LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHO DE

LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y REPARACIONES ORDENADAS

SOBRE LA MATERIA

Oscar Parra VeraAbogado Senior

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Características generales

Dimensiones colectivas de los casos – redefinición del derecho a la propiedad (interpretación evolutiva)

Violaciones de derechos situadas en contextos políticos e históricos (rol del peritazgo antropológico)

Miembros de la comunidad o sujeto colectivo?Sarayaku, 2012, reconoce por primera vez el

sujeto colectivo: “Puesto que los pueblos ycomunidades indígenas o tribales,cohesionados por sus particulares formas devida e identidad, ejercen algunos derechosreconocidos por la Convención desde unadimensión colectiva, la Corte señala que lasconsideraciones de derecho expresadas overtidas en la presente Sentencia debenentenderse desde dicha perspectivacolectiva”. (SARA 231)

Las comunidades indígenas han dejado de ser “unarealidad fáctica para pasar a convertirse en sujetopleno de derechos, que no se reducen al derecho desus miembros individualmente considerados, sino seradican en la comunidad misma, dotada desingularidad propia”.Al carecer de capacidad jurídica para gozarcolectivamente del derecho a la propiedad y parareclamar la violación de este derecho ante lostribunales internos, los pueblos indígenas y tribalesse encuentran en situación de vulnerabilidad tantorespecto del Estado como respecto de tercerosparticulares (Saramaka 174)

3 Casos Paraguay

Yakye Axa (2005), Sawhoyamaxa (2006) y Xamok Kasek (2010)

Discriminación estructural / despojo / miseria /muerte

Debates atribución RD al Estado

La Corte fija reglas para dirimir el conflicto entre la PD colectiva y los particulares

Debate sobre restitución

El Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.

Paraguay. Ejemplo de avances y retos en la

jurisprudencia interamericana

2010

Hechos generales

66 familias 268 personas - miseria

Carácter multiétnico – respeto a la autoidentificación de la Comunidad

Colonización del Chaco – “Estancias”-control de la comunidad

1990 – 2010 proceso administrativo para recuperar tierras tradicionales que están en manos de propietarios privados

1999 Acuden al Congreso – se protegió al propietario privado

Hechos generales

2008 Se van de la Estancia a tierras cedidas por otra comunidad

2008 Declaración de reserva natural privada sobre el territorio reclamado – sin consulta. / Acción de inconstitucionalidad aún no resuelta

Esquema

1. Introducción: algunas críticas contra la jurisprudencia previa en casos paraguayos

2. principales violaciones, principales reparaciones

3. DESC - Extrema pobreza

4. Discriminación

DEF DE P.I.: AUTOIDENTIFICACIÓN

La identificación de cada comunidad indígena “es unhecho histórico social que hace parte de suautonomía” -corresponde a la comunidad identificarsu propio nombre, composición y pertenencia étnica,sin que el Estado u otros organismos externos lohagan o lo controviertan. La Corte y el Estado debenlimitarse a respetar las determinaciones que en estesentido presente la Comunidad, es decir, la formacomo ésta se auto‐identifique. XC 37

1. Intro: algunas críticas

CASO COMUNIDAD YAKYE AXA (2005)

CASO COMUNIDAD SAWHOYAMAXA (2006)

Avances: concepción amplia de la PD – PDCOMUNITARIA

Críticas: - se debe presumir la invalidez de lostítulos de los usurpadores – Debate conderechos de terceros / remisión dch interno

¿Si existe relación con la tierra, cómo aceptartierras alternativas?

No es solo SUPERVIVENCIA sino tambiénDISCRIMINACIÓN

2. Caso Xákmok

Corte IDH: la “historia de ocupación y recorrido del territorio”, la toponimia, estudios técnicos e idoneidad – permitenestablecer que lo reclamado corresponde a las tierras tradicionales de la Comunidad

SI BIEN NO TIENEN LA POSESIÓN TIENEN EL DERECHO A RECUPERACIÓN Y ESTE DERECHO ESTÁ VIGENTE MIENTRAS EXISTA LA RELACIÓN ESPECIAL IDENTITARIA CON LA TIERRA

2. Caso Xákmok

Procedimiento administrativo

SIN DEBIDA DILIGENCIA

SIN PLAZO RAZONABLE

INEFECTIVO

Afectaciones a identidad cultural -

2. Caso XákmokDEBATE TIERRAS ALTERNATIVAS

No habían sido precisadas las tierras alternativas / Las ofrecidas no cumplían requisitos de calidad

SE ORDENA DEVOLUCIÓN DEL TERRITORIO TRADICIONAL RECLAMADO – evaluar si procede expropiación si está en manos privadas / o tierras alternativas - consenso

3 AÑOS – prórroga 1 año – US 10 mil por cada mes de retraso

Protección del territorio reclamado / titulación de las tierras ya cedidas

3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC

1998: Caso Villagrán Morales (Guatemala): proyecto de vida, interdependencia artículo 4 y 19.

CASO XÁKMOK: RIESGO CONOCIDO –OBLIGACIÓN DE PREVENIR

- Acceso y calidad del agua

- Alimentación / necesidades nutricionales

- Salud, Educación

3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC

los deberes del Estado de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionadas al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo

3. Caso Xákmok VIDA DIGNA Y DESC

Para que surja esa obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo identificado o de algunos individuos respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo.

Deber de prevención

1991-1992 INDI: especial vulnerabilidad por la no titularización

1993 Inspección Fiscalía Laboral –falta condiciones mínimas subsistencia

2009 Presidencia – Estado de Emergencia

3. Caso Xákmok – VIDA DIGNA - DESC

Mortalidad maternala extrema pobreza y la falta de adecuada atención

médica a mujeres en estado de embarazo o post-embarazo son causas de alta mortalidad y morbilidad materna . Por ello, los Estados deben brindar políticas de salud adecuadas que permitan ofrecer asistencia con personal entrenado adecuadamente para la atención de los nacimientos, políticas de prevención de la mortalidad materna a través de controles prenatales y post-parto adecuados, e instrumentos legales y administrativos en políticas de salud que permitan documentar adecuadamente los casos de mortalidad materna. Lo anterior, en razón a que las mujeres en estado de embarazo requieren medidas de especial protección.

4. Caso Xákmok –Discriminación de facto

la situación de extrema y especial vulnerabilidad … se debe, inter alia, a 1) la falta de recursos adecuados y efectivos que en los hechos proteja los derechos de los indígenas y no sólo de manera formal; 2) la débil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes a los miembros de la Comunidad, en especial, alimentación, agua, salud y educación; y 3) a la prevalencia de una visión de la propiedad que otorga mayor protección a los propietarios privados por sobre los reclamos territoriales indígenas, desconociéndose, con ello, su identidad cultural y amenazando su subsistencia física. …4) la declaratoria de reserva natural privada sobre parte del territorio reclamado por la Comunidad no tomó en cuenta su reclamo territorrial ni tampoco fue consultada

Valor del litigio

El litigio fortaleció lazos entre los líderes más jóvenes –que conocían más del español- y los líderes más ancianos – el litigio permitió reconstruir lazos comunitarios –usos y costumbres a pesar de la extrema vulnerabilidad (Beristain, 2009)

DERECHO A LA PROPIEDADAlcance: Mediante una “interpretación evolutiva” de la Convención,tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, deconformidad con el artículo 29.b de dicho tratado -que prohíbe unainterpretación restrictiva de los derechos-, la Corte consideró que “elartículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en unsentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de lascomunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cualtambién est[aba] reconocida en la Constitución Política de Nicaragua”Mayagna (párr. 148)

Interpretación del artículo 13 del Convenio 169 de la OIT(relación cultura –territorio), la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre susterritorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahíse encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan deellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la ConvenciónAmericana. Yakye P. 137.

CULTURA INDÍGENA-DERECHO A LA TIERRA

base para para el desarrollo cultural y la preservación del legado y sutransmisión a las generaciones futuras.

Derecho a la tierra, es más que un derecho de propiedad es unamanifestación cultural.

Los Estados deben tener en cuenta que los derechos territorialesindígenas abarcan un concepto más amplio y diferente que estárelacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como puebloorganizado, con el control de su hábitat como una condición necesariapara la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y parallevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantizaque los miembros de las comunidades indígenas conserven supatrimonio cultural. YA P. 146

CÓMO ACREDITAR EL DOMINIO?

Caso de la Comunidad Mayagna: la posesiónde la tierra debería bastar para que losmiembros de las comunidades indígenasobtengan el reconocimiento oficial de dichapropiedad y el consiguiente registro.

Por tanto, el derecho consuetudinarioservirá para determinar el goce y ejerciciodel derecho de propiedad y como criterio deprueba en caso de conflicto.

EFECTOS DE DICHO RECONOCIMIENTO

el Estado deberá registrarla de acuerdo a suderecho interno (la legislación nacional se debeadecuar al derecho consuetudinario para dirimirconflictos en relación con la propiedad e la tierra).

El Etdo deberá proveer los mecanismosadministrativos e institucionales para efectivo esederecho.

El Etdo debería tomar las medidas adecuadas parala demarcación y delimitación de la tierra.

PROPIEDAD COMUNAL VS. PROPIEDAD PRIVADA E INTERESES DEL ESTADO

1. El derecho a la propiedad debe ser entendido de maneraamplia, de tal suerte que tanto la propiedad privada de losparticulares como la propiedad comunitaria de los miembros de lascomunidades indígenas o tribales quedan protegidas por dichanorma.

2. Art. 21 CADH protege tanto las tierras de las comunidadesindígenas o tribales como los recursos naturales, que en ellas seencuentren, necesarios para su supervivencia física o cultural.

3. Los miembros de las comunidades indígenas o tribales que esténen posesión de sus tierras tradicionales tienen el derecho a solicitaral Estado el reconocimiento legal de la propiedad.

CONFLICTO PD COMUNAL – PD PRIVADA

4. Si han perdido la posesión de las tierras tradicionales y éstas no hansido adquiridas de buena fe por terceros, mantienen el derecho depropiedad.

5. Si las tierras han sido adquiridas de buena fe por terceros, lascomunidades indígenas o tribales tienen el derecho a solicitar sudevolución.

6. El derecho a solicitar la devolución o restitución de las tierras puedecaducar por el transcurso del tiempo, a menos que se demuestre quelas comunidades indígenas o tribales mantienen todavía una relacióncon las tierras. Esa relación dependerá de la cultura de cada pueblo. Larelación con las tierras debe ser posible.

CONFLICTO

Resultados y Compensación

8. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedadcomunitaria sobre la propiedad privada, deberá otorgarse una justaindemnización a los particulares.

9. En el evento de que se decida dar prioridad a la propiedad privadasobre la propiedad comunal, deberá ofrecerse a la comunidad indígenao tribal tierras alternativas o una indemnización en dinero o especie. Lacomunidad decidirá conforme a sus usos y costumbres.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD

El mero hecho de que las tierras reclamadas estén en manos privadas, noconstituía per se un motivo “objetivo y fundamentado” suficiente paradenegar prima facie las solicitudes indígenas. Caso contrario, “el derecho ala devolución carecería de sentido y no ofrecería una posibilidad real derecuperar las tierras tradicionales, limitándose únicamente a esperar lavoluntad de los tenedores actuales, y forzando a los indígenas a aceptartierras alternativas o indemnizaciones pecuniarias”. Sawho 138

El Estado “tiene el deber de reconocer el derecho a la propiedad de losmiembros del pueblo Saramaka, en el marco de su sistema colectivo depropiedad, y establecer los mecanismos necesarios para hacer efectivo anivel interno el derecho consagrado en la Convención”. Sawho P. 102.

Edo argumento como discriminatorio aprobar Ley propiedad comunal de latierra. La Corte expuso que es un principio establecido en el derechointernacional que el trato desigual a personas en condiciones desiguales no

RECURSOS NATURALES

Tienen el derecho de ser titulares de los recursos naturalesque han usado tradicionalmente dentro de su territorio. Sinellos, la supervivencia económica, social y cultural de dichospueblos está en riesgo Yakye y Sawho p. 121. Los necesariospara la propia supervivencia, desarrollo y continuidad delestilo de vida de dicho pueblo. Saramaka. P. 122

Las afectaciones pueden ser de manera directa e indirecta.

Art. 21 no impide al Edo emitir concesiones para laexploración o extracción de recursos natural.

RESTRICCIONES FRENTE A PROYECTOS DE INVERSIÓN O DESARROLLO

a. Consulta previa, libre e informada.-

i) de manera previa a la realización del proyecto en cuestión; ii)conforme a las propias formas de consulta de la comunidad; iii) sinfuerza o coacción, y iv) previa entrega de toda la informaciónrelevante, con miras a llegar a un acuerdo.

b. Elaboración de estudios de impacto ambiental y social.

Autoridades deberán realizar o supervisar los estudios necesariospara asegurar que los proyectos que se realicen afecten en la menormedida posible los derechos de los miembros…

c. Compartir beneficios.-

El Estado deberá compartir razonablemente los beneficios que seproduzcan de la explotación de los recursos naturales de losterritorios indígenas como una forma de justa indemnización.

EXPLOTACIÓN RECURSOS NATURALES

Si se trata de planes de desarrollo o inversión a gran escalaque tengan un mayor impacto o un impacto significativoen el uso y goce de sus territorios, se requiere no soloconsultar sino obtener consentimiento libre, informado yprevio, según sus costumbres y tradiciones (S, 134, 136).

Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a granescala que podrían afectar la integridad de las tierras yrecursos naturales, el Estado tiene la obligación, no sólode consultar , sino también de obtener su consentimientolibre, informado y previo, según sus costumbres ytradiciones (S, interpret).

CASO SARAMAKA

La Corte concluyó que no sólo se había dejado a losintegrantes del pueblo Saramaka un “legado dedestrucción ambiental, privación de los recursos desubsistencia y problemas espirituales y sociales”, sino queademás “no han recibido ningún beneficio de lasoperaciones madereras que se encuentran en suterritorio”.

Las estadísticas gubernamentales que se presentaroncomo prueba ante la Corte indicaban que se extrajo unagran cantidad de madera valiosa del territorio Saramaka yno se les pagó ningún tipo de indemnización por ello. P.153

CONSULTA -SARAYAKU

Deber de consultar activamente implica (S, 133):

1. que el Estado acepte y brinde información

2. que exista comunicación constante entre las partes

3. que las consultas deben realizarse de buena fe,

4. que la consulta debe realizarse a través de procedimientos culturalmente adecuados

5. que la consulta debe tener como fin llegar a un acuerdo

6. Consultar de conformidad con las tradiciones del pueblo

7. consultar en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión (ventajas de aviso temprano)

8. que el Estado debe asegurar que los miembros del pueblo tenganconocimiento de posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad

9. que el Estado debe tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo para la toma de decisiones

CONSULTA-CONSENTIMIENTO

Relator Especial (2009) “obtención de su consentimiento deberá ser, en cierta medida, una finalidad de las consultas. (…) esta exigencia no confiere a los pueblos indígenas un „poder de veto‟ sino que, más bien, establece la necesidad de elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas. (…)

CONSULTA-CONSENTIMIENTO

Deber de consulta-poner fin a modelos históricos de decisiones que se han impuesto a los pueblos indígenas y a condiciones de vida que han amenazado su supervivencia. Al mismo tiempo, los principios de consulta y consentimiento no confieren a los pueblos indígenas un derecho a imponer unilateralmente su voluntad a los Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del interés del público.

CONSULTA-CONSENTIMIENTO

trabajar de buena fe con miras al logro del consenso y procuren seriamente llegar a un acuerdo satisfactorio. (…)

CONSULTA-CONSENTIMIENTO

Los principios de consulta y consentimiento están más bien encaminados a evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la otra y a que, en lugar de ello, se procure llegar a un entendimiento mutuo y adoptar decisiones por consenso.”

CASO YATAMA-DERECHOS POLÍTICOS

En el caso Yatama (caso en el cual se dejó fuera de un procesoelectoral a una comunidad indígena por no estar constituida enpartido político como lo preveía la legislación interna), la Corteencontró que la figura de Partidos Políticos “no es propia de lascomunidades indígenas y dichos requisito desconoció lascostumbres, organización y cultura de los candidatos propuestos.Afectó particularmente a los miembros de las comunidadesindígenas y étnicas que estaban representados por dichaorganización en las elecciones, al colocarlos en una situación dedesigualdad en cuanto a las opciones entre las cuales podían elegiral votar. P. 227.

La Corte analizó los derecho políticos de la comunidad partiendo dela base del derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 24)

CASO CHITAY

En el caso Chitay (caso de una desaparición forzada de un líder de unaComunidad indígena, política deliberada del Estado para dejar sinrepresentación política a las comunidades), la Corte determinó que sehabía truncado el ejercicio de su derecho político, y que también se leimpidió cumplir con un mandato y vocación dentro del proceso deformación de líderes comunitarios. La comunidad se vio privada de larepresentación de uno de sus líderes. La representación de grupos ensituaciones de desigualdad resulta ser un prerrequisito necesario parala realización de aspectos fundamentales como la inclusión, laautodeterminación y el desarrollo de las comunidades indígenasdentro de un Estado plural y democrático. P. 113

Referencia a la dualidad el derecho del individuo y derecho de lacolectividad a ser representada. P115

A. Aspectos ligados al territorio

a) delimitar y demarcar los territorios depropiedad de la Comunidad indígena(mayagna 164)

b) Entrega de tierras ancestrales o de tierrasalternativas (YA 215-218, Sawho 210-214)

c) Adecuación de legislación interna parahacer efectivos esos derechos de propiedad(Mayagna 164, YA 225, Sawho 234-235)

REPARACIONES

B. MEDIDAS PARA ENFRENTAR LA VULNERABILIDAD DE LAS COMUNIDADES

a) Corto Plazo: Entrega de suministros básicos parahacer frente a la situación de las comunidadesmientras se cumple con la obligación deentregar la tierra (YA 221, Sawho 229)

b) Mediano y Largo plazo: Creación de Fondos yProgramas Colectivos que le permitan a lacomunidad hacer frente a la situación devulnerabilidad que están atravesando (YA205, Sawho 224)

Reparaciones colectivas

Mejoras en sistema de comunicación vial – alcantarillado

Centros de salud

Debates respecto a los límites y problemas de la reparación económica en estos casos

C. ELEMENTOS CULTURALES EN LA DETERMINACIÓN DE REPARACIONES

a) Aloeboetoe: relaciones familiares de lacomunidad, se aplicó el derecho consuetudinario dela comunidad (Aloe 62)

b) Bámaca: se tuvo en cuenta las características de lacultura maya a la que pertenece la víctima parajustificar que no se dio a conocer la existencia de lahermana de la misma (Bámaca 36)

c) En el mismo caso se tuvo en cuenta la costumbremaya de que el hijo mayor suele hacer aportes alsostenimiento de los padres y hermanos para elcálculo del daño pecuniario.

Reparaciones colectivas

Reparaciones: actos públicos de reconocimiento de RD – en idioma de la comunidad

Publicación y difusión radial de la sentencia en idioma de la comunidad

Rehabilitación – atención médica

Fondos comunitarios

Caso Comunidad Moiwana

Comunidad Moiwana, 2005. Masacre ocurrida en 1986Violación de la integridad personal de los miembros de la comunidad por el sufrimiento causado por la impunidad –enfermedades de origen espiritual

4 Casos Guatemala

Bamaca Velasquez (2000) desaparición forzada líder guerrillero maya / significado cultural del no encontrar los restos

Tiu Tojin (2008) Desaparición forzada / discriminación en el acceso a la justicia

Plan de Sanchez / Chitay Nech

Visión del mundo Pueblos Indígenas en Reparaciones

Masacre de Plan de Sánchez (2004). Masacre de 268 personas en 1981

-no poder enterrar debidamente a familiares ejecutados – significado de los ritos funerarios para la cultura maya achí

-impacto de la muerte de mujeres y ancianos- transmisores orales de la cultura

-sustitución de la estructura comunitaria por un sistema de control militarista

Impacto diferenciado: Caso Chitay Nech y otros (2010)

Desaparición Forzada de líder indígena / patrón ataque a líderes

El desplazamiento forzado afectó de manera particularmente grave a los miembros de la familia Chitay por su condición de indígenas mayas – por la ruptura con su identidad cultural

El Estado propició el desplazamiento y no ha provisto los medios para regreso seguro y con dignidad

Impacto diferenciado a vida cultural de los niños

indígenas (Caso Chitay)

Desintegración de la familia Chitay: La Corte constató el impacto más grave dado que la familia indígena incluye las distintas generaciones, la pérdida de uno de los padres genera cambio de roles e impidió transmisión oral de conocimientos – pérdidas culturales y espirituales

2 Casos México

Fernández Ortega (2010) y Rosendo Cantú (2010)

Violación sexual por militares

Discriminación múltiple / se agravan los riesgos de género / restricciones internas / rechazo dentro de la comunidad

1 Caso Hondureño

López Álvarez vs. Honduras (2005)

Análisis de la detención teniendo en cuenta la diferencia cultural / le prohibieron expresarse en su idioma

1 Caso colombiano

Escué Zapata Vs. Colombia (2007)

Ejecución de un líder indígena / impacto en la comunidad

1 Caso Ecuatoriano

Sarayaku Vs. Ecuador (2011)

Se alega que multinacionales del petróleo dinamitaron, mataron y torturaron

MEDIDAS PROVISIONALES

Pueblo Indígena Kankuamo

DESAFIOS

Clemente Teherán y otros: los litigantes declinan las medidas

Comunidad Ngobe: los líderes rompen con sus ongs y negocian con el Gobierno

4. Elementos para discusión

En su propio lenguaje / empoderamiento

Desde abajo – no paternalismo – teniendo en cuenta lo que la comunidad considera prioritario

Tensión casos individuales / políticas públicas respecto a la situación en la que se enmarcan esos casos

No cumplimiento de las decisiones de la Corte

Patrones / cargas de prueba