou companheiro do contratado, ou no detiver conhecimento tcnico que possibilite a fiscalizao do contrato. Alis, neste ltimo caso, a indicao de uma pessoa no capacitada para o exerccio de fiscal de contratato pode acarretar culpa in eligendo da autoridade que o nomeou.

    4. Fiscal, gestor, preposto, terceiros e auditores

    O fiscal de contrato a pessoa pertencente aos quadros da Administrao, formalmente designada para acompanhar a execuo do contrato, anotando em registro prprio todas as ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato e determinando o que for necessrio para regular as faltas ou defeitos observados.5

    O gestor de contrato, por sua vez, tambm deve pertencer aos quadros da Administrao, tendo as atribuies de tratar com o contratado, exigir o cumprimento do pactuado, sugerir eventuais modificaes contratuais, comunicar a falta de materiais e recusar o servio (nesse caso, geralmente subsidiado pelas anotaes do fiscal).

    A gesto o servio geral de gerenciamento de todos os contratos; a fiscalizao pontual. Na gesto, cuida-se, por exemplo, do reequilbrio econmico-financeiro, de incidentes relativos a pagamentos, de questes ligadas documentao, ao controle dos prazos de vencimento, de prorrogao, etc. um servio

    5 Lei 8.666/1993, art. 67, 1.

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    administrativo propriamente dito, que pode ser exercido por uma pessoa ou um setor. J a fiscalizao exercida necessariamente por um representante da administrao, especialmente designado, como preceitua a lei, que cuidar pontualmente de cada contrato. (ALVES, 2011, p. 65)

    Terceiro a pessoa fsica ou jurdica contratada para auxiliar o fiscal na sua tarefa, conforme facultado pelo art. 67 da Lei 8.666/1993. A contratao do terceiro no obrigatria, cabendo Administrao verificar se a complexidade do contrato exige a assistncia desse terceiro. Trata-se de uma atividade assistencial, cabendo a responsabilidade pela fiscalizao Administrao Pblica.

    O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designao, pela Administrao, de representante para acompanhar e fiscalizar a execuo, facultando-se a contratao de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, (...) o contrato de superviso tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiria, no sentido de que a responsabilidade ltima pela fiscalizao da execuo no se altera com sua presena, permanecendo com a Administrao Pblica. [Acrdo 1930/2009 TCU Plenrio]

    Quanto aos auditores, Almeida (2009, p. 54) explica que a fiscalizao de contrato se distingue da auditoria de contrato, esta consiste na verificao das aes de gestores e fiscais, de maneira a permitir a avaliao geral dos procedimentos implementados, tanto do ponto de vista estritamente legal quanto do ponto de vista da qualidade da gesto e da fiscalizao. O art. 113, da Lei 8.666/199 submete expressamente o controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos pela Lei de Licitaes aos respectivos Tribunais de Contas e aos rgos de controle interno, que devero analisar a legalidade e a regularidade da despesa. O preposto o representante do contratado, e dever ser formalmente designado para servir como interlocutor junto Administrao. Como invivel que o principal responsvel pela empresa esteja disponvel a todo momento para tratar com a Administrao, ele nomeia um preposto, mediante procurao, que ir falar pela empresa, receber as demandas e reclamaes da Administrao, acompanhar e fiscalizar a execuo do objeto, anotar

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    ocorrncias, tomar medidas para o saneamento de eventuais falhas e, solicitar Administrao providncias a seu cargo. A indicao de preposto um dever do contratado, nos termos do art. 68, da Lei 8.666/1993: o contratado dever manter preposto, aceito pela Administrao, no local da obra ou servio, para represent-lo na execuo contrato.. Caso a Administrao, motivadamente, no concorde com a indicao de um determinado preposto, esta poder recus-lo, cabendo contratada indicar outro.

    5. Terceiro contratado para auxiliar na fiscalizao

    Conforme faculta o art. 67 da Lei 8.666/1993, a Administrao poder contratar terceiros para auxiliarem o fiscal de contratos. Alguns contratos tm objetos extramente complexos, como obras e servios de engenharia, e nesses casos a Administrao pode se valer do apoio de terceiros para auxiliar na fiscalizao. Trata-se de uma faculdade da Administrao, que dever avaliar caso a caso. Se decidir pela contratao deste terceiro, a Administrao dever realizar o devido processo licitatrio, mesmo que se trate de uma empresa contratada para a elaborao de um projeto bsico ou executivo.6

    1. A contratao de empresa para elaborao do projeto executivo no confere, por si s, direito subjetivo a essa empresa de ser tambm contratada para prestao dos servios de superviso. 2. A contratao de servios de coordenao, superviso e controle de obras, no se insere nas hipteses de dispensa e inexigibilidade de que trata a Lei de Licitaes. [Acrdo 20/2007 TCU Plenrio]

    6 Nos termos do art. 9, I, II, da Lei 8.666/1993, no poder participar da licitao ou da execuo de obra ou servio e do fornecimento de bens a eles necessrios o autor do projeto, bsico ou executivo, seja pessoa fsica ou jurdica. Essa proibio alcana inclusive a empresa, isoladamente ou em con-srcio, responsvel pela elaborao do projeto bsico ou executivo ou do qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detento de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, res-ponsvel tcnico ou subcontratado. Entretanto, o 1 do mesmo artigo autoriza a contratao do autor do projeto bsico da empresa a que ele pertence, como consultor tcnico, nas funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento, exclusivamente a servio da Administrao interessada.

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    A contratao de terceiro no transfere para este a responsabilidade pela fiscalizao do contrato, que continua sendo da Administrao, mas a atividade de assessoria deficiente pode levar responsabilizao do terceiro contratato.

    3. Nos casos em que o parecer do profissional de fundamental importncia para embasar o posicionamento a ser adotado pelas instncias decisrias, uma manifestao contaminada por erro tcnico, de difcil deteco, acarreta a responsabilidade civil do parecerista pelos possveis prejuzos da advindos. [Acrdo

    20/2007 TCU Plenrio]

    6. Aplicao de penalidades

    Segundo o art. 54 da Lei 8.666/1993, os contratos administrativos regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies gerais de direito privado. Os contratos administrativos se regem pelas normas de direito administrativo, que tm como base a indisponibilidade do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Nos contratos administrativos se inserem as chamadas clusulas exorbitantes, que conferem Administrao privilgios em face do particular, como a obrigatoriedade de o contratado aceitar acrscimos e supresses no objeto contratado, dentro dos limites traados no art. 65 da Lei 8.666/1993. Tambm prerrogativa da administrao a aplicao de penalidades e a reciso contratual, sem a necessidade de se recorrer ao Poder Judicirio, o que no dispensa a instaurao do devido processo administrativo, com garantia de ampla defesa e contraditrio ao contratado. O art. 78 da Lei 8.666/1993 elenca uma srie de causas que do ensejo reciso contratual, tais como: o no cumprimento ou o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos; a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados; o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento; a paralisao

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    da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao; a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato; o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores; o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1 do art. 67 da Lei 8.666/1993. O art. 87 da mesma lei, por sua vez, elenca as sanes que a Administrao poder aplicar contratada em decorrncia inexecuo total ou parcial do contrato: advertncia multa; suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos; e declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao Pblica. Para verificao da inexecuo do contrato e de outras faltas de suma relevncia a correta fiscalizao do contrato e o devido registro das falhas. So esses elementos que sero levados ao processo administrativo e que serviro de motivao para a prtica do ato administrativo de resciso contratual ou de aplicao de sanes. Como materializar a inexecuo parcial do contrato ou o desatendimento das determinaes emanadas pelo fiscal do contrato seno fazendo o devido registro dessas falhas? No mesmo sentido, o cometimento reiterado de faltas s ficar caracterizado se houver no histrico o registro dessas faltas. Alis, quanto a esse ponto, a Lei 8.666/1993 expressa ao dizer que causa para a resciso unilateral do contrato o cometimento de reiteradas faltas na sua execuo, anotadas em registro prprio de ocorrncias relacionadas com a execuo do contrato (art. 67, 1, Lei 8.666/1993).

    Mais uma vez a relevncia da atividade de fiscal de contrato, que tem a incumbncia de anotar em registro prprio todas as ocorrncias, para que, em uma eventual resciso unilateral do contrato ou aplicao de alguma penalidade, a Administrao tenha as razes de fato devidamente delineadas.7

    7 A motivao enseja a demonstrao das razes de direito (dispositivo legal) e as razes de fato (o que faticamente ocorreu).

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    7. Liquidao da despesa

    A despesa pblica passa por trs etapas: o empenho, a liquidao e o pagamento. O empenho o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado a obrigao de pagamento pendente ou no de implemento de condio8. Com o empenho destaca-se parte do oramento para a realizao de determinada despesa, sendo vedado o empenho de despesas que exceda o limite dos crditos oramentrios, bem como a realizao de despesas sem prvio empenho.9

    O simples empenho no autoriza o pagamento, que somente ir ocorrer aps sua regular liquidao.10

    A liquidao da despesa consiste na verificao do direito adquirido pelo credor tendo por base os ttulos e documentos comprobatrios do respectivo crdito.11 O objetivo da liquidao certificar se houve o implemento da condio por parte do contratado, ou seja, se ele cumpriu o que foi pactuado. A liquidao visa verificar a origem e o objeto do que se deve pagar, a importncia exata a pagar, e a quem se deve pagar a importncia para extinguir a obrigao.12

    na fase da liquidao da despesa que o fiscal de contrato se mostra em relevo, ao atestar as medies, ao no apontar ressalvas na prestao do servio em seus registros, ou ao apont-las e exigir glosas nos pagamentos. Com o atesto do fiscal de contratos, a despesa pode ser devidamente liquidada e o pagamento, que o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga13, poder ser realizado.

    O registro da fiscalizao, na forma prescrita em lei, no ato

    8 Lei 4.320/1964, art. 58.

    9 Lei 4.320/1964, arts. 59 e 60

    10 Lei 4.320/1964, art. 62

    11 Lei 4.320/1964, art. 63

    12 Lei 4.320/1964, art. 63, 1.

    13 Lei 4.320/1964, art. 64

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    discricionrio. elemento essencial que autoriza as aes subsequentes e informa os procedimentos de liquidao e pagamento dos servios. controle fundamental que a administrao exerce sobre o contratado. Propiciar aos gestores informaes sobre o cumprimento do cronograma das obras e a conformidade da quantidade e qualidade contratadas e executadas. E, nesses termos, manifesta-se toda a doutrina e jurisprudncia.

    No h nenhuma inovao na exigncia do acompanhamento da execuo contratual. Inicialmente previsto no art. 57 do Decreto-lei 2.300/1986, revogado pela Lei 8.666/1993, que manteve a exigncia em seu art. 67, esse registro condio essencial liquidao da despesa, para verificao do direito do credor, conforme dispe o art. 63, 2, III, da Lei 4.320/1964. A falta desse registro, desse acompanhamento pari passu, propicia efetiva possibilidade de leso ao errio. [Acrdo 767/2009 TCU Plenrio]

    Efetue o pagamento de parcelas contratada em estrita consonncia com o quantitativo de servios e etapas medidos e efetivamente executados na obra, conforme atestado pelo fiscal do contrato e de acordo com o novo cronograma fsico-financeiro a ser estabelecido. [Acrdo 1.270/2005 TCU Plenrio]

    Assim, o fiscal deve ser diligente no acompanhamento da execuo do contrato, no atestando de forma desatenta a prestao do servio, a entrega do bem e a realizao da obra, pois esses atos compem a liquidao da despesa, reconhecem o implemento da condio por parte do contratado, fazendo nascer para ele um crdito perante a Administrao, permitindo autoridade competente realizar o devido pagamento.

    8. Dbitos previdencirios e trabalhistas

    Segundo o art. 71 da Lei 8.666/1993, o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato. Assim, em uma primeira leitura do dispositivo em comento, o pagamento de salrios, vale transporte, ticket alimentao,

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    frias, 13 salrio (encargos trabalhistas), contribuio para o INSS(encargos previdencirios), pagamento de impostos decorrentes da atividade do contratado (tal como imposto de renda sobre lucro), imposto sobre servio (encargos fiscais) ou o pagamento de fornecedores de materiais para prestao de servios de limpeza (encargos comerciais), por exemplo, ficam por conta do contratado, que deve incluir esses custos na composio de seu preo que constaro de sua proposta para a Administrao. O 1 do citado art. 71 refora a responsabilidade do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comercias, deixando claro que a inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento, nem poder onerar o objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis. Em se tratando dos casos de terceirizao de mo de obra como tpico dos servios de limpeza, conservao, zeladoria, vigilncia e segurana , o 2 do mesmo artigo deixa expresso que a Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos do art. 31 da Lei n 8.212, de 24 de julho de 1991.14

    14 Segundo a redao do Art. 31 da Lei 8.212/1991, dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97, O contratante de quaisquer servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, responde solidariamente com o executor pelas obrigaes decorrentes desta Lei, em relao aos servios prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, no se aplicando, em qualquer hiptese, o benefcio de ordem. Posteriormente, esse artigo sofreu alteraes pela Lei 11.488/2007, pela MP 447/2008 e, por ltimo, pela Lei 11.933/2009. Com a alterao de 2007, passou a se exigir que a empresa contratante dos servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho temporrio, retivesse onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestao de servios e recolhesse, em nome da empresa cedente de mo de obra. Com essa alterao, alguns autores defendem que houve derrogao do 2 do Art. 71, da Lei 8.666/1993, j que a responsabilidade pela reteno e recolhimento dos encargos previdencirios passou a ser da Administrao Pblica. Redao atual do art. 31 da Lei 8.212/1991: Art. 31. A empresa contratante de servios executados mediante cesso de mo de obra, inclusive em regime de trabalho tem-porrio, dever reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios e recolher, em nome da empresa cedente da mo de obra, a importncia retida at o dia 20 (vinte) do ms subsequente ao da emisso da respectiva nota fiscal ou fatura, ou at o dia til imediatamente anterior se no houver expediente bancrio naquele dia, observado o disposto no 5 do art. 33 desta Lei.

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    Assim, com base nos dispositivos da Lei 8.666/1993, a Administrao no responde pelos dbitos trabalhistas, fiscais e comerciais, mas responde solidariamente pelos dbitos previdencirios no caso de terceirizao de mo de obra, devendo, neste caso, fazer a reteno de 11% da fatura ou nota fiscal e fazer o recolhimento ao INSS em nome da empresa contratada. No entanto, especificamente no que diz respeito aos dbitos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu diferente. Segundo a redao original da Smula 331 do TST, nos casos de terceirizao de mo de obra:

    IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial.

    Assim, para a Justia do Trabalho, se a empresa prestadora dos servios terceirizados inadimplisse com as obrigaes trabalhistas, a Administrao Pblica, desde que tivesse participado da relao processual (fosse arrolado com a reclamada) e constasse no ttulo executivo, responderia subsidiariamente pelos dbitos trabalhistas, ou seja, caso a empresa contratada no arcasse com esses dbitos, a Administrao Pblica teria que quit-los. Pela redao original da Smula 331 do TST, tratava-se de responsabilidade objetiva da Administrao Pblica, bastando a existncia do inadimplemento da obrigao trabalhista, a participao da Administrao na relao processual e que figurasse no ttulo executivo para que surgisse a sua responsabilidade subsidiria pelo dbito trabalhista. O entendimento do TST era o de que o 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993, quanto aos dbitos trabalhistas, era inconstitucional, por deixar o trabalhador ao desamparo. Entretanto, em Sesso de 24/11/2010, o STF, ao apreciar a ADC n 16, foi pela constitucionalidade do 1 do art. 71 da Lei 8.666/1993 e pela impossibilidade da transferncia consequente e automtica dos encargos

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    trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execuo do contrato para a Administrao Pblica. Em decorrncia da deciso do STF, a Smula 331 do TST foi alterada passando a ter a seguinte redao:15

    IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial.

    V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

    Com a alterao procedida na Smula 331, a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica passou a ser subjetiva: no decorre do mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas. Alm de constar na relao

    15 Smula n 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 : I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, me-diante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de ser-vios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadim-plemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamen-te, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral.

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    processual e no ttulo executivo, dever ser evidenciada a conduta culposa da Administrao no cumprimento das obrigaes contratuais, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. Aqui reside a importncia do fiscal de contratos. Uma falha na fiscalizao do contrato pode atrair para a Administrao a responsabilidade subsidiria para com os dbitos trabalhistas. No necessrio que o fiscal de contrato tenha agido com dolo; basta sua culpa stricto sensu negligncia, imprudncia, impercia na fiscalizao do contrato. Assim, deve o fiscal de contrato, antes de atestar a boa qualidade dos servios terceirizados, verificar se os salrios foram pagos, se houve entrega do vale transportes e se houve pagamento de frias, dentre outros encargos trabalhistas.

    Acompanhe rigorosamente o cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias relacionadas ao respectivo contrato, exigindo cpias dos documentos comprobatrios da quitao dessas obrigaes. [Acrdo 1525/2007 TCU Segunda Cmara]

    No mbito da Administrao Pbica Federal, foi editada IN n 02/2008 que traz uma relao de obrigaes que devem ser verificadas nos contratos de terceirizao de mo de obra.16

    16 IN 02/2008, art. 34. A execuo dos contratos dever ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensurao dos seguintes aspectos, quando for o caso: I - no caso de empresas regidas pela Consolidao das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Seguridade Social, conforme dispe o art. 195, 3 da Constituio federal sob pena de resciso contratual; b) o recolhimento do FGTS, referente ao ms anterior, caso a Administrao no esteja realizando os depsitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatrio; c) o pagamento de salrios no prazo previsto em Lei, referente ao ms anterior; d) o fornecimento de vale transporte e auxlio alimentao quando cabvel; e) o pagamento do 13 salrio; f) a concesso de frias e correspondente pagamento do adicional de frias, na forma da Lei; g) a realizao de exames admissio-nais e demissionais e peridicos, quando for o caso; h) os eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) a comprovao do encaminhamento ao Ministrio do Trabalho e Emprego das informaes trabalhistas exigidas pela legislao, tais como: a RAIS e a CAGED; j) o cumprimento das obrigaes contidas em conveno coletiva, acordo coletivo ou sentena normativa em dissdio coletivo de trabalho; e k) o cumprimento das demais obrigaes dispostas na CLT em relao aos empregados vinculados ao contrato. Art. 35. Quanto resciso contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisrias ou a comprovao de que os empregados sero realocados em outra atividade de prestao de servios, sem que ocorra a interrupo do

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    9. Recebimento provisrio de obras e servios

    Outra responsabilidade do fiscal de contratos diz respeito ao recebimento de obras e servios, quando de sua concluso. As obras e servios, segundo o art. 73, I, da Lei 8.666/1993, so recebidos em duas etapas: provisria e definitivamente. No caso de recebimento provisrio, compete ao responsvel pelo acompanhamento e fiscalizao do contrato receber seu objeto, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em ate quinze dias, contados a partir do momento em que o contratado comunica, por escrito, a concluso do objeto.

    Providencie o recebimento provisrio das obras pelo responsvel pela sua fiscalizao, mediante termo circunstanciado assinado pelas partes, conforme determina o art. 73, inciso I, alnea a, da

    Lei n 8.666/93. [Acrdo 471/2003 TCU Plenrio]

    10. Responsabilizao do fiscal de contratos

    O fiscal de contratos formalmente designado para acompanhar a correta execuo do contrato. A ele cabe anotar em registro prprio as ocorrncias, propondo correes, sugerindo glosas e outras penalidades ou relatando aos seus superiores quando as medidas a serem tomadas no forem de sua competncia. Os registros do fiscal vo nortear a liquidao das despesas e autorizar o consequente pagamento. Compete a ele o recebimento provisrio de obras e servios, bem como zelar para que no recaia sobre a Administrao Pblica o dever de arcar com dbitos trabalhistas e previdencirios, oriundos dos contratos de terceirizao de mo de obra. Verifica-se, pois, que uma atuao deficiente do fiscal de contratos tem

    contrato de trabalho. Pargrafo nico. At que a contratada comprove o disposto no caput, o rgo ou entidade contratante dever reter a garantia prestada, podendo ainda utiliz-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa no efetuar os pagamentos em at 2 (dois) meses a partir do encerramento da vigncia contratual, conforme previsto no instrumento convocatrio e no art. 19-A, inciso IV desta Instruo Normativa.

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    potencial para causar dano ao errio, o que atrai para si a responsabilizao pela irregularidade praticada.

    A negligncia de fiscal da Administrao na fiscalizao de obra ou acompanhamento de contrato atrai para si a responsabilidade por eventuais danos que poderiam ter sido evitados, bem como s penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei n 8.443/92. [Acrdo 859/2006 TCU Plenrio]

    Ao atestar notas fiscais concernentes a servios comprovadamente no prestados, o agente administrativo [...] tornou-se responsvel pelo dano sofrido pelo errio e, consequentemente, assumiu a obrigao de ressarci-lo [...] [Acrdo 2512/2009 TCU Plenrio]

    A Lei 8.666/1993 deixa expresso em seu art. 82 que os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta lei ou visando a frustrar os objetivos da licitao sujeitam-se s sanes previstas nesta lei e nos regulamentos prprios, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. O agente administrativo incumbido da funo de fiscal de contratos, que atua de forma lesiva, poder responder por sua ao, culposa (negligncia, impercia, imprudncia) ou dolosa, nas esferas civil (dever de ressarcir o dano), criminal (caso a conduta seja tipificada como crime), administrativa (nos termos do estatuto a que tiver submetido) e por improbidade administrativa.17

    Caber, ainda, a responsabilizao perante o respectivo Tribunal de Contas, que poder imputar dbito ao responsvel, referente ao dano causado, cominar-lhe multa e ainda inabilit-lo para exerccio de cargo ou funo de confiana.18

    O art. 67 da Lei 8.666/1993 traz uma salvaguarda para o fiscal de contratos: as decises e providncias que ultrapassarem a competncia do

    17 A Lei 8.429/1992 elenca, em seus arts. 9, 10, 11, trs categorias de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilcito, os que causam prejuzo ao errio e os que atentam contra os princpios da Ad-ministrao Pblica.

    18 No que tange ao Tribunal de Contas da Unio, essas penalidades esto previstas na Lei 8.443/1992, arts. 19, 57, 58 e 60.

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    representante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para a adoo das medidas convenientes. Assim, diante de uma irregularidade na execuo contratual, o fiscal de contratos deve anot-la e, no sendo de sua competncia solucionar a pendncia, deve solicitar aos seus superiores as providncias cabveis.

    Concluso

    obrigatria a designao de um fiscal de contratos por parte da autoridade competente. Ao fiscal incumbe acompanhar a correta execuo do contrato, anotando em registro prprio as ocorrncias, tomando as providncias que lhe couber para sanar as falhas detectadas e relatando aos seus superiores aquelas cuja soluo foge sua alada. No exerccio de seu labor, o fiscal pode ser auxiliado por terceiro especificamente contratado, mediante o devido certame licitatrio, mas a responsabilidade pela fiscalizao do contrato ainda continua sendo da Administrao. A atividade do fiscal de contratos visa garantir a materializao dos objetivos da licitao isonomia, proposta vantajosa para a administrao e promoo do desenvolvimento nacional sustentvel na medida em que ele deve se certificar se a proposta vencedora na licitao esta sendo devidamente executada, de acordo com o edital e os termos da prpria proposta vencedora. O fiscal de contratos tambm tem importncia crucial na aplicao de penalidades contratada, pois acompanha a execuo do contrato e anota as falhas em registro prprio, anotaes essas que sero as razes de fato para uma eventual aplicao de penalidade ou mesmo resciso unilateral do contrato. Ao atestar a correta execuo do contrato, o fiscal est participando da fase de liquidao da despesa, reconhecendo que houve o adimplemento por parte do contratado, fazendo nascer para o contratado um crdito perante a Administrao e permitido autoridade competente realizar o devido pagamento. Com a alterao ocorrida na Smula n 331 do TST, falhas na

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    fiscalizao dos contratados de terceirizao de mo de obra podem atrair para a Administrao Pblica a responsabilidade subsidiria pelo pagamento dos dbitos trabalhistas, o que aumentou ainda mais a responsabilidade do fiscal na verificao da correta execuo desses contratos. Compete tambm ao fiscal de contrato o recebimento provisrio de obras e servios mediante termo circunstanciado. A gama de atividades do fiscal de contratos tem potencial para causar dano ao errio, podendo ele vir a responder civil, penal e administrativamente e por ato de improbidade administrativa, estando ainda sujeito s sanes dos Tribunais de Contas. Por tudo quanto exposto, fica patente a necessidade de se dar mais ateno atividade de fiscal de contratos, destacando para esse labor um servidor que detenha capacidade tcnica para verificar o cumprimento do objeto pactuado, disponibilizando-lhe tempo suficiente para que possa exercer a atividade de fiscal de contrato pblico.

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