Aplicao da pena

25/mai/2009O Cdigo Penal adotou o critrio trifsico para a fixao da pena, ou seja, o juiz, ao apreciar o caso concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao ru, dever passar por 03 (trs) fases: a primeira, em que se incumbir de fixar a pena-base; a segunda, em que far a apurao das circunstncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a terceira e ltima fase, que se encarregar da aplicao das causas de aumento e diminuio da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que dever ser cumprida pelo ru.A fixao doquantumda pena servir para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo as regras do artigo 33 do CP (regimes fechado, semi-aberto e aberto) bem como para decidir sobre a concesso dosursise sobre a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.Circunstncias judiciais ou inominadas - 1 faseComo vimos, essa primeira fase se destinar a fixao da pena-base, onde o juiz, em face do caso concreto, analisar as caractersticas do crime e as aplicar, no podendo fugir do mnimo e do mximo de pena cominada pela lei quele tipo penal.As circunstncias judiciais se refletem tambm na concesso dosursise na suspenso condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefcios somente sero concedidos se estas circunstncias assim o permitirem, ou seja, quando estas forem favorveis ao acusado.So circunstncias judiciais:a) Culpabilidade: o grau de reprovao da conduta em face das caractersticas pessoais do agente e do crime;b) Antecedentes: so as boas e as ms condutas da vida do agente; at 05 (cinco) anos aps o trmino do cumprimento da pena ocorrer a reincidncia e, aps esse lapso, as condenaes por este havidas sero tidas como maus antecedentes;c) Conduta social: a conduta do agente no meio em que vive (famlia, trabalho, etc.);d) Personalidade: so as caractersticas pessoais do agente, a sua ndole e periculosidade. Nada mais que o perfil psicolgico e moral;e) Motivos do crime: so os fatores que levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo constituir agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuio no ser analisada nesta fase, sob pena de configurao dobis in idem;f) Circunstncias do crime: refere-se maior ou menor gravidade do delito em razo domodus operandi(instrumentos do crime, tempo de sua durao, objeto material, local da infrao, etc.);g) Consequncias do crime: a intensidade da leso produzida no bem jurdico protegido em decorrncia da prtica delituosa; h) Comportamento da vtima: analisado se a vtima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do agente, caso em que a pena ser abrandada.Circunstncias atenuantes e agravantes - 2 faseAlm das circunstncias judiciais, so previstas pela lei vigente as circunstncias atenuantes, que so aquelas que permitiro ao magistrado reduzir a pena-base j fixada na fase anterior, e as circunstncias agravantes, as quais, ao contrrio das atenuantes, permitiro ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado no poder ultrapassar os limites do mnimo e do mximo legal. As circunstncias agravantes somente sero aplicadas quando no constituem elementar do crime ou os qualifiquem.- Circunstncias atenuantes:a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena de 1 grau;b) o desconhecimento da lei: no ocorre a iseno da pena, mas seu abrandamento;c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral: valor moral o que se refere aos sentimentos relevantes do prprio agente e valor social o que interessa ao grupo social, coletividade;d) ter o agente procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano: no se confunde com o instituto do arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumao e, posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequncias;e) ter o agente cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob influncia de violenta emoo, provocada por ato injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coao irresistvel e ordem hierrquica);f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade Policial porm se retrata em juzo tal atenuante no aplicada;g) ter o agente cometido o crime sob influncia de multido em tumulto, se no o provocou: aplicada desde que o tumulto no tenha sido provocado por ele mesmo.De acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei", razo pela qual pode-se concluir que o rol das atenuantes do artigo 65 exemplificativo.- Circunstncias agravantes:a) reincidncia: dispe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior";b) ter o agente cometido o crime por motivo ftil ou torpe: motivo ftil aquele de pouca importncia e motivo torpe aquele vil, repugnante;c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime: nessa circunstncia tem que existir conexo entre os dois crimes;d) ter o agente cometido o crime traio, por emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido: essa circunstncia ser aplicada quando a vtima for pega de surpresa; a traio ocorre quando o agente usa de confiana nele depositada pela vitima para praticar o delito; a emboscada a tocaia, ocorre quando o agente aguarda escondido para praticar o delito e, por fim, a dissimulao ocorre quando o agente utiliza-se de artifcios para aproximar-se da vtima;e) ter o agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum: essa circunstncia se refere ao meio empregado para a prtica delituosa; tortura ou meio cruel aquele que causa imenso sofrimento fsico e moral vtima; meio insidioso aquele que usa de fraude ou armadilha e, por fim, perigo comum o que coloca em risco um nmero indeterminado de pessoas;f) ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge: abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legtimo, ilegtimo, consanguneo ou civil;g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica: o abuso de autoridade refere-se a relaes privadas; relaes domsticas so as existentes entre os membros de uma famlia; e coabitao significa que tanto autor quanto vtima residem sob o mesmo teto;h) ter o agente cometido o crime com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou profisso: o abuso de poder se d quando o crime praticado por agente pblico, no se aplicando se o delito constituir em crime de abuso de autoridade; as demais hipteses referem-se quando o agente utilizar-se de sua profisso para praticar o crime (atividade exercida por algum como meio de vida);i) ter o agente cometido o crime contra criana, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher grvida: so pessoas mais vulnerveis, por isso ganham maior proteo da lei; criana o que possui idade inferior a 12 (doze) anos da idade;j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob imediata proteo da autoridade: aumenta-se a pena pela audcia do agente em no respeitar autoridade;k) ter o agente cometido o crime em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido: se d pela insensibilidade do agente que se aproveita de uma situao de desgraa, pblica ou particular, para praticar o delito;l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez preordenada: ocorre quando o agente se embriaga para ter coragem para praticar o delito.- Circunstncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se ao concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispe que a pena ser agravada em relao ao agente que:a) promove, organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais agentes: pune-se aquele que promove ou comanda a prtica delituosa, incluindo o mentor intelectual do crime;b) coage ou induz outrem execuo material do crime: existe o emprego de coao ou grave ameaa a fim de fazer com que uma outra pessoa pratique determinado delito;c) instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal: instigar reforar uma idia j existente, enquanto determinar uma ordem; a autoridade referida nesta circunstncia pode ser pblica ou particular; as condies ou qualidades pessoais que tornam a pessoa no-punvel pode ser a menoridade, a doena mental, etc.;d) executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa: a paga o pagamento anterior a execuo do delito, enquanto a recompensa o pagamento aps a execuo.- Concurso de circunstncias atenuantes e agravantes:havendo o concurso entre as circunstncias agravantes e as atenuantes o magistrado no dever compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas circunstncias preponderantes que, segundo o legislador, so aquelas que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia.Causas de aumento e diminuio - 3 faseAs causas de aumento e diminuio podem tanto estar previstas na Parte Geral do Cdigo Penal (ex.: a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que poder diminuir a pena de um a dois teros) quanto na Parte Especial (ex.: no crime de aborto a pena ser aplicada em dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127). Elas so causas que permitem ao magistrado diminuir aqum do mnimo legal bem como aumentar alm do mximo legal.O pargrafo nico do artigo 68, do CP, dispe que se ocorrer o concurso de causas de diminuio e de aumento previstas na parte especial, dever o juiz limitar-se a uma s diminuio e a um s aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porm se ocorrer uma causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poder o magistrado aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas previstas na parte especial do CP.Com relao as qualificadoras possvel que o juiz reconhea duas ou mais em um mesmo crime e, segundo a doutrina, a primeira dever servir como qualificadora e as demais como agravantes genricas, seno vejamos: um indivduo pratica homicdio qualificado mediante promessa de recompensa com o emprego de veneno - o juiz ir considerar a promessa de recompensa como qualificadora (artigo 121, 2, I do CP) e o emprego de veneno como agravante genrica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.Entretanto pode acontecer que em determinados casos a outra qualificadora no seja considerada como circunstncia agravante, devendo ento o magistrado aplic-la como circunstncia do crime (artigo 59, do CP - circunstncias judiciais), como no caso de um furto qualificado praticado mediante escalada e rompimento de obstculo, o juiz poder qualificar o crime pela escalada (artigo 155, 4, II do CP) e, como o rompimento de obstculo no considerado como agravante, dever consider-lo na 1 fase, como circunstncia do crime.Clculo da penaA pena ser calculada obedecendo o critrio trifsico, onde primeiramente caber ao magistrado efetuar a fixao da pena base, de acordo com os critrios do artigo 59, do CP (circunstncias judiciais), em seguida aplicar as circunstncias atenuantes e agravantes e, finalmente, as causas de diminuio e de aumento.