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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA
- ProPPEC GERÊNCIA DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO PARA FORMAÇÃO PARA O MAGISTÉRIO SUPERIOR
GUILHERME SIMÕES DE BARROS
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR AO COMÉRCIO ELETRÔNICO
BRASILEIRO
Itajaí, SC 2008
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA
- ProPPEC GERÊNCIA DE PÓS-GRADUAÇÃO
ESPECIALIZAÇÃO PARA FORMAÇÃO PARA O MAGISTÉRIO SUPERIOR
GUILHERME SIMÕES DE BARROS
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR AO COMÉRCIO ELETRÔNICO
BRASILEIRO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI), como requisito parcial à obtenção do título de especialista no magistério superior.
Orientador: Prof. Dr. Diego Richard Ronconi.
Itajaí, SC
2008
Dedicatória
Dedico este trabalho à Sherlana, minha companheira e
incentivadora de todas as horas; ao meu filho, Guilherme Augusto;
aos meus pais, José Augusto e Maria do Carmo e a minha irmã,
Marcela.
Agradecimentos
Agradeço ao meu orientador, Prof. Diego Richard Ronconi, por sua
paciência e dedicação durante a execução deste trabalho.
Agradeço, também, à Profª. Ana Cláudia Reiser de Melo, pela
criteriosa e dedicada correção.
GUILHERME SIMÕES DE BARROS
APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR AO COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO
Esta monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Especialista no
Magistério Superior e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí, Centro de Educação de Itajaí.
Área de Concentração: Direito Empresarial
Prof. Dr. Diego Richard Ronconi
UNIVALI – CE Itajaí
Orientador
DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total
responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando
a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito e
o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2008.
Guilherme Simões de Barros
Pós-Graduando
RESUMO
Esta monografia discorre especialmente sobre a aplicação do Código de Proteção
e Defesa do Consumidor ao comércio eletrônico brasileiro e sobre os aspectos
mais relevantes dos contratos eletrônicos e sua validade jurídica. O tema é
relativamente recente, e no que tange ao contrato eletrônico ainda não existe
legislação específica nacional que regulamente sua formalização. Em razão desta
falta de legislação específica, a doutrina e a jurisprudência têm acolhido a
aplicação de normas internacionais na solução dos conflitos oriundos desta forma
de contração, todavia, quanto à validade jurídica dos contratos eletrônicos, não há
dúvida que, quando a lei não exige forma especial, o contrato eletrônico é
perfeitamente aplicável, desde que observados os princípios gerais da teoria
contratual tradicional. A matéria é relevante e desperta grande atenção em função
do significativo aumento das vendas de produtos, serviços e informações através
dos meios eletrônicos.
ABSTRACT
This monograph talks specially about the application of the Code of Protection and
Defense of the Consumer to the electronic Brazilian commerce and about the
most relevant aspects of the electronic contracts and his legal validity. The subject
is relatively recent, and as regards the electronic contract there is still not specific
national legislation that regularizes his formalization. On account of this lack of
specific legislation, the doctrine and the jurisprudence they have been welcoming
the application of international standards in the solution of the originating conflicts
in this way of contraction, however, as for the legal validity of the electronic
contracts, there is no doubt of which, when the law does not demand special form,
the electronic contract is perfectly applicable, when since the general beginnings
of the contractual traditional theory were observed. The matter is a relevant and
awake great attention in function of the significant increase of the sales of
products, services and informations through the electronic ways.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................10
1 PRINCÍPIOS DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS....................................12
1.1 Objetivo e conceito de contrato ...................................................................12
1.2 Elementos subjetivos, objetivos e formais da validade dos contratos .........13
1.3 Princípios fundamentais do direito contratual ..............................................19
1.3.1 Princípio da autonomia da vontade....................................................20
1.3.2 Princípio da função social do contrato ...............................................21
1.3.3 Princípio da boa-fé contratual ............................................................22
1.3.4 Princípio do equilíbrio contratual ........................................................23
1.4. Proteção contratual no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.......24
1.4.1 Força vinculante da oferta e da publicidade.......................................25
1.4.2 Consentimento informado ..................................................................26
1.4.3 Interpretação favorável ao consumidor ..............................................28
1.4.4 Onerosidade excessiva......................................................................28
1.4.5 Nulidade contratual ............................................................................30
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA INTERNET E O COMÉRCIO ELETRÔNICO....................................................................................................31
2.1 Breve histórico sobre a Internet e o comércio eletrônico .............................31
2.2 Conceito e funcionamento da Internet .........................................................36
2.3 Sistemas de comunicação na Internet.........................................................38
2.3.1 Correio eletrônico ou e-mail ...............................................................39
2.3.2 Lista de correio eletrônico ..................................................................41
2.3.3 Comunicação em tempo real ou chat.................................................42
2.3.4 Obtenção remota de informações......................................................43
2.4 O contrato no comércio eletrônico ...............................................................44
3 GENERALIDADES ACERCA DO CONTRATO ELETRÔNICO........................48
3.1 Conceito de contrato eletrônico ...................................................................48
3.2 Classificação dos contratos eletrônicos.......................................................50
3.2.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos.................................................50
3.2.2 Contratos eletrônicos interpessoais ...................................................52
3.2.3 Contratos eletrônicos interativos........................................................53
3.3 Formação dos contratos eletrônicos............................................................55
3.3.1 Tratativas ou negociações preliminares.............................................56
3.3.2 Oferta ou policitação ..........................................................................57
3.3.3 Aceitação ou oblação.........................................................................59
3.4 Validade dos contratos eletrônicos ..............................................................63
4 APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS .................................................................67
4.1 Relação jurídica de consumo na Internet ....................................................67
4.1.1 Os contratos eletrônicos como contratos de adesão .........................70
4.1.2 Equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos a distância, realizados fora estabelecimento comercial ........................................73
4.1.3 Aplicação aos contratos eletrônicos do prazo de arrependimento em benefício do consumidor....................................................................75
4.1.4 A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento .....79
CONSIDERAÇÕES FINAIS..................................................................................86
REFERÊNCIAS ....................................................................................................89
10
INTRODUÇÃO
O crescente desenvolvimento de novas tecnologias de informação e
comunicação tem aumentado em muito a realização de negócios através da
Internet. Esta nova maneira de contratar revolucionou o comércio, que se
convencionou chamar de comércio eletrônico.
Dentre as várias formas de comércio eletrônico, neste trabalho
optou-se por dar maior atenção ao contrato eletrônico nas relações de consumo,
em razão do grande aumento de volume na aquisição de bens, serviços e
informações através dos meios virtuais.
Neste trabalho monográfico, foi realizado um estudo que buscou
verificar a possibilidade de aplicação dos institutos do direito contratual e do
direito do consumidor nas lides decorrentes de contratos eletrônicos de consumo.
Cabe, antes de se apresentar o trabalho, fazer uma observação
preliminar acerca de delimitação do tema proposto. A análise se restringe à
aplicação dos institutos do Código de Proteção e Defesa do Consumidor ao
comércio eletrônico brasileiro, todavia serão citados, no decorrer do trabalho,
alguns dispositivos legais internacionais que orientam o comércio eletrônico
mundial, em especial as Diretivas da Comunidade Européia.
São objetivos específicos deste trabalho: a) verificar as
características dos contratos eletrônicos; b) analisar a validade jurídica destes
contratos; c) verificar a possibilidade da aplicação do Código de Defesa do
Consumidor aos Contratos Eletrônicos firmados nas transações do comércio
eletrônico no âmbito nacional.
Esta monografia contém quatro capítulos. O primeiro capítulo serve
como revisão da teoria geral dos contratos sob a ótica do direito civil e a proteção
11
contratual garantida pelo direito do consumidor, com fundamento na legislação
pátria e o entendimento dos doutrinadores.
No segundo capítulo, abordam-se noções gerais acerca da Internet,
como uma breve evolução histórica e seu funcionamento, e ainda uma análise do
comércio eletrônico, suas formas e tipos mais usuais.
O terceiro capítulo trata do contrato eletrônico, analisando sua
classificação, formação e validade.
No último capítulo, faz-se uma análise especial sobre a
aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos Contratos Eletrônicos,
com ênfase na possibilidade, ou não: da equiparação dos contratos eletrônicos
aos contratos a distância; aplicação aos contratos eletrônicos do prazo de
arrependimento em benefício do consumidor; e, por fim, na responsabilidade dos
participantes da cadeia de fornecimento através dos meios virtuais.
Pretende-se analisar, com ênfase, se os contratos eletrônicos
obedecem aos princípios gerais do direito contratual brasileiro, e ainda, por
serem, na maioria das vezes, firmado na forma de contratos de adesão, se podem
sofrer a aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Nas considerações finais, destacam-se os pontos mais relevantes
analisando os resultados obtidos.
O método1 utilizado na fase de investigação é o indutivo; na fase de
tratamento dos dados o cartesiano, utilizando-se a técnica da pesquisa
bibliográfica e eletrônica.
1 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar,
tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, p.104.
12
1 PRINCÍPIOS DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS
1.1 Objetivo e conceito de contrato
Ao longo da história, o homem tem agido de forma a relacionar-se
com os demais, tendo trocado, vendido e emprestado bens, e ainda, prestado
serviços. Estes atos, que na grande maioria das vezes são de caráter oneroso,
geram obrigações entre as partes.
Estas obrigações se formalizam através dos contratos, mas antes de
adentrar-se ao estudo mais especifico acerca do conceito e da teoria geral dos
contratos, é importante, como ponto de partida, indicar a base legal dos atos e
negócios jurídicos.
O Código Civil Brasileiro de 2002 dispõe sobre os negócios jurídicos
em seus artigos 104 e seguintes, e segundo a citada codificação, a validade do
negócio jurídico requer: a) agente capaz; b) objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; e c) forma prescrita ou não defesa em lei.
E o contrato, categoria dos negócios jurídicos, além do plano da
validade, para figurar no mundo jurídico deve ainda situar-se sob os planos da
existência e eficácia, que serão estudados no decorrer deste trabalho.
O contrato é um instituto jurídico muito complexo, é não admite um
conceito definitivo e de abrangência absoluta, entretanto, para delimitar melhor
este estudo, é imprescindível a apresentação de alguns conceitos legais e
doutrinários.
O Código Civil de 1916 conceituava o ato jurídico com sendo: “Todo
o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou
13
extinguir direitos, se denomina ato jurídico”, este conceito não foi reproduzido no
Código Civil vigente.
A partir do conceito de ato jurídico foram elaborados os conceitos de
negócio jurídico e de contrato. Os primeiros conceitos de contrato surgiram na
época do Estado Liberal e por isso apresentavam um cunho voluntarista, no qual
o ponto mais importante era a vontade das partes. Hoje, com fundamento nos
princípios da dignidade da pessoa jurídica e na função social do contrato, o
conceito mais atual de contrato difere um pouco da antiga conceituação.
Para Gomes,2 “contrato é uma espécie de negocio jurídico que se
distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes.
Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral”.
Rodrigues3 define contrato como “uma espécie de negócio jurídico,
de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formação, do encontro
da vontade das partes”.
Já a conceituação por Diniz4 trata o contrato de forma mais ampla:
[...] contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar o extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
1.2 Elementos subjetivos, objetivos e formais da validade dos contratos
Não há um consenso na doutrina nacional, todavia a maior parte dos
autores admite que, no que se refere à validade dos contratos em geral, existem
alguns elementos essenciais, divididos em: subjetivos, objetivos e formais. Os
2 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 4. 3 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. 28.
ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p 9. 4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume: teoria das obrigações
contratuais e extracontratuais. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 14.
14
elementos subjetivos de validade dos contratos são relativos: ao consentimento
válido ou declaração hábil de vontade das partes, à capacidade das partes e à
legitimação para a prática do ato.
A declaração de vontade é todo comportamento da pessoa, através
do qual ela exterioriza um conteúdo de vontade negocial.
O acordo de vontades, para exprimir a formação bilateral do negócio
jurídico contratual depende do consentimento, que nas lições de Gomes5,
representa “a integração das vontades distintas”.
Diniz,6 esclarece a respeito do consentimento das partes:
Visto que o contrato é originário do acordo de duas ou mais vontades isentas de vícios (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação e fraude) sobre a existência e natureza do contrato, o seu objeto e as cláusulas que o compõem. Deve haver coincidência de vontades, porque cada contraente tem determinado interesse e porque o acordo volitivo é a força propulsora do contrato: é ele que cria a relação jurídica que vincula os contraentes sobre determinado objeto.
Segundo Leal,7 nos contratos “a manifestação da vontade leva ao
consentimento, isto é, ao encontro de duas ou mais declarações de vontade”.
Completando este raciocínio, Gomes8 assevera: “Para que o consenso se forme,
proposta e aceitação devem coincidir no conteúdo. Cada qual precisa ser limitada
em relação a outra. Necessita, em síntese, a correspondência entre as duas”.
Estará o contrato formado, quando houver a integração entre a
declaração de vontade do solicitante ou proponente e a declaração de vontade do
aceitante ou oblato.
5 GOMES, Orlando. Contratos. p. 48. 6 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume. p. 17. 7 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via
internet. São Paulo: Altlas, 2007. p. 48. 8 GOMES, Orlando. Contratos. p. 49.
15
Quanto ao segundo elemento subjetivo, a capacidade das partes,
deve-se lembrar que o contrato, como negócio jurídico bilateral, deve ser
realizado por agente capaz, para ser considerado válido. Agente capaz é o sujeito
apto a praticar sozinho os atos da vida civil.
O Código Civil Brasileiro vigente trata da capacidade civil em seus
primeiros artigos e dispõe de forma expressa no artigo 3º o rol dos que são
absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil, são eles:
I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; e III -
os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.
A representação supre a incapacidade absoluta das pessoas
arroladas nos incisos do artigo 3º do Código Civil Brasileiro, podendo, por
exemplo, os filhos menores serem representados pelo pai, mãe ou tutor. A falta
de representação de ato praticado por absolutamente capaz torna o ato nulo, não
sendo possível, nem mesmo, a sua convalidação.
Já o artigo 4º do Código Civil Brasileiro arrola os relativamente
incapazes, que são impedidos de praticar certos atos ou têm restrições quanto à
maneira de praticá-los, são eles:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Quanto aos índios, dispõe o parágrafo único, que a sua capacidade será regulada por legislação especial.
A incapacidade relativa é suprida com a assistência dos pais, do
tutor ou do curador, conforme o caso. Os institutos da representação e da
assistência são diferentes, na representação não há manifestação da vontade do
absolutamente incapaz, já na assistência, a pessoa relativamente incapaz pode
pratica o negócio jurídico, mas sua declaração de vontade só será válida se
presente o assistente.
16
Por este motivo, o ato praticado por relativamente incapaz não
assistido é anulável, podendo ser validado pela confirmação do assistente,
diferentemente do instituto da representação, que não admite validação, por ser
nulo.
Com relação à maioridade, dispõe o artigo 5º do Código Civil vigente
que, ao completar 18 anos, a pessoa torna-se capaz, ou seja, apta para praticar
todos os atos da vida civil. Além dos dezoito anos completos, existem outros
meios de adquirir a capacidade genérica, estas formas estão descritas no
parágrafo único do mesmo artigo, são eles:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
A aptidão específica para contratar ou legitimação para a prática do
ato é também um elemento subjetivo de validade, e diferencia-se da capacidade,
pois em alguns casos pode haver capacidade genérica, mas faltar legitimação.
Segundo Diniz:9
a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de celebrar determinados contratos; p. ex.: o art. 496 do Código Civil proíbe, sob pena de anulabilidade, contrato de compra e venda entre ascendente e descendente, sem que haja consentimento expresso dos demais descendente e do cônjuge do alienante; o art. 497 do Código Civil veda, sob pena de nulidade, a compra e venda entre tutor e tutelado etc. Os contratantes devem ter, portanto, legitimação para efetuar o negócio jurídico;
Gomes10 lembra que a distinção entre capacidade e legitimação tem
origem no Direito Processual, pois “para exercer o direito de ação, não basta ao
9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume. p. 18 10 GOMES, Orlando. Contratos. p. 47.
17
titular ser capaz. Requer-se ainda que seja parte legítima, isto é, idônea, para
movimentar a relação processual, por ter interesse a ser protegido”.
Além dos elementos subjetivos já vistos, e ainda relacionados à
validade dos contratos, têm-se os elementos objetivos, que por sua vez, dizem
respeito ao objeto do contrato e de sua licitude, possibilidade e determinabilidade.
Por licitude do objeto, entende-se que este último não pode ser
contrário à lei, à moral, aos bons costumes e aos princípios da ordem pública.
Desta forma, contratos que versem, por exemplo, sobre contrabando ou outros
ato criminosos, são ilícitos e nulos.
O reconhecido doutrinador em Direito contratual Rizzardo,11
esclarece, “em primeiro lugar, deve o objeto revelar-se licito como pressuposto
para a validade do contrato. Para ser lícita a operação, é necessário que seja
conforme a moral, a ordem pública e os bons costumes”
O objeto do contrato necessita ainda ser possível, esta possibilidade
se refere ao campo físico e jurídico. Venosa12 usa como exemplo de
impossibilidade física ou material, quando se contrata uma pessoa muda para
cantar, ou seja “a impossibilidade é física quando o contratante não tem as
condições de realiza-la”, já a impossibilidade jurídica dá-se quando a própria
norma impede a realização do ato, como um contrato sobre herança de pessoa
viva.
Com relação aos elementos objetivos de validade, tem-se
necessidade de determinação do objeto, e neste particular, Rizzardo13 esclarece:
O contrato envolverá objeto determinado ou determinável, isto é, que possa ser identificado, localizado, percebido, medido, aferido. Inviável a aquisição de um bem que se confunde com outros, ou se torne impossível a sua descrição e individualização.
11 RIZZARDO, Arnaldo, Contratos. – Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.11. 12 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
7. ed. – São Paulo: Atlas, 2007. v. 2. p. 408. 13 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. p. 12.
18
Nesta linha, a venda de um certo número de hectares de terra, ou de animais, ou de outros bens, sendo impossível chegar a uma definição.
Os elementos formais de validade dizem respeito à forma e à prova
dos atos negociais.
Em que pese nos negócios jurídicos em geral exigir-se forma para
serem realizados, como requisito essencial de validade, nos contratos, segundo o
que dispõe o Código Civil, vigora o princípio da forma livre14.
Acerca da forma livre dos contratos, Diniz ensina que atualmente:
Não há rigorismo de forma, pois a simples declaração volitiva tem o condão de estabelecer o liame obrigacional entre os contraentes, gerando efeitos jurídicos independentemente da forma de que se revista, seja ela oral ou escrita (por meio de instrumento particular ou público), de tal sorte que o elemento formal, na seara contratual, constitui uma exceção nos casos em que a lei exige, para a validade do negócio, a observância de certa forma.
O princípio da forma livre é, segundo as lições de Venosa15, uma
adequação aos tempos atuais, pois “á medida que se expandem as relações
mercantis, seu dinamismo não mais permite prisão à forma”.
Ainda a respeito da forma e da prova dos contratos, Gomes16 aduz:
Embora não exigida para a maioria dos contratos, a forma escrita é preferida. Sua superioridade sobre a forma verbal é manifesta, principalmente no que diz respeito a prova do contrato. Ordinariamente, os contratos celebram-se por instrumento particular. Para valer, é preciso que seja assinado por pessoa que esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo necessário ainda, que seja subscrito por duas testemunhas.
14 GOMES, Orlando. Contratos. p. 53. 15 VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos.
7. ed. São Paulo : Atlas, 2007. v. 2. p. 409. 16 GOMES, Orlando. Contratos. p. 53.
19
Apesar de existir certa proximidade, forma e prova não se
confundem nos atos jurídicos em geral, a forma “é o envoltório que reveste a
manifestação de vontade”, enquanto que a “prova é o meio de que o interessado
se vale para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico”.17
Mas a estreita proximidade entre forma e prova existe em razão dos
dispositivos do Código de Processo Civil, por exemplo, caso exigir-se a forma
pública para o contrato, o instrumento público será o único meio de prova, mas se
tratar-se de negócio jurídico não-formal, qualquer meio de prova será permitido
pela ordem jurídica, desde que não seja por ela proibido ou restringido, segundo o
que ensina Diniz.18
1.3 Princípios fundamentais do direito contratual
Os negócios jurídicos, assim como os contratos, sofreram
significativas mudanças em sua forma e finalidade ao longo da história da
humanidade, assim como o direito contratual.
De acordo com o que ensina Leal,19 no panorama contratual dos
séculos XVIII e XIX, o dogma da vontade desfrutava de posição inviolável,
considerando-se válido e, portanto, justo o contrato em que a vontade das partes
fosse manifestada de forma consciente, livre de vícios. Imperava a máxima: “o
contrato faz lei entre as partes”, em razão da forte influência do Estado liberal.
Hoje, dada a importância do contrato na sociedade brasileira, e a
proliferação dos contratos de massa e dos contratos de adesão, bem como a
grande ocorrência de abusos cometidos, tornou-se imprescindível a intervenção
do Estado para garantir a tão desejada justiça social.
17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 410. 18 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume. p. 21. 19 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 57
20
1.3.1 Princípio da autonomia da vontade
O princípio da autonomia da vontade tem fundamento na liberdade
contratual dos contratantes e consiste no poder de estipular livremente, mediante
acordo de vontades.
A respeito da liberdade contratual, as lições de Venosa20 assim
descrevem:
Essa liberdade de contratar pode ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma da liberdade propriamente dita de contratar o não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo prisma da escolha da modalidade do contrato. A liberdade contratual permite que as partes se valham dos modelos contratuais constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos).
A liberdade contratual nunca foi ilimitada, mas como já dito,
atualmente as limitações impostas pelo Estado são mais evidentes. Venosa
adverte que “na contemporaneidade, a autonomia da vontade clássica é
substituída pela autonomia privada, sob a égide do interesse social. Nesse
sentido o Código Civil de 2002 aponta para a liberdade de contratar, sob o freio
da função social”.21
No sentido de conter os excessos do individualismo e impor limites à
autonomia da vontade, o Código Civil vigente, no artigo 421, estabelece que “A
liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato”.
20 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 343. 21 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 349.
21
Diniz22 sintetiza de forma moderna e atualizada, dizendo: “o principio
da autonomia privada é o poder conferido aos contratantes de estabelecer vínculo
obrigacional, desde que se submetam às normas jurídicas e seus fins não
contrariem o interesse geral, de tal sorte que a ordem pública e os bons costumes
constituem limites à liberdade contratual”.
Como se vê, o princípio da autonomia da vontade na atualidade não
é mais absoluto e está sujeito a outros princípios, como ao da função social do
contrato, e ainda, ao princípio constitucional da função social da propriedade,
norteador da ordem econômica. E, segundo Venosa,23 as limitações impostas a
liberdade de contratar têm como objetivo maior, resguardar o equilíbrio
econômico-contratual e facilitar o reajuste das prestações, que por ventura sejam
declaradas desproporcionais, mediante provocação da parte interessada.
1.3.2 Princípio da função social do contrato
Essa questão já foi citada no item anterior, pois, como se destacou,
a autonomia de vontade sofre limitações em razão do princípio da função social
do contrato.
O artigo 421 do Código Civil, que determina que o contrato deve
cumprir uma função social, indica uma norma aberta ou genérica, a ser
preenchida pelo julgador no caso concreto. Assim, conforme as lições de
Venosa:24
Cabe ao interessado apontar e ao juiz decidir sobre a adequação social de um contrato ou de uma ou algumas de suas cláusulas. Em determinado momento histórico do País, por exemplo, pode não atender ao interesse social o contrato de leasing de veículos a pessoas naturais, como já ocorreu no passado. Eis uma das importantes razões pelas quais se exigem uma sentença afinada
22 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume. p. 27. 23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 344. 24 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 349.
22
com o momento histórico e um juiz antenado perante os fatos sociais e com os princípios interpretativos constitucionais.
Por serem amplos e imprecisos os conceitos de função social do
contrato, esta será sempre avaliada na forma concreta, mas com muita cautela,
de modo que não coloque em risco a segurança jurídica.
1.3.3 Princípio da boa-fé contratual
O princípio da boa-fé não está apenas relacionado à interpretação
do contrato, mas com todo o Direito Civil. O Código Civil de 1916 previa de forma
expressa apenas a boa-fé subjetiva, que se resumia a convicção de se guardar
um comportamento de acordo com o direito, como resultado da intenção de não
prejudicar ou da ignorância de vícios.
Já o artigo 422 do Código Civil vigente traz de forma expressa “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Segundo Diniz,25 a boa-fé contratual descrita no artigo 422 do
Código Civil de 2002 se refere à boa-fé objetiva, “consistindo no dever das partes
de agir com lealdade, honestidade, honradez, probidade, confiança recíprocas”,
além de “esclarecer os fatos e os conteúdos das cláusulas, procurar o equilíbrio
nas prestações, respeitando o outro contratante, não traindo a confiança
depositada, procurando cooperar, etc.”
Venosa26 esclarece que o artigo 422 do Código Civil é uma norma
genérica, “cujo conteúdo é dirigido ao juiz, para que este tenha um sentido
norteador no trabalho de hermenêutica”.
25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume. p. 34. 26 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. v. 2. p. 347.
23
1.3.4 Princípio do equilíbrio contratual
O pacta sunt servanda, ou princípio da força obrigatória dos
contratos, pelo qual o contrato é tido como lei entre as partes, não é mais
absoluto. Na atualidade, o princípio do equilíbrio contratual, previsto de forma
explícita em alguns artigos do Código Civil, fez com que o antigo princípio não
possa mais ser tomado de forma peremptória.
O princípio do equilíbrio das prestações está contemplado no
Código Civil vigente, por exemplo, nos seguintes artigos:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. [...] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. [...] Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.
24
Com se vê, o legislador atual demonstra grande preocupação com o
equilíbrio contratual, autorizando o juiz, mediante provocação da parte, a corrigir e
adequar prestações excessivamente onerosas ou desproporcionais.
Acerca da aplicação destes modernos princípios, Leal27 arremata:
O novo paradigma de segurança das relações contratuais é justamente o de saber que a aplicação dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva e do equilíbrio das prestações contratuais, independentemente da categoria jurídica estar ou não disciplinada em lei, garantirá a correção dos excessos, a desconsideração das cláusulas abusivas e o equilíbrio do contrato com vistas à realização da justiça contratual.
Segundo Rizzardo28, “o direito tende a uma constante socialização
de suas normas. Os estipulantes assumem cada vez mais uma posição de
igualdade legal, o que importa, com freqüência, na intervenção do Estado para
refrear a excessiva autonomia de vontade”.
Fica evidente, nas normas editadas nos últimos anos, a intenção do
legislador em autorizar o judiciário a intervir nas relações contratuais, quando
provocado, para restaurar o equilíbrio, garantindo assim, a necessária justiça
contratual.
1.4 Proteção contratual no Código de Proteção e Defesa do Consumidor
Com a intenção de atenuar as disparidades que ocorrem em função
do desequilíbrio social, foi aprovado o Código de Defesas do Consumidor, Lei
8.078/90, marcado pela concretização da interferência do Estado nas relações
contratuais de consumo. Suas normas, com forte influência dos princípios
27 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 68. 28 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. p. 33.
25
constitucionais da atividade econômica, são de natureza cogente, de ordem
pública e de interesse social.29
As partes não podem renunciar ou afastar a aplicação das normas
ditadas pelo Código de Defesa do Consumidor, porque elas extrapolam o
interesse individual dos envolvidos na relação jurídica e alcançam toda a
coletividade, no intuito de garantir o equilíbrio das relações de consumo.
Marques30 ressalta que o Código de Defesa do Consumidor dispõe
sobre a proteção contratual em dois momentos distintos: na fase pré-contratual e
durante a execução do contrato:
O método escolhido pelo Código de Defesa do Consumidor para harmonizar ou dar maior transparência às relações de consumo tem dois momentos. No primeiro, cria o Código novos direitos para os consumidores e novos deveres para os fornecedores de bens, visando a assegurar a sua proteção na fase pré-contratual e no momento da formação do vinculo. No segundo momento, cria o Código normas proibindo expressamente as cláusulas abusivas nestes contratos, assegurando, assim, uma proteção a posteriori do consumidor, através de um efetivo controle judicial do conteúdo do contrato de consumo.
Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor protege a parte
mais fraca da relação de consumo, não só na fase da oferta e da publicidade, e
pré-contratual, mas também dá cobertura ao momento que se segue a vigência
do contrato.
1.4.1 Força vinculante da oferta e da publicidade
Segundo Gomes,31 oferta ou proposta “é a firme declaração
receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um
contrato, ou ao público”, é ainda, a fase que dá início à formação do contrato.
29 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relações contratuais. 5. ed. São Paulo : RT, 2005. p. 281-282. 30 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relações contratuais. p. 289. 31 GOMES, Orlando. Contratos. p. 62.
26
Nas relações de consumo, a oferta é vinculatória e irretratável,
obrigando o fornecedor a cumprir o seu conteúdo para não frustrar a expectativa
do consumidor de vir a concluir o negócio. Venosa32 complementa:
Com a simples oferta ao público o fornecedor vincula-se aos termos da proposta [...]. Isso ocorre independentemente da presença do consumidor no estabelecimento comercial. Desde a proposta, e enquanto ela tiver validade, o fornecedor deve garantir suas condições: não pode revogar a proposta nem alterar o preço. Existe aqui, sem dúvida, evolução de posição com relação às teorias expostas no passado. Deve o fornecedor atender aos adquirentes no limite do estoque anunciado, sob pena de responsabilidade.
Esta responsabilidade, a qual se refere o doutrinador, está prevista
no artigo 35 do Código de Defesa do Consumidor, que, caso o fornecedor se
recuse ao cumprimento da oferta, autoriza o consumidor:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Mais uma vez, pode perceber-se a grande preocupação do
legislador, em proteger o consumidor contra a propaganda enganosa e outras
práticas repudiadas nas relações de consumo.
1.4.2 Consentimento informado
No âmbito do direito do consumidor, uma importante conquista dos
consumidores é o direito a informação. O Código de Defesa do Consumidor
possui diversos artigos que garantem aos consumidores o direito à informação,
quanto aos riscos e características dos produtos.
32 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. 2. p. 482-483.
27
A informação ao consumidor abrange dois momentos importantes: o
pré-contratual e o contratual, ou seja, o dever à informação não está apenas
vinculado à fase da publicidade, a informação prestada pelo fornecedor é também
obrigatória na fase contratual.33
Não basta tão somente dar conhecimento dos termos do contrato ao
consumidor, mas o fornecedor tem a obrigação de explicar detalhadamente o que
prevê o contrato, em especial as cláusulas restritivas de direitos, cláusulas estas
que o Código determina, sejam redigidas em destaque. Desta forma, para que a
relação de consumo seja considerada válida, segundo Leal:34
[...] não basta declaração de vontade livre de vícios, uma vez que o contrato só obriga os contratantes se for assegurado ao consumidor conhecimento prévio e esclarecido do seu conteúdo. A necessidade do consentimento informado ganha especial destaque diante da proliferação dos chamados contratos de adesão, nos quais as cláusulas contratuais são pré-redigidas unilateralmente pelo fornecedor, sem qualquer participação do consumidor, quanto ao estabelecimento do conteúdo do contrato e das condições de seu cumprimento. Tais cláusulas, não raro, são de difícil compreensão para o consumidor, justificando perfeitamente a inclusão deste dispositivo no Código de Defesa do Consumidor.
Em razão da hipossuficiência presumida do consumidor nas
relações de consumo, é imprescindível que o fornecedor de bens ou serviços não
só dê conhecimento do contrato ao consumidor, como ainda, esclarece e explique
detalhadamente as disposições contidas nos contratos, para que a avença tenha
plena validade.
33 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. Curitiba: Juruá, 2007. p.
106. 34 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 72.
28
1.4.3 Interpretação favorável ao consumidor
O artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor enumera alguns
princípios do direito do consumidor, ao tratar da Política nacional das relações de
consumo, entre estes princípios, prevê no inciso I a vulnerabilidade do
consumidor.
Em respeito a este princípio, o Código estabelece no artigo 47 que
“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao
consumidor”.
Esta estipulação é muito importante, não só porque o consumidor é
evidentemente a parte mais fraca na relação de consumo, mas também, em razão
da freqüente aplicação dos contratos de adesão nas relações, nas quais não é
possível discutir ou alterar as cláusulas pré-estabelecidas.
Assim, a interpretação dos contratos à luz do Direito do Consumidor
adota, ainda, o princípio da Conservação, segundo o qual as cláusulas válidas
devem ser interpretadas de modo a que tenham aplicação, delas se extraindo o
máximo de utilidade.
1.4.4 Onerosidade excessiva
O Direito do Consumidor ainda oferece proteção aos consumidores
que por ventura se sujeitem à onerosidade excessiva. O artigo 6º, inciso V, do
Código, possibilita a modificação das cláusulas que estabeleçam prestações
desproporcionais e a revisão dos contratos por onerosidade excessiva.
29
Diferentemente do que ocorre no Direito Civil, no Direito do
Consumidor se dispensa a Teoria da Imprevisão35, para autorizar a revisão das
cláusulas contratuais, conforme explica Leal36, o disposto no artigo 6º, inciso V do
Código de Defesa do Consumidor:
[...] não exige, como ocorre com a Teoria da Imprevisão do Direito Civil (fundada na cláusula rebus sic statibus), a imprevisibilidade do evento ao tempo da avença, nem tampouco a sua irresistibilidade, bastando a quebra do equilíbrio das prestações contratuais que autoriza a revisão na busca do restabelecimento das prestações conforme inicialmente estabelecido, ou seja, o restabelecimento da comutatividade contratual.
Basta que esteja presente a vantagem manifestamente excessiva,
para que se declare a nulidade, conforme disposto no artigo 51 do Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
O parágrafo primeiro do mesmo artigo trata de conceituar vantagem
exagerada:
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
35 Código Civil Brasileiro de 2002: “Artigo 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida,
se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”
36 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 74.
30
Como se percebe, o dispositivo legal enumerou, de forma
exemplificativa, algumas situações em que há onerosidade excessiva, mas
deixando aberta a norma, ao fazer constar expressamente o termo “entre outros
casos”.
1.4.5 Nulidade contratual
O Código de Defesa do Consumidor adota o princípio da
conservação, ao lidar com a nulidade nos contratos, desconsiderando as
cláusulas que atentam aos interesses dos consumidores e mantendo vigentes as
demais. Este sistema é adotado, pois a desconsideração total do contrato não
serviria como remédio adequado à tutela do consumidor, o qual acabaria sendo
privado dos bens ou serviços que por meio do contrato havia procurado e
necessitava alcançar, conforme dispõe o artigo 51, § 2º:
§ 2º A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
A declaração de nulidade no direito do consumidor dependerá da
iniciativa do consumidor ou da entidade, que eventualmente o represente.
Cabe lembrar que a harmonia, a transparência nas relações de
consumo e o equilíbrio entre os contratantes, assim como a desconsideração das
cláusulas abusivas são conseqüências da aplicação do Princípio da Boa-fé,
expresso nos artigos 4º, inciso III, e 54, inciso IV, do Código de Defesa do
Consumidor.
Feita a breve revista aos princípios gerais da teoria dos contratos e
os fundamentos do direito do consumidor aplicáveis aos contratos, no próximo
capítulo se fará uma análise acerca da Internet e seus reflexos sobre o comércio
eletrônico.
31
2 CONSIDERAÇÕES GERAIS ACERCA DA INTERNET E O COMÉRCIO ELETRÔNICO
2.1 Breve histórico sobre a Internet e o comércio eletrônico
A origem da Internet remonta aos anos 60, no auge da Guerra Fria,
época em que os militares americanos, receando sofrer um ataque nuclear que
pudesse obstruir ou interromper suas comunicações e o tráfego de sinais
eletrônicos, criaram um sistema descentralizado que permitiu a comunicação e a
interação de vários computadores ao mesmo tempo.
Este projeto foi denominado ARPANET37 e a rede, ativada em 1969
com fins militares, conectava apenas quatro Universidades para pesquisas com
este fim. O aumento das comunicações entre os cientistas, tanto para fins
científicos quanto para fins pessoais, acabou provocando a abertura para mais
Universidades.38
Na década de 80, a National Science Foundation expandiu os
métodos de comunicação da ARPANET, integrando à ‘rede das redes’, além de
várias Universidades, agências governamentais e institutos de pesquisa, mas
ainda restrito ao território dos Estados Unidos da América.
A rede que se conhece atualmente é composta pela interligação
internacional de várias redes, a International Net39 (Internet), teve início em 1983,
quando foi estabelecido o protocolo TCP/IP. Este protocolo padrão permite a
conexão de todos os usuários em abrangência mundial.40
37 Advanced Research Projects Agency (ARPA) – Agência de Projetos de Pesquisa Avançada, do
Departamento de Defesa dos EUA. 38 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 57. 39 Em português: Rede Internacional 40 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumior. Barueri, SP: Manole, 2004. p. 11.
32
Mas, observa-se com Martins41 que a saída da rede dos restritos
círculos acadêmicos se deu apenas em 1989, com a criação de um protótipo da
World Wide Web42 (WWW):
[...] pelo cientista Tim Berners-Lee e sua equipe, junto ao CERN (European Particle Physics Laboratory), em Genebra, objetivando encontrar um método mais simples e fácil de dividir informações entre os pesquisadores, chegando-se então ao padrão HTML, consistente no armazenamento de informações, de modo que os dados em várias formas (texto, imagem, som ou vídeo) fossem visualizados em um único arquivo conjuntamente, sob os padrões de hipertexto.
Nos dizeres de Correa,43 a World Wide Web é:
Uma convergência de concepções relativas à Grande Rede, a utilização de um padrão universal, um protocolo, que permite ao acesso de qualquer computador ligado à rede ao hipertexto, procurando relacionar toda a informação despesa nela.
Após a criação da World Wide Web, surgiram os navegadores ou
browsers, ou seja, programas de computador utilizados para se ter acesso a
Internet, por exemplo, Internet Explorer, Netscape, etc. Com a invenção destes
programas, em apenas um ano, o tráfego de comunicações na rede elevou-se de
forma muito significativa.44
No Brasil, a Internet deu seus primeiros passos em 1988, com a
iniciativa de Oscar Sala, professor da Universidade de São Paulo (USP) e
conselheiro da Fundação de Amparo a Pesquisa no Estado da São Paulo
(Fapesp).
Em 1992, o Instituto Brasileiro de Análises Sociais e Econômicas
(Ibase) firmou convênio com a Associação para o Progresso das Comunicações
41 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 34. 42 Em português: Teia de Alcance Mundial 43 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.
11. 44 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 13.
33
(APC) liberando o uso da Internet para Organizações Não Governamentais
(ONGs). No mesmo ano, o Ministério da Ciência e Tecnologia inaugurou a Rede
Nacional de Pesquisa (RNP) e organizou o acesso à rede por meio de um
backbone45, operado pela Empresa Brasileira de Telecomunicações (Embratel).46
Até então, o acesso a Internet no Brasil se limitava a órgãos
governamentais, universidades e ONGs, mas, a partir de 1995, surgiram os
provedores de aceso à Internet, popularizando a rede e intensificando a sua
utilização para fins pessoais e comerciais.
Ainda em 1995, com o objetivo de efetivar a participação da
sociedade nas decisões sobre a implantação, administração e uso da Internet, o
Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia, em nota
conjunta, constituíram um comitê gestor, com a participação de entidades
operadoras e gestoras de backbones, de representantes de provedores de
acesso ou de informações, de representantes dos usuários e da comunidade
acadêmica.47
O comitê gestor da Internet no Brasil, atualmente, tem como
principais atribuições: a) fomentar o desenvolvimento de serviços ligados à
Internet no Brasil; b) recomendar padrões e procedimentos técnicos e
operacionais para a Internet no país; c) coordenar a atribuição de endereços na
Internet, o registro de nomes e domínios e a interconexão de backbones; d)
coletar, organizar e disseminar informações sobre serviços ligados à Internet.
No início da Internet no país, os serviços oferecidos pelos
provedores de acesso à Internet, eram obrigatoriamente pagos, todavia,
atualmente existem alguns serviços de acesso gratuito, fato que, na visão de
45 Estrutura física de internet tipo espinha dorsal com capacidade para manipular grandes volumes
de informação mediante roteadores de tráfego interligados por circuitos de alta velocidade. 46 Anos 90: o desenvolvimento da internet no Brasil. Tecnologia – Internet 10 anos, Redação
Terra, disponível em: <http://tecnologia.terra.com.br/internet10anos/interna/0,,OI541825-EI5026,00.html> Acesso em 16 fev. 2008.
47 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 17.
34
Andrade,48 “contribuiu sensivelmente para a ampliação do número de pessoas e
de computadores interligados à Internet, tornando o computador um meio de
comunicação tão essencial quanto o telefone [...]”.
No que tange ao comércio eletrônico, ou contratação eletrônica,
tem-se que as primeiras formas surgiram nos anos 80 e eram baseadas no
Electronic Data Interchange (EDI), que segundo Martins,49 consiste:
[...] na realização de transações, mormente comerciais, de forma automatizada, através da troca de ordens normalizadas de compra e venda e pagamento de computador a computador, dentro de comunidades setoriais e geralmente através de redes fechadas, tais quais a VAN (Value-Added Networks), cujo uso, previamente pago, é proporcionado pelos correspondentes provedores de serviços.
Ou seja, duas empresas formalizam um contrato prévio, que
permitia a troca de ordens comercias entre elas através de computadores
programados para este fim, automatizando seus sistemas de fornecimento e
vendas.
Com a popularização da Internet os contratos eletrônicos deixaram
de ser apenas firmados através das redes fechadas e passaram a ser firmados
em ambiente virtual através das várias formas de comunicação possíveis na
Internet.
Na visão de Andrade:50
O barateamento do custo dos computadores e a expansão da internet, que se tornou acessível a milhões de pessoas, são fatos que não passaram despercebidos pelo empresário, que, lançando maio de sua aguçada intuição para colocar seu produto ou serviço no mercado de consumo de forma a aumentar seu lucro, viu na internet um forte veículo para exercer sua atividade empresarial a um custo mais baixo que o do sistema tradicional,
48 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato Eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumior. p. 13. 49 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. p. 35 50 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumior. p. 14.
35
uma vez que poderia utilizar a grande rede de computadores para fazer negócios sem a necessidade de aumentar sua estrutura física e, principalmente, seu custo operacional. No inicio, a rede interessou somente a pequenos empresários, passando eles a usar este poderoso instrumento de comunicação que, pouco a pouco, avolumou-se e passou a chamar a atenção dos grandes conglomerados econômicos.
Atualmente, o comércio tem sido a atividade mais atrativa e visada
do ciberespaço, segundo Canut:51
O comercio eletrônico, por possibilitar que ofertas, informações e até produtos (digitais) estejam disponíveis em qualquer parte do globo, instantaneamente, vinte e quatro horas por dia, durante todos os dias do ano, tem crescido de forma rápida e avassaladora.
Além do comércio de mercadorias tangíveis através da Internet,
merece atenção uma nova forma de transação, a de bens intangíveis. É certo de
que não há maiores problemas na aplicação da analogia e da jurisprudência aos
contratos eletrônicos que dispõem sobre a compra e venda de livros, CDs e até
automóveis. Todavia, o maior desafio dos operadores do Direito está na resolução
de conflitos e definição do regime tributário, quando o objeto da transação é um
bem intangível, tais como: bancos de dados, livros virtuais ou programas de
computador, que são transferidos de computador para computador, em forma
muito diversa, do comércio tradicional.
Em razão do surgimento desta nova modalidade de comércio,
Correa52 afirma ser necessária:
[...] a criação de uma nova lei comercial objetivando a modificação, transferência e distribuição de softwares, produtos multimídia interativos, bens materiais, dados e base de dados de computadores, através da internet ou outro meio semelhante contribuindo para a facilitação da realização do comercio eletrônico, em todo o seu potencial, e para a uniformização legal brasileira.
51 CANUT, Letícia. Proteção do Consumidor no comércio eletrônico. p. 133. 52 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 41.
36
Este novo modelo de contratação fornece, diante de suas diversas
novidades, vantagens tanto para o consumidor quanto para o fornecedor.
Estas vantagens levaram ao grande aumento dos negócios feitos
através da Internet. No Brasil, segundo dados da Câmara Brasileira de Comércio
Eletrônico, as vendas, pela internet, de CDs, DVDs, livros e outros bens de
consumo, somadas à aquisição de automóveis e serviços ligados ao turismo,
alcançaram 4,4 bilhões de reais, somente no primeiro semestre de 2007.53
2.2 Conceito e funcionamento da Internet
A Internet tem características marcantes, entre elas: a estrutura
aberta, que impede que ela tenha um dono; o caráter transfronteiriço, que permite
a integração entre vários usuários de distintos países; o caráter ‘universal’ que
viabiliza seu uso geral e assim, uma multiplicidade de operadores; e, por fim, a
interatividade, permitindo a comunicação em tempo real, em mão-dupla e entre
todos os usuários conectados.54
A partir destas características, pode-se formular o conceito de
Internet, que nas palavras de Correa55 significa:
[...] um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada a rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento.
Peck56, ao tempo que conceitua Internet, faz uma breve análise do
funcionamento da rede:
53 Estudo da E-Consulting e da Câmara-e.net aponta um crescimento de 57% no faturamento do
comércio eletrônico. Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico: disponível em: <http://www.camara-e.net/interna.asp?tipo=1&valor=4114> Acesso em: 16 fev. 2008.
54 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 58. 55 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 8.
37
A internet consiste na interligação de milhares de redes de computadores do mundo inteiro, através de protocolos (IP – abreviação de Internet Protocol). Ou seja, essa interligação é possível porque utiliza um mesmo padrão de transmissão de dados. A ligação física é feita por meio de linhas telefônicas, fibra óptica, satélite ou rádio. A conexão do computador com a rede pode ser direta ou por outro computador, conhecido como servidor. Esse servidor pode ser próprio ou, no caso dos provedores de acesso, de terceiros.
A Internet é uma rede complexa, formada por subredes, servidores e
provedores, a esse respeito, a mesma autora57 esclarece:
Os servidores e provedores de acesso utilizam a estrutura do serviço de telecomunicação existente, para viabilizar o acesso, o armazenamento, a movimentação e a recuperação de informações do usuário à rede. O endereço IP é dado ao computador que se conecta à rede, e os subendereços são dados aos computadores conectados com os provedores. A tradução dos endereços IP, numéricos, para os seus correspondentes em palavras é feita pelo protocolo DNS (Domain Name System). As terminações do endereço são feitas de acordo com os TLDs (Top Level Domains), o primeiro grupo de caracteres após o último ponto de nome de domínio propriamente dito. Exemplos são o ‘.com’, ‘.gov’, ‘.net’, ‘.org’, ‘.tv’. Outros TLDs indicam o país de origem do usuário. Os registros são feitos em órgãos especializados. No caso brasileiro, a responsável pelos registros é a Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Fapesp), através do website www.registro.br.
Essa interligação física, uniformizadora do sistema de transmissão
de dados, permitiu que a Internet fosse colocada à disposição de vários usuários,
bastando conectarem-se à rede.
O avanço da Internet tem modificado o cotidiano das pessoas,
influenciado no comportamento, e revolucionado o meio comercial. Correa58
afirma que:
[...] a internet é importante, porque muda nossas vidas, disponibilizando uma vasta gama de ‘comunicações eletrônicas bidirecionais’, expandindo a interatividade entre homem e máquina. Na medida em que a quantidade de usuários da
56 PECK, Patrícia. Direito Digital. – São Paulo: Saraiva, 2002. p. 14. 57 PECK, Patrícia. Direito Digital. p. 14. 58 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 9.
38
internet cresce, um grande número de companhias explorará os potenciais de propaganda, publicidade de venda de mercadorias através da Rede, sendo assim, responsáveis pela identificação das necessidades desses usuários e, também, pela mudança da concepção de comércio, fazendo do ciberespaço um ambiente mais confiável e seguro.
A forma de conexão mais comum, atualmente, é realizada através
de provedores de acesso. Peck59 resume, em poucas palavras, o que é um
provedor de acesso:
É uma empresa prestadora de serviços de conexão à internet e de serviços de valor adicionado como hospedagem, que detém ou utiliza uma determinada tecnologia, linhas de telefone e troncos de telecomunicação próprios ou de terceiros.
Estes provedores, além de conectarem o usuário à rede,
disponibilizam os serviços de: correio eletrônico (e-mail); comunicação
instantânea ou bate-papo (chat); hospedagem de páginas da Internet (home
pages); transferência de arquivos diversos (download). Estas diversas formas de
comunicação serão tratadas nos próximos itens.
2.3 Sistemas de comunicação na Internet
Vive-se, atualmente, na era da tecnologia da informação. O
fenômeno da Internet, em um curto espaço de tempo, originou uma série de
alterações sociais que contribuíram em muito para o avanço da globalização e a
formação desta nova cultura.
A Internet possibilita, aos seus usuários, o acesso a uma enorme
quantidade de informação. E essa informação é trazida quase em tempo real.
Atualmente, por exemplo, o mundo todo tem acesso a notícias em apenas um
instante após a ocorrência dos fatos. Estas notícias, graças ao hipertexto, podem
conter, além de texto, sons e imagens. 59 PECK, Patrícia. Direito Digital. p. 52
39
Mas não só notícias estão disponíveis na rede mundial, uma
infinidade de dados está disponível na Internet, para a consulta e a interação dos
seus usuários.
A Internet revolucionou, ainda, a comunicação, entregando aos
usuários, diversas formas de interação, entre elas: o correio eletrônico, as listas
de correio eletrônico, os chats, etc.
Nos próximos itens, far-se-á uma breve análise dos meios mais
comuns de interação na Internet.
2.3.1 Correio eletrônico ou e-mail
O correio eletrônico é uma importante ferramenta da Internet que
possibilita o envio e o recebimento de mensagens. Estas mensagens percorrem
diversos caminhos até chegarem a um ou a vários destinatários. Atualmente,
além de textos, todos os tipos de arquivos de computador podem ser enviados,
através do anexo do e-mail.
Martins60 conceitua o correio eletrônico, asseverando: “consiste o e-
mail num arquivo de texto contendo signos alfabéticos divididos em duas partes: a
primeira refere-se à identificação do destinatário e do emitente, e a segunda diz
respeito à mensagem em si.”
Para a troca de mensagens pelo correio eletrônico, não é necessário
que os usuários estejam simultaneamente conectados. A mensagem, ao sair do
computador do autor, segue até o servidor de e-mails deste, e de lá é
encaminhada para o servidor do destinatário, no qual ficará armazenada até que
60 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. p. 41.
40
o destinatário se conecte à rede, e faça o download da mensagem para o seu
computador.
Apesar de muito semelhante ao correio convencional, existem
diferenças importantes. Entre eles, no correio virtual, as mensagens não
encriptadas61 podem ser acessadas pelos ordenadores intermediários que as
transmitem, não se revestindo do sigilo das cartas envidadas pelos correios, as
quais chegam fechadas ao destinatário.
No entendimento de Peck62, em razão da falta de sigilo do correio
eletrônico, não se pode simplesmente aplicar a legislação sobre sigilo de
correspondência e a sua proteção constitucional.
É importante ainda destacar a diferença entre o e-mail pessoal e o
corporativo. Enquanto o primeiro é criado e utilizado exclusivamente pelo usuário
com finalidades pessoais, este último é criado e mantido pela empresa, e posto à
disposição de seus funcionários para fins profissionais. No caso do e-mail
corporativo, a empresa deve cientificar o usuário, de forma inequívoca, quanto à
forma e os limites de sua utilização, e ainda, se o conteúdo será ou não
monitorado pela empresa.
Além disso, Martins63 alerta para a falta de certeza da entrega da
mensagem enviada por correio eletrônico, afirmando:
Evidentemente, não se trata de um meio de comunicação instantâneo e totalmente confiável, não podendo o emitente se certificar a cerca de quando e se o destinatário recebe ou lê a mensagem, ainda que, devido a tal problema, alguns sistemas permitem que o emitente solicite um aviso de recebimento do destinatário, no momento em que este tenha em seu poder e disposição o e-mail. Porem, tal recibo é normalmente enviado sob forma de outro e-mail.
61 Escritas em código, que permitem apenas a leitura dos que possuem a chave para
decodificação. 62 PECK, Patrícia. Direito Digital. p. 68. 63 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. p. 42.
41
Cabe ainda ressaltar que a solicitação de aviso de recebimento,
pode ainda ser negada, pelo destinatário do e-mail, ficando o emitente, se a
esperada confirmação.
Mesmo com todas estas restrições, o correio eletrônico significa um
grande avanço e constitui-se de uma importante ferramenta de comunicação
pessoal e empresarial.
2.3.2 Lista de correio eletrônico
Derivadas do correio eletrônico, as listas de correio, nas palavras de
Leal,64 são serviços que:
[...] permitem a um grupo de pessoas com interesses comuns comunicar-se entre si. Qualquer dos inscritos pode enviar mensagens pelo correio eletrônico relativas à matéria própria da listas, diretamente, ou através de moderador, que controla a lista, distribuindo as respostas a todos os subscritores.
Por exemplo, um usuário da rede cria uma lista de correio, também
conhecida por lista de discussão, voltada a assuntos relacionados a um
determinado assunto, outras pessoas interessadas, aderem à lista, cadastrando
seus endereços de correio eletrônico. De forma que, cada mensagem enviada por
um integrante da lista, de forma automatizada, será encaminhada aos endereços
dos demais integrantes da lista, assim como suas respostas.
Em alguns grupos, pode haver um moderador, que pode exercer
certo controle, permitindo ou bloqueando a circulação de algumas mensagens.
64 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 19.
42
2.3.3 Comunicação em tempo real ou chat
Outro recurso disponível na Internet é o de diálogo em tempo real,
no qual podem estar duas ou mais pessoas conectadas à rede. Entre os mais
utilizados, destaca-se o programa Internet Relay Chat (IRC), que funciona da
seguinte forma: um usuário digita suas mensagens, que são lidas, quase que ao
mesmo tempo, pelos demais usuários que naquele momento estão conectados na
mesma sala de ‘bate-papo’.
Martins65 define o funcionamento do IRC como sendo:
Programa afeto a um servidor, permitindo um diálogo simultâneo entre vários usuários ligados a outros servidores do mesmo tipo, a partir da troca de mensagens digitadas pelos integrantes, que podem ser dirigidas a todos os que se encontram num dada canal ou sala de conversação.
Estas conversas diferem das conversas telefônicas, pois não
ocorrem de forma oral, mas sim digitadas por usuários, e do outro lado, lidas na
tela pelos demais.
As trocas de mensagens em tempo real, geralmente ocorrem em
salas, que podem ser livremente criadas por qualquer usuário, e são, na grande
maioria, temáticas, dividindo-se os interessados por assuntos. O emitente da
mensagem, pode ainda, encaminhar sua mensagem de forma privada, de forma
que a respectiva mensagem seja lida apenas por um dos usuários presentes na
sala virtual.
Alguns sistemas diferem, e as conversas não ocorrem em “salas
abertas ao público”, mas somente entre pessoas previamente autorizadas, como
é o caso dos programas Icq e Messenger.
65 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. p. 44.
43
Algumas empresas têm adotado o chat66 como um dos canais de
comunicação oferecidos ao atendimento de seus consumidores.
2.3.4 Obtenção remota de informações
A Internet é, também, um importante meio de acesso e obtenção de
informações, para isso, existem basicamente três métodos para localizá-las ou
obtê-las:
Primeiro, o File Transfer Protocol (FTP), ou Protocolo de
Transferência de Arquivo. Este método lista os arquivos disponíveis em um
determinado computador e permite a transferência de um ou vários desses
arquivos ao computador do usuário.
Segundo, o Gopher, que se utiliza de um programa informativo que
guia as buscas através dos recursos disponíveis de um ordenador remoto.
E o terceiro, e mais popular, World Wide Web (WWW), é o sistema
utilizado em larga escala, sendo responsável pela maioria das contratações
eletrônicas interativas e interpessoais realizadas na rede.
A WWW utiliza um protocolo com padrão universal, que permite
acesso a qualquer computador ligado à rede a um sistema de hipertexto.
Segundo Correa67, esse protocolo de transferência de hipertexto, conhecido como
http, desenvolve-se em quatro fases, a saber:
66 Em português: conversa, bate-papo. 67 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 14.
44
a) conexão: nesta fase, o navegador68 tenta relacionar-se com o
servidor endereçado;
b) requerimento: o navegador define o protocolo, determinando o
tipo de servidor selecionado;
c) resposta: equivale ao momento no qual se efetiva a troca de
informações entre o navegador e o servidor;
d) fechamento: fase em que é fechada a conexão com o servidor.
O hipertexto, presente nas páginas da WWW, tornou a Internet mais
interativa, permitindo a criação de páginas em três dimensões, mostrando
imagens, sons, animação ou vídeo, mas ainda de forma limitada.
O nível de interação da Internet aumenta, na medida em que outros
programas vêm se adequando à rede, por exemplo, o desenvolvimento das
tecnologias Shockwave, Java e Flash, permitem que a Internet fique ainda mais
atrativa ao usuário.
2.4 O contrato no comércio eletrônico
Com seus incontáveis recursos e inovações, a Internet atraiu cada
vez mais a atenção das empresas e se expandiu, principalmente no meio
comercial, criando novas formas de fazer negócios e dando surgimento ao e-
commerce, ou comércio eletrônico.
Cabe esclarecer que o comércio por via eletrônica não é novo e nem
exclusividade da Internet. Segundo o entendimento de Peck69, o comércio
68 Sistema ou programa de computador utilizado para acessar páginas na WWW. Exemplos:
Netscape, Internet Explorer, etc.
45
eletrônico já ocorria através de aparelhos de fax, machine-machine, etc. Todavia,
neste trabalho, a expressão ‘comércio eletrônico’ será utilizada apenas para tratar
das relações firmadas em ambiente virtual, ou seja, entre computadores ligados à
rede.
Nesse sentido, Andrade70 alerta que o contrato eletrônico:
[...] não desponta como nova figura contratual e tampouco configura contrato inominado como são os de leasing, de provimento de acesso, de scroll ou de engeneering. Trata-se [...] de nova forma de realizar um contrato. Assim, o contrato eletrônico pode encerrar desde uma prosaica locação até um intrincado contrato de fusão entre duas empresas, todavia trata-se de meio especial de formação de contrato, que por isso merece tratamento especial.
Quanto à forma do comércio eletrônico, Leal71 cita duas
modalidades:
Direto e indireto. No primeiro, o direto, dá-se a encomenda, pagamento e entrega direta (on line), de bens incorpóreos e serviços, como programas de computador, sistemas de segurança eletrônica, conteúdo de diversão, serviços de informação e outros. No segundo – comércio indireto –, opera-se a encomenda de bens a serem entregues fisicamente pelos meios tradicionais de postagem e transporte.
Quanto aos partícipes da relação, a mesma autora faz a seguinte
distinção:
O e-commerce pode ser classificado em B2B – business to business, quando realizado entre empresas que comercializam entre si, mantendo links (conexões) com seus fornecedores e distribuidores, e B2C – bussines to consumer – quando se reflete nas relações jurídicas de consumo na internet, por meio das quais as empresas ofertam bens e serviços, na Rede, para aquisição direta pelo consumidor, sem intemediários.
Na primeira modalidade, negócio-a-negócio (B2B), em geral, as
empresas mantêm grandes volumes de negócios, em contratos de fornecimentos
69 PECK, Patrícia. Direito Digital. p. 89. 70 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumior. p. 17. 71 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 34.
46
de matérias-primas e outros bens para a linha de produção ou ainda distribuição e
comercialização de produtos em grande escala. Por outro lado, a segunda
modalidade de comércio, negócio-a-cliente (B2C), é responsável pelas relações
de varejo, ocorre na compra e venda de mercadorias e serviços, físicos ou não,
por meio eletrônico, entre lojas virtuais e o consumidor final. Neste trabalho
monográfico, dar-se-á maior ênfase às relações contratuais mantidas entre
empresas e consumidores (B2C).
Além das formas já consagradas B2B e B2C, surgiu recentemente
uma nova modalidade de comércio eletrônico, denominada M-commerce (móbile
commerce), ou comércio móvel, esta nova forma de comércio eletrônico é
operacionalizada através de telefones celulares e automóveis, permitindo ao
usuário realizar negócios em qualquer lugar, sem que esteja conectado a fios,
dando total mobilidade ao consumidor.
Atualmente, não se pode conceber o comércio eletrônico, tanto nas
formas negócio-a-negócio, como na negócio-a-cliente, sem o tradicional
instrumento jurídico de manifestação vontade: o contrato. Mas o contrato
tradicional vem sofrendo alterações para se adequar aos novos tempos.
A mais significante alteração foi quanto à forma de contratação, pois
com a Internet, o instrumento deixou de ser formalizado apenas por escrito, por
telefone, por fax ou oralmente, e passou a ser feito também por computador, o
que permitiu dar maior segurança às transações através da criptografia ou
sistema de chaves públicas, e mais, possibilitou a transferência em tempo real de
imagens, sons, textos, documentos, etc, tornando o comércio eletrônico uma
importante forma negocial.
O contrato eletrônico ainda não está previsto no ordenamento
jurídico pátrio, todavia, a Comissão Especial de Informática Jurídica da OAB/SP
elaborou e apresentou ao Congresso Nacional um projeto de lei, que tomou o
número 1.589/99, o qual objetiva a regulamentação do comércio eletrônico,
assinatura digital e certificações eletrônicas.
47
Segundo Dr. Marcos Costa – presidente da Comissão Especial de
Informática Jurídica da OAB paulista –, o referido projeto tem a finalidade de fazer
com que a venda eletrônica torne-se mais segura, e os documentos e assinaturas
digitais tenham a mesma validade jurídica dos documentos e assinaturas
tradicionais.72
No próximo capítulo, far-se-á o estudo mais detalhado dos tipos e
das peculiaridades dos contratos eletrônicos.
72 CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. p. 42.
48
3 GENERALIDADES ACERCA DO CONTRATO ELETRÔNICO
3.1 Conceito de contrato eletrônico
Trata-se de assunto relativamente novo, e perante a doutrina
nacional ainda não há consenso quanto à denominação dos contratos realizados
entre computadores. Pelos estudiosos do assunto são usadas várias
nomenclaturas, entre elas: contratos cibernéticos, contratos digitais, contratos por
computador, contratos informáticos ou contratos eletrônicos. Neste trabalho, opta-
se por utilizar a última denominação, por ser a de maior consenso entre os
doutrinadores, e ainda por ser a designação utilizada nos projetos de lei
brasileiros sobre comércio eletrônico, em trâmite no Congresso Nacional.73
Conforme comentado no capítulo anterior, o comércio por via
eletrônica também pode se operar através de outros equipamentos, entretanto os
conceitos a seguir se referem exclusivamente às formas contratuais celebradas
através de computadores conectados à rede.
Nos dizeres de Diniz,74 o contrato eletrônico “é uma modalidade de
negócio à distância ou entre ausentes, efetivando-se via Internet por meio de
instrumento eletrônico, no qual está consignado o consenso da partes
contratantes”.
Leal75 foca na forma de manifestação da vontade, que é a
característica diferencial deste tipo de contrato para conceituá-lo, dizendo: “é
aquele em que o computador é utilizado como meio de manifestação e de
instrumentalização da vontade das partes”. 73 Projeto de Lei nº 1.589, de 1999. Dispõe sobre o comércio eletrônico, a validade jurídica do
documento eletrônico e a assinatura digital, e dá outras providências. Câmara dos Deputados. Brasília. Disponível em: < http://www2.camara.gov.br/proposicoes > Acesso em: 26 fev. 2008.
74 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3º volume. p. 751. 75 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 79.
49
O conceito de contrato eletrônico formulado por Canut76 o define
como: “o negócio jurídico entre duas ou mais pessoas para entre si criar,
modificar ou extinguir um vínculo jurídico, de natureza patrimonial, diante de
declarações de vontade manifestadas por meio de internet.”
Quanto aos contratos eletrônicos, Andrade77 sintetiza: “é o negocio
jurídico celebrado mediante a transferência de informações entre computadores, e
cujo instrumento pode ser decalcado em mídia eletrônica”.
Não se pode confundir os contratos eletrônicos com contratos que
disponham sobre negócios relacionados à rede, tais como: a criação de web sites,
o fornecimento de conteúdo para web sites, ou sobre contratos confeccionados
em computador, etc., estes exemplos não se enquadram no tipo de contrato,
objeto deste trabalho.
O contrato eletrônico, como já dito, caracteriza-se por suportar a
manifestação da vontade das partes através de computadores ligados à Internet.
Cabe ainda destacar, por exemplo, a hipótese em que uma das
partes tomou conhecimento de uma oferta através da Internet, mas concluiu a
negociação através dos meios convencionais, ou seja, um contrato em suporte de
papel, esta contratação não é eletrônica. Por outro lado, por exemplo, se a parte
tomou conhecimento de uma oferta por um encarte, e em seguida contratou a
compra do produto através de um computador conectado à Internet, esta
modalidade de contratação é sim eletrônica, pois a manifestação da vontade se
deu através dos meios eletrônicos.
Ainda não há no Brasil legislação prevendo e dispondo sobre o
comércio e o contrato eletrônico, todavia, não há qualquer vedação legal à
formação do contrato via eletrônica.
76 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 136. 77 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico. p. 31.
50
3.2 Classificação dos contratos eletrônicos
Até o momento não existe legislação específica que regulamente e
disponha sobre os contratos eletrônicos, todavia esta ausência não impede sua
validade. Como já citado, os contratos eletrônicos não se constituem um novo tipo
contratual, mas um novo meio de formalização contratual.
A esse respeito e sobre a natureza jurídica dos contratos
eletrônicos, Andrade78 complementa:
O contrato eletrônico não tem um perfil ou natureza jurídica distinta da dos contratos em geral. Não se trata de nova espécie não tipificada de contratos, como são os de leasing, de franquia, de cartão de crédito etc. Em verdade, é tão-somente um novo e atual meio de se efetivar um contrato, cuja instrumentação pode ser aportada em mídia eletrônica.
Isso significa, por exemplo, que negócios jurídicos como a compra e
venda ou a locação podem ser perfeitamente instrumentados através de contratos
eletrônicos.
Quanto à classificação, neste trabalho opta-se por utilizar uma
classificação sistemática, que é adotada por Barbagalo,79 levando em
consideração o grau de interação entre o homem e a máquina, classificando os
contratos eletrônicos em três modalidades: intersistêmicos, interpessoais e
interativos.
3.2.1 Contratos eletrônicos intersistêmicos
São assim caracterizados os contratos entre empresas, para
relações comerciais de atacado, utilizando-se o computador como ponto
78 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico. p. 31. 79 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de
computadores. – São Paulo: Saraiva, 2001. p. 50.
51
convergente de vontades preexistentes, ou seja, as partes formalizam um
contrato prévio de fornecimento de certo produto ou matéria-prima. Em havendo
necessidade, o computador do cliente emite, de forma automatizada, a
informação para o computador do fornecedor solicitando certa quantidade.
Neste tipo de contrato, não há interferência humana no momento da
comunicação entre os computadores, que normalmente ocorre através da
utilização do Eletronic Data Interchange (EDI), que permite a comunicação entre
os diferentes equipamentos de computação das empresas, mediante os quais
serão processadas e enviadas as informações80.
Segundo Barbagalo,81 neste tipo de contrato eletrônico:
[...] as partes contratam as regras que regerão as comunicações e transações a se realizar eletronicamente, tratando-se aqui de uma comunicação intersistêmica, na qual os sistemas de computador dos contratantes se interligam para a comunicação. As partes previamente acordam um protocolo de comunicação e a instalação deste, e a interligação dos sistemas caracteriza já a aceitação dos termos dos negócios jurídicos que vierem a ser realizados por meio desta comunicação, que dispensa a atuação humana em cada negócio jurídico efetuado, existindo tal intervenção somente no momento da preparação dos sistemas computacionais para a comunicação.
Essa figura de contrato firmado por computador, apesar de utilizar
rede de computadores, distingue-se do contrato eletrônico que se procura estudar
neste trabalho, por constituir-se negócio jurídico assessório de um contrato
principal que, em geral, é antecedido por demoradas negociações entre as partes,
com estipulações e declarações de vontades firmadas de forma tradicional.
80 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. p. 35. 81 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de
computadores. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 51,
52
3.2.2 Contratos eletrônicos interpessoais
Os contratos eletrônicos interpessoais são aqueles nos quais existe
um computador operado por uma pessoa em cada extremidade, manifestando
cada qual a sua vontade.
Segundo as lições de Leal,82 o contato eletrônico interpessoal ocorre
entre: “pessoas físicas ou jurídicas” e “opera-se por meio do computador, tanto no
momento da proposta, quanto no momento da aceitação e instrumentalização do
acordo.”
Canut83 assevera que os contratos interpessoais “são aqueles
realizados com a interação humana através de sistemas de correspondência
eletrônica.”
Em geral, esta forma de contratação é feita através de correio
eletrônico (e-mail), mas pode ainda se dar por videoconferência ou em salas de
conversação (chats) e divide-se em duas categorias distintas, quanto ao tempo
decorrido entre a declaração de uma parte e sua recepção pela outra, podendo
ser: simultâneo ou não-simultâneo.
De acordo com Barbagalo,84 são interpessoais simultâneos os:
[...] celebrados em tempo real, on line, os contratos firmados por partes que estejam, ao mesmo tempo, conectadas à rede, contanto que possibilitando que a declaração de vontade de uma parte seja recebida pela outra no mesmo momento em que é declarada ou em curto espaço de tempo.
Por simultâneos, podem ser considerados, por exemplo, os
contratos firmados por meio de salas de conversação ou por videoconferência,
pois estes sistemas permitem que o acordo de vontades ou consentimento se dê 82 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 85. 83 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 138. 84 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de
computadores. – São Paulo: Saraiva, 2001. p. 53-54.
53
de maneira imediata, ou em tempo real, não decorrendo muito tempo entre as
manifestações de vontades das partes.
Os contratos eletrônicos interpessoais simultâneos em muito se
assemelham aos contratos firmados por telefone em que, embora não estando as
partes fisicamente presentes, a declaração e a recepção da manifestação de
vontade são feitas simultaneamente.
Já os não simultâneos são os contratos nos quais a declaração e a
recepção de vontade não ocorrem simultaneamente, havendo um lapso temporal
entre a declaração de uma parte e a recepção desta pela outra parte. A esta
última categoria, pertencem os contratos firmados através de correio eletrônico.
Nos contratos eletrônicos interpessoais não simultâneos aplica-se o
disposto no artigo 434 do Código Civil85 vigente, que dispõe sobre os “contratos
entre ausentes”.
3.2.3 Contratos eletrônicos interativos
Os contratos eletrônicos interativos são aqueles nos quais uma
pessoa interage com um sistema de computador destinado ao processamento
eletrônico de informações, previamente programado por outra parte que não
necessariamente precisa estar acessando o sistema naquele momento.86
É o tipo mais comum de conclusão de contrato através de Internet,
pela World Wide Web, do qual derivam as compras de produtos ou contração de
serviços pela rede de computadores. A contratação eletrônica interativa é que
85 Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida,
exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado.
86 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos: contratos formados por meio de redes de computadores. p. 55.
54
mais interessa a este trabalho por ser também a forma mais usual no mercado de
consumo.
Por exemplo, é interativo o contrato firmado entre uma pessoa que
acessa um site de uma loja virtual na Internet, na qual encontra múltiplas funções,
tais como: informações completas sobre o produto, imagens, sons, campos para
preenchimento de seus dados pessoais e bancários, opções de pagamento, etc.
No momento em que tais informações são disponibilizadas, considera-se feita a
oferta ao público e, conseqüentemente, manifestada a vontade do fornecedor. Já
a vontade do consumidor é manifestada no momento em que ele acessa o
sistema e com ele interage. Ao preencher e confirmar seus dados e a forma de
pagamento, o consumidor conclui a aceitação.
Os contratos eletrônicos interativos são também denominados de
clickwrap, contratos por um clique. Em geral, estes sistemas interativos permitem
ao usuário pesquisar os itens à venda, seus preços e detalhes, todavia, restando
apenas a possibilidade de aceitar ou rejeitar a oferta, ao premer o botão do
mouse.
Leal87 ressalta que os contratos eletrônicos interativos equiparam-se
aos contratos a distância:
[...] porque realizados com intermediação do computador, sem que as partes possam estar presentes no momento da sua conclusão, a eles se aplicando, por conseguinte, as normas que disciplinam a contratação a distância, inclusive as que visem a proteção dos direitos do consumidor.
Importante também ressaltar que os contratos eletrônicos interativos
são as formas predominantes no âmbito do comércio eletrônico B2C (bussines to
consumer) ou fornecedor ao consumidor,88 assunto já abordado no item 2.4 deste
trabalho.
87 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 87 88 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 138.
55
3.3 Formação dos contratos eletrônicos
A falta de legislação específica não impede a formação dos
contratos eletrônicos, pois no âmbito dos contratos celebrados através de
computadores a disciplina contida no Código Civil é perfeitamente aplicável.89
A aplicação das normas do Direito Civil, aos contratos eletrônicos,
segundo Andrade,90 é possível, pois:
A formação do contrato eletrônico não difere dos demais contratos; dá-se como em todo negócio jurídico, ou seja, pela convergência da manifestação de vontade das partes. A única distinção reside na maneira como a vontade é manifestada, uma vez que no contrato eletrônico a vontade dos contratantes é exteriorizada por meio de um instrumento tecnológico de informática e transmitida de um computador a outro, de modo que a vontade de contratar, tanto do policitante – quem faz a proposta de contratar – como do oblato – a quem é dirigida a proposta de contratar –, não é transmitida diretamente à outra parte contratante, mas por um computador.
A formação do contrato, segundo Martins:91
[...] depende, da correspondência de ditos comportamentos e atos humanos em face do preceituado pelo ordenamento jurídico, de modo a satisfazer o interesse geral da certeza das relações jurídicas, e que permitem a individualização no momento em que o contrato é concluído.
A maior parte da doutrina nacional adota a divisão da formação do
contrato em três fases, a saber: as tratativas ou negociações preliminares; a
oferta ou policitação; e, por fim, a aceitação ou oblação.
89 DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual: De acordo com o novo Código
Civil. 2. ed. Curitiba : Juruá, 2004. p. 76 90 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumior. p. 32. 91 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. P. 123.
56
3.3.1 Tratativas ou negociações preliminares
As negociações preliminares são aquelas nas quais as partes se
aproximam durante a fase pré-contratual, mas ainda não há vinculação nem
obrigações de parte a parte. Segundo Venosa,92 “as negociações preliminares
não traduzem uma vontade definitiva de vincular-se ao contrato.”
As partes devem agir, sempre, observando o princípio da boa-fé, em
especial nesta fase inicial. Nesse sentido, Luiz Guilherme Loureiro93 afirma:
Quando se aproximam para tratar de um possível e futuro contrato, as partes iniciam uma negociação que a lei não pode regular de uma maneira genérica e abstrata. Daí a importância, nesta etapa prévia à formação do contrato, da boa-fé.
Ainda, a respeito das negociações preliminares, Dias94 ressalta:
Essa fase embrionária visa exatamente à sondagem da vontade, e por isso mesmo, representa a fase identificadora dos interesses das partes e o que esperam obter com a realização do ajuste. Em geral, tudo o que é produzido nesse nível não possui repercussões jurídicas, excetuando-se alguns casos onde a própria negociação depende da formalização prévia de um ajuste que objetive disponibilizar informações essenciais ao prosseguimento das negociações, ou, no caso de danos produzidos contra uma das partes, já existe uma construção doutrinária e jurisprudencial bastante consolidada no campo da responsabilidade civil pré-contratual.
Nos contratos eletrônicos, a presença das negociações preliminares,
via de regra, é mais freqüente nos contratos interpessoais realizados por meio de
correio eletrônico, chats ou videoconferência, por outro lado, raramente figura nos
contratos eletrônicos interativos, nos quais o consumidor, de imediato, tem
contato com a oferta, que é a fase seguinte da formação do contrato.
92 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 2. p. 479. 93 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. 2. ed. São Paulo: Método, 2004.
p. 289. 94 DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. p. 66.
57
3.3.2 Oferta ou policitação
A oferta ou policitação marca o início da formação do contrato, nesta
fase, um dos contratantes manifesta de forma séria e inequívoca, ao outro, a sua
vontade de contratar.
Perante a lei, a oferta ou proposta é reconhecida como a primeira
fase do contato, é o momento no qual o contrato começa a demonstrar contornos
mais definidos. Nesse sentido, Venosa ensina:95
Na proposta, existe uma declaração de vontade pela qual uma pessoa (o proponente) propõe a outra (o oblato) os termos para a conclusão de um contrato. Para que este se aperfeiçoe, basta que o oblato o aceite. [...] A proposta deve ser clara e objetiva, descrevendo os pontos principais do contrato.
Diferentemente, do que ocorre nas negociações preliminares, a
oferta, que é manifestada de forma unilateral, vincula a parte e gera uma série de
obrigações e conseqüências jurídicas. A esse respeito, Loureiro afirma:96
A qualificação da oferta possui conseqüências não negligenciáveis. A determinação da existência de uma oferta permite determinar o momento no qual o contrato é concluído. O direito vincula a esse momento várias conseqüências jurídicas, como a determinação da entrada em vigor do contrato e da transferência de propriedade; irrevogabilidade da oferta e de sua aceitação; verificação da capacidade das partes; ponto de partida de vários prazos (retratação, garantia, prescrição); determinação da lei aplicável, etc.
Em razão do foco de interesse deste trabalho ser a aplicabilidade
das normas de defesa e proteção do consumidor aos contratos eletrônicos, cabe,
a partir daqui, fazer-se um corte epistemológico, no sentido de dar maior atenção
aos contratos eletrônicos interativos, em especial, aos firmados entre fornecedor e
consumidor (B2C).
95 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 2. p. 480-481. 96 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. p. 290.
58
Conforme ensina Dias,97 a “oferta contida em um site se constitui
como uma proposta pública, isto é, endereçada a todos os usuários que a
visitarem”. Desta forma, no caso da venda de produtos através de páginas na
Internet, os sites devem manter, de forma clara, precisa e completa as
informações relacionadas aos produtos, preços, formas de pagamento, prazo de
entrega, etc.
A oferta, revestida de seriedade, por si, já é vinculatória, segundo o
que dispõe o artigo 427 do Código Civil vigente: “A proposta de contrato obriga o
proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio,
ou das circunstâncias do caso”. Este dispositivo protege aquele que, de boa-fé,
toma conhecimento da oferta e confia na efetiva possibilidade de conclusão do
negócio nos termos daquela.
Neste sentido, Loureiro98 afirma:
[...] o vendedor está vinculado por sua oferta, embora possa ele limita-la, desde que apresente como simples proposição, recorrendo as fórmulas do tipo ‘sem vinculação de nossa parte’, ‘preços e condições sujeitos a mudanças’, ‘o pedido deverá ser objeto de uma aceitação especial de nossa parte’, etc. A oferta pode ainda, ser limitada no tempo. [...] Cumpre ressaltar que a internet permite tornar inacessível uma oferta cuja validade tenha expirado, o que deve eliminar o risco de um comprador responder a uma oferta obsoleta. Assim a oferta desaparece no momento em que ela é retirada de um ‘site’ Web. Ela não será mais acessível ao público, mesmo se subsistir no servidor. No entanto, se a oferta é aceita antes de desaparecer, o contrato será formado e nenhuma retratação será possível.
Como se vê, mesmo na fase pré-contratual, há vinculação da parte,
quando da divulgação da oferta, mas é lícito ao proponente limitar a oferta, desde
que também divulgue a limitação de forma clara e inequívoca.
97 DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. p. 76. 98 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos no novo código civil. p. 291.
59
E quanto à existência de oferta no site, pode-se afirmar que ela
estará vigente enquanto estiver acessível, período no qual o consumidor poderá
aceita-la, formando o contrato.
3.3.3 Aceitação ou oblação
Em poucas palavras, a aceitação ou oblação pode representar a
fase final da formação do contrato, aquela na qual o oblato aceita as condições
contidas na oferta.
Venosa,99 a respeito da aceitação, ensina:
A aceitação é o ato de aderência à proposta feita. Somente é aceita proposta existente e válida, o que deve ser examinado em cada caso. A aceitação sob condição ou com novos elementos equivale a uma nova proposta, uma contra-proposta, como veremos. Decorre daí que, para ser idônea a formar o contrato, a aceitação deve equivaler à proposta formulada. A aceitação deve ser pura e simples, obedecendo aos requisitos de tempestividade de forma, se houver. Exterioriza-se a aceitação com um simples aquiescer, um ‘de acordo’, um ‘sim’ ou palavra equivalente. A simples aposição de um ‘visto’ do oblato não significa que a proposta tenha sido aceita. Nada impede, porém, que a aceitação venha com a redação mais completa, inclusive com repetição de todos os termos da oferta. Também a rejeição da proposta ocorre de forma singela, com um simples ‘não aceita’, ‘rejeitada’ ou equivalente. Nas ofertas ao público em geral, são elas aceitas à medida que os interessados se apresentam no estabelecimento do ofertante, quando não se tratar de reembolso postal ou outra modalidade de compra.
Como se vê, nos contratos tradicionais a aceitação é manifestada
por escrito, nos contratos verbais, pode ser, ainda, manifestada por gestos, ou
com uso de sinais de costume. Já, nos contratos eletrônicos, também poderá se
dar por escrito, na forma de documentos eletrônicos, além de mensagens em
chats, por voz nas videoconferências, ou com o acionamento de um comando, ou
99 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. v. 2. p. 484.
60
conjunto de comandos, tais como pressionar o botão do mouse, sobre ícones com
a representação: ‘aceitar’ ou ‘confirmar’ nas páginas da web.
Nos contratos eletrônicos interpessoais, como por exemplo, nos
contratos formados através de correio eletrônicos, é perfeitamente possível, haver
manifestação e formulação de contra-proposta pelo oblato. Mas o momento da
formação se dará com a expedição da aceitação de forma inequívoca.100
Nos contratos eletrônicos interativos, a aceitação ocorre no
momento em que o oblato, após ter feito a escolha dos produtos ou serviços
oferecidos pelo proponente, aciona os comandos de aceitação que concluem o
vínculo. Barbagalo101 explica: “a manifestação de vontade expressa através do
acionamento de comandos informáticos pode ocorrer pelo pressionamento de
‘botões’ de sim, não ou concordo, existentes nas páginas eletrônicas de Web
sites.”
A formação dos contratos eletrônicos interativos pode de dar: entre
presentes ou entre ausentes.
O entendimento de Martins102 é no seguinte sentido:
O principal critério distintivo entre ambos reside no tempo que necessariamente medeia entre a proposta e a aceitação, sendo que a simples circunstancia dos lugares em que se encontram os contratantes não tem interesse para a determinação do momento em que se forma o contrato. [...] Pode-se afirmar, portanto, que a contratação eletrônica, em regra – a menos que seja utilizado um programa que permita uma conversação a viva-voz, hipótese que se aplicam as regras relativas aos contratos celebrados via telefone –, se subsume sob a categoria dos negócios realizados entre ausentes.
100 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. p. 78. 101 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. p. 61. 102 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. P. 162-163.
61
A maior parte da doutrina, para diferenciar a formação do contrato
eletrônico entre ausentes e presentes, baseia-se na possibilidade ou não de
resposta imediata entre a proposta e a aceitação.
Barbagalo103 sustenta a possibilidade de formação do contrato
eletrônico interativo de forma mista, entre ausentes para o proponente e entre
presentes para o aceitante, citando o seguinte:
[...] é o caso de a proposta ser colocada a disposição para aceso por outra pessoa, sem que o proponente tenha sequer a certeza da existência do aceitante, apenas pressupondo que sua declaração inicial será conhecida. Assim, quando uma pessoa acessa a proposta, tem imediato conhecimento de seu conteúdo e, caso queira vincular-se, expedirá sua aceitação e formará o contrato. O proponente pode receber a aceitação sem ao menos ter tido ciência previa de conhecimento de sua proposta por outrem. Temos, aqui, um caso misto, no qual, quanto ao proponente, por não saber ele si et quando haverá aceitação, o contrato será considerado entre ausentes. O aceitante por sua vez, tem ciência imediata da proposta quando a acessa, e, para este, o contrato pode ser reputado entre presentes.
De uma forma geral, mesmo que as pessoas não estejam
fisicamente presentes, podendo cada parte estar em lugares distintos, mas desde
que a aceitação ocorrer simultaneamente, ou logo após a emissão da proposta, o
contrato será entre presentes, como por exemplo, nos sistemas de viva-voz, ou
chats, etc. Por outro lado, nos casos em que houver um espaço de tempo maior
entre a proposta e a aceitação, como por exemplo, nos contratos eletrônicos
firmados através de e-mail, o contrato será tido como entre ausentes.
Nos contratos eletrônicos interativos, como por exemplo, as lojas
virtuais, nas quais se convencionou chamar de estado de oferta pública
permanente, considera-se o contrato entre ausentes, pois tanto a proposta quanto
a aceitação não são conhecidas de imediato por seus respectivos destinatários.
103 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. p. 79.
62
Nestes casos, o momento de formação do contrato se dá quando o usuário da
Internet expede sua aceitação.104
A parte majoritária da doutrina pátria reconhece que nos contratos
eletrônicos simultâneos se dão entre presentes, e se formam no momento em que
o oblato manifesta sua aceitação, já que, em se tratando de comunicação
simultânea, ela será imediatamente conhecida pelo ofertante ou policitante.
Por outro lado, com relação aos contratos eletrônicos não
simultâneos, como por exemplo, os contratos celebrados por correspondência
eletrônica, a inexistência de conexão simultânea não permite ao oblato conhecer
imediatamente a proposta do policitante, bem como não possibilita a resposta
imediata de eventual aceitação. Nestes casos a formação se dará entre ausentes,
e se formam apenas no momento em que o aceitante expede a sua aceitação.105
A teoria da expedição aplicada aos contratos eletrônicos não
simultâneos em muito se assemelha à teoria das disposições aplicáveis aos
contratos tradicionais celebrados por correspondência convencional, tratada no
artigo 1.086 do revogado Código Civil Brasileiro de 1916, que atualmente tem
amparo nas disposições do artigo 424 do Código Civil de 2002.106
No sentido de uniformizar a jurisprudência o Centro de Estudos
Judiciários da Justiça Federal aprovou e publicou o Enunciado nº. 173107, que
estabelece: “A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes, por
meio eletrônico, completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente”, ou
seja, a justiça federal tem por entendimento, não adotar o princípio da expedição
previsto no Código Civil, mas o princípio da recepção.
104 LEAL, Sheia do Rocio Cercal Santos. Contratos Eletrônicos. p. 115. 105 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. p. 43-45 106 Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida,
exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela não chegar no prazo convencionado.
107 CENTRO DE ESTUDOS DA JUSTIÇA FEDERAL – Enunciado nº 173 : disponível em < http://www.justicafederal.gov.br/portal/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1294> : Acesso em: 13 de março de 2008.
63
Não resta dúvida que aos contratos eletrônicos deverão ser
aplicadas as normas vigentes no Código Civil brasileiro, devendo ser
considerados entre ausentes e entre presentes, dependendo sempre das
circunstâncias em que forem realizados, cabendo aos operadores do direito um
exercício de hermenêutica a cada caso concreto.
3.4 Validade dos contratos eletrônicos
Os contratos eletrônicos ainda não possuem legislação específica
no direito pátrio, por outro lado, é certo de que não há vedação legal para sua
formação; mas para que tenham validade jurídica e surtam os efeitos pretendidos
pelas partes, é necessário que alguns elementos estejam presentes.
Nesse sentido, Barbagalo108 esclarece:
[...] os contratos eletrônicos, assim como quaisquer contratos, precisam ter presentes os requisitos que lhes asseguram a validade, como capacidade e legitimação da partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.
Ou seja, para a plena validade dos contratos eletrônicos, devem
estar presentes os elementos de validade para os contratos em geral, os quais
foram objetos de análise no capítulo 1 deste trabalho.
Além da aplicação dos princípios gerais dos contratos, em razão da
peculiaridade dos contratos eletrônicos, e da já falada falta de legislação nacional
especifica, cabe demonstrar que, subsidiariamente, têm-se considerado possível
a aplicação das diretrizes constantes na lei modelo sobre o comércio eletrônico da
Comissão de Direito do Comércio Internacional da Organização das Nações
108 BARBAGALO, Erica Brandini. Contratos eletrônicos. p. 39.
64
Unidas (UNCITRAL).109 Estas diretrizes têm por objetivo uniformizar e
regulamentar o comércio eletrônico em todo o mundo.
A doutrina e o judiciário pátrios têm visto com bons olhos a
aplicação das diretrizes da lei modelo sobre o comércio eletrônico da Comissão
de Direito do Comércio Internacional da Organização das Nações Unidas.
Outra questão importante, que diz respeito à validade dos contratos
eletrônicos, é relacionada à declaração de vontade através dos meios eletrônicos.
Sobre este particular, Canut110 afirma:
A validade da declaração de vontade manifestada pela rede, ou seja, a existente para a formação do contrato eletrônico, tem gerado vários debates. Os que possuem posicionamentos pessimistas em relação às transformações no comércio tradicional, que levam esta ‘problemática’ além do necessário, são desapontados pelas disposições do próprio Código Civil, arts. 107111 e 112112, que prevêem a liberdade de forma para a declaração de vontade, levando em conta mais a intenção do que a linguagem utilizada para a formação do vínculo (nesse caso, a linguagem digital).
Desta forma, se a lei não determinar expressamente forma especial,
a declaração de vontade poderá ser perfeitamente válida através dos meios
eletrônicos.
Atualmente, um dos maiores desafios dos contratos eletrônicos é
quanto à identificação das partes, para que se possa determinar a capacidade e
legitimação de cada contratante.
Para tentar solucionar e minimizar esta dificuldade, a cada dia,
novos sistemas de autenticação e certificação são desenvolvidos para dar maior
segurança nesta modalidade de contratação.
109 In: <http://www.cbeji.com.br/legislacao/uncitral001.htm> : acesso em 4 de março de 2008. 110 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 141. 111 “Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão
quando a lei expressamente a exigir.” 112 “Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do
que ao sentido literal da linguagem.”
65
Para determinar-se com que se está contratando e evitar que um
sujeito tente passar-se por outro, estão disponíveis as tecnologias biométricas. As
técnicas mais difundidas são o reconhecimento de padrões de voz, exame de
retina, escaneamento das impressões digitais e da palma da mão. Segundo
Leal,113 “a identificação das pessoas por meios biométricos confere grande
segurança por não se poder como facilidade forjar ou roubar as características
físicas de uma pessoa.”
Outra solução para o problema da identidade das partes
contratantes em operações virtuais, segundo Dias:114
[...] encontra respaldo no sistema de senhas, assinatura digital, e assinatura eletrônica [...], valendo ressaltar, neste momento, que a identidade é um dos problemas que mais tem suscitado pesquisas na área da informática quando aplicada ao comércio eletrônico.
Mesmo com toda a tecnologia disponível, falhas e fraudes podem
ocorrer, nestes casos, Dias115 destaca a possibilidade de anulação do ato
praticado através dos meios eletrônicos, caso haja deficiência na capacidade das
partes, dizendo:
A questão da identidade é fundamental para determinar-se a validade das obrigações decorrentes de contratações por meio virtual, sendo perfeitamente adequado concluir que os contratos virtuais poderão ser objeto de anulação quando demonstrado que uma das partes não possuía capacidade civil ou mesmo que sua identidade não corresponda à realidade.
É certo que os contratos eletrônicos representam uma grande
inovação na forma de contratar, por outro lado, não se pode querer excluir-lhes a
validade apenas por falta de previsão legal específica, o que se exige apenas é
um maior empenho na sua interpretação dos princípios do direito contratual
vigente, conforme ensina Wald:116
113 LEAL, Sheila do Rocio Santos Cercal. Contratos eletrônicos. p. 159. 114 DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. p. 83. 115 DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. p. 84. 116 WALD, Arnoldo. Um novo direito para a nova economia: a evolução dos contratos e o código
civil. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 12, jul./ago. 2001
66
A importância crescente dos contratos eletrônicos, nos quais se abandona o suporte de papel que, durante tantos anos, caracterizou a estrutura contratual, também modifica alguns dos aspectos da manifestação de vontade das partes, provocando novas regras de interpretação que decorrem das peculiaridades dos novos meios de transmissão.
É importante salientar que existem exceções, tais como: contratos
em que se exige determinada forma, por exemplo: o contrato de compra e venda
de bem imóvel, no qual é imprescindível a sua formalização através de escritura
pública. Estes tipos de contratos não podem ser formalizados através dos meios
eletrônicos.
No próximo capítulo, far-se-á a análise da possibilidade da aplicação
das normas constantes no Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos
contratos eletrônicos.
67
4 APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
4.1 Relação jurídica de consumo na Internet
As possibilidades de aplicação das normas de proteção ao
consumidor aos contratos tradicionais já foram vistas no item 1.4 constantes no
primeiro capítulo deste trabalho.
Neste capítulo, analisar-se-á, de forma mais específica, a aplicação
das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos eletrônicos que
configurem relações de consumo, definidos como bussines to consumer (B2C),
que são a forma mais comum de comércio eletrônico.
Leal117 conceitua e delimita, de forma simples e objetiva, os
contratos eletrônicos de consumo: “consideram-se contratos eletrônicos de
consumo aqueles nos quais a manifestação de vontades das partes ocorre em
meio eletrônico, tendo por objetivo relações jurídicas de consumo”.
Quanto aos tipos de contratos eletrônicos envolvendo relações de
consumo, Marques,118 na sua obra Contratos no Código de Defesa do
Consumidor, adota uma divisão pessoal, fixando quatro tipos distintos:
1. os contratos de acesso técnico às redes eletrônicas (contratos entre o consumidor e um fornecedor de acesso – servidores, TVs a cabo e outros); 2. o contrato de venda on-line, venda de produtos materiais, que serão entregas a posteriori no local indicado pelo consumidor, e venda de produtos imateriais (software etc.) a serem enviados pelo mesmo meio eletrônico; 3. contratos de bens ‘informacionais’, bens totalmente desmaterializados, como músicas, revistas on-line, educação a
117 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos. p. 98. 118 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 113-114.
68
distância, acesso a informações, a imagens, filmes, traillers, histórias em quadrinhos, jogos, videogames etc.; 4. contratos de prestação de serviços on-line ou por internet, como contratação com agências de viagens, transportadoras, seguradoras, bancos e financeiras.
A aplicação do princípio da boa-fé já foi analisada no capítulo inicial
desta monografia, todavia, é muito Importante observar as lições de Andrade,119
que aponta para a fundamental importância da presença permanente da boa-fé
nos contratos eletrônicos que envolvam relações de consumo:
O primeiro aspecto que deve ser observado no contrato eletrônico que encerra relação de consumo, como de resto em qualquer relação humana, jurídica ou não, é o princípio da boa-fé, que antes de ser um princípio contratual, é um princípio de ordem moral, que dever reinar em qualquer relação humana. [...] No caso dos negócios jurídicos celebrados no espaço cibernético, a boa fé tem ainda mais relevância, uma vez que não há qualquer contato físico entre os dois pólos da relação contratual. No caso do contrato eletrônico de compra e venda, por exemplo, o consumidor não vê o vendedor nem o produto; por outro lado, o vendedor não vê o comprador e tampouco de tem condições de verificar imediatamente sua identidade e suas condições econômicas de cumprir o contrato. Portanto, aqui a boa-fé revela-se de grande importância, sobrelevando a credibilidade, a honestidade e a lealdade tanto do vendedor como do comprador. O primeiro porque é fornecedor e tem a obrigação de agir com lealdade colocando à venda produtos que efetivamente tem em seu estoque e realizando a entrega da mercadoria adquirida no prazo contratado, procedente com lealdade e honestidade, sem abusar do consumidor, dentro da boa prática empresarial. O consumidor, de sua parte, deverá agir da mesma forma, não lesando o fornecedor e agindo também, com honestidade e lealdade.
Não há dúvidas de que o princípio da boa-fé deve ser observado em
todos os negócios e relações jurídicas. Mas é muito pertinente a observação do
autor, pois os contratos eletrônicos têm a peculiaridade de serem praticados sem
que as partes tenham contato físico, o contato é estritamente virtual, o que
aumenta a importância da aplicação e respeito deste princípio.
119 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. p. 104-107.
69
Além do princípio da boa-fé, o princípio da transparência também é
essencial para a garantia de uma boa relação de consumo no comércio
eletrônico. Nesse sentido, Martins120 adverte:
O princípio da transparência, instituído no direito positivo brasileiro por meio do art. 4º, caput do Código de Defesa do Consumidor, significa, acima de tudo, clareza, lealdade e respeito, cabendo ao fornecedor o dever de informar o consumidor não só a respeito das características do produto ou serviço, mas também sobre o conteúdo do contrato, a partir das manifestações pré-contratuais, em especial a publicidade.
O comércio eletrônico, ao passo que facilita o contato e encurta
distâncias entre fornecedor e consumidor, também dificulta um maior
conhecimento prévio, por parte do consumidor, acerca do produto ou do serviço,
por esta razão é essencial o dever de dar ao consumidor informações completas
e precisas a respeito do produto ou serviço e do conteúdo do contrato.
Outro importante aspecto a ser observado nas relações de consumo
virtuais é quanto à vulnerabilidade e hipossuficiência dos consumidores. A esse
respeito, Dias esclarece:121
Vale alertar que o conceito de vulnerabilidade e hipossuficiência, hoje bastante estudados, são claramente diversos. O segundo é um agravamento do primeiro, onde, alem da situação natural de risco decorrente da própria situação de consumo, pelas suas condições pessoais (culturais, sociais, econômicas etc.), o consumidor necessita ainda mais de proteção. Em se tratando de contratos de consumo efetuados em meios virtuais, o consumidor, por definição, não somente se apresenta como parte vulnerável mas também como hipossuficiente, em razão do evidente fator de adversidade decorrente do elemento tecnológico. Por isso, deve-se deixar claro, no âmbito das relações de consumo efetuados em meio virtual, que há a necessidade ainda mais incisiva de proteção ao consumidor, razão pela qual as empresas que pretendem atuar, nesse mercado, devem, necessariamente, ter redobrado cuidado no intuito de atender as condições previstas em lei.
120 MARTINS, Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via
internet. p. 132. 121 DIAS, Jean Carlos. Direito contratual no ambiente virtual. p. 111.
70
A questão da hipossuficiência fica muito evidente, por exemplo, nos
negócios realizados em ambiente virtual entre um consumidor e um grande
magazine. Atualmente, quase todos os grandes conglomerados comerciais
mantêm, além de suas lojas físicas em grandes centros, uma loja virtual, na qual
expõe a venda através da Internet todos os produtos que comercializam em suas
lojas convencionais. É certo que a proteção ao consumidor em atenção à
hipossuficiência deve ser observada, mesmo nos negócios realizados em meio
eletrônico.
Não há dúvida que as regras de proteção e defesa do consumidor
se aplicam aos contratos eletrônicos de consumo. É certo, porém, que se faz
necessária uma dose de interpretação e adaptação a cada caso específico, em
razão das peculiaridades das formas de contratação em ambiente virtual, mas
isso não exige demasiado esforço dos operadores do direito, ao aplicar as normas
de direito do consumidor aos contratos eletrônicos. Dando continuidade a este
tema, nos próximos itens se fará uma análise dos casos mais comuns de
intervenção nos contratos eletrônicos de consumo, em razão das normas do
direito do consumidor.
4.1.1 Os contratos eletrônicos como contratos de adesão
A presença do contrato de adesão é freqüente nos contratos de
massa, como as ofertas de fornecimento de serviços de telefonia, energia elétrica,
TV a cabo, bem com nos serviços bancários, etc. Estes contratos em geral são
firmados em suporte de papel, mas atualmente, têm também ocorrido na
contratação destes serviços através da Internet.
Atualmente, tem-se ainda, contratado serviços adicionais, através
dos meios eletrônicos, como por exemplo: um pacote contendo mais canais de TV
a cabo, ou serviços extras do provedor de Internet.
71
Estes serviços, em geral, são oferecidos sem que o consumidor
possa discutir ou alterar as cláusulas pré-dispostas destes contratos. Estes
contratos, mesmo que firmados através da Internet, são tidos como contratos de
adesão.
Acerca do conceito, Venosa122 afirma que este tipo de contrato:
[...] se apresenta com todas as cláusulas predispostas por uma das partes. A outra parte, o aderente, somente tem a alternativa de aceitar ou repelir o contrato. Essa modalidade não resiste a uma explicação dentro dos princípios tradicionais de direito contratual, como vimos. O consentimento manifesta-se, então, por simples adesão às cláusulas que foram apresentadas pelo outro contratante.
Marques,123 autora de grande referência nacional no direito do
consumidor, afirma a respeito do contrato de adesão:
[...] é aquele cujas cláusulas são pré-estabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
Além dos conceitos doutrinários, o artigo 54 do Código de Defesa do
Consumidor também contempla um conceito para os contratos de adesão:
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
Fica evidente que nos contratos de adesão o consumidor limita-se a
aceitar em bloco as cláusulas pré-estabelecidas de forma unilateral pelo
fornecedor. A adesão se dá no momento em que o consumidor expressa sua
vontade ou consentimento.
122 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. V. II. p. 352-353. 123 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 71.
72
Não há consenso na doutrina pátria, acerca da denominação
‘contrato de adesão’, enquanto, Andrade, Martins e Leal defendem que os
contratos eletrônicos podem ser ‘de adesão’, Marques124 utiliza denominações:
‘contratos de adesão’ e ‘condições gerais dos contratos’, sustentando que a
primeira só pode estar presente em contratos tradicionais, por escrito, ‘preparados
e impressos com anterioridade pelo fornecedor’, enquanto as ‘condições gerais
dos contratos’ figuram nos contratos eletrônicos com cláusulas pré-estabelecidas.
A esse respeito, Andrade125 afirma:
Evidentemente, à forma eletrônica de contratar aplicam-se todas as regras do Código de Defesa do Consumidor que outorgam proteção contratual ao consumidor. Dessarte, quanto ao conteúdo do contrato, essa forma de contratar, não maioria dos casos, impõe um contrato de adesão em que o fornecedor dispõe de um modelo no qual já se encontram embutidas as condições gerais dos contratos, que terão vida com a realização deste, cabendo ao consumidor somente aderir. No caso do contrato eletrônico em que a maioria dos negócios jurídicos são celebrados entre o consumidor e um computador do fornecedor, será ele sempre por adesão e observadas as condições gerais impostas pelo fornecedor.
Os contratos tidos como de adesão excluem a possibilidade de uma
negociação preliminar e do estudo prévio das condições e cláusulas do contrato.
Segundo Canut,126 os “contratos de adesão deixam ao consumidor apenas a
opção de contratar ou não contratar, aderindo ou não as cláusulas já estipuladas.
Justamente por não permitirem a negociação entre os estipulantes”.
Canut127 ressalta, ainda, que por afastarem a possibilidade de
negociação entre os contratantes, “estes contratos são um ‘campo fértil’ para a
inserção de cláusulas abusivas”.
Nos contratos eletrônicos, segundo ensina Leal,128 a figura típica do
contrato de adesão se aperfeiçoa quando o aderente manifesta sua aceitação ao 124 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 69. 125 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do
Consumidor. p. 121. 126 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 112. 127 CANUT, Letícia. Proteção do consumidor no comércio eletrônico. p. 112.
73
clicar o mouse do computador sobre palavras que aparecem na tela, tais como
aceito, confirma, sem a possibilidade de discutir ou alterar as condições e os
termos da contratação.
Atualmente, em razão da constante busca por agilidade nos
processos de contratação, e do fenômeno da massificação dos contratos, os
contratos de adesão têm se multiplicado de forma alarmante.
4.1.2 Equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos a distância, realizados fora do estabelecimento comercial
Os contratos realizados fora do estabelecimento comercial, como se
pode aferir da própria denominação, são aqueles nos quais o consumidor
encomenda a compra do produto ou serviço fora do estabelecimento comercial do
fornecedor.
Schimitt129 conceitua os contratos a distância como sendo: “aqueles
realizados pela utilização de uma ou mais técnicas de comunicação da distância,
técnicas estas utilizadas num quadro organizado de vendas a distancia, sem a
presença simultânea do consumidor e do fornecedor”.
Marques130 reconhece o contrato eletrônico com sendo uma
modalidade de contratação a distância, afirmando:
Como se observa, o chamado ‘comércio eletrônico’ é realizado através de contratações a distância, por meios eletrônicos (e-mail etc.) por internet (on line) ou por meios de telecomunicação de massa (telemarketing, TV, TV a cabo etc.), é um fenômeno plúrimo, multifacetado e complexo, nacional e internacional, onde há realmente uma certa ‘desumanização do contrato’.
128 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos. p. 105. 129 SCHIMITT, Marco Antonio. Contratações a distância. Revista de Direito do Consumidor, São
Paulo, n. 25, p. 60, jan./mar. 1998. in LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos. p. 106.
130 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 118-119.
74
Marques sustenta esta ‘desumanização’, alegando que “o
fornecedor não aparece materializado através de um vendedor, o fornecedor não
tem mais ‘cara’, tem sim uma marca, um nome comercial, uma determinada
imagem, um marketing virtual ou televisivo, uma estratégia de telemarketing.”
O Código de Defesa do Consumidor cita de maneira expressa duas
modalidades desta forma de negócio, por telefone ou a domicílio. Todavia as
modalidades enumeradas no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor não
esgotam todos os tipos possíveis de contratação a distância, que podem ser
ainda através da televisão, mala-direta, Internet, etc.
Tanto a doutrina como a jurisprudência são unânimes em
reconhecer a equiparação dos contratos eletrônicos aos contratos a distância,
realizados fora do estabelecimento comercial.
Andrade131 reconhece esta equiparação e esclarece que:
A relação de consumo mantida por meio de contrato eletrônico, ainda que realizada por comunicação simultânea, caracterizará fornecimento de produto ou serviço fora do estabelecimento do fornecedor – art. 40 do Código de Defesa do Consumidor – ou venda a distância, na linguagem adotada pela Diretiva da União Européia n. 7, de 20 de maio de 1997, uma vez que o contrato será concebido – formado – sem a presença física dos contratantes, e somente a execução do contrato por parte do fornecedor ocorrerá no mundo real, pois até mesmo a obrigação contratual do consumidor poderá ser virtual – pagamento por intermédio de cartão de crédito.
O autor melhor detalha a situação acerca do estabelecimento virtual
e físico explicando:
É importante ressaltar que, embora se fale em estabelecimento empresarial virtual eletrônico no qual o consumidor pode entrar virtualmente, como quando o consumidor adentra num site de um supermercado e corre virtualmente seus corredores e prateleiras, não se pode deslembrar que o conceito jurídico de estabelecimento empresarial ou comercial engloba não só os
131 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico. p. 107-109.
75
aspectos imateriais, mas também e especialmente o aspecto material, que é constituído pelas mercadorias e pelo local onde está instalada a empresa. Nas relações efetivadas fora do estabelecimento – local físico onde está instalado o fornecedor –, o consumidor esta numa posição frágil e tende a realizar o contrato que normalmente não realizaria se estivesse no local onde o produto ou serviço é colocado à venda; pois ao dirigir-se a determinado estabelecimento comercial, refletiu na aquisição antes mesmo de nele adentrar, ao passo que, quando faz a compra em sua residência, dada a facilidade de processamento de aquisição, aumenta a possibilidade de que ela seja feita por impulso e sem qualquer reflexão, reflexão que se dará somente no momento do recebimento do produto ou serviço.
Além da dificuldade de determinação de todas as características do
objeto ou serviço a ser adquirido, o detalhe da possibilidade da compra impulsiva
por parte do consumidor, são questões que justificam a maior proteção do
consumidor nos casos de contratação fora do estabelecimento comercial ou a
distância.
4.1.3 Aplicação aos contratos eletrônicos do prazo de arrependimento em benefício do consumidor
O Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de
arrependimento em benefício do consumidor, podendo este desistir do contrato,
este benefício é previsto expressamente no artigo 49 do referido código, que
dispõe:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Viu-se no item anterior que os contratos eletrônicos se equiparam às
vendas a distância, e, por conseqüência, o prazo de arrependimento previsto no
76
artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor também se aplica aos contratos
eletrônicos.
Nesse sentido, Marques132 afirma: “a doutrina é unânime em que
aos contratos a distância do comércio eletrônico se aplicam o art. 49 do CDC e o
prazo de reflexão de sete dias”.
O direito de arrependimento não é uma simples questão de
protecionismo no direito do consumidor, a função deste benefício é muito
importante, segundo Canut:133
O direito de arrependimento justifica-se pelo fato de as técnicas de vendas explicitadas no art. 49 serem consideradas agressivas, que pegam o consumidor despreparado/desprevenido, além de deixar o consumidor vulnerável ao não conhecimento do produto ou serviço. Para o exercício deste direito, não é necessária qualquer justificativa por parte de consumidor, consistindo a denúncia vazia num direito deste sujeito.
Andrade134 ressalta ainda a importância desta previsão no Código
de Defesa do Consumidor, alegando que o consumidor do comércio eletrônico
“não tem contato real com o produto; em razão disso, por mais fidedigna que seja
a imagem do produto, ela será sempre uma representação que poderá não
corresponder as suas expectativas”.
Esta preocupação é compartilhada com Martins, que observa ainda:
Na medida em que o consumidor, nessas condições, possui menor possibilidade de avaliar o que estava contratando, deve lhe ser assegurado o prazo de arrependimento, não só nos contratos em distância em geral – tais como a venda porta-a-porta, por telefone, reembolso postal, por fax, videotexto, por prospectos etc. –, como também nos contratos via Internet, até mesmo pela disseminação de tais práticas, à margem de uam regulação, a partir dessas novas técnicas, que permitem que o consumidor contrate sem sair de sua casa, muitas vezes com empresas e fornecedores de outros países.
132 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 131. 133 CANUT, Letícia. Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico. p. 115. 134 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico. p. 109-110.
77
Quanto ao procedimento, o parágrafo único do artigo 49 do Código
de Defesa do Consumidor prevê expressamente o seguinte:
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Assim, o consumidor, sentindo-se lesado com a compra, notando
que o produto ou serviço não representa o seu interesse, ou que agiu por impulso,
pode devolver o produto dentro do prazo de sete dias e solicitar a restituição do
preço pago.
Segundo Andrade,135 o exercício do direito de recesso implica a
resolução do contrato com a conseqüente reposição da partes ao stato quo ante.
Desta forma, em respeito à eqüidade, por ter o fornecedor arcado com as
despesas de envio, cabe ao consumidor fazer frente as custas da devolução.
Merece atenção a questão que diz respeito ao início da contagem
do prazo de sete dias para o desfazimento do contrato eletrônico. Segundo
Leal,136 a contagem deve iniciar apenas com o recebimento do produto ou
serviço, afirmando:
Assim, a interpretação mais favorável ao consumidor, e que corresponde à previsão legal para os contratos que não costumam ser assinados, com é o caso dos contratos eletrônicos via internet, é de que a contagem do prazo de arrependimento se inicie da data do recebimento do produto ou serviço.
Dias137 compartilha do mesmo entendimento, apesar de reconhecer
que o prazo poderia começar da data em que o contrato se formou, o autor
afirma:
Poderá o prazo também ser contato do recebimento do serviço ou produto, é evidente que, sendo regra de interpretação mais favorável ao consumidor, servirá como dia inicial o que ocorrer por último.
135 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Contrato eletrônico. p. 115. 136 LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos. p. 109. 137 DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual no Ambiente Virtual. p. 130.
78
Nesse sentido, o fato do bem ou serviço ser adquirido por meio da internet por assinatura eletrônico ou mesmo simples aceitação de proposta veiculada na rede não desconstitui o direito de arrependimento previsto em Lei.
Além do disposto no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor,
o consumidor ainda encontra amparo no artigo 6º da Diretiva 97/7138 da
Comunidade Européia.
Segundo as lições de Marques,139 nos casos de arrependimento:
[..] deve o fornecedor devolver (sem cobrança de qualquer valor ou taxa) todos os valores recebidos, enquanto o consumidor suporta os custos da devolução física do produto ou serviço ao fornecedor. A regra do art. 6º da Diretiva é, naturalmente, bastante complexa, pois contempla os vários tipos de serviços, mesmo os de prestação a distância, os vários tipos de serviços, mesmo os de prestação única, excluindo apenas a possibilidade de arrependimento sem causa nos contratos envolvendo bolsa de valores, fornecimento de software e gravações de vídeo e áudio (se o selo de fechamento for retirado pelo consumidor), assinaturas de jornais e revistas e contratos envolvendo jogos e loterias. (art. 6º, alínea 3).
É certo que alguns tipos de bens e serviços não podem ser
devolvidos e ressarcidos. Em razão disso, bem editado foi o artigo 6º da referida
Diretiva do CE, por exemplo, não se pode aceitar a devolução de um CD, porque
o consumidor pode abri-lo, fazer uma cópia, e pretender a devolução alegando o
direito de arrependimento. Para evitar esta prática, as lojas virtuais de CDs
permitem ao consumidor ouvir previamente um trecho de cada música que consta
no álbum musical.
Atualmente, a maioria dos fornecedores de bens e serviços na rede
tem oferecido prazo de arrependimento maior do que o previsto no Código de
Defesa do Consumidor, visando, assim, preservar o consumidor.
138 COMUNIDADE EUROPÉIA, Diretiva 97/7/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de
Maio de 1997 relativa à proteção dos consumidores em matéria de contratos à distância. Disponível em : < http://www.anacom.pt/template20.jsp?categoryId=96924&contentId=163215 > Acesso em: 7 abr. 2008.
139 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 155.
79
4.1.4 A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento
A responsabilidade dos participantes da cadeia de fornecimento é
abordada no Código de Defesa do Consumidor em dois momentos diversos. No
primeiro, o Código dispõe sobre a “Responsabilidade pelo Fato do Produto e do
Serviço” (artigos 12 a 17), e no segundo, trata da “Responsabilidade por Vício do
Produto ou do Serviço” (artigos 18 a 25).
Marques140 afirma que “a doutrina brasileira mais moderna está
denominando teoria da qualidade o fundamento único que o sistema do CDC
instituiria para responsabilidade dos fornecedores”, segundo a autora, isto
significa dizer que a lei impõe ao fornecedor um dever de qualidade mínima dos
produtos e serviços que presta.
No primeiro caso, o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor
impõe que o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondam pela reparação dos danos causados aos consumidores,
em razão de eventos causados por defeitos do produto, ou ainda, em razão de
falta de informações sobre sua correta utilização e riscos, veja-se:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Note-se, ainda, que o dever de reparação é imposto aos produtores,
fabricantes, construtores e aos importadores, independentemente de culpa, ou
seja, a responsabilidade nestes casos é objetiva.
140 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 1148.
80
Canut141 ressalta que nos incisos descritos no parágrafo 3º do artigo
12, o legislador tratou dos casos em que a responsabilidade objetiva pode ser
afastada, desde que o fabricante, o construtor, o produtor ou importador provar: a)
que não colocou o produto no mercado; b) que, embora haja colocado o produto
no mercado, o defeito inexiste; ou c) a culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro.
Outro detalhe que merece especial atenção é a ausência dos
comerciantes no rol previsto no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor,
todavia, estes podem ser responsabilizados subsidiariamente, em situações
específicas, tais como: nos casos nos quais se pode identificar o fabricante, o
construtor, o produtor ou o importador; quando o produto for fornecido sem
identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador; ou ainda,
quando o comerciante não conservar adequadamente os produtos perecíveis, de
acordo com o que dispõe os incisos do artigo 13 do Código de Defesa do
Consumidor.
Segundo Marques,142 esta hierarquia, prevista no Código de Defesa
do Consumidor, entre os responsabilizáveis, tem fundamento em doutrinas
estrangeiras, como a francesa, que criou a teoria da ‘guarda da estrutura do
produto’, que imputam as responsabilidades somente àqueles “que dominam a
técnica de fabricação e que poderiam ter evitado o defeito, a responsabilidade
pelo fato do produto.”
Desta forma, resta evidente que no comércio eletrônico o
comerciante, que expõe a venda mercadorias atrás de se sites na Internet, será
responsabilizado pelo ‘fato do produto’ somente nos casos previstos nos incisos
do artigo 13 do Código de Defesa do Consumidor, conforme se viu anteriormente.
Sendo o comerciante responsabilizado e arcando com o pagamento
ao prejudicado, cabe a este exercer o direito de regresso contra os demais
141 CANUT, Letícia. Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico. p. 109. 142 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. p. 1211.
81
responsáveis, conforme prevê o parágrafo único do artigo 13 do Código de
Defesa do Consumidor.
A responsabilidade extracontratual, como se depreende da própria
denominação prescinde do contrato e decorre de previsão expressa de Lei. A
esse respeito, Dias143 esclarece:
A teoria da responsabilidade comporta diversas forma de analise, uma delas diz respeito a configuração conforme o pressuposto que determina o dever de reparação. Quando este decorre exclusivamente de lei, baseada no critério geral de vedação ao enriquecimento ilícito, tratar-se-á de responsabilidade extracontratual. Por outro lado, quando decorre da lei e do contrato, teremos a forma contratual.
Canut144 adverte que a responsabilidade decorrente de defeito de
insegurança possui um aspecto muito relevante, pois suas conseqüências podem
ser graves, afirmando que “os danos materiais ultrapassam, em muito, os limites
valorativos do produto ou serviço”.
De outro lado, na responsabilidade decorrente dos vícios de
adequação, a desvantagem econômica para o consumidor se limitará ao valor do
produto ou serviço defeituoso, na proporção da sua inservibilidade ou
imprestabilidade.145
Tanto a responsabilidade extracontratual como a responsabilidade
contratual, consiste numa violação de um dever. A primeira, como já se viu,
decorre da previsão de lei, e a segunda da previsão de lei e de uma obrigação
contratual.
Como se vê, o Código de Defesa do Consumidor garante aos
consumidores a proteção e responsabiliza os fornecedores que colocarem no
mercado produtos com vícios ou defeitos.
143 DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual no Ambiente Virtual. p. 118. 144 CANUT, Letícia. Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico. p. 109. 145 CANUT, Letícia. Proteção do Consumidor no Comércio Eletrônico. p. 109.
82
Dias146 é categórico ao afirmar que “no caso dos contratos
celebrados em meio virtual não existe qualquer diferença quanto a aplicabilidade
dessa garantia ao consumidor”
A respeito dos produtos e serviços defeituosos colocados à venda
através da Internet, Dias ensina:
Se o contrato eletrônico celebrado resultar em um serviço ou produto considerado defeituoso, o colocador responderá perante o consumidor que contratou por meio de ambiente virtual. Então, se um determinado site servir de intermediário entre o fornecedor e o consumidor o seu responsável poderá ser considerado como comerciante para efeito de responsabilização, na hipótese de não ser possível identificar aquele. Assim, o responsável pela produção e colocação do site no ar, em servindo de intermediário, poderá ser responsabilizado pelo defeito do produto, quando se configurar a responsabilidade do comerciante.
Assim, pelas palavras do autor, tem-se a certeza que nos contratos
eletrônicos, os comerciantes ‘virtuais’ podem ser responsabilizados nos termos do
Código de Defesa do Consumidor, quando venderem produtos ou serviços
defeituosos, ou ainda nas outras hipóteses previstas no Código de Defesa do
Consumidor.
Conforme se viu no Capítulo 2 deste trabalho, em geral, o acesso à
Internet é feito através de um provedor de acesso, que conecta o usuário à
grande rede, assim como também foi dito que os provedores não se limitam a
servir como ponte de acesso entre uma pessoa e Internet.
O provedor armazena as mensagens recebidas pelos seus usuários,
hospeda as home pages, além de prestar diversos serviços, como fornecer
conteúdos em sua página, oferecer serviços de ‘disco virtual’, para que seus
clientes possam armazenar arquivos nos servidores do provedor.
146 DIAS, Jean Carlos. Direito Contratual no Ambiente Virtual. p. 128.
83
Não há dúvida que o provedor de acesso é responsável no que
tange aos danos emergidos da relação contratual do provimento de acesso e dos
serviços contratados e prestados diretamente pelo provedor. Esse entendimento é
compartilhado por Rücker,147 que afirma “Sem sombra de dúvidas, que presente o
requisito principal para a configuração jurídica da relação de consumo, pois o
acesso, as informações, o lazer e a pesquisa são consumidas pelo contratante”.
Todavia, merece análise a questão da responsabilização solidária
do provedor de acesso por danos causados aos seus clientes oriundos de
relações de consumo realizadas por estes com fornecedores de produtos ou
serviços pela Internet.
Segundo Andrade,148 analisando estritamente o objeto do contrato
de provimento de acesso, não há responsabilidade de provedor, e nesse sentido
complementa:
O provedor de acesso não é garante de todos os fornecedores que realizam fornecimento pela internet, já que não participa da cadeia de todas as relações de consumo realizadas na grande rede. Aliás, se assim fosse, certamente não teríamos nenhum provedor de acesso, uma vez que tal atividade dificilmente resultaria em lucro para seus empreiteiros. Ademais, ninguém pode responder por danos que nem remotamente provocou. Não pode o provedor, por exemplo, responder por defeito apresentado por um automóvel adquirido por cliente seu pela internet, pela simples razão de não ter participado da cadeia de fornecimento.
Assim, não há como responsabilizar o provedor de acesso por
danos ocorridos ao consumidor, se o contrato para aquisição de produtos ou
serviços foi firmado entre o usuário/consumidor e terceiro que não seja parceiro
comercial e afim do provedor.
Há uma terceira hipótese em que o provedor de acesso poderá ser
responsável solidário na cadeia de fornecimento, segundo Andrade:149
147 RÜCKER, Bernardo. Responsabilidade do provedor de internet frente ao Código do
Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 49, fev. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1776>. Acesso em: 23 abr. 2008.
148 ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. p. 125.
84
Há, todavia, hipóteses nas quais o provedor deixa de ser mero fornecedor de acesso e passa a integrar a cadeia de fornecedores que prestam outros serviços. A realidade é que, hoje, e cada dia mais, os provedores participam ativamente dos negócios realizados pela internet, e transformaram-se em verdadeiros portais de fornecimento de serviços, que vão desde a propaganda de determinado serviço até o efetivo fornecimento deste e de produtos. [...] O poder dos provedores de controle da internet de fato aumentou de maneira brutal, de modo que a internet tem para o consumidor a imagem de provedor. Basta notar que o internauta, ao acessar a rede, primeiro entre no site de seu provedor, onde encontra uma gama de informações que o remete aos sites de interesse do provedor, depois em outro site, ligado àquele, mas todos interligados ao ramo principal que é o provedor, que, para controlar por onde seu cliente vai navegar, faz parcerias com outras empresas de publicidade, de informação – jornais, revistas, rádios e televisão – e com prestadores de serviços e produtos, sempre participando de forma decisiva do desenvolvimento desses negócios, às vezes só cobrando pelos serviços efetivamente prestados, noutras atuando com parceiro e sócio. Então para fixar a responsabilidade do provedor em face do consumidor, será necessário verificar o real envolvimento do provedor na relação jurídica de consumo praticada por seu cliente.
Rücker150 compartilha do mesmo entendimento, ponderando que a
responsabilidade solidária do provedor deve ser analisada caso a caso, veja-se:
Sugerimos, então, que a aplicação da solidariedade passiva às relações de consumo oriundas de serviços que envolvam de forma indireta os provedores de serviço de internet seja aplicada, sim, mas de forma ponderada analisando-se a peculiaridades do caso concreto, atento para a efetiva possibilidade de controle por parte do servidor sobre as informações e idoneidade de seus anunciantes e contratantes.
Desta forma, o provedor de acesso não será solidariamente
responsável nos casos em que a efetiva participação não ficar caracterizada,
todavia, será este responsabilizado quanto efetivamente mantiver com o
fornecedor relação jurídica que o coloque também nesta posição, seja quando
149 ANDRADE, Ronaldo Alves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código de
Defesa do Consumidor. p. 126-127 150 RÜCKER, Bernardo. Responsabilidade do provedor de internet frente ao Código do
Consumidor.
85
tiver participação nos lucros, ou quando figurar como sócio, assumindo assim os
ônus decorrentes perante os consumidores.
86
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O notável avanço nas tecnologias de informação e comunicação
revolucionou as formas de organização e relacionamento da sociedade. A
Internet, em especial, ampliou as possibilidades de comunicação,
compartilhamento de informações e as formas negociais.
O Direito não avançou na mesma velocidade, mas é certo que os
operadores do Direito e os doutrinadores se esforçam para indicar soluções para
a falta de legislação específica para regular os negócios formalizados através da
Internet, também denominados comércio eletrônico.
Neste trabalho, que não teve a pretensão de esgotar o tema, mas
sim de analisar alguns pontos específicos do comércio eletrônico, resultou em
algumas considerações, que serão agora apresentadas.
Como se viu, o contrato eletrônico não é um novo tipo de contrato,
mas sim um novo meio de formalizar o contrato. Sendo possível adotá-lo sempre
que a lei não exigir forma especial, como é o caso da compra e venda de bem
imóvel, na qual se exige a formalização através de escritura pública.
Ao contrato eletrônico se aplicam as normas e princípios gerais do
direito contratual tradicional, previstas em lei e tratadas pela doutrina, adaptando-
se a cada caso e às necessidades e realidades do meio virtual, assim, estando
presentes os elementos objetivos e subjetivos previstos no direito contratual
tradicional, o contrato eletrônico terá, em princípio, validade jurídica.
No ambiente virtual há uma grande liberdade quanto à forma, até
em razão da falta de regulamentação, impera o caráter transfronteiriço e a maior
tendência é pela dispensabilidade dos documentos físicos em suporte de papel.
87
Sem prejuízo da observação de outros princípios, a presença da
boa-fé objetiva é requisito dos mais importantes nos contratos eletrônicos, pois as
partes, em geral, não estão presentes e não se conhecem, e ainda, na grande
maioria dos casos, as partes estão muito distantes umas das outras.
Quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor no
Comércio Eletrônico de Consumo, restou demonstrado que a posição unânime da
doutrina é pela possibilidade da aplicação.
Restou ainda observado através deste estudo que a grande maioria
dos contratos eletrônicos de consumo se enquadra no tipo contrato de adesão.
Nas transações virtuais, muitas vezes o consumidor nem tem conhecimento
prévio das cláusulas pré-estabelecidas, e quando tem, não lhe é permitido alterar
ou discutir os termos previstos. Razão pela qual a proteção prevista com relação
a esta prática é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos.
Em atenção à questão do prazo de arrependimento previsto no
artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, novamente, os estudos
empreendidos nesta monografia demonstraram que este dispositivo tem plena
aplicação e eficácia no âmbito do comércio eletrônico de consumo.
Este estudo também serviu para demonstrar que os agentes ligados
à cadeia de fornecimento serão responsabilizados da seguinte forma: os
produtores, os fabricantes, os construtores e os importadores serão
responsabilizados, independentemente de culpa, por fato do produto ou do
serviço, e não sendo estes identificados, a responsabilidade subsidiária será do
comerciante que mantém a loja virtual de produtos, serviços ou informação.
Já os provedores de acesso têm responsabilidade pelos serviços
que prestam de forma direta aos seus usuários, todavia, não podem ser
responsabilizados pela compra de determinado produto nas lojas virtuais, com
exceção dos casos em que o provedor for sócio, ou tiver participação nos lucros
da empresa que comercializa produtos ou serviços através da Internet.
88
Em última análise, observa-se que os contratos eletrônicos devem
ser analisados de forma zelosa, aliando, sempre que possível, teorias do Direito
contratual tradicional às teorias mais modernas, tais como a nova realidade
contratual do atual Código Civil, em especial, até que se aprove a legislação
específica acerca dos contratos eletrônicos e do comércio eletrônico.
89
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