Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 7 Vara Previdenciria da Subseo Judiciria de So Paulo - SP

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz Federal da 7 Vara Previdenciria da Subseo Judiciria de So Paulo - SP.Processo n 2008.61.83.001076-2mmmmmmmmmm, j qualificado nos autos do processo em epgrafe que move em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por seus advogados infra-assinados, no se conformando, data venia, com a r. sentena, vem, respeitosamente a presena de Vossa Excelncia, interporRECURSO DE APELAOnos termos do artigo 513 do Cdigo de Processo Civil e no Prazo do artigo 508, pelos fundamentos expostos, esperando, aps exercido o juzo de admissibilidade, sejam os autos remetidos ao Egrgio Tribunal Regional Federal da 3 Regio So Paulo/ SP. Deixa de recolher o valor do preparo e demais custas, em virtude do benefcio da Justia Gratuita, com que foi agraciado, em virtude da comprovada hipossuficiencia financeira.Termos em que,Pede deferimento.So Paulo, 5 de Outubro de 2009.Maria Alice Silva de Deus Jandu Paulino de MeloOAB/SP n 192.159 OAB/SP 238.467RAZES DE RECURSOProcesso n 2008.61.83.001076-2Recorrente: mmmmmmmmmmRecorrido: Instituto Nacional do Seguro SocialEgrgio Tribunal FederalEmritos JulgadoresColenda TurmaBreve relato dos fatosO apelante ajuizou a presente Ao Ordinria para Desaposentao, Cumulada com Nova Concesso de Aposentadoria por Tempo Contribuio, com pedido de Tutela Antecipada Inaudita Altera Pars.A r. sentena de fls., julgou improcedente o pedido formulado pelo Autor, ora Apelante, com resoluo de mrito, nos termos do artigo 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, sob a alegao de que o benefcio percebido irreversvel e irrenuncivel.Em que pese o notvel saber jurdico da D. Magistrada de primeiro grau, a r. sentena no merece prosperar, conforme ser demonstrado o quanto segue: Da Disponibilidade (Renncia) aposentadoriaCom o merecido respeito, mas o entendimento da magistrada de primeiro grau no faz coro com a melhor doutrina e jurisprudencia dominante, pois ningum pode ser coagido a continuar aposentado contra sua prpria vontade.Em nosso ordenamento jurdico patrio existe apenas uma nica hiptese de aposentadoria compulsoria, que ocorre quando o funcionrio pblico atinge 70 anos. Entretanto, mesmo nesse caso, o termo aposentadoria compulsoria no foi tecnicamente bem empregado. Eis que deveria ser empregado o termo afastamento compulsrio, pois, nem mesmo nesse caso, a aposentadoria obrigatria, podendo o servidor ficar afastado e recusar-se a se aposentar.Assim, ao contrario do pensamento da D. juza de primeiro grau, o beneficio de aposentadoria facultativo ao trabalhador, sendo, portanto, um direito disponvel, que pode ser exercido ou renunciado a qualquer instante, sem necessidade da concordncia do INSS.Dessa maneira, o aposentado pode, sem nenhum problema, renunciar ao direito de continuar aposentado, visando a um beneficio mais vantajosa, o que justifica o interesse de agir.De outra senda, cedio que para a concesso do novo benefcio, levando em considerao o novo tempo contributivo aps a aposentao, o aposentado dever RENUNCIAR prestao de aposentadoria j concedida, por conta da proibio legal do percebimento cumulativo de duas aposentadorias. Isto, se a nova prestao previdenciria, lhe for mais vantajosa, conforme restou demonstrado in caso.No bojo da r. sentena, a Douta Juza argumenta sobre a irreversibilidade e irrenunciabilidade dos benefcios previdencirios, mencionando, inclusive, o art. 181-B, do Decreto 3.048/99.Data venia, equivocada e irrazovel a postura da nobre Magistrada, uma vez que, em se tratando, de renncia ao beneficio previdenciario, o ato unilateral do beneficiario, independendo, no apenas da concordncia da Administrao, mas tambm, de lei que autorize tal renuncia.Vale lembrar, que a Constituio Federal estabelece em seu artigo 5, inciso II, o Princpio da Legalidade Estrita, o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.Assim sendo, v-se facilmente que somente atravs de lei ou da prpria Carta Magna poderia ser vedado a renncia ao benefcio previdencirio, um direito disponvel do cidado, e no atravs de Decreto, cuja funo de apenas regulamentar lei e no legislar.Outrossim, no campo do Direito Administrativo, uma vez cumpridos os requisitos para aposentar-se e positivada a vontade do agente no sentido de obter sua aposentao, a Administrao Pblica no possui outra opo a no ser proceder aposentadoria do segurado.Assim, tendo em vista que a vontade do segurado um dos requisitos do fato gerador do direito aos proventos de aposentadoria, resta claro que, embora seja ato vinculado para a Administrao Pblica, o segurado tem o poder de analisar a convenincia e a oportunidade diretamente ligadas sua vontade e interesse individual em escolher aposentar-se ou no, podendo ainda optar pela desaposentao. Nesse mesmo sentido, desejando o segurado reconsiderar sua manifestao volitiva, para no mais continuar aposentado, o binmio constitutivo necessrio para concesso da aposentadoria ficar novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuio e etc.), inexistir o elemento vontade do agente; sendo assim, foroso concluir que a Administrao no poder continuar a conceder o benefcio, eis que o binmio constitutivo no mais existe.Desta feita, pode-se facilmente concluir que muito embora o direito aos proventos no exista mais no mundo fenomnico pela ausncia de vontade do agente, o mesmo, (agente/segurado) continua sendo titular do direito, podendo exerc-lo a qualquer tempo, posto que o tempo de contribuio por ele realizado est consolidado ao seu patrimnio jurdico.Conforme j mencionado na exordial, inegvel o entendimento doutrinrio de que o titular de um direito pode dele dispor mediante renncia, firmado por J. M. DE CARVALHO SANTOS (Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, vol. 17, pg. 351), MEYER (citado por VICENTE RO em O Direito e a Vida dos Direitos, So Paulo : Ed. Max Limonad, 2 vol. tomo II, 2 edio), BERNARDINO CARNEIRO, mencionado por CARLOS MAXIMILIANO (Hermenutica e Aplicao do Direito, 5 ed., pg. 288) e CLVIS BEVILAQUA (Teoria Geral de Direito Civil, 6 ed., pg. 363).No mais, como se trata de proteo patrimonial ao trabalhador, cuida-se de interesse material, cabendo, em regra, ao titular do direito correspondente sopesar suas vantagens ou desvantagens.Saliente-se, ainda, que perfeitamente possvel a contagem do tempo de contribuio de todo o tempo trabalhado (antes e aps a aposentao) para a concesso de outra aposentadoria, haja vista que a vedao legal restringe-se vista da cumulatividade de aposentadorias concomitantes e no sucessivas, como se requer no presente caso.Ademais, a hermenutica previdenciria impe o entendimento mais favorvel ao segurado, desde que no implique em contrariedade lei ou ainda, em entendimentos mais extremos, em despesa atuarialmente imprevista.Alis, tal assunto, j foi exaustivamente decidido pelo Superior Tribunal de Justia. Vejamos: PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. RENNCIA A BENEFCIO PREVIDENCIRIO. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONVEL. ABDICAO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA.1. Tratando-se de direito patrimonial disponvel, cabvel a renncia aos benefcios previdencirios. Precedentes.2. Faz jus o Autor renncia da aposentadoria que atualmente percebe aposentadoria por idade, na qualidade de rurcola para o recebimento de outra mais vantajosa aposentadoria por idade, de natureza urbana.3. Recurso especial conhecido e provido.(STJ - REsp 310884/RS - RECURSO ESPECIAL 2001/0031053-2 - Ministra LAURITA VAZ QUINTA TURMA - 23/08/2005 DJ 26.09.2005 - p. 433 - RDDP vol. 32 - p. 152 - RST - vol. 198 - p. 95) (grifo nosso)PREVIDENCIRIO. MUDANA DE REGIME PREVIDENCIRIO. RENNCIA APOSENTADORIA ANTERIOR COM O APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONVEL. DEVOLUO DOS VALORES PAGOS. NO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.1. Tratando-se de direito disponvel, cabvel a renncia aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutrio.2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e no gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.928/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5/9/05).3. Recurso especial improvido.(STJ - REsp 663336/MG - RECURSO ESPECIAL 2004/0115803-6 Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA QUINTA TURMA 06/11/2007 DJ 07.02.2008) (grifo nosso)AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RENNCIA APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA SOCIAL PARA FINS DE FUTURA CONCESSO DE APOSENTADORIA POR OUTRO REGIME DE PREVIDNCIA. DEVOLUO DOS PROVENTOS RECEBIDOS.1. Mantido o acrdo do Tribunal Regional que assegurou ao recorrido o direito de renunciar aposentadoria que goza pelo Regime Geral de Previdncia Social para obter certido de tempo de servio para fins de averbao e futura concesso de aposentadoria por outro regime de previdncia, mediante a devoluo dos proventos j recebidos, nada h a dispor acerca da pretenso de repetio.2. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg 600.419/RS AGRAVO REGIMENTAL 2003/0184621-1 Ministro HAMILTON CARVALHIDO SEXTA TURMA 29/11/2005 DJ 06.02.2006) (grifo nosso)PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RENNCIA APOSENTADORIA POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONVEL. possvel a renncia ao benefcio de aposentadoria pelo segurado que pretende voltar a contribuir para a previdncia social, no intuito de, futuramente, formular novo pedido de aposentadoria que lhe seja mais vantajoso (precedentes das ee. 5 e 6 Turmas deste c. STJ).Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg 958937/SC AGRAVO REGIMENTAL 2007/0130331-1 Ministro FELIX FISCHER QUINTA TURMA 18/09/2008 DJ 10.11.2008) (grifo nosso)O Tribunal Regional Federal da 3 Regio tem se posicionado com o mesmo entendimento, vejamos:PREVIDENCIRIO. DESAPOSENTAO. RENNCIA A BENEFCIO. ARTIGO 285-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA.1. A aposentadoria direito patrimonial, portanto, disponvel, razo pela qual pode o segurado, a qualquer tempo, renunciar ao seu benefcio, desde que o novo a ser concedido lhe seja mais favorvel.2. Para comprovao de que o benefcio que se pretende receber mais benfico do que aquele j concedido, necessrio que se realize ampla dilao probatria, em especial prova pericial por se tratar de matria de clculo.3. Se assim , no h amparo para aplicar a regra inscrita no artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil por no se tratar de matria unicamente de direito.4. Apelao do Autor provida.(TRF3 AC 1335495 RECURSO DE APELAO Processo 2008.61.83.000468-3 2 Vara Previdenciria de So Paulo Relatora GISELLE FRANA DCIMA TURMA 07/10/2008) (grifo nosso)PREVIDENCIRIO - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO - DIREITO RENNCIA PARA POSTERIORREQUERIMENTO DE APOSENTADORIA ESTATUTRIA - POSSIBILIDADE.1. A renncia ato unilateral voluntrio, includo entre os direitos patrimoniais disponveis. Portanto, a declarao de vontade do autor independe da vontade do INSS, visto que se trata de abdicao expressa do titular, sem prejuzo prprio, com vistas incluso em outro regime.2. O INSS dentro dos limites de suas atribuies tem competncia para expedir certido de tempo de servio prestado sob regime geral para fins de contagem recproca.3. A renncia tem efeito ex nunc e, desse modo, enquanto perdurou a percepo do benefcio, o pagamento era indiscutivelmente devido, no gerando, assim, o dever de restituir valores dado o seu carter alimentar.4. Descabe o pedido de reduo da verba honorria advocatcia formulado pelo INSS, eis que corretamente fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.5. Remessa oficial e apelao improvidas.(TRF3 AC 891948 RECURSO DE APELAO Processo 2000.61.83.004678-2 5 Vara Previdenciria de So Paulo Relatora LEIDE POLO DCIMA STIMA TURMA 17/03/2008) (grifo nosso) Como se v, a nobre Magistrada, apesar de seu livre convencimento, totalmente contrria posio dos Tribunais Regionais, bem como o entendimento PACFICO do Superior Tribunal do Justia.Ora nobres julgadores! Com todo o respeito que merece a MM. Juza, mas o Apelante categrico em sua exordial, deixando bem claro e cabalmente provado, que a finalidade da presente ao to e somente para obter o aval judicial para desvinculasse da atual modalidade e, concomitantemente, aposentar numa modalidade mais benfica, o que plenamente aplicvel, no caso concreto.Dessa forma, sendo a aposentadoria um direito disponvel e, sendo certo que o novo benefcio indubitavelmente mais vantajoso, preenchidos esto os requisitos para utilizao do instituto da DESAPOSENTAO, devendo os Nobres Julgadores, reformar totalmente a r. sentena a quo, para promover a DESAPOSENTAO do Apelante e CONCOMITANTE E CUMULATIVAMENTE a CONCEDER-LHE A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO NOS MOLDES DA LEGISLAO ATUAL; SENDO CERTO QUE LHE MAIS FAVORVEL.Da Seguridade Social, da Previdncia Social, do Salrio de Contribuio, do respectivo benefcio e do enriquecimento sem causa da Autarquia FederalA Seguridade Social, nada mais do que uma segurana, com a finalidade de proteger ou isentar de perigo ou risco, o indivduo e composta pela Sade, Previdncia e Assistncia Social.No campo da Previdncia Social, significa dizer que se trata de um seguro, coletivo, pblico e compulsrio mediante contribuio, que tem a finalidade de assegurar aos beneficirios meios indispensveis de manuteno, oriundos de incapacidade, idade avanada, tempo de servio, desemprego involuntrio, encargos familiares e recluso ou morte de quem dependiam economicamente do segurado (Teoria e Prtica do Direito Previdencirio/ Bachur, Tiago Faggioni e Aiello, Maria Lucia, Ed. Lemos & Cruz, So Paulo, 2009). sabido, que alm da contribuio ser utilizada na Previdncia, tambm destinada para a sade e a assistncia, cumprindo assim a sua finalidade social.Todavia, no podemos esquecer, que alm da finalidade social, a sua principal finalidade a de assegurar meios indispensveis de manuteno aos segurados em caso de eventos futuros e incertos, tudo em ateno ao Princpio da Reciprocidade Contributiva, cuja sedimentao se deu aps a promulgao da famigerada Emenda Constitucional n 20/98. Assim, o carter contributivo da Previdncia Social nitidamente diferencia os benefcios previdencirios de outros beneplcitos sociais, decorrente de sua natureza essencialmente contraprestacional, custeado por contribuies coercitivas, de modo que no h salrio de benefcio sem o respectivo salrio de contribuio.Desta feita, no h nenhum fundamento jurdico que justifique o ingresso puro e simples das contribuies previdencirias sem a devida contraprestao em favor de seus contribuintes.Portanto, h que se ter em vista que, se houve alguma contribuio previdenciria, h que se cogitar sempre da prestao devida, sob pena de configurar autntico locupletamento indbito da autarquia. No caso do Apelante, o mesmo voltou a contribuir compulsoriamente com o sistema aps a aposentao. Isso porque retornou ao trabalho como empregado (contribuinte obrigatrio), e, embora tenha contribudo por mais de 9 (nove) anos, no poderia usufruir de qualquer benefcio (exceto salrio famlia e reabilitao profissional), em face da vedao do artigo 18 da Lei 8.213/91.Da mais um motivo, para o apelante ter a r. sentena TOTALMENTE REFORMADA, com a conseqente DESAPOSENTAO e concomitante e cumulativamente a concesso da Aposentadoria por Tempo de Contribuio nos moldes da legislao atual, sendo certo que, repisa-se, lhe mais favorvel.Da legalidade do benefcio previdencirio e Do carter alimentarPor fim, vale lembrar, que quando da concesso da Aposentao, o Apelante, preencheu todos os requisitos exigidos por lei, recebendo os seus proventos de forma legal. Ademais, o benefcio previdencirio de carter alimentar, no havendo que se falar em devoluo das parcelas vencidas da Aposentadoria.Sobre o referido assunto, tambm j est pacificado pelo Superior Tribunal de Justia:PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NO-OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS. EFEITOS EX TUNC DA RENNCIA APOSENTADORIA. JURISPRUDNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A renncia aposentadoria perfeitamente possvel, por ser ela um direito patrimonial disponvel. Sendo assim, se o segurado pode renunciar aposentadoria, no caso de ser indevida a acumulao, inexiste fundamento jurdico para o indeferimento da renncia quando ela constituir uma prpria liberalidade do aposentado. Nesta hiptese, revela-se cabvel a contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdncia. Caso contrrio, o tempo trabalhado no seria computado em nenhum dos regimes, o que constituiria uma flagrante injustia aos direitos do trabalhador.2. O ato de renunciar ao benefcio, conforme tambm j decidido por esta Corte, tem efeitos ex tunc e no implica a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos. Inexistindo a aludida inativao onerosa aos cofres pblicos e estando a deciso monocrtica devidamente fundamentada na jurisprudncia desta Corte, o improvimento do recurso de rigor.3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg 328101/SC AGRAVO REGIMENTAL 2001/0069856-0 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - SEXTA TURMA 02/10/2008 DJ 20.10.2008) (grifo nosso)AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO CONTRRIO JURISPRUDNCIA DO STJ. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO PELO RELATOR EX VI DO ARTIGO 557, CAPUT, CPC. PREVIDENCIRIO. RENNCIA APOSENTADORIA. DEVOLUO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DECISO MANTIDA.1. A teor do disposto no artigo 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 9.756/1998, poder o relator, monocraticamente, negar seguimento ao recurso na hiptese em que este for manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou contrrio jurisprudncia dominante no respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.2. No caso concreto, o provimento atacado foi proferido em sintonia com o entendimento de ambas as Turmas componentes da Terceira Seo, segundo o qual, a renncia aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuio e concesso de novo benefcio, seja no mesmo regime ou em regime diverso, no importa em devoluo dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005).3. Agravo regimental improvido.(STJ - AgRg 926120/RS AGRAVO REGIMENTAL 2007/0033088-0 - Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA 07/08/2008 DJ 08.09.2008) (grifo nosso)PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENNCIA. CABIMENTO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DE CERTIDO DE TEMPO DE CONTRIBUIO PARA NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. EFEITOS EX NUNC. DEVOLUO DE VALORES RECEBIDOS. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. CONTAGEM RECPROCA. COMPENSAO. INEXISTNCIA DE PREJUZO DA AUTARQUIA.1. firme a compreenso desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponvel, pode ser objeto de renncia, revelando-se possvel, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de servio para a obteno de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdncia.2. Com efeito, havendo a renncia da aposentadoria, inexistir a vedao legal do inciso III do art. 96 da Lei n 8.213/1991, segundo o qual "no ser contado por um sistema o tempo de servio utilizado para concesso de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefcio anterior deixar de existir no mundo jurdico, liberando o tempo de servio ou de contribuio para ser contado em novo benefcio.3. No ponto da renncia, ressalto que a matria est preclusa, dado que a autarquia deixou de recorrer. O cerne da controvrsia est na obrigatoriedade, ou no, da restituio dos valores recebidos em virtude do benefcio que se busca renunciar.4. O Superior Tribunal de Justia j decidiu que o ato de renunciar ao benefcio tem efeitos ex nunc e no envolve a obrigao de devoluo das parcelas recebidas, pois, enquanto aposentado, o segurado fez jus aos proventos.5. A base de clculo da compensao, segundo a norma o 3 da Lei n 9.796/1999, ser o valor do benefcio pago pelo regime instituidor ou a renda mensal do benefcio segundo as regras da Previdncia Social, o que for menor.6. Apurado o valor-base, a compensao equivaler multiplicao desse valor pelo percentual do tempo de contribuio ao Regime Geral utilizado no tempo de servio total do servidor pblico, que dar origem nova aposentadoria.7. Se antes da renncia o INSS era responsvel pela manuteno do benefcio de aposentadoria, cujo valor poca do ajuizamento da demanda era R$ 316,34, aps, a sua responsabilidade limitar-se- compensao com base no percentual obtido do tempo de servio no RGPS utilizado na contagem recproca, por certo, em um valor inferior, inexistindo qualquer prejuzo para a autarquia.8. Recurso especial provido.(STJ - REsp 557231/RS RECURSO ESPECIAL 2003/0132304-4 - Ministro PAULO GALLOTTI - SEXTA TURMA 08/04/2008 DJ 16.06.2008) (grifo nosso)E, para corroborar, esse tambm tem sido o entendimento do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. REMESSA OFICIAL NO CONHECIDA. DESAPOSENTAO. NATUREZA DO ATO. EFEITOS. DESNECESSIDADE DE RESTIUIO DE VALORES. COMPENSAO FINANCEIRA. LEI N 9.796/99.1. Remessa oficial no conhecida, tendo em vista a nova redao do artigo 475, 2, do Cdigo de Processo Civil, determinada pela Lei n 10.352/01.2. O aposentado tem direito de buscar melhores condies econmica e social. Assim, quando presente uma situao que lhe seja mais favorvel no h impedimento na lei ou na Constituio Federal, de renunciar aposentadoria anteriormente concedida.3. O direito aposentadoria um direito patrimonial disponvel ao trabalhador, cabendo-lhe analisar sobre as vantagens ou desvantagens existentes.4. O ato de renncia, sendo um descontitutivo, seus feitos operam-se ex nunc, isto , no voltam ao passado, inclusive no que se refere ao pagamento de valores j vertidos para o regime prprio, Em, outras palavras, sua incidncia to-somente a partir da sua postulao, no atingindo as conseqncias jurdicas consolidadas, conseqentemente o ato de renncia no vicia o ato de concesso do benefcio, que foi legtimo, muito menos, afronta o princpio do ato perfeito.5. A compensao financeira entre o Regime Geral da Previdncia Social e os regime dos servidores pblicos foi normatizada pela Lei n 9.796/99, no artigo 4, inciso III, pargrafos 2, 3 e 4, dando mostra de que no haver desequilbrio atuarial, mesmo se no houver devoluo dos proventos por parte daquele que renunciou a aposentadoria.Remessa oficial no conhecida. Apelao no provida (TRF3 AC 1095194 RECURSO DE APELAO Processo 2000.61.83.004679-4 7 Vara de Santos Relator ANTONIO CEDENHO STIMA TURMA 25/02/2008) (grifo nosso)PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. RENNCIA DO BENEFCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. RESTITUIO DAS PRESTAES J RECEBIDAS. LEI 9.796/99.I - No havendo bice legal ou constitucional a aposentadoria pode ser renunciada pelo segurado, at porque trata-se de um direito patrimonial.II - A renncia aposentadoria produz efeitos "ex nunc", ou seja, somente a partir do ato pelo qual foi formalizada, no possuindo, assim, efeitos retroativos, alm do que a Lei n. 9.796/99 no estabelece a transferncia integral de recursos de custeio do regime de origem para o regime instituidor da aposentadoria, pois a compensao feita mensalmente de forma proporcional.III - Apelao e remessa oficial no providas.(TRF3 AC 249214/ AMS MANDADO DE SEGURANA Processo 2002.61.83.000994-0 4 Vara de So Paulo Relator SERGIO NASCIMENTO DCIMA TURMA 28/08/2007) (grifo nosso)Contudo, dvida no remanesce de que no h que se falar em devoluo de prestaes vencidas, mormente pelo carter alimentar do benefcio previdencirio.1. Da Tutela Antecipada Inaudita Altera ParsDemonstrados os requisitos para a concesso da Tutela Antecipada inaudita altera pars quais sejam, da exposio do direito ameaado, da prova inequvoca do direito, da verossimilhana da alegao e do receio de leso irreparvel, vejamos:a- O apelante, APOSENTADO na modalidade TEMPO DE SERVIO INTEGRAL desde 06/01/1993;b- Aps aposentar-se, continuou exercendo as mesmas atividades laborais, na funo de TCNICO EM ENFERMAGEM, na modalidade empregado, conseqentemente, obrigatoriamente, a contribuir para o Regime Geral de Previdncia Social;c- NO H BICE LEGAL para que o Demandante utilize do instituto DESAPOSENTAO e assim obtenha BENEFCIO DE MAIOR VALIA;d- O novo benefcio pleiteado, aps a desaposentao, mais benfico ao Requerente;e- Hodiernamente, o apalente possui o total de 50 anos, 10 meses e 11 dias de tempo de contribuio, tempo superior ao necessrio para aposentar-se por tempo de contribuio na forma do regramento jurdico atual.g- fundamentalmente, o autor conta com 70 (setenta) anos de idade; Assim, REQUER seja concedida por esta nobre Turma, a tutela antecipada para que IMEDIATAMENTE seja compelido o Instituto-Ru desaposentar o Postulante e CONCOMITANTEMENTE conceder-lhe nova aposentadoria na modalidade TEMPO DE CONTRIBUIO nos moldes j explanados.No mais, quanto aos requisitos legais para a concesso da antecipao da tutela, esto presentes: o fumus bonis iuris, que decorre da relevncia da LIMINAR e da viabilidade do direito material ora discutido; o periculum in mora, pois sem a concesso da liminar, autorizando o apelante a renunciar aposentadoria que percebe e aposentar-se pela mais vantajosa, poder perder o direito que lhe assegurado e ficar sem a remunerao mensal correspondente - direito constitucionalmente garantido.Sendo esta liminar o nico remdio adequado e eficaz a dar proteo jurdica ao apelante, no sendo a mesma concedida, como pedida e para os fins aludidos, se vier a ser concedida posteriormente, poder no encontr-lo mais com vida, haja vista ser hipertenso e com problemas na prstata. Ademais no pode esquecer que a aposentadoria de cunho alimentar, acarretando a sua falta dificuldades financeiras ao apelante e ofendendo o prprio direito nova aposentadoria do Regime Geral de Previdncia Social.O DANO IRREPARVEL decorrer da impossibilidade do apelante de, aposentar-se de forma mais benfica e sem a remunerao que lhe conseqente, se tiver que esperar at a deciso final do processo, causando danos pessoais, profissionais e funcionais; alm do que manter a situao como est dar validade a uma situao injusta, abusiva e arbitrria, caso no seja deferida a liminar de imediato (J.J. Calmon de Passos - RP, 33/67).Ademais, vale lembrar que o apelante idoso, conforme dito anteriormente, contando hoje com 70 anos de idade e, repise-se, no apresenta boas condies de sade, qualquer demora em uma deciso, lhe , por bvio, prejudicial, mormente pelo fato que de que, no raras vezes, aes como esta costumam se arrastar por anos. Nem se diga que a antecipao do provimento conduziria a uma situao irreversvel, colidindo com a vedao imposta pelo 2 do artigo 273, do CPC.H que se ter em vista, que aquela restrio no tem vinculao com dano irreparvel ou de difcil reparao estes so pressupostos para a concesso do provimento antecipatrio e sim com a irreversibilidade dos efeitos da tutela antecipada. Ad argumentadum tantum, se dos efeitos da antecipao da tutela resultar prejuzo patrimonial ao Instituto-Apelado, nada de muito anormal. Ora, o benefcio poder ser cancelado a qualquer tempo!!!De fato, ao deparar-se o juiz com uma situao dessas, necessrio colocar-se na balana, de um lado, os eventuais prejuzos que decorrero da antecipao da tutela e, de outro, os correlatos de sua denegao. Isso porque, o segurado que deve ser considerado hipossuficiente dessa relao e no o INSS. Desse modo, ou no se concede a tutela e o apelante poder no estar vivo daqui a 5 anos, e, nesse interregno, sofrer prejuzos irreparveis para ao final, ou ao ter a tutela concedida, haveria possibilidade de causar um prejuzo nfimo aos cofres pblicos se, ao final, o pedido fosse improcedente.Ora, mais que justo ser levado em conta o prejuzo menor, menos gravoso, considerando, inclusive, a natureza alimentar do benefcio em tela. Assim, presentes os pressupostos ensejadores da sua efetividade, e previstos no art. 273, do Estatuto Processual vigente, h necessidade de imediata reforma TOTAL da r. sentena a quo e concesso desse provimento de mrito DESAPOSENTAO e CONCOMITANTEMENTE E CUMULATIVAMENTE A CONCESSO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO NOS MOLDES DA LEGISLAO VIGENTE pois somente assim, estar satisfeita a tempo esta pretenso deduzida em Juzo.No caso de descumprimento do provimento jurisdicional, requer seja aplicada multa diria astreintes , na forma do art. 461, pargrafo 4o do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por se tratar de obrigao de fazer.2. Do pedidosEm face do exposto, o APELANTE requer a este Respeitvel Juzo:a- O deferimento da tutela antecipada inaudita altera pars, para os fins do pedido, com expedio de ofcio ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS de So Paulo/SP, comunicando o deferimento da medida;b- No caso de descumprimento da tutela antecipada pelo INSS, que se aplique multa diria - astreintes -, na forma do art. 461, pargrafo 4o do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), por se tratar de obrigao de fazer, conforme j requerido;c- A REFORMA TOTAL da r. sentena de mrito, para condenar o INSS a promover a DESAPOSENTAO do Requerente e CONCOMITANTE E CUMULATIVAMENTE CONCEDERL-HE A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIO NOS MOLDES DA LEGISLAO ATUAL; SENDO CERTO QUE MAIS FAVORVEL AO APELANTE;d- Que seja condenada Autarquia-R ao pagamento da diferena dos valores referentes s rendas mensais entre o benefcio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, desde o preenchimento dos requisitos legais para tanto, bem como ao pagamento das parcelas vincendas;e- Juros e correes legais;f- Honorrios advocatcios em 20%.g A concesso dos benefcios da justia gratuita por ser o apelante pessoa pobre na acepo jurdica do termo.Requer por derradeiro que seja assegurado, na forma da lei, a aplicao dos benefcios de prioridade de tramitao da lide em questo, sendo determinada Secretaria, as providncias a serem cumpridas.Termos em que,