ASSOCIAO BRASILEIRA DE ODONTOLOGIA SECO MA

UNIVERSIDADE ESTADUAL VALE DO ACARA

Centro de Cincias Sociais Aplicadas

Disciplina:Direito Constitucional I

Francisco Thiago de Oliveira Sales

Curso:Direito

Sobral - CE

2012

Francisco Thiago de Oliveira Sales

A Judicializao da Poltica e o Ativismo Judicial ou Quando o Direito Invade a Competncia da Poltica

Trabalho apresentado disciplina de Direito Constitucional I como forma de realizao de avaliao.

Sobral CE

2012

Com a justicializao da poltica a poltica no tem nada a ganhar e a justia tem tudo a perder

(Carl Schimitt)

SUMRIO

1.Resumo............................................................................04

2.Introduo.......................................................................05

3. Tripartio dos Poderes................................................07

4.O Ativismo Judicial.......................................................11

5.A Judicializao da Poltica.......................................14

6. Concluso: Juristicracia..............................................18

7.Referenciais Bibliogrficos.........................................20

RESUMO:

O presente artigo objetiva realizar uma anlise das relaes entre o Direito e a Poltica, especificamente nos fenmenos contemporneos da Judicializao da Poltica e do Ativismo Judicial.Ou seja,pretende-se analisar o fenmeno da invaso de eixos decisrios eminentemente polticos pelo judicirio e a consequente politizao deste, descrevendo as relaes e as consequncias destes fenmenos para a tradicional Teoria da Diviso dos Trs Poderes. A metodologia utilizada consistiu basicamente de um levantamento de literatura,condensado a partir de densas reflexes sobre o tema. Por fim, almeja-se ainda demonstrar que tanto o Ativismo Judicial quanto a Judicializao da Poltica apresentam-se como fatores motivadores de crises institucionais e risco democrtico,uma vez que o Poder Judicirio no , de maneira alguma,o locus apropriado para a tomada decises polticas, pois isto transformaria o Estado Democrtico de Direito em um Estado Judicial de Direito.

Palavras Chave:Direito,Poltica,Diviso dos Poderes,Ativismo Judicial. Judicializao da Poltica.

ABSTRACT

This article aims to perform an analysis of the relationship between law and policy, specifically in the contemporary phenomena of "judicialization of politics" and "Judicial Activism". That is, we intend to analyze the phenomenon of invasion axis eminently political decision-making by the judiciary and the consequent politicization of this, describing the relationships and the consequences of these phenomena for the traditional "Theory Division of the three powers." The methodology consisted basically of a survey of literature, condensed from the dense reflections on the subject. Finally, we aim to further demonstrate that both the "Judicial Activism" and the "judicialization of politics" present themselves as motivators of "institutional crisis" risk democracy, since the judiciary is not in any way, the appropriate locus for making policy decisions, as this would transform the democratic rule of law in a State Judicial Law.

Key Words:Law, Policy, Division of Powers, Judicial Activism Judicialization Policy.

1.INTRODUO:A nsia do Poder Judicirio para legislar, a separao dos poderes e a situao Brasileira.

pblico e notrio que contemporaneamente convivemos em nosso Brasil com uma grave crise de representatividade e legitimidade poltica, principalmente parlamentar.

Esta crise de representatividade ainda intensificada pelas diversas posturas omissivas tomadas pelo Poder Legislativo ante a regulamentao de questes polmicas ou que requeiram medidas impopulares.

Vale ainda ressaltar que, em nossa realidade nacional, historicamente o Poder Legislativo se apresenta como subserviente ao Poder Executivo, podendo-se mesmo afirmar que em nosso pas quem realmente exerce a funo legislativa em primazia o Poder Executivo,atravs das medidas provisrias .

Portanto, possumos uma Tripartio de Poderes que no se mostra efetiva e coerente.

Por outro lado, possumos uma constituio analtica, que segundo alguns chega at mesmo a ser prolixa e que se caracteriza por uma postura dirigente com relao aos Trs Poderes, vinculando-os mesmo diante de uma omisso legislativa.

Resultado, ante histrica omisso do Poder Legislativo em realizar uma de suas funes precpuas que a de legislar e ante a necessidade de concretizar os direitos prometidos por nossa constituio de 1988, o Poder Judicirio vem tomando para si o papel de concretizar esses direitos, advogando a tese da Criao Judicial Do Direito, ou seja, defendendo que os juzes podem sim criar direitos e regras baseados em princpios constitucionais.

A nosso ver, tal fato ,a criao judicial do direito, caracteriza-se plenamente como usurpao da competncia legislativa pelo Judicirio . Nesse sentido:

Em perspectiva jurdico-poltica, ademais, essa mesma criatividade(do direito pelo Judicirio) constituiria ofensa ao princpio da separao dos poderes, segundo o qual, no Estado de Direito, a criao da lei, ou de normas com fora de lei como expresso da vontade geral , atividade prpria dos rgos de representao poltica, a tanto legitimados em eleies livres e peridicas. Aos demais poderes, Executivo e Judicirio, respectivamente, mas sempre sub lege, caberia gerir a coisa pblica e resolver as contendas entre os cidados ou entre estes e o Estado.(MENDES;COELHO;BRANCO,2009,p.114)

Ou seja, quando o poder judicirio invade a competncia legislativa, ele no somente fere um dos fundamentos do Estado Democrtico, que o Princpio da Tripartio dos Poderes, como tambm usurpa as prerrogativas do Congresso Nacional, e em ltima instncia usurpa o direito de toda uma nao de deliberar sobre suas polticas, uma vez que os membros do Poder Judicirio no passam por nenhum mecanismo de representatividade, no estando legitimados, portanto, para exercer a funo legislativa, por mais bem intencionados que estejam .

Ives Gandra da Silva Martins ainda mais contundente ao afirmar que os ministros do STF esto utilizando-se muitas vezes da interpretao conforme para conformar a constituio sua imagem e semelhana, criando uma verdadeira Juristocracia (MARTINS,onine,2012).

E justamente essa nsia legislativa do Poder Judicirio contextualizada pelo nosso paradigma de omisso do Poder Legislativo,que favorece o surgimento dos ativismos judiciais (invases da competncia legislativa pelo judicirio), e da Judicializao da Poltica (interveno do poder Judicirio na implementao de polticas pblicas e assuntos internos do governo)

Nesse sentido Lnio Streck posiciona-se:

A deciso a ser tomada em tais casos precisa ser levada a cabo no espao poltico, e no no jurisdicional, justamente para evitar que sua resoluo fi- que merc das opinies pessoais dos ministros da Corte Constitucional. Ou seja, a deciso deve ser construda no contexto de uma sociedade dialogal,em que o Poder Judicirio tem sua funo que no consiste em legislar. Em suma, uma questo como essa,justamente pela importncia da qual est revestida, no pode ser resolvida por determinao de um Tribunal . necessrio que haja uma discusso mais ampla, que envolva todos os seguimentos da sociedade, cujo locus adequado encontra-se demarcado nos meios democrticos de deciso.( STRECK;BARRETO;OLIVEIRA,2009,p.79)

exatamente esse ponto de vista que corroboramos, de que cabe ao legislativo legislar, ao Judicirio julgar e ao executivo governar. E que tanto o Ativismo Judicial quanto a Judicializao da Poltica constituem-se como deformaes institucionais que podem gerar srios problemas nossa tenra democracia.

este posicionamento que demonstraremos ao longo deste artigo.

2.Pressupostos iniciais: A Tripartio dos Poderes.

O Princpio Fundamental da Separao dos poderes, erigido em nossa Carta Magna, bastante antigo, tendo por responsvel pela sua sistematizao Montequieu, apesar de possuir precussores desde a Antiguidade, dentre estes, Aristteteles, Grotius e John Locke.

Em nosso ordenamento, esse princpio foi erigido condio de Princpio Fundamental, sendo expresso j no Art. 2 de nossa Carta Magna: ''Art. 2 .So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.Vale ressaltar, que tamanha a importncia desse preceito que nosso ordenamento conferiu a ele o status de clausula ptrea e ,sendo ele, portanto, inabolvel e dotado de eficcia absoluta.

Segundo Alexandre de Moraes:

''A Constituio federal visando,principalmente,evitar o arbtrio e o desrespeito aos direitos fundamentais previu a existncia dos poderes do Estado e da Instituio do Ministrio Pblico,independentes e harmnicos entre si, repartindo entre eles as funes estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para que bem pudessem exerc-las,bem como criando mecanismos de controles recprocos,sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrtico de Direito.(MORAES,2003,p.369)

Logo, o Princpio da Separao dos Poderes Estatais enuncia que o Estado deve organizar suas trs funes precpuas (Legislao , administrao e jurisdio) de forma a evitar a concentrao de mais de uma funo em um mesmo orgo, visando rechaar o acmulo excessiva de poderes em uma mesma pessoa,grupo ou instituio,pois tal concentrao favoreceria a abusos por parte da Administrao Pblica e enfraqueceria o Estado Democrtico de Direito.

Nesse sentido Montesquieu, citado por Paulo Bonavides, afirma:''tudo estaria perdido se aqueles trs poderes o de fazer as leis, o de executar as resolues pblicas e o de punir crimes ou solver pendncias entre particulares se reunissem num s homem ou associao de homens.'( MONTEQUIEU apud BONAVIDES ,2000.p.177)

Mas em que consiste basicamente a Tripartio dos Poderes?Sinteticamente,podemos afirmar que o Princpio da Separao dos Poderes consiste em uma tcnica de organizao estatal que visa limitar o poder estatal atravs da diviso de seus poderes em diversos orgos que no acumulem funes precpuas e fundamentais, evitando assim a concentrao de poder e o consequente abuso que esta concentrao ocasionaria. Nesse aspecto, convm citar Coelho, Mendes e Branco:

''A partir dessa enftica formulao, cujas origens so mais antigas do que se possa imaginar, o princpio da separao dos poderes adquiriu o status de uma forma que virou substncia no curso do processo de construo e de aprimoramento do Estado de Direito, a ponto de servir de pedra de toque para se dizer da legitimidade dos regimes polticos, como se infere do clebre artigo XVI da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, onde se declara que no tem constituio aquela sociedade em que no estejam assegurados os direitos dos indivduos, nem separados os poderes estatais.''' (MENDES;COELHO;BRANCO,2009,p.177)

Ou seja,o Princpio da Separao dos Poderes passou a fazer parte da prpria essncia do Estado de Direito,ou como nos disseram Mendes,Coelho e Branco na citao acima, este princpio passou a ser a pedra de toque, o fundamento de legitimidade dos governos, consistindo em uma condio de garantia e segurana dos direitos dos indivduos.

Logo, percebemos que a principal finalidade da Separao dos Poderes j proteger o indivduos contra concentrao dos poderes estatais, sendo,portanto ,uma garantia,um direito fundamental do indivduo. Esta a finalidade da separao dos poderes, estabelecer um sistema de freios e contrapesos que divida que divida e desconcentre os poderes estatais de modo que um controle o outro e que estes poderes,por estarem desconcentrados, no tendam ao abuso.

Foi baseado nesse preceito, que nosso Estado e tantos outros organizaram sua mquina administrativa com base em trs funes estatais:O Poder legislativo,o Poder Executivo e o Poder JudIcirio. Sendo cada um responsvel por uma funo estatal tpica e realizando as outras duas atipicamente.

interessante corroborarmos as assertivas de Pedro lenza:'Dessa forma, alm do exerccio de funes tpicas (predominantes), inerentes e nsitas sua natureza, cada orgo exerce, tambm,as outras duas funes atpicas (de natureza tpica dos outro dois rgos) (LENZA,2012,p.482).

O Poder Executivo realiza fundamentalmente a funo administrativa, porm pode realizar atipicamente a funo legislativa e a funo Judiciria ,por exemplo,na iniciativa de projetos de leis e em processos administrativos . J o Poder legislativo realiza precipuamente a funo legislativa na elaborao de leis, porm tambm realiza fundamentalmente a fiscalizao poltica do executivo e pode realizar ''atipicamente'' a funo jurisdicional e administrativa,por exemplo, na administrao interna de seus rgos e no julgamento do presidente da Repblica por crime de responsabilidade. Por sua vez, ao Poder Judicirio cabe tipicamente o exerccio da funo Jurisdicional , porm este mesmo realiza atipicamente as funes administrativas , internamente, e legislativa,tambm internamente, em regulamentos.

Porm, a realizao de uma funo atpica por um Poder no configura uma ofensa ao Princpio da Separao dos Poderes uma vez que , como visto acima, as funes atpicas so exercidas ou internamente ou em propores mnimas, de modo a no afetar o equilbrio e a harmonia entre os poderes.

As concluses de Alexandre de Moraes sobre o tema so fundamentais, novamente ressaltando a importncia e relevncia do tema para a manuteno da Democracia :

''No existir, pois um estado democrtico de direito, sem que haja poderes de estado e Instituies, independentes e harmnicos entre si, bem como preciso de direitos fundamentais e instrumentos que possibilitem a fiscalizao e a perpetuidade desses requisitos. Todos esses temas so de tal modo ligados que a derrocada de um,fatalmente acarretar a supresso dos demais , com o retorno do arbtrio e da ditadura (Moraes,2003,p.374).

Alm disso, ressaltando a realidade brasileira Alexandre de Moraes afirma:

'O legislador constituinte, no intuito de preservar esse mecanismo recproco de controle e a perpetuidade do Estado Democrtico, previu para o bom exerccio das funes estatais, pelos Poderes Legislativo, Executivo, Judicirio e a Instituio do Ministrio Pblico, diversas prerrogativas,imunidades e garantias a seus agentes polticos[...](Moraes,2003,p.375)

Ou seja, o princpio da separao dos poderes est to intrinsecamente presente em nosso ordenamento, que nossa constituio estabeleceu diversos mecanismos,diversa garantias,diversas Instituies e diversas imunidades visando sua preservao . Logo, violar esse princpio significa violar,ofender e por em risco todas essas garantias e prerrogativas que o legislador constituinte estabeleceu.

justamente neste aspecto que se encontram os perigos e os malefcios tanto do Ativismo Judicial quanto da Judicializao da Poltica',uma vez que tanto um quanto outro representam graves ofensas ao princpio da Separao dos Poderes, devido a intromisso indevida do judicirio no mbito administrativo ou legislativo.

E como visto acima, ofender a Separao de Poderes ofender o prprio Estado Democrtico de Direito, em seu fundamento, e todas as garantias e prerrogativas que este nos oferece, alm de abrir margem para a concentrao de

poderes e uma consequente tenso institucional causada pelo confronto entre os Poderes de uma mesma nao.

Todos esses aspectos j se apresentam bastante ntidos na realidade brasileira, em face postura ativista de nossas cortes judiciais,principalmente do Supremo Tribunal Federal,que segundo Streck,embora esteja movido por boas intenes,est transformando a jurisdio constitucional em verdadeiro poder constituinte permanente.

3.O Ativismo Judicial

Inocncio Mrtires Coelho define Ativismo Judicial, como o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento jurdico, que, institucionalmente, incumbe ao Poder Judicirio fazer atuar (COELHO, ONLINE, 2012).

Lus Fvio Gomes reitera afirmando que ''ocorreativismojudicialquando o juiz "cria" uma norma nova, usurpando a tarefa do legislador, quando o juiz inventa uma norma no contemplada nem na lei, nem dos tratados, nem na Constituio'' (GOMES,ONLINE,2012).

Ainda segundo Lus Flvio Gomes,o termo ''Ativismo Judicial' foi cunhado em 1947 pelo jornalista Arthur Schlesinger, numa reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos,porm possua um sentido diverso do atual, expressando somente a concretizao de direitos previstos na constituio(Gomes,ONLINE,2012)

Diversos so os exemplo de julgados brasileiros considerados ativistas, para citar os mais conhecidos, a demarcao das terras da Reserva Raposa Serra do Sol,o julgamento da questo da fidelidade partidria, o reconhecimento da equiparao das unies homoafetivas, o julgamento da constitucionalidade da lei de biossegurana... Posteriormente, Coelho continua:''portanto, o ativismo judicial significa uma espcie de mau comportamento ou de m conscincia do Judicirio acerca dos limites normativos substanciais do seu papel no sistema de separao de poderes do Estado Constitucional de Direito'''( COELHO, ONLINE, 2012).

Ou seja, o trao caracterstico do ''Ativismo Judicial essencialmente o extrapolamento da competncia jurisdicional e dos limites normativos que o prprio sistema da Separao de Poderes, impe ao Poder Judicirio.

Ante essa situao e o enfraquecimento do Princpio da Separao dos Poderes, Mendes, Coelho e Branco afirmam:

'Diante desse dogma, que, no essencial, jamais teve opositores de monta( a Separao dos Poderes), ao menos nas sociedades democrticas, como explicar o fato de que, ao mesmo tempo, a criao judicial do direito sempre encontrou adeptos nos diversos quadrantes do mundo jurdico? Como

enfrentar essa realidade, principalmente nos dias atuais, em que o chamado ativismo judicial, com o apoio de expressivos setores da da opinio pblica, vem minando as resistncias dos ltimos seguidores de Montesquieu'?(MENDES; COLEHO ; BRANCO,2009, p.115)

Ou seja, como uma sociedade que se diz democrtica e que tem por fundamento a Separao dos Poderes ,aceita,incentiva e muitas vezes comemora a ocorrncia de ativismos judiciais? isso que os mestres na citao acima apontam.

Por conseguinte, pode-se afirmar que o fenmeno do ' 'Ativismo Judicial'' mostra-se,para se utilizar de uma linguagem metafrica, como uma espcie de miragem jurdica, uma vez que aparentemente este se apresenta como avano, coragem por parte do poder judicirio ou outro caracterstica vantajosa,porm aps uma anlise mais acurada, percebe-se que este se mostra como consequncia de uma deformao institucional que muitas vezes pode ferir de morte um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.

Vale lembrar tambm algumas vozes dissonantes desse posicionamento, Cappelleti, citado por Inocncio Mrtires coelho, um:

''Mauro Cappelletti, por exemplo, para quem, pela singular posio institucional de que desfrutam situadas fora e acima da tradicional tripartio dos poderes ,as cortes constitucionais no podem ser enquadradas nem entre os rgos jurisdicionais, nem entre os legislativos, nem muito menos entre os rgos executivos, porque a elas pertence de fato uma funo autnoma de controle constitucional, que no se identifica com nenhuma das funes prprias de cada um dos Poderes tradicionais,

antes se projeta de vrias formas sobre todos eles, para reconduzi-los, quando necessrio, rigorosa obedincia das normas constitucionais.''(Coelho, 2012, ONLINE) .

Da observamos que para parte da doutrina,as Supremas Cortes esto sim legitimadas a invadirem a competncia legislativa uma vez que se configuram como orgo ''sui generis, ou seja,como orgos especficos e especiais que no tem uma funo estatal precpua,cabendo a estas cortes se projetar de vrias fomras sobre as trs funes.

Nesse contexto,vale lembrar Montesquieu,citado por Mendes, Coelho Branco:"Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais ou do s nobres, ou do povo, exercesse esses trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as e solues pblicas, e o de julgar os crimes ou as divergncias dos indivduos" (MONTESQUIEU APUD MENDES; COLEHO; BRANCO,2009,p.177).

Ou seja, segundo a tese de Capelleti e de outros o que teramos seno um super-orgo ,que faria suas prprias leis, julgarias seus conflitos e executaria suas decises...esse no justamente o alerta feito por Montesquieu?Concentrar os trs poderes em um nico orgo no seria favorecer o acmulo e o abuso por parte desse mesmo super-orgo?

Aqui vale citar Ives Gandra Martins quando esta diz que ''''pela Lei Maior brasileira, a Suprema Corte a guardi da Constituio - e no uma Constituinte derivada (MARTINS,ONLINE 2012). Ou seja,nossa constituio estabeleceu que o Supremo Tribunal Federal deveria atuar como um protetor da desta, e no como senhor dela.

Portanto,tal tese, de que as supremas cortes so orgos especiais que acumulam os trs poderes e que esto , portanto, legitimadas a legislar e interferir em assuntos eminentemente executivos antidemocrtica e anti-republicana. To antidemocrtica e to anti-republicana quanto o prprio ''Ativismo Judicial.

Por fim, vale ressaltar a visceral crtica de Ives Gandra s posturas ''ativistas'' de nossa corte:

''A questo que me preocupa este ativismo judicial, que leva a permitir que um Tribunal eleito por uma pessoa s substitua o Congresso Nacional, eleito por 130 milhes de brasileiros, sob a alegao de que alm de Poder

judicirio, tambm Poder Legislativo, sempre que considerar que o Legislativo deixou de cumprir as suas funes. Uma democracia em que a tripartio de poderes no se faa ntida, deixando de caber ao Legislativo legislar, ao Executivo executar e ao Judicirio julgar, corre o risco de se tornar ditadura, se o Judicirio, dilacerando a Constituio, se atribua poder de invadir as funes de outro.' '(MARTINS,ONLINE 2012).

4.A Judicializao da Poltica.

O fenmeno da ''Judicializao da Poltica'' semlhante ao do Ativismo Judicial'' no sentido de que ambos representam uma situao de hipertrofia do judicirio na interveno em um mbito de competncia pertencente a outro Poder.

Nesse sentido Lus Roberto Barroso afirma:

A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. (Barroso, ONLINE, 2012)

Porm a Judicializao da Poltica se caracteriza essencialmente pela intromisso do Judiciria, atravs de sua funo jurisdicional, em um eixo decisrio eminentemente poltico como ,por exemplo, na implementao de polticas pblicas ou na regulamentao judicial do processo poltico.

Bendito Maciel Neto assim a define:''Quando me refiro a judicializao estou a falar sobre o fenmeno de expanso do Poder Judicirio na vida poltica do pas'' (NETO,ONLINE, 2012)

Diversos so os julgados de nossa Corte Suprema que podem servir de exemplo para atestar a expanso desse fenmeno no pas,para citar os mais conhecidos,julgamento da lei da ficha-limpa,cotas raciais, questes sobre obrigatoriedade do governo financiar tratamentos especiais ou experimentais ante a reserva do possvel...

Vale ressaltar tambm que a Judicializao da Poltica se ao imiscuir Direito e Poltica em um mesmo sistema,cria a possibilidade do estabelecimento de um fluxo recproco entre esse dois sistemas. Ou seja,em ltima instancia, a Judicializao da Poltica representa tambm a Politizao da Justia,sendo nesse contexo fundamental destacarmos a assertiva de Lus Roberto barroso:''Direito no poltica. Somente uma viso distorcida do mundo e das instituies faria uma equiparao dessa natureza, submetendo a noo do que correto e justo vontade de quem detm o poder .''(Barroso,ONLINE,2012)

E o eminente doutrinador vai alm ,ao afirmar que poucas crticas so mais desqualificantes para uma deciso judicial do que a acusao de que poltica e no jurdica (BARROSO,ONLINE,2012).

Por conseguinte,cabe ressaltarmos que por mais tnue que a linha divisria entre direito e poltica seja,e s vezes ela o , fundamental e extremamente necessrio mantermos essa separao em sua correta medida.

J, sob o contexto da Judicializao da Poltica todo esses paradigmas ,mais o princpio da Separao dos Poderes, so abandonados ao relento.

Vale ressaltar tambm as afirmaes do ex-ministro da justia Tarso genro,citado por Pedro Benedito Maciel Neto, quando este afirma:

''''Brasil assiste a uma espcie de "judicializao" da poltica, e deu como exemplo o fato de a Justia Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal (STF) haverem regulado o sistema partidrio e eleitoral. Para ele, a inrcia do Legislativo est abrindo espao cada vez maior para a regulao atravs Judicirio, o que ameaa o equilbrio entre os Poderes. "H hoje no Brasil uma radicalizao da estatizao da poltica em funo dos poderes que o Judicirio tem avocado para si. E essa a mais complexa e difcil questo de ser resolvida, por uma questo muito simples: quando o Poder Judicirio supre a omisso dos outros poderes ou altera decises e a execuo de polticas pblicas a sociedade e o cidado individualmente no tem instncia para recorrer.''" ((NETO, ONLINE, 2012)

Por conseguinte, de vital importncia ressaltar que em um Estado Democrtico de Direito a sociedade deve ser regida por leis e no por juzes,porque a lei prpria vontade da nao consubstanciada pelo parlamento e pelo ordenamento .E que quando o Direito invade o eixo decisrio poltico muitas vezes ele esta usurpando o direito de autodeterminao e debate de toda a sociedade. Pois mesmo uma lei ruim sim,dentro de um Estado Democrtico , sim uma lei e representa a vontade geral da nao e cabe nao muda-la e no somente a conscincia ou ao arbtrio de um nico homem ou de um colegiado que no passa por nenhum crivo de legitimidade representativa.

Portanto,Benedito Maciel Neto est corretssimo ao corroborar,citando, o ministro da Suprema Corte dos Estados Unidos, Antonin Scalia :

''Alis, para ele a funo do juiz ser fiel ao que o povo decidiu. E o que o povo decidiu estaria refletido nas leis e na Constituio do pas. Se h leis ruins as decises dos juzes sero ruins, da a importncia do processo eleitoral e a necessidade de a sociedade civil atuar politicamente junto ao parlamento e aos parlamentares. O Ministro Scalia afirma ainda que quem defende uma posio diferente estaria, na realidade, defendendo a criao de uma espcie de aristocracia de juzes'' (Neto, ONLINE,2012)

Tambm, vale a pena ressaltar que a excessiva judicializao da poltica intensifica toda nossa problemtica de desprestgio com a poltica,contexto gravssimo de nossa realidade institucional alm de funcionar como uma espcie de terceirizao da cidadania ,uma vez que a sociedade delegaria suas responsabilidades polticas para as cortes estatais.

Alm disso, vale confirmar tambm o que foi dito anteriormente sobre a questo do Ativismo Judicial e da Judicializao da Poltica serem apontados como como potenciais motivos geradores de crises institucionais e conflitos entre os Poderes.

Essa perspectiva j real,porque devido as diversas investidas do Poder Judicirio sobre seu mbito de competncia,o Poder legislativo almeja modificar sua competncia atribuindo a si mesmo o poder de sustar decises do Poder Judicirio que extrapolem sua competncia e invadam a competncia legislativa.

Conforme nos mostra Streck:

Refiro-me PEC 3/2011, aprovada no dia 25 de abril de 2012 pela

Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados. Nos termos do projeto, quer-se dar nova redao ao inciso V do artigo 49 da CF que define as competncias do Congresso Nacional. A alterao modificaria a competncia atribuda ao Congresso de sustar atos normativos do Poder Executivo que extrapolem sua competncia regulamentar ou os limites da delegao legislativa. O novo texto substituiria a expresso Poder Executivo por Outros Poderes, deferindo ao Legislativo a possibilidade de sustar atos decisrios do Poder Judicirio que adentrem na seara da inovao legislativa criando (sic) uma regra jurdica nova.(STRECK, ONLINE 2012)

Ou seja, os constantes desrespeitos ao Princpio Fundamental da Tripartio dos Poderes Estatais, j esto afetando concretamente nossa harmonia institucional,uma vez que com aprovao dessa emenda constitucional nos depararemos literalmente com dois Poderes da Repblica entrando em conflito direito.

Lenio Streck corrobora esse posicionamento:'Todavia, em diversos casos, o STF adentra nas veredas da poltica proferindo decises que acabam sendo, numa anlise rigorosa, estritamente polticas (e, com isso, indiretamente incentiva as demais instncias a fazerem o mesmo) ''(STRECK,ONLINE, 2012).

Ou seja,devido as diversas investidas do Judicirio em seu campo de atuao precpuo o Congresso Nacional preparou sua resposta.,uma vez que aprovada a emenda o Judicirio estar literalmente a merce do judicirio,uma vez que seus atos,quando em conflito com o Legislativo podero ser sustados.

Como dito anteriormente, ferir o princpio da Separao dos Poderes ferir a harmonia republicana do Estado Democrtico de Direto e isso que ocorre neste caso em que dois poderes da repblica podem vir a confrontar-se diretamente.

5.CONCLUSO: A JURISTOCRACIA (CRTICAS)

Tanto a Judicializao da Poltica quanto o Ativismo Judicial, ao promoverem a invaso da competncia legislativa pelo Poder Judicirio, terminam por acarretar a concentrao das funes legislativa e Jurisdicional em um s orgo.

Por conseguinte, tanto os julgadores quanto os legisladores so a mesma pessoa .Admitir tal assertiva admitir que melhor regime de governo, ao invs do democrtico, o governo da aristocracia dos juzes.

Logo,ao admitirmos o Ativismo Judicial e a Judicializao da Poltica estamos abandonando literalmente o Estado Democrtico de Direito e nos transformando em uma juristocracia,ou no mnimo,em um Estado Judicial de Direito,aonde a prpria sociedade no possui capacidade de se organizar e de se articular para poder escolher o que melhor para si mesmo.

Conforme Pedro Benedito Maciel Neto afirma,citando Rogrio Bastos:

''O professor Rogrio Bastos Arantes afirma que os impactos dessa expanso so indesejveis, pois dentre outras coisas aumenta a incerteza do valor das decises polticas, acrescento: a sociedade passa a ver a arena politica como um campo de segunda categoria, afinal a excessiva judicializao da politica passa a ideia equivocada de que a sociedade civil incapaz de defender seus interesses organizadamente e que as instituies polticas no seriam confiveis.(NETO,ONLINE 2012)

Ou seja,retomando o raciocnio de Ives gandra da Silva Martins,ao admitirmos que o Judicirio deve sim invadir as funes do legislativo,toda vez que considerar que os legisladores se omitiram, ferir de morte o Princpio Fundamental da Separao dos Poderes, admitir que a vontade um tribunal de 11 pessoas deve sobrepujar e valer mais do que a vontade e o legtimo direito de autodeterminao de 130 milhes de brasileiros que elegem um Congresso Nacional para representa-los.

No cabe aos Juristocratas conformar a constituio imagem e

19

semelhana de sua vontade,eles,os ministros, desembargadores,juzes e os diversos magistrados em geral que devem conformar-se a constituio. Pois o Judicirio deve ser o guardio do direito, das leis e da constituio e no senhor destes.

Confome Streck:''Definitivamente o direito no , e no pode ser aquilo que o judicirio diz que '.'' (STRECK;BARRETO;OLIVEIRA,1997,p.81).

Definitivamente, o Direito aquilo que a nao, atravs das leis e da constituio estabelece.

E tanto o Judicirio,quanto o Legislativo e o Executivo devem respeitar solenemente o Princpio Fundamental da Separao dos Poderes, pois sem ele no h Estado Democrtico de Direito.

Ou seja, tanto ''Ativismo Judicial quanto Judicializao da Poltica,ou ainda a Politizao da Justia, so extremamente nocivos democracia e ao Estado de Direito e constituem ''doenas institucionais de nosso pas, fruto de uma viso deturpada da de nossas instituies e do papel do Poder Judicirio ante nossas outras instituies e a sociedade.

Por fim,vale novamente citar Ives Gandra da Silva Martins em suas reflexes e crticas acerca da questo do ''Ativismo Judicial e da consequente Juristocracia ,no qual o iminente doutrinador nos deixa uma reflexo incisiva sobre o tema:''Lembrando que, quando os judeus foram governados por juzes, o povo pediu a Deus que lhes desse um rei, porque no suportavam mais serem pelos juzes tutelados (O livro dos Juzes). E Deus lhes concedeu um rei.(MARTINS,ONLINE,2012)

E finalmente,concordamos plenamente com Lus Roberto Barroso:''A expanso do Judicirio no deve desviar a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma poltica.E essa no pode ser feita por juzes (BARROSO,ONLINE,2012)

20

7.REFERENCIAIS BIBLIOGRFICOS

BARROSO,Lus Roberto.Judicializao, ativismo judicial e legitimidade

democrtica.Disponvelem:http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf

HYPERLINK "http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf". Acesso em:05/06/2012

COLEHO,Inocncio Mrtires. (2012). Ativismo Judicial o caso brasileiro. Disponvel em :http://www.osconstitucionalistas.com.br/ativismo-judicial-o-caso-brasileiro .Acesso em:05/06/2012

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.16 ed. So Paulo.Saraiva. 2012.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. A Lio do conselho constitucional da Frana.Acesso em:http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,licao-do-conselho-constitucional-da-franca,720227,0.htm.Acesso em:05/06/2012

MARTINS, Ives Gandra da Silva .A Constituio Conforme o STF. .Acesso em:http://www.veritatis.com.br/inicio/blog/1092-a-constituicao-qconformeq-o-stf- Acesso em:05/06/2012

GOMES,Lus Flvio. O STF est assumindo um ativismo judicial sem precedentes? Disponvel em :http://jus.com.br/revista/texto/12921/o-stf-esta-assumindo-um-ativismo-judicial-sem-precedentes .Acesso em:05/06/2012

21

MENDES,Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. So Paulo. Saraiva. 2009.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo .Atlas. 2003

NETO,Pedro Beneditino Maciel. Os perigos da judicializao da politica.Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2010-mai-01judicializacao-politica-enfraquecimento-sociedade-civil . Acesso em:05/06/2012

STRECK, Lenio Luiz; BARRETO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz.Ulisses e o canto das sereias:sobre ativismo judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte.2009.Revista de Estudos Constitucionais,Hermenutica e Teoria do Direito(RECHTD).Volume I.Pgina 75-86.

STRECK, Lenio Luiz. (2012). Poder Legislativo no deve revogar decises judiciais. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2012-mai-31/senso-incomum-problema-ativismo-judicial-nao-resolvido-pec?pagina=4

HYPERLINK "http://www.conjur.com.br/2012-mai-31/senso-incomum-problema-ativismo-judicial-nao-resolvido-pec?pagina=4". Acesso em: 05/06/2012