INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Expositor: Ricardo Maurício Freire SoaresDoutor em Direito Público eMestre em Direito Privado-Universidade Federal da Bahia.Pós-Doutor em DireitoConstitucional - UniversitàDegli Studi di Roma. Professorda Faculdade Baiana deDireito, da Faculdade deDireito da UniversidadeFederal da Bahia e da Estáciode Sá – FIB. Professor doCurso JUSPODIVM e da RedeLFG. Membro do Instituto dosAdvogados Brasileiros e doInstituto dos Advogados daBahia.E-mail: ric.mauricio@ig.com.br

Hermenêutica e interpretação do direito

� Hermenêutica: as raízes dapalavra hermenêuticaresidem no verbo gregohermeneuein e nosubstantivo hermeneia.Trata-se do saber queproblematiza ainterpretação (o mito deHermes)

� Interpretação: a etimologiaregistra que a palavrainterpretação provém dotermo latino interpretare. Èuma atividade de mediaçãocomunicativa que define osentido e o alcance de umobjeto do conhecimento.

Métodos de interpretação do direito

� Gramatical

� Lógico-sistemático

� Histórico

� Sociológico

� Teleológico

� Savigny

Subjetivismo x Objetivismo

� Subjetivismo

� a primazia da vontade do legislador� a ênfase à interpretação literal do direito� o compromisso com a segurança jurídica� A neutralização axiológica do intérprete

� Objetivismo

� a primazia da vontade da lei� a interpretação substancial do direito� o compromisso com a justiça� A valorização do papel do intérprete

Efeitos da interpretação jurídica

� Declaratório

� Extensivo

� Restritivo

A interpretação constitucional

� A Constituição como Lei deOrganização Fundamentaldo Estado e da Sociedade

� As características dasnormas constitucionais:conteúdo político, aberturasemântica e supremaciaformal-material

� Necessidade de umainterpretaçãoconstitucional

Métodos de interpretação constitucional

� Tópico-problemático:

� O Direito é um sistema aberto de regras eprincípios, admitindo distintas e cambiantesinterpretações;

� Um problema é toda questão que, aparentemente,permite mais de uma resposta;

� A tópica é a técnica do pensamento problemático;� Os instrumentos hermenêuticos tradicionais nãoresolvem as aporias emergentes da interpretaçãoconcretizadora desse modelo jurídico;

� A interpretação deve partir do problema para osistema e não da norma para o problema;

Métodos de interpretação constitucional

� Hermenêutico-concretizador:

� O seu ponto de partida é a constatação de que a leitura de qualquer texto normativo começa pela pré-compreensão do intérprete;

� Intérprete cabe concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica;

� Pressupostos: subjetivo (criador) e objetivo (contexto)

� Konrad Hesse

Métodos de interpretação constitucional

� Normativo-estruturante:

� Desenvolvido em plena vigência das idéias deHeidegger e Gadamer: interpretação entendida comoaplicação;

� Interpretação consiste em concretizar a lei em cadacaso;

� Parte-se da premissa de que existe uma implicaçãonecessária entre o programa normativo e o âmbitonormativo, entre os preceitos jurídicos e a realidadeque eles intentam regular;

� a imperatividade da norma não é produzida pelo seutexto, antes resulta de dados extralingüísticos ligadosao efetivo funcionamento da ordem jurídica;

� Friedrich Müller

Pós-Positivismo Jurídico

� Revisão do Positivismo:

� concepção maispropriamente axiológicado direito

� objetivação de certosvalores sócio-políticossubsistentes

� abertura aos fatos sociais

Pós-Positivismo Jurídico

� Valorização dos princípios jurídicos:

� Releitura do corte epistemológico da Teoria Pura do Direito

� Princípios fundamentais expressos ou não no Direito Positivo

� Princípios representam determinados valores transcendentais ao ordenamento jurídico-positivo do Estado

� Princípios como elementos meta-jurídicos e reguladores do Direito Positivo

� Eticidade mínima da principiologia permeando todo o ordenamento jurídico

Regras e Princípios Constitucionais

� Direito como regras e princípios:

� Princípios: prescrevem valores e diretrizes, encerrando mandados de otimização.

� Regras: normas que descrevem em sua estrutura lógico deônticauma hipótese fática e uma conseqüência jurídica. All or nothing.

Regras e Princípios Constitucionais

� Direito como regras e princípios:

� O sistema jurídico ideal se consubstancia emuma distribuição equilibrada de regras eprincípios.

� As regras desempenham o papel referente àsegurança jurídica, previsibilidade eobjetividade das condutas.

� Os princípios, por serem flexíveis, ensejam àrealização da justiça no caso concreto.

Ponderação dos Princípios Constitucionais

� o conflito entre princípiosserá dirimido pela aplicaçãoda técnica da ponderaçãodos valores e interesses

� sopesando os bens jurídicose determinando aprevalência em um casoespecífico

� não se determina umasuperioridade prévia eabsoluta

� uso da razoabilidade

Eficácia jurídica dos princípios constitucionais

� Positiva ou simétrica: pretende assegurar a possibilidade deefetivar direitos subjetivos diretamente, na via judicial, senecessário.

� Interpretativa: pode-se exigir do Judiciário que as normas dehierarquia inferior se coadunem com as superiores a elasvinculadas.

� Negativa: autoriza a declaração de invalidez de todas asnormas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pelanorma.

� Vedativa do retrocesso: pode-se exigir do Judiciário ainvalidade ou revogação de normas que concedam ouampliem direitos fundamentais, sem que a revogação sejaseguida de uma política substitutiva ou equivalente.

� Vertical e Horizontal: disciplina tanto a relação entre Estado eparticulares como também a relação mantida entreparticulares.

O princípio da dignidade da pessoa humana

� Constituição Federal- Art. 1º, III:

Dignidade daPessoa Humana:centro axiológico doEstado Democráticode Direito e de umaordem mundial enacional pautadanos direitosfundamentais.

O princípio da dignidade da pessoa humana

� Fundamento axiológico e teleológico dosdireitos fundamentais

� Reconhecimento do homem como um fimem si mesmo – tutela e promoção daintegridade física e psíquica

� Aplicação no Direito Público e no DireitoPrivado

� Mínimo existencial x Reserva do possível

Princípios instrumentais de interpretação constitucional

� Princípio da supremacia constitucional� Princípio da presunção deconstitucionalidade das leis e atosnormativos

� Princípio da interpretação conforme aconstituição

� Princípio da unidade� Princípio da máxima efetividade

A democratização da interpretação do direito constitucional

� os Intérpretes do direito não são apenas juristas,mas todos os agentes da sociedade;

� A interpretação constitucional deve consubstanciarum novo senso comum, partilhado por toda acidadania;

� Entende-se a ordem jurídica como obra aberta ecoletiva, com ampliação do círculo de intérpretes;

� Modelo interpretativo plural e progressista, pois oDireito pertence a toda sociedade;

� O conflito com a monopolização da hermenêuticajurídica: o problema da súmula vinculante

� Peter Haberle

Hard Cases

� Caso 1 - Nascituro: direito a alimentos?

� Direito à vida (digna) como pressuposto dosdireitos da personalidade (surgimento ocorrea partir do nascimento com vida, art. 2°NCC).

� Agravo de Instrumento Nº 70006429096, 7a.Câmara Cível, TJ/ RS, 13/08/2003.

� INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM FAVOR DONASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃODO QUANTUM.

Hard Cases

� Caso 2 - Nascituro: direito a danos morais(lesão a personalidade)?

� RESP 399028/SP, 4a. Turma do STJ. RESP2001/0147319-0, 26/02/2002.

� ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA.AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO.NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

� (...) II - O nascituro também tem direitoaos danos morais pela morte do pai, mas acircunstância de não tê-lo conhecido emvida tem influência na fixação do quantum.

Hard Cases� Caso 3 - O transexual e o direito à mudança de sexo(Resolução nº 1.652/02, CFM)

� Transexual: existe uma dicotomia entre fenótipo ebiótipo

� SENTENÇA ESTRANGEIRA Nº 1.058 - EX(2005/0067795-4) ALESSANDRO GARCIA DEOLIVEIRA

� (...) a jurisprudência brasileira vem admitindo aretificação do registro civil de transexual, a fim deadequar o assento de nascimento à situaçãodecorrente da realização de cirurgia para mudança desexo. Dessa forma, restam atendidos os pressupostosindispensáveis ao deferimento do pleito; além domais, a pretensão não ofende a soberania, a ordempública ou os bons costumes (art. 17 da LICC c/carts. 5º e 6º da Resolução/STJ nº 9/2005). Postoisso, homologo a sentença estrangeira.

Hard Cases

� Caso 4 - A autonomia do paciente Testemunha deJeová (arts. 46 e 56 do Código de Ética Médica)

� RHC 7785/SP; ROHC 198/0051756-1, 6a. Turmado STJ. TJ/SP 253458-3/1-00

� Família Testemunha de Jeová: transfusão emadolescente

� Paciente: médico Testemunha de Jeová queimpediu cirurgia e foi denunciado pelo MP/SP porhomicídio (CP 121, caput)

� ACORDAM, em Terceira Tribunal de Justiça doEstado de majoritária, denegar a ordem, relatórioe voto do Relator, que acórdão - Câmara Criminaldo São Paulo, por votação de conformidade com oficam fazendo parte do Acórdão.

Hard Cases

� Caso 5 – Aborto do Anencéfalo:

� STF ADPF 54/04 – CNTS (Confederação Nacional dosTrabalhadores de Saúde)

� Nº 47.371/GO (2005/0143089-7), STJ

� André Soares X Desembargador Relator do HC Nº251264 – TJ/ GO

� HC, com pedido de liminar, impetrado em benefício donascituro cuja mãe ingressara com pedido deautorização judicial mediante alvará para interrupção degestação por inviabilidade fetal, sob o fundamento deque o feto possuía anencefalia (ausência de cérebro). AJuíza de Direito da de Goiânia deferiu o pedido.Interpretação extensiva da excludente de punibilidadeprevista no inciso I do art. 128 do CP. Autorizaçãoconcedida - apelo provido.Na linha dos fundamentosesculpidos na Súmula nº 691 do Pretório Excelso,denego a liminar.

Hard Cases

� Caso 6 – Casamento espírita: liberdade decrença

� Casamento Espírita

� Processo N° 34739-8/2005 – Mandado desegurança

� PARECER MP/BA nº. 7540/2005

� EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA.CASAMENTO RELIGIOSO ESPÍRITA.AUTORIDADE OU MINISTRO RELIGIOSO.POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADEDA PESSSOA HUMANA E LIBERDADERELIGIOSA.

Hard Cases

� Caso 7 – Liberdade de manifestação X Direito a não ser incomodado

� ADIN 1969-4/DF

� PT et al X Governo do DF: Suspendido decreto

� AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -OBJETO - DECRETO. (...) Isso ocorre relativamente a ato do Poder Executivo que, a pretexto de compatibilizar a liberdade de reunião e de expressão com o direito ao trabalho em ambiente de tranqüilidade, acaba por emprestar à Carta regulamentação imprópria, sob os ângulos formal e material. LIBERDADE DE REUNIÃO E DE MANIFESTAÇÃO PÚBLICA - LIMITAÇÕES. De início, surge com relevância ímpar pedido de suspensão de decreto mediante o qual foram impostas limitações à liberdade de reunião e de manifestação pública, proibindo-se a utilização de carros de som e de outros equipamentos de veiculação de idéias.

Hard Cases

� Caso 8 – Liberdade de expressão X Dignidade humana

� HC 82424 / RS

� Siegfried Ellwanger X STJ

� EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo apologia de idéias preconceituosas e discriminatórias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20, na redação dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito às cláusulas de inafiançabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5º, XLII).

Hard Cases

� Caso 9 – Revista Íntima

� RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL.REVISTA VEXATÓRIA. A atividade patronal,qualquer que seja, não justifica expor oempregado a revista vexatória, apalpando-oe, até mesmo, despindo-o; prática estaabusiva que excede o poder diretivo doempregador, pois atinge a intimidade edignidade do ser humano, direitos pessoaisindisponíveis, previstos nos incisos III e Xdo artigo 5º da Lei Maior. Recurso conhecidoe provido” (TST RR 735991).

Hard Cases

� Caso 10 - Levantamento de FGTS em caso de penúria (TRF 3)

� CONSTITUCIONAL - PROCESUUAL - APELAÇÃOCÍVEL - EXPEDIÇÃO DE ALVARÁJUDICIAL -LEVANTAMENTO DO SALDO DO PIS-PASEP -ESTADO DE PENÚRIADA AUTORA - PRINCÍPIODA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 1. Ashipóteses de levantamento do saldo do PIS-PASEP são taxativas, porém, não se exaurem.2. A nova ordem constitucional coroou comoum dos fundamento da República Federativado Brasil o Princípio da Dignidade da PessoaHumana. 3. O estado de penúria da Autorajustifica o levantamento de seu benefício,ainda que sua situação não estejaexpressamente prevista.4. Apelação improvida

Hard Cases

� Caso 11 – O abandono afetivo

� TJMG: “EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOSMORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL –PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOAHUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE- A dor sofrida pelo filho, em virtude doabandono paterno, que o privou dodireito à convivência, ao amparo afetivo,moral e psíquico, deve ser indenizável,com fulcro no princípio da dignidade dapessoa humana”.

Hard Cases

� Caso 12 – dignidade do Mestre-cervejeiro

� “Culpa da empresa de cervejas, quesubmeteu o seu mestre- cervejeiro acondições de trabalho que o levaram aoalcoolismo, sem adotar qualquerprovidência recomendável para evitar odano à pessoa e a incapacidadefuncional do empregado” (STJ, RE242598).

Hard Cases

� Caso 13 – O transporte de pessoas

� Decisão(TRT-RO)� EMENTA: DANOS MORAIS. TRANSPORTEINADEQUADO. AUSÊNCIA DE OFENSA ÀDIGNIDADE HUMANA.

� Poder-se-ia questionar no âmbito administrativouma mera infração das normas de trânsito doCódigo de Trânsito Brasileiro quanto ao transporteinadequado de passageiros em carroceria deveículo de transporte de cargas, o que não é dacompetência da Justiça do Trabalho. Mas se oveículo é seguro para o transporte de gado*também o é para o transporte do ser humano, nãoconstando do relato bíblico que Noé tenharebaixado a sua dignidade como pessoa humana ecomo emissário de Deus para salvar as espéciesanimais, com elas coabitando a sua Arca em meiosemelhante ou pior do que o descrito na petiçãoinicial (em meio a fezes de suínos e de bovinos).

Hard Cases

Caso 14 – A impenhorabilidade do bem de família�

“A Lei n.8009/90 precisa ser interpretada consoante o sentidosocial do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de opatrimônio do devedor responder por suas obrigaçõespatrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger aspessoas, garantindo-lhes o lugar para morar. Família, nocontexto, significa instituição social de pessoas que seagrupam, normalmente por laços de casamento, união estávelou descendência. Não se olvidem os ascendentes. Seja oparentesco civil, ou natural. Compreende ainda a famíliasubstituta. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, osolteiro deve receber o mesmo tratamento. Também ocelibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo,ainda que seus descendentes hajam constituído outrasfamílias, e como, normalmente acontece, passam a residir emoutras casas. ‘Data venia’, a Lei n.8.009/90 não está dirigida anúmero de pessoas. Ao contrário – à pessoa. Solteira, casada,viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido socialda norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essafinalidade, ‘data venia’, põe sobre a mesa a exata extensão dalei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológicapara prevalecer a insuficiente interpretação literal”(STJ, Ac.6ªT., REsp.182.223-SP, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j.19.09.1999, DJU 10.05.1999.)