1

APLICABILIDADE DO EFEITO SUSPENSIVO NO RECURSO DISCIPLINAR E O

PRINCÍPICO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Vanessa Aparecida de Souza Fontana

(UNINTER – Centro Universitário Internacional Uninter)

Contato: vanessadesouzafontana@hotmail.com

vanessa.so@uninter.com

Doutora em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2007). Mestre em Sociologia Política pela Universidade Federal do Paraná (2002). Licenciada e Bacharel em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Paraná (2000). MBA em Gestão de Pessoas, IBPEX, 2006. Atualmente cursa bacharelado em Direito pela FAPI e pós graduação lato sensu em Planejamento e Gestão de Trânsito pela UNICESUMAR. É Presidente da EDUTECBRASIL, gere Grupos de Pesquisas na área de Trânsito, Educação e Segurança. Ministra palestras sobre trânsito e Segurança Pública. Atua como consultora de políticas públicas para a área de Trânsito, bem como, em Segurança Pública junto à APRA e ao Fórum Paranaense de Segurança Pública. Atua hoje como Coordenadora do Curso de Segurança Pública e Privada no UNINTER. Possui um blog sobre ciência política, política, direito e atualidades http://vanessadesouza.wordpress.com/

Jayr Ribeiro Junior

(APRA – Associação de Praças do Estado do Paraná)

Contato: jayrribeirojunior@yahoo.com.br

Bacharel em Direito (2005/2010). Especialista em Direito Administrativo Disciplinar, do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná. Especialista em Polícia Judiciária Militar. Aprovado no EOAB. Pesquisador da ABDConst., - Academia Brasileira de Direito Constitucional. Policial Militar do Paraná. Coordenador do grupo de estudos sobre assuntos jurídicos da APRA – Associação de Praças do Estado do Paraná. Classificado atualmente na DEP – Diretoria de Ensino e Pesquisa do Colégio da Polícia Militar do Paraná. Docente nas escolas de formação da Polícia Militar do Paraná. Docente no Colégio da Polícia Militar do Paraná. Encarregado de vários procedimentos e processos administrativos na Polícia Militar do Paraná (Escrivão de IPM, Escrivão de Sindicância, Encarregado de FATD, entre outros).

RESUMO

O presente artigo tem a intenção de apresentar um estudo sobre o efeito suspensivo nas

transgressões (punições) disciplinares aplicadas aos militares estaduais, principalmente nas

Corporações que aplicam o RDE – Regulamento Disciplinar do Exército - Decreto Federal n.º

4346, de 26 de agosto de 2006, como norma disciplinar de regência. Deste modo, de forma

indissociável comentarmos sobre os atributos e requisitos do Atos Administrativos, postulados

mandamentais de sua validade, principalmente o da presunção de legitimidade versus

presunção de inocência. Nesse ínterim, a questão do caderno (processo) investigativo

disciplinar envolvendo os militares dos estados, não se resume na independência e

aplicabilidade de sanções ao livre arbítrio das respectivas autoridades que detém competência

disciplinar, devendo ser respeitado o princípio da simetria das normas constitucionais, bem

2

como da presunção de inocência - daí reside o cerne da aplicabilidade do efeito suspensivo

nos recursos disciplinares de forma cogente, e não facultativa, sob pena de incorrer em abusos

e ilegalidades. Data vênia, a questão da inaplicabilidade do efeito suspensivo por falta de

previsão legal no Decreto n.º 4346/06, com certeza não autoriza o pré-julgamento de ser

considerado culpado sem encerrar a esfera recursal (leia-se trânsito em julgado) administrativo.

Palavra-chave: presunção de inocência – efeito suspensivo – militar estadual

1. INTRODUÇÃO

A questão envolvendo a aplicabilidade do efeito suspensivo nos recursos disciplinares

contra as decisões nas questões envolvendo as transgressões militares das Forças Armadas e

das Polícias Militares dos Estados, com certeza merecem extrema importância para o mundo

acadêmico, posto que seus códigos entraram em vigência no período em que os militares

estavam no poder, através do Decreto Lei n.º 1001 – Código Penal Militar e Decreto Lei n.º

1002, ambos de 21 de outubro de 1969.

Como visto, os códigos ultrapassam mais de 45 (quarenta e cinco) anos desde a sua

vigência, decretados por força dos militares detentores do poder na época do regime militar,

através dos Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, que usando

das atribuições que lhes confere o art. 3º do Ato Institucional nº 16, de 14 de outubro de 1969,

combinado com o § 1º do art. 2º do Ato Institucional n° 5, de 13 de dezembro de 1968.

Nesse entendimento, também encontramos o RDE – Regulamento Disciplinar do

Exército, Decreto Lei n.º 4346, de 26 de agosto de 2006, aplicado ao Exército Brasileiro,

sancionado pelo Presidente da República, que usando da atribuição que lhe confere o art. 84,

inciso IV, da Constituição, e de acordo com o art. 47 da Lei n.º 6.880, de 9 de dezembro de

1980, aplicado subsidiariamente as Polícias Militares dos Estados.

Todavia, o Decreto Federal vem sendo aplicado as polícias militares dos estados que

não editaram normas disciplinares (leia-se código disciplinares) próprios. Não obstante, será

exposto os efeitos do recurso disciplinar, principalmente sobre o enfoque do respeito do

comando constitucional do princípio da presunção de inocência, de que ninguém será

considerado culpado antes de sentença judicial transitado em julgado.

2. NOÇÕES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR SENTIDO LATO

A Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 2009, regula o processo administrativo disciplinar

no âmbito da União, sendo que traz em seu art. 2º, a obediência aos princípios da legalidade,

3

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,

contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.1

Por sua vez, em seu art. 61, P. U., nos deparamos com o poder discricionário do

Administrador, em havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente

da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido,

dar efeito suspensivo ao recurso.2

As sanções que estão sujeitos os servidores civis estão descritas no art. 127, I usque

VI, da Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990.3

Todavia, o Decreto Federal n.º4.346, de 26 de agosto de 2002, em seu art. 24 e

seguintes, descreve e classifica as punições que estão sujeitos os militares estaduais.4

Destarte, com exceção da advertência, repreensão e do licenciamento e a exclusão a

bem da disciplina, encontramos no impedimento, detenção e a prisão o cerceamento da

liberdade do indivíduo.

Não por acaso, encontramos diferença ontológica do diploma de regência do PAD

aplicado aos servidores civis da União (Lei n.º 9.784/99), e do PAD aplicado aos militares dos

Estados, ou seja, cerceamento da liberdade por força de punição disciplinar, que guarda linha

tênue sobre o direito de locomoção e de buscar o remédio constitucional no caso de sofrer ou

se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por

ilegalidade ou abuso de poder.5

Nesse toar, apresentamos a diferença e a importância da aplicabilidade do efeito

suspensivo no recurso administrativo disciplinar aplicado aos militares estaduais, evitando

consequências danosas para a administração e administrado, esvaziando os efeitos do

recurso, ou seja, de possível arquivamento, atenuação ou absolvição em instancia recursal.

1 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 2 Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. 3 Art. 127. São penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. 4 Art. 24. Segundo a classificação resultante do julgamento da transgressão, as punições disciplinares a que estão sujeitos os militares são, em ordem de gravidade crescente: I - a advertência; II – o impedimento disciplinar; III - a repreensão; IV - a detenção disciplinar; V - a prisão disciplinar; e VI - o licenciamento e a exclusão a bem da disciplina. 5 Art. 5º. (...) XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

4

3. ATRIBUTOS E REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

O binômio dos atributos e requisitos se tornam indissociáveis no caso envolvendo a

validade dos Atos Administrativos, sendo de bom alvitre acordarmos sobre sua aplicabilidade

nos atos administrativos aplicados aos militares estaduais.

Os Atributos estão pacificamente solidificados pela doutrina como sendo: presunção de

legitimidade; imperatividade; auto-executoriedade; e tipicidade.

Não obstante, “... a presunção de legitimidade não impede que, desde que utilizados o

meios corretos, possa o particular sustar o efeitos de um ato administrativo defeituoso.”6

Nesse toar, DI PIETRO apresenta alguns fundamentos que doutrinadores indicam para

justificar o atributo supracitado, in verbis:

“1. o procedimento e as formalidades que precedem a sua edição,

os quais constituem garantia de observância a lei;

2. o fato de ser uma das formas de expressão da soberania do Estado,

de modo que a autoridade que pratica o ato o faz com o consentimento

de todos;

3. a necessidade de assegurar a celeridade no cumprimento dos atos

administrativos, já que eles têm por fim atender ao interesse público,

sempre predominante sobre o particular;

4. o controle a que sujeita o ato, quer pela própria Administração, que

pelos demais Poderes do Estado, sempre com a finalidade de garantir

a legalidade;

5. a sujeição da Administração ao princípio da legalidade, o que faz

presumir que todos os seus atos tenham sido praticados de

conformidade com a lei, já que cabe ao poder público a sua tutela.” 7

destaquei

Pois bem, na visão da renomada doutrinadora, a presunção de legitimidade deve estar

em sintonia com a lei, ou seja, seguindo os comandos normativos definidos em lei.

Com efeito, daí nasce o imperativo do cumprimento dos ditames definidos em lei, posto

que segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública, lato sensu, só pode fazer o

que a lei permite, portanto, difere do particular que lhes é permitido fazer o que a lei não proíbe.

Isto posto, conclui-se que a “...Administração Pública não pode, por simples ato administrativo,

6 Alexandrino, Marcelo e Paulo, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. p. 417 7 Di Pietro, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. p. 191

5

conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados;

para tanto, ela depende de lei.”8

A imperatividade, também nominado como poder extroverso do Estado, permite que

unilateralmente possa criar e impor obrigações, enquanto a auto-executoriedade dispensa a

Administração de obter autorização judicial prévia para sua prática, inclusive se for necessário,

uso da força.

A tipicidade aparece como segurança para os administrados, ou seja, evitando arbítrios

unilaterais e arbitrários do administrador, devendo estar definido em lei.

Logo, em face do exposto, o atributo da presunção de legitimidade não pode se

sobrepor ao princípio da presunção de inocência, sob pena de gerar instabilidade nas relações

atinentes ao processo administrativo disciplinar.

4. RDE - DECRETO FEDERAL n.º 4.346, de 26 de agosto de 2006

O Decreto governamental em questão, tem por finalidade especificar as transgressões

disciplinares e estabelecer normas relativas a punições disciplinares, comportamento militar

das praças, recursos e recompensas.9

As Polícias Militares do Estados, consideradas forças auxiliares e reserva do Exército,

conforme descrito no art. 144, §6º, sendo que as Corporações que não dispõe de regulamento

disciplinar próprio, são aplicados os respectivos dispositivos.10

Os recursos estão descritos no art. 52, ipsis litteris:

“Art. 52. O militar que se julgue, ou julgue subordinado seu, prejudicado, ofendido ou

injustiçado por superior hierárquico tem o direito de recorrer na esfera disciplinar.

Parágrafo único. São cabíveis:

I - pedido de reconsideração de ato; e

II - recurso disciplinar.”

Conforme disposto, encontramos o pedido de reconsideração de ato e recurso

disciplinar, sendo ‘silente’ sobre seus efeitos.

Contudo, ao silenciar sobre os efeitos tem-se interpretado como sendo aplicado como

devolutivo, por força de uma intepretação ‘equivocada’ do princípio da legalidade.

8 Di Pietro. Op., cit. p. 68 9 Art. 1o O Regulamento Disciplinar do Exército (R-4) tem por finalidade especificar as transgressões disciplinares e estabelecer normas relativas a punições disciplinares, comportamento militar das praças, recursos e recompensas. 10 Art. 144. (..) § 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

6

DI PIETRO assevera que:

“A observância do referido preceito constitucional é garantia por meio de outro direito

assegurado pelo mesmo dispositivo, em seu inciso XXXV, em decorrência do qual “a lei

não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão” ainda que a

mesma decorra de ato da Administração. E a Constituição ainda prevê outros remédios

específicos contra a ilegalidade administrativa, como a ação popular, o habeas corpus,

o habeas data, o mandado de segurança e o mandado de injunção; tudo isto sem falar

no controle pelo Legislativo, diretamente ou com auxílio do Tribunal de Contas, e no

controle pela própria Administração.”11

Entendimento este que, o Administrador militar não concede o efeito suspensivo devido

não haver previsão legal no Decreto, mas, ‘não podemos renunciar que devemos ir além dos

muros que ladeiam os quarteis’, devendo ser interpretado o recurso disciplinar de forma

sistemática-teleológica a luz da Constituição Federal de 1988, bem como das Garantias

Constitucionais descritas no artigo 5º, considerados verdadeiros alicerces de um Estado

Democrático de Direito.

Conforme previsão constitucional, ‘somente’ são consideradas norma de eficácia plena,

cláusula pétrea, e “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros

decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em

que a República Federativa do Brasil seja parte.”12

Sob o viés antagônico, encontramos a contradição descrita no próprio RDE, quando

apostila sobre o respeito ao contraditório e a ampla defesa, em seu art. 35 e seguintes.

“Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos

com justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e

convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na

preservação da disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e

da coletividade.

§ 1o Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejam

assegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido

11 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 12 Art. 5º. (...)§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...)I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

7

pela autoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos

devidamente apurados.

§ 2o Para fins de ampla defesa e contraditório, são direitos do militar:

I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, julgamento,

aplicação e cumprimento da punição disciplinar, de acordo com os

procedimentos adequados para cada situação;

II - ser ouvido;

III - produzir provas;

IV - obter cópias de documentos necessários à defesa;

V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se às acusações

que lhe são imputadas;

VI - utilizar-se dos recursos cabíveis, segundo a legislação;

VII - adotar outras medidas necessárias ao esclarecimento dos fatos; e

VIII - ser informado de decisão que fundamente, de forma objetiva e direta, o

eventual não-acolhimento de alegações formuladas ou de provas

apresentadas.”13

Como visto, o direito de protocolar recurso, mesmo que já tenha sido punido pela

ausência de previsão legal do efeito suspensivo do recurso, restaria esvaziado a pretensão de

eventual arquivamento, atenuação ou absolvição da transgressão imputada.

Não obstante, a incoerência também reside na redação que permite o militar recorrer

sucessivamente das decisões interpostas, através de requerimento em escalas ascendentes,

ou seja, até a mais alta Autoridade funcional.

Vejamos:

“Art. 54. É facultado ao militar recorrer do indeferimento de pedido de

reconsideração de ato e das decisões sobre os recursos disciplinares

sucessivamente interpostos.

§ 1o O recurso disciplinar será dirigido, por intermédio de requerimento, à

autoridade imediatamente superior à que tiver proferido a decisão e,

sucessivamente, em escala ascendente, às demais autoridades, até o

Comandante do Exército, observado o canal de comando da OM a que

pertence o recorrente.”

Por conseguinte, o Direito para ter reconhecido seu significado como ordenamento

fundamentado em garantias e previsibilidade, no atual ambiente globalizado, necessita de

13 Destaquei

8

elementos de coerência e consistência. Ele deve ser sistêmico, possibilitando a incorporação

do valor à regra.14

Conclui-se, portanto, que um Decreto não pode se sobrepor aos comandos

constitucionais, em sendo, com certeza teremos um desequilíbrio no ordenamento vigente, seja

pelo processo hermenêutico sistêmico, ou piramidal do positivismo kelseniano.

5. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

5.1 Presunção de Inocência

Ao reunir o estudo sobre os efeitos do recurso administrativo disciplinar, seja ele

adstrito aos militares estaduais, ou sobre processos administrativos em geral, lato sensu, não

podemos deixar de pontuar o ‘princípio da presunção de inocência’, postulado mandamental

constitucional assegurado a todos os jurisdicionados.15

Assim, através de sua aplicação, pode-se evitar o cumprimento prematuro das

transgressões disciplinares militares, pendentes de decisão de recurso, não restando

percorrido a esfera recursal administrativa. Com efeito, cabe ainda ressaltar a questão do

conceito de transgressão disciplinar, cujo conceito é muito amplo e genérico.16

Neste viés, nota-se que não se apresenta silogismo jurídico infundado para determinar

a obrigação do administrador respeitar o ‘princípio da presunção de inocência’, e sim,

preservando a melhor inteligência do descrito na Constituição Federal de 1988.

Assevera NUCCI que as pessoas nascem inocentes, sendo esse o seu estado natural,

razão que para ocorrer a quebra de tal regra, torna-se indispensável que o Estado, na função

de acusador, reúna provas suficientes para considerar o réu culpado. Ressalta, ainda que,

integra-se o princípio a prevalência do interesse do réu, indubio pro reo, garantindo em caso de

dúvida, absolvição do réu17.

5.2 Tratados Internacionais

Embora o estudo habite na questão interna, aplicada aos militares estaduais, cabe

advertir que os Tratados Internacionais devem ser respeitados pelos aplicadores do direito,

‘inclusive as Autoridades militares que detém competência disciplinar’.

14 Cruz, Paulo Márcio. Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais. p. 10. Juruá: Curitiba, 2006. 15 LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; 16 Decreto Federal n.º 4.346/06. Art. 14. Transgressão disciplinar é toda ação praticada pelo militar contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. 17 Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p. 81 usque 82

9

Não raras vezes, ao se falar em tratados e convenções, pouco são exploradas pelos

jurisconsultos, mas, por força do art. 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988, conforme

remissivo anteriormente citado, ‘não devem ser desprezados ou desrespeitados’ pelos

responsáveis pela aplicação da lei.

Com efeito, o Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1992, estabelece em seu art. 1º,

que “...deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém.”18 De igual maneira, não

por acaso, encontramos descrito no Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º), as Garantias

judiciais, sendo assegurada a todas as pessoas o direito de que se presuma sua inocência,

enquanto não for legitimamente comprovada sua culpa.19

Ademais, sem grandes esforços, para que seja considerado legitimo e valido a

instrução do processo administrativo disciplinar, devem ser respeitados os direitos e garantias

fundamentais dos jurisdicionados, inclusive os militares, fortalecendo o devido processo legal,

sentido lato, insculpidos no art.5º, LV, LVI, LVII, LXIII.20

Nesse entendimento, é oportuno colacionar o descrito pelo Min. Celso de Mello, no

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 782.649, in verbis:

“Vale referir, no ponto, a esse respeito, a autorizada advertência do

eminente Professor LUIZ FLÁVIO GOMES, em obra escrita com o

Professor VALÉRIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI (“Direito Penal –

Comentários à Convenção Americana sobre Direitos

Humanos/Pacto de San José da Costa Rica”, vol. 4/85-91, 2008,

RT):

“O correto é mesmo falar em princípio da presunção de

inocência (tal como descrito na Convenção Americana), não em

princípio da não-culpabilidade (esta última locução tem origem no

18 Art. 1° A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), celebrada em São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, apensa por cópia ao presente decreto, deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém. 19 Artigo 8º - Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: 20 Art. 5º. (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

10

fascismo italiano, que não se conformava com a idéia de que o

acusado fosse, em princípio, inocente). Trata-se de princípio

consagrado não só no art. 8º, 2, da

Convenção Americana senão também (em parte) no art. 5°, LVII, da

Constituição Federal, segundo o qual toda pessoa se presume

inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença

transitada em julgado. Tem previsão normativa desde 1789, posto

que já constava da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Do princípio da presunção de inocência (‘todo acusado é

presumido inocente até que se comprove sua culpabilidade’) emanam

duas regras: (a) regra de tratamento e (b) regra probatória. ‘Regra

de tratamento’: o acusado não pode ser tratado como condenado

antes do trânsito em julgado final da sentença condenatória (CF, art.

5°, LVII).

O acusado, por força da regra que estamos estudando, tem o direito

de receber a devida ‘consideração’ bem como o direito de ser tratado

como não participante do fato imputado. Como ‘regra de tratamento’,

a presunção de inocência impede qualquer antecipação de juízo

condenatório ou de reconhecimento da culpabilidade do imputado,

seja por situações, práticas, palavras, gestos etc., podendo-se

exemplificar: a impropriedade de se manter o acusado em exposição

humilhante no banco dos réus, o uso de algemas quando

desnecessário, a divulgação abusiva de fatos e nomes de pessoas

pelos meios de comunicação, a decretação ou manutenção de prisão

cautelar desnecessária, a exigência de se recolher à prisão para apelar

em razão da existência de condenação em primeira instância etc. É

contrária à presunção de inocência a exibição de uma pessoa aos

meios de comunicação vestida com traje infamante (Corte

Interamericana, Caso Cantoral Benavides, Sentença de 18.08.2000,

parágrafo 119).” (grifei)

Destarte, não se almeja esgotar as minucias envolvendo os tratados internacionais, e

sim, proporcionar um estudo concatenado quanto a sua aplicabilidade nas transgressões

disciplinares militares.

5.3 Precedentes do Supremo Tribunal Federal

A aplicabilidade do ‘princípio da presunção de inocência’ é fator preponderante no

estudo em questão, uma vez que de nada prosperaria as construções proporcionadas se não

estiverem em sintonia com o entendimento dos magistrados e dos tribunais pátrios.

11

Acompanhamos precedentes da Corte Suprema à respeito.

EMENTA: POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. CURSO DE

FORMAÇÃO DE SARGENTOS (PM/DF). CABO PM. NÃO

CONVOCAÇÃO PARA PARTICIPAR DESSE CURSO, PELO FATO

DE EXISTIR, CONTRA REFERIDO POLICIAL MILITAR,

PROCEDIMENTO PENAL EM FASE DE TRAMITAÇÃO JUDICIAL.

EXCLUSÃO DO CANDIDATO. IMPOSSIBILIDADE.

TRANSGRESSÃO AO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA

PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). RECURSO

EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. - A recusa administrativa de

inscrição em Curso de Formação de Sargentos da Polícia Militar,

motivada, unicamente, pelo fato de haver sido instaurado, contra o

candidato, procedimento penal, inexistindo, contudo, condenação

criminal transitada em julgado, transgride, de modo direto, a

presunção constitucional de inocência, consagrada no art. 5º, inciso

LVII, da Lei Fundamental da República. Precedentes. - O postulado

constitucional da presunção de inocência impede que o Poder

Público trate, como se culpado fosse, aquele que ainda não sofreu

condenação penal irrecorrível. Precedentes.21

E segue.

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – POLÍCIA MILITAR DE

MATO GROSSO DO SUL – PROMOÇÃO DE POLICIAL MILITAR

INDEFERIDA, PELO FATO DE EXISTIR, CONTRA ELE,

PROCEDIMENTO PENAL EM FASE DE TRAMITAÇÃO JUDICIAL –

IMPOSSIBILIDADE – TRANSGRESSÃO AO POSTULADO

CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º,

LVII) – RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO – RECURSO DE

AGRAVO IMPROVIDO22.

E mais.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo.

Competência do relator para negar seguimento a recurso

manifestamente inadmissível. Ato administrativo ilegal. Controle

judicial. Possibilidade. Concurso público. Soldado da Polícia

Militar. Inquérito policial. Investigação social. Exclusão do

certame. Princípio da presunção de inocência. Violação.

Impossibilidade. Precedentes.

1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil

e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)

para negar seguimento “ao recurso manifestamente inadmissível,

improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com

jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal

Federal, ou de Tribunal Superior”.

21 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 565.519 DISTRITO FEDERAL 22 AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 782.649

12

2. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de

legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos,

incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público.

3. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o

princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de

candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito

em julgado da sentença condenatória.

4. Agravo regimental não provido.23

Como visto, basta correr os olhos nos precedentes supracitados da Suprema Corte,

sendo que merece relevo alguns recortes do Min. Celso de Mello, se valendo da doutrina para

balizar sua decisão.

Vejamos.

“Há, portanto, um momento claramente definido no texto

constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de

inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em

julgado da condenação criminal. Antes desse momento – insista-se -,

o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados

fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder

Público, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por

seus agentes e autoridades, tal como tem sido constantemente

enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal:

“O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO

FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO

PENAL IRRECORRÍVEL.

- A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração

constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) - não pode ser ofendida por

interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em

preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por

consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias

fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia

da lei e da ordem.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime

indigitado como grave, e até que sobrevenha sentença penal

condenatória irrecorrível, não se revela possível - por efeito de

insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) - presumir-lhe a

culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a

natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que

exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em

julgado.

O princípio constitucional da presunção de inocência em nosso

sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências,

23 AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 753.331 RIO DE JANEIRO.

13

uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se

comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao

réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente,

por sentença do Poder Judiciário.

Precedentes.”

(HC 95.886/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Por efeito, com o desígnio de colocar uma pá de cal na questão do efeito suspensivo

do recurso disciplinar aplicado aos militares dos estados, uma vez que diante do silêncio

normativo (doutrina, jurisprudência e do próprio RDE), tem-se como medida de justiça e

coerência o respeito ao princípio da presunção de inocência, devendo ser concedido ‘o efeito

suspensivo aos recursos administrativos, até que reste vencido a esfera recursal’.

Portanto, por meio dos precedentes do Pretório Excelso e da interpretação conforme a

supremacia da Constituição, de imediato reside a ideia do princípio da supremacia

constitucional advém da constatação de que a constituição é soberana dentro do ordenamento

(paramountcy), logo, todas as demais leis e atos normativos a ela tem o dever de adequar-se.24

Ao mesmo tempo, as normas constitucionais representam o gênero das demais

normas jurídicas, conservando atributos, dentre os quais a imperatividade. Via de regra, como

demais regras que integram o ordenamento jurídico, elas possuem mandamentos que

determinam ordem com força jurídica, e não tão-somente moral.25

6. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, as construções corroboram que seria ilógico manter um recurso

meramente figurativo no RDE, não sendo aplicado o efeito suspensivo do recurso disciplinar.

De tal modo, a diferença é cristalina entre uma simples chamada de atenção verbal nominada

advertência ou até mesmo de uma suspensão, de uma medida punitiva que venha a cercear a

direito de ir e vir do cidadão, como no caso dos militares estaduais (impedimento disciplinar,

detenção e prisão).

Ou seja, através de uma interpretação da simetria das normas, bem como o direito

militar, sentido lato, por estar dentro do ordenamento jurídico como norma infraconstitucional,

assim como o direito penal e outros ramos do direito, como última ratio, onde é assegurado a

presunção de inocência, no âmbito militar não tem como ser adotado interpretação distinta, até

que sobrevenha o trânsito em julgado administrativo.

Por fim, através de um simples interpretação sistemática-teleológica, bem como

análogo as garantias de ser considerado inocente, alicerçado nos precedentes do Supremo

24 Bulos, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. p. 54. Saraiva: São Paulo, 2008. 25 Barroso, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 9ª ed. p. 76. Renovar: Rio de Janeiro, 2009.

14

Tribunal Federal, como órgão máximo do Judiciário, e guardião da Constituição Federal de

1988, não podemos deixar de interpretar como sendo perfeitamente possível e em

determinados casos, envolvendo o cerceamento da liberdade dos militares estaduais, de ser

aplicado o efeito suspensivo do recurso, até que seja encerrada a esfera recursal, devendo ser

julgado o recurso pela mais alta Autoridade funcional das Corporações, que no caso das

Polícias Militares dos Estados, é o Chefe do Executivo.

Referências

ALEXANDRINO, Marcelo e Paulo, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. s/d.

Ato INSTITUCIONAL nº 16, de 14 de outubro de 1969, combinado com o § 1º do art. 2º do Ato

Institucional n° 5, de 13 de dezembro de 1968.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de Suas Normas. 9ª ed. p. 76. Renovar: Rio de Janeiro, 2009. BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. p. 54. Saraiva: São Paulo,

2008.

CÓDIGO PENAL MILITAR e Decreto Lei n.º 1002, ambos de 21 de outubro de 1969.

CRUZ, Paulo Márcio. Princípios Constitucionais e Direitos Fundamentais. p. 10. Juruá:

Curitiba, 2006.

Decreto Lei n.º 1001.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Direito Administrativo. p. 191, s/d.

RDE – Regulamento Disciplinar do Exército, Decreto Lei n.º 4346, de 26 de agosto de 2006.