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Anais do II Simpósio Direito e Inovação Página 1

Anais do II Simpósio Direito e Inovação

Faculdade de Direito da UFJF

Janeiro de 2013

Organizadores

Joana de Souza Machado

Leonardo Alves Corrêa

Maíra Fajardo Linhares Pereira

Waleska Marcy Rosa


Simpósio Direito e Inovação (2. : 2013 jan. : Juiz de Fora, MG)

Anais do II Simpósio Direito e Inovação – Universidade Federal de

Juiz de Fora – UFJF – Faculdade de Direito / Organizadores Bruno

Lacerda, Joana de Souza Machado, Leonardo Alves Corrêa– Juiz de Fora

: Faculdade de Direito, 2013.

178 p.

ISBN 978-85-66252-01-9

1. Direito. 2. Inovação. I. Machado, Joana de Souza. II. Corrêa,

Leonardo Alves. III. Pereira, Maíra Fajardo Linhares. IV. Rosa, Waleska

Marcy V. Título.

CDU 34.04


ÍNDICE

1- EXPANSÃO DO DIREITO PENAL NA PÓS-MODERNIDADE: O AUMENTO

DOS TIPOS CULPOSOS E DE PERIGO NO BRASIL..............................................09

2- LEI 12.654/12 E O MAPEAMENTO GENÉTICO DOS CRIMINOSOS: O

RETORNO AO DIREITO PENAL DO INIMIGO OU UMA SOLUÇÃO FINAL

PARA A CRIMINALIDADE?.....................................................................................13

3- DO RESSARCIMENTO AO INSS PELOS AUTORES DE VIOLÊNCIA CONTRA

A MULHER: BENEFÍCIO, SINCRETISMO METODOLÓGICO OU

REARQUITETURA CONSTITUCIONAL?...............................................................16

4- AS FUNÇÕES DECLARADAS E OCULTAS DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE NO SISTEMA CAPITALISTA NEOLIBERAL..................................19

5- A SELETIVIDADE PENAL (RE)DISCUTIDA EM FACE DA EXPANSÃO DO

DIREITO PENAL ECONÔMICO: NOVOS RUMOS OU CRIMINALIZAÇÃO

SIMBÓLICA?...............................................................................................................23

6- JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO FORMA DE DEMOCRATIZAR O DIREITO

PENAL..........................................................................................................................27

7- A DESCONSIDERAÇÃO DO VOTO NULO COMO AFRONTO À DIVISÃO

IGUALITÁRIA DO EXERCÍCIO DO PODER POLÍTICO NA

DEMOCRACIA............................................................................................................30


8- O DIREITO FUNDAMENTAL AO QUESTIONAMENTO......................................33

9- A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO NA PERSPECTIVA INOVADORA

DOS DIREITOS HUMANOS......................................................................................36

10- O STF, A SOCIEDADE E A PLURALIDADE DE INTÉRPRETES DO TEXTO

CONSTITUCIONAL: AMPLIAÇÃO DE DIREITOS OU JUDICIALIZAÇÃO DA

POLÍTICA?...................................................................................................................39

11- O DOGMA DA PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE DAS

NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS: UM OBSTÁCULO A SER

REMOVIDO PARA AMPLIAÇÃO DO ESPECTRO DE DIREITOS

FUNDAMENTIAS.......................................................................................................42

12- ATIVISMO JUDICIAL: UM OLHAR SOB A PERSPECTIVA

PATERNALISTA.........................................................................................................45

13- DA TRÍPLICE HÉLICE À HÉLICE QUÁDRUPLA: DESENHANDO OS

PRESSUPOSTOS PARA A INSTALAÇÃO DA INOVAÇÃO

NANOTECNOLÓGICA NO BRASIL.........................................................................49

14- DIREITO ECONÔMICO, INOVAÇÃO INSTITUCIONAL E JUDICIALIZAÇÃO

DA POLÍTICA DE JUROS: SERIA O STF NEOLIBERAL ANTES DO

NEOLIBERALISMO?..................................................................................................52

15- POLÍTICAS E DIRETRIZES DE RESPONSABILIDADE SOCIAL NA

CONCESSÃO DE FINANCIAMENTOS PELO BNDES...........................................56

16- AS POISON PILLS E SEUS NOCIVOS EFEITOS NA EXPERIÊNCIA

BRASILEIRA...............................................................................................................59


17- O ATCA COMO INSTRUMENTO DE RESPONSABILIZAÇÃO DE EMPRESAS

TRANSANICONAIS POR VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS EM UM

MUNDO GLOBALIZADO..........................................................................................62

18- PROTEÇÃO JURÍDICA À PROPRIEDADE INTELECTUAL: PERSPECTIVAS E

DESAFIOS DA ZONA DA MATA MINEIRA E

VERTENTES................................................................................................................65

19- INOVAÇÃO COMPARTILHADA E INCENTIVADA COM JUSTIÇA: DA

PROTEÇÃO AO MERCADO DE IDEIAS E DESCOBERTAS PARA UMA

VERDADEIRA DEMOCRACIA DA INOVAÇÃO....................................................68

20- INOVAÇÕES E POLÍTICAS PÚBLICAS: ORGANIZANDO POLOS DE

INOVAÇÃO REGIONALIZADOS.............................................................................72

21- DIREITO À PATENTE E INTERVENÇÃO DO ESTADO: O CASO DAS

DOENÇAS NEGLIGENCIADAS................................................................................75

22- CONTRATOS DE OPERAÇÕES TECNOLÓGICAS E NOVAÇÃO: UMA

ANÁLISE ATRAVÉS DO DIREITO COMO INEGRIDADE VOLTADO PARA

UMA MORAL SUBSTANTIVA.................................................................................78

23- A RECONQUISTA CONTEMPORÂNEA DA LIBERDADE DE PENSAMENTO:

DO ESTOICISMO CLÁSSICO AOS

PSICOATIVOS.............................................................................................................81

24- ARQUIVO, IDENTIDADE E MEMÓRIA: PATRIMÔNIO DOS

ENTERRADOS............................................................................................................84

25- TEORIA DAS REPRESENTAÇÕES SOCIAIS (TRS) AO ENTENDIMENTO DA

LEI 8.213/91 (PESSOAS COM DEFICIÊNCIA).......................................................89


26- A REDESCOBERTA DA MENTE: UM DIÁLOGO NECESSÁRIO ENTRE A

NEUROCIÊNCIA E OS JURISTAS............................................................................93

27- O FENÔMENO DO HUMOR “POLITICAMENTE INCORRETO” E A TÉCNICA

DA CENSURA.............................................................................................................97

28- A INSEMINAÇÃO PÓSTUMA COM CONSENTIMENTO EXPRESSO E A

NORMATIVIDADE PREVIDENCIÁRIO-CONSTITUCIONAL: O DIREITO DO

FILHO À PENSÃO POR MORTE.............................................................................100

29- NOVAS TECNOLOGIAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA E DIREITOS

FUNDAMENTAIS.....................................................................................................103

30- PESSOA E TÉCNICA EM JULIÁN MARÍAS........................................................107

31- O HOMEM E A TÉCNICA EM ORTEGA Y GASSET..........................................111

32- ANÁLISE ECONÔMICA DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: O DEVER DE

EFICIÊNCIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) NA

CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE.........................................................114

33- ASSESSORIA JURÍDICA POPULAR (AJUP) UNIVERSITÁRIA: EXPERIÊNCIA

JURÍDICA, PEDAGÓGICA E POLÍTICA DE EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS

SOCIAIS.....................................................................................................................118

34- OS IDOSOS NO BRASIL ATUAL: A IMPORTÂNCIA DE AÇÕES EFETIVAS

QUE GARANTAM SEUS DIREITOS......................................................................122

35- CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A PARTIR DA ANÁLISE DO

ORÇAMENTO PÚBLICO DE JUIZ DE FORA.......................................................126


36- DIREITOS FUNDAMENTIAS E DEMOCRACIA NO BRASIL:

PROLEGÔMENOS À UMA ANÁLISE DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO

SOCIAL......................................................................................................................130

37- OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E A ÓRBITA JURÍDICA

INTERNACIONAL....................................................................................................134

38- POR UMA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO QUE SE ENQUADRE NOS

MOLDES SOCIAIS BRASILEIROS.........................................................................138

39- O PROCESSO ELETRÔNICO NA PERSPECTIVA DO ACESSO À

JUSTIÇA.....................................................................................................................142

40- NEUTRALIDADE NA REDE: IMPLICAÇÕES DO EXERCÍCIO DO PODER

COMUNICACIONAL E CONTROLE DE TRÁFEGO DE INFORMAÇÕES PELAS

EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE BANDA LARGA.....................................146

41- O PAPEL DAS NOVAS TECNOLOGIAS PARA A MOBILIZAÇÃO SOCIAL

CONTRA VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O CASO DAS MENSAGENS

DE TEXTO.................................................................................................................149

42- A INFORMATIZAÇÃO DOS PROCESSOS JUDICIAIS E A DIMENSÃO

CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL..........................................................152

43- INTERNET E DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA LEITURA DA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO NA

JURISPRUDÊNCIA DO STJ.....................................................................................156

44- O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS.......................160


45- O “CRAM DOWN” NAS RECUPERAÇÕES JUDICIAIS

BRASILEIRAS...........................................................................................................164

46- A GARANTIA DA PRIVACIDADE NA SOCIEDADE TECNOLÓGICA: UM

IMPERATIVO À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA

PESSOA HUMANA...................................................................................................168

47- POR UMA AUTOTUTELA CONSTITUCIONALIZADA NAS RELAÇÕES

CONTRATUAIS........................................................................................................172

48- PARADOXOS REGULATÓRIOS E CUSTOS DE INEFICIÊNCIA

DECORRENTES DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERSONALIDADE

JURÍDICA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO.........................................................176


EXPANSÃO DO DIREITO PENAL NA PÓS-MODERNIDADE: O AUMENTO DOS

TIPOS CULPOSOS E DE PERIGO NO BRASIL

Natália Cristina Castro Santos1

Palavras-chave: sociedade do risco; segurança pública; expansão penal.

O prefixo “pós”, assim como denunciado pelo ilustre sociólogo alemão Ulrich Beck,

é a palavra-chave da nossa época. Entender as transformações operadas no pensamento

político e econômico na sociedade pós-moderna é essencial a uma análise crítica do Direito.

Países periféricos como o Brasil, de modernidade e capitalismo tardio, compartilham

um quadro conflituoso na produção de riqueza social, utilizando métodos e técnicas

arriscados, causando, muitas vezes, uma sensação de insegurança social.

O desenvolvimento extraordinário dos meios de comunicação, especialmente a

internet, aproxima as distâncias no mundo globalizado. Uma questão que outrora era

regionalizada e tratada com discrição, adquire relevo no cenário mundial, alarmando a toda

sociedade para os riscos que as decisões humanas são capazes de gerar.

Se, anteriormente, as condutas humanas capazes de impingir sofrimento e dor

ficavam reservadas a um tipo especial de ser humano, determinado segundo características

peculiares, como se deu em Auschwitz, os riscos na sociedade pós-moderna são irreparáveis e

impossíveis de serem delimitados. Nesse sentido é que Beck afima que a miséria pode ser

segregada, mas não os perigos da era nuclear.

A sociedade pós-industrial transformou-se numa sociedade dos riscos, também

denominada, por Jesús-Maria Silva Sánchez, como sociedade da insegurança sentida ou

sociedade do medo. O medo espalha-se em razão da inserção de novas técnicas, ainda não

dominadas totalmente, de comercialização de produtos e utilização de substâncias cujos

possíveis efeitos nocivos ainda não são conhecidos.

Num mundo globalizado, sem fronteiras, os indivíduos compartilham uma sensação

de dependência uns dos outros, na medida em que acreditam, cada vez mais, que a segurança

de um dependa de uma atitude positiva do outro. Expressando de outro modo, os indivíduos já

1 Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Co-pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre

Violência e Política de Controle Social, vinculado ao programa de Pós-Graduação em Ciências Sociais, e

monitora da disciplina Direito Penal IV na Universidade Federal de Juiz de Fora.


não se organizam autonomamente, mas compartilham e transferem medidas assecuratórias de

sua proteção. O discurso da segurança pública toma proporções inimagináveis reclamando

maior atuação do Direito Penal.

A sociedade contemporânea foi construída a partir do colapso do sistema de bem-

estar social, criando uma massa de desvalidos desprovidos da ajuda governamental e sem

condições para alterarem sua realidade por si própria. Acredita-se, então, que os indivíduos

que sobrevivem às margens da sociedade inclinam-se à violência e à criminalidade de rua,

motivo pelo qual devem ser vigiados e contidos.

Nessa sociedade, acelerada e insegura, há uma tendência de regresso à privatização.

Cada indivíduo é responsável pelo controle de sua vida em todos os aspectos. Multiplicam-se

os planos de saúde, os seguros de vida e as empresas de vigilância, tudo na tentativa de suprir

aquilo que o Estado deveria prover. O encontro com o “outro”, com o “próximo”, passa a

supor a materialização dos riscos de lesões a todos os bens da vida.

O medo do delito aparece como uma metáfora de todos os medos da sociedade. A

segurança pública se converte em uma das maiores pretensões sociais, reclamando uma

resposta do Direito Penal. A aceleração das relações humanas, em todos os níveis, torna difícil

a comunhão de valores, motivo pelo qual se atribui ao Direito Penal a tarefa de unificar esses

valores.

Imperioso destacar que na sociedade de risco reclama-se a intervenção penal diante

dos menores problemas, pois se acredita que somente mediante uma imposição legal alguém

se absterá da prática da conduta arriscada. É nesse ponto que se percebe a desvirtuação do

Direito Penal e a constante banalização dos direitos fundamentais a ele relacionados.

O Direito Penal no Estado Democrático de Direito deve pautar-se pelo princípio

ultima ratio, isto é, deve ser minimamente interventor, atuando apenas nas situações em que

nenhum outro ramo do Direito seria capaz de regular, caracterizando sua fragmentariedade e

subsidiariedade.

Entretanto, na sociedade pós-moderna, tem se observado a constante expansão dos

delitos penais, em sua maioria consubstanciada em tipos culposos ou tipos de perigo.

O delito culposo, segundo Juarez Tavares, compreende uma conduta descuidada e

violadora do risco autorizado. Cezar Roberto Bitencourt ensina que o crime culposo é aquele

em que a vontade do agente não alcança o resultado, mas o resultado danoso ocorre em razão


da inobservância do dever objetivo de cuidado por parte do agente, que obra com imperícia,

imprudência ou negligência.

No mesmo sentido corrobora Zaffaroni, admitindo que o tipo culposo não é proibido

de acordo com a finalidade da ação, mas por um defeito na gestão de sua exteriorização, que

viola um dever de cuidado.

Percebe-se facilmente que o aumento dos delitos culposos relaciona-se com os riscos

sentidos, haja vista que compreende violações a deveres de cuidado. Sabe-se que é

amplamente difundido o principio de que ninguém pode se escusar de cumprir uma norma

legal alegando que não a conhece, por isso é importantíssimo que se compreenda expressões

como “risco permitido” e “dever de cuidado” não como normas abertas, que devem ser

completadas pelo julgador, mas sim como um pressuposto normativo, que deve estar presente

em toda ação típica capaz de causar um resultado danoso por inobservância de um cuidado.

A grande preocupação é a definição da criminalização primária, isto é, da construção

legislativa dos tipos penais, uma vez que o legislador deve pautar-se pelo princípio da

intervenção mínima, não se deixando influenciar pelo discurso populista punitivo que,

fundamentado no medo, na insegurança social, reclama a atuação penal para garantir a

segurança pública, quando essa deveria ser assegurada mediante uma medida estatal positiva e

não restritiva.

As maiores considerações a respeito do delito culposo concentram-se na definição do

risco permitido e do dever de cuidado. É importantíssimo que não se compreenda tais termos

como abertos e, portanto, carecedores de uma complementação jurídica de acordo com o

entendimento do julgador.

Os tipos de perigo, por sua vez, demandam ainda mais cautela que os tipos culposos.

O delito de perigo é aquele que expõe a lesão o bem jurídico tutelado, podendo ser concreto

ou abstrato. No perigo concreto há uma efetiva situação de risco para o bem jurídico,

enquanto no perigo abstrato o evento delitivo se consuma com a simples prática da conduta,

independente de ser provada no caso concreto.

Observa-se, então, que o crescente aparecimento dos delitos de perigo corresponde à

demanda social por ordem na sociedade da insegurança sentida, contrariando a maioria dos

princípios norteadores do Direito Penal, mormente a presunção da inocência, positivada no

artigo 5º LVII, da Constituição Federal.


Nesse trabalho, busca-se evidenciar a responsabilidade do legislador na construção

de uma ordem jurídica justa, capaz de conter o poder punitivo, a partir do respeito aos

princípios limitadores impostos pelo Direito Penal, excluindo do objeto de persecução penal a

mera causação de um resultado, enaltecendo a manifestação da vontade.


LEI 12.654/12 E O MAPEAMENTO GENÉTICO DOS CRIMINOSOS: O RETORNO

AO DIREITO PENAL DO INIMIGO OU UMA SOLUÇÃO FINAL PARA A

CRIMINALIDADE?

Cândice Lisbôa2

Carolina Montolli3

Palavras chaves: mapeamento genético; direito penal do inimigo; criminalidade.

A lei 12.654/12 de 28 de maio de 2012, também conhecida como Mapeamento

Genético dos Criminosos, altera as Leis 12.037, de 1º de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de

julho de 1984 - Lei de Execução Penal - para prever a coleta de perfil genético como forma de

identificação criminal. A partir de agora as autoridades policiais podem começar a recolher o

material genético necessário para alimentar esse banco de DNA. Entre esses materiais estão

amostras de sangue, sêmen, unhas e cabelos recolhidos pela polícia nos locais onde ocorreram

os crimes, e também os que forem recolhidos de pessoas que já foram condenadas.

A lei estabelece que o acesso a esses dados estará reservado às autoridades policiais,

que para seu uso deverão 'seguir as normas constitucionais e internacionais de direitos

humanos'. Em 1985, Jacobs criou dois termos e os colocou em contraposição. De um lado,

estaria o chamado Direito Penal do cidadão e de outro chamado o Direito Penal do inimigo.

Enquanto o Direito do cidadão não estaria preocupado em proteger bens jurídicos e sim em

otimizar esferas de liberdade, além de enxergar, no delinquente, alguém que dispõe de toda

uma esfera de privacidade que o Estado não deve ferir de maneira alguma, o chamado Direito

Penal do inimigo estaria preocupado em proteger bens jurídicos a qualquer custo, vendo no

2Advogada. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa. Mestre em Extensão Rural pela

Universidade Federal de Viçosa. Especialista em Direito Público pela Unec. Doutoranda em Direito Público pela

Puc Minas. Professora da Newton Paiva, Polícia Militar de Minas Gerais e Fadivale. E-mail:

[email protected].

3 Advogada Criminalista e Defensora Dativa do I Tribunal do Júri da Comarca de Belo Horizonte. Mestre em

Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutoranda em Direito Público

Internacional pela Puc Minas. Pós-Doutoranda em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela Universidad

Nacional de La Matanza, Buenos Aires, Argentina. Instrutora de Polícia da Academia de Polícia Militar de

Minas Gerais. Professora da Escola Superior Dom Helder Câmara e Fundação Pedro Leopoldo. E-mail:

[email protected].


criminoso, não uma pessoa, mas um mero indivíduo, e, como tal, uma fonte de perigo, que

deve ser neutralizado e tratado de acordo com seu potencial de periculosidade sem nenhuma

esfera de privacidade.

A questão é que se em 1985, Jakobs criticava esse Direito do inimigo, dizendo que o

único Direito Penal legítimo seria o do cidadão, a partir de 1999, mudou de posição. Para ele

agora, esse Direito do inimigo não demarca uma zona do Direito Penal que seria ilegítima.

Os principais pontos da teoria do Direito Penal do inimigo para Jakobs, seriam

classificados como criminosos econômicos, terroristas e delinquentes organizados: para ele, é

inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de

que vai continuar fiel à norma. Para os defensores desses fundamentos, o "inimigo", ao

infringir o contrato social, está em guerra contra o Estado, e, portanto, deixa de ser membro

dele, devendo, por isso, perder todos os seus direitos.

Em resumo, o indivíduo que não admite ingressar no estado de cidadania, não pode

participar dos benefícios do conceito de pessoa. Segundo Jakobs, o inimigo, por conseguinte,

não pode ser considerado um "sujeito processual", não podendo, portanto, contar com direitos

processuais. Ainda para os defensores dessa linha de pensamento, contra o inimigo não se

justifica um procedimento penal, mas sim, um procedimento de guerra: Jakobs defende a tese

de que o Estado não deve tratar como pessoa, quem não oferece segurança cognitiva

suficiente de um comportamento pessoal. E mais, segundo essa teoria, o inimigo não pode ser

punido com pena, mas sim, com medida de segurança. Além disso, não deve ser punido de

acordo com sua culpabilidade, mas sim, de acordo com sua periculosidade, ou seja, as

medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o que ele fez no passado, mas sim, o

que ele representa de perigo futuro. Em suma, para essa teoria de Direito Penal, o inimigo

deve perder o status de pessoa. Além disso, deve ser interceptado prontamente, no estágio

prévio, em razão de sua periculosidade. A lei entrou em vigor no dia 26/11/2012 e já se

apresenta com incontáveis indefinições em relação à auto tutela do indivíduo enquanto sujeito

de direitos. Em resposta, temos o comentário da filósofa política Hannah Arendt, em sua obra,

“Homens em Tempos Sombrios”.

A história conhece muitos períodos de tempos sombrios e nessa Humanidade por

assim dizer, e o valor da pessoa humana enquanto conquista histórico-axiológica encontra a

sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem. O valor atribuído à pessoa

humana, fundamento dos direitos humanos, é parte integrante da tradição, que se viu rompida


com o fenômeno totalitário. Com efeito, os direitos humanos para a filósofa política Hannah

Arendt resultam da ação. Para a filósofa, a nossa responsabilidade em defesa dos direitos

humanos se fundamentam através da própria responsabilidade coletiva que transcende, através

de conceitos jurídicos gerais, operativos apenas num Estado de Direito onde prevalece o senso

comum. Este senso comum é o senso intersubjetivo da comunidade – para ela, em última

instância, o da comunidade do mundo enquanto condição kantiana transcendental da

existência cosmopolita, ou seja, daquilo que permite o auditório universal ao fundamentar o

contexto dentro do qual atua a lógica do razoável. Desta feita, uma solução final para este

dilema na atualidade pela qual estamos envolvidos, a incapacidade de pensar possa ser

encobertada pelas futilidades presentes nas conversas cotidianas, não sendo “conditio sine

qua non” seu conluio à incapacidade de falar, todavia esta pode ser evidenciada quando

levada ao crivo do senso crítico, o que obviamente revelaria inúmeros partidários do “modus

vivendi” eichmanniano…


DO RESSARCIMENTO AO INSS PELOS AUTORES DE VIOLÊNCIA CONTRA A

MULHER: BENEFÍCIO, SINCRETISMO METODOLÓGICO OU

REARQUITETURA CONSTITUCIONAL?

Cândice Lisbôa4

Carolina Montolli5

Palavras-chaves: violência doméstica; ressarcimento; igualdade.

No dia 07 de agosto de 2012, data em que a lei Maria da Penha completou seis anos

de existência, o Instituto Nacional do Seguro Nacional (INSS) divulgou a notícia de que

iniciava as primeiras ações de ressarcimento em face dos autores de violência doméstica, em

relação aos benefícios aos quais as vítimas da referida violência auferiam junto ao INSS em

virtude da violência sofrida.

Trata-se de ressarcimento em face dos auxílios doença, bem como aos referentes à

aposentadoria por incapacidade ou mesmo pensões por morte custeadas pelo Instituto

nacional de Seguro Nacional (INSS). As causas geradoras das referidas ações dizem respeito

à qualidade especial da vítima da violência, ou seja, qualidade de segurada do INSS, de forma

que, já se diferencia, de antemão, mulheres seguradas e mulheres não seguradas do INSS, isto

com relação à proteção dispensada pelo Estado. Da mesma forma, diferencia-se a punição dos

autores de agressões idênticas, que sofrerão penalidades diferenciadas.

Diante da notícia, que foi reforçada por um discurso de proteção à mulher - indo

além, de discriminação positiva - inquieta a perspectiva apresentada em alguns pontos que

serão trabalhados, sucintamente, neste ensaio: o primeiro deles – de caráter específico - diz

respeito à natureza jurídica das prestações do INSS assim como a natureza da ação

indenizatória que poderia caber em face do ato ilícito, cuja beneficiária deveria ser a vítima ou

4 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa, Mestre em Extensão Rural pela Universidade

Federal de Viçosa. Especialista em Direito Público pela Unec. Doutoranda em Direito Público pela Puc-Minas.

Professora da Newton Paiva, Polícia Militar de Minas Gerais e Fadivale. Email: [email protected]. 5 Advogada Criminalista e Defensora Dativa do I Tribunal do Júri da Comarca de Belo Horizonte. Mestre em

Teoria do Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Doutoranda em Direito Público

Internacional pela Puc Minas. Pós-Doutoranda em Direito Penal e Garantias Constitucionais pela Universidad

Nacional de La Matanza, Buenos Aires, Argentina. Instrutora de Polícia da Academia de Polícia Militar de

Minas Gerais. Professora da Escola Superior Dom Helder Câmara e Fundação Pedro Leopoldo. E-mail:

[email protected]


seus descendentes, no caso do resultado morte; a segunda, de cunho mais geral, refere-se à

atuação específica da Advocacia Geral da União (AGU) quando da cobrança das suscitadas

indenizações. Neste segundo caso, lança-se a premissa de que a AGU age na contramão do

Direito vigente, no sentido de que começa uma discriminação entre vítimas da violência

doméstica ao mesmo tempo em que usa da saúde e segurança pública como instrumentos para

tentar incrementar os cofres do Estado, na contra-mão daquela que deveria ser a função

estatal, qual seja, a função de criação de políticas de segurança pública – em especial no

combate da violência doméstica - assim como em saúde, educação e planejamento familiar.

Grosso modo lança-se a hipótese de que a AGU, enquanto braço do Estado, usa de sua função

institucional para considerar a Constituição como meramente simbólica, burlando as

restrições aos direitos fundamentais e humanos através de atitudes pragmáticas que buscam,

ao fim e a cabo, sobrepor o equilíbrio financeiro do Estado em detrimento da salvaguarda do

bem comum. Todas estas atitudes perpetradas de forma subliminar.

Há que se ressaltar que o discurso de justificação para as mencionadas cobranças

feitas pela AGU é louvável, haja vista que alicerça-se na proteção à mulher vítima de

violência doméstica, e, como conseqüência, almejam que as demandas judiciais funcionem

como um empecilho a tais atitudes. A premissa é de que punindo alguns agressores possa-se

fomentar uma política preventiva, através de uma coação não apenas psicológica, mas

perceptível através de algumas condenações emblemáticas. Segundo o discurso institucional

da AGU, almeja-se a impedir que atitudes de violência continuem sendo perpetradas por

abuso da relação de confiança e intimidade.

Acontece que o fato gerador dos benefícios previdenciário tem como precursor a

situação de segurado, independente do fato em si que lhe dê azo. Ou seja, não se cogita o

motivo ou os fatos que levam à doença que dá ensejo ao auxílio-doença. Porquê, então,

tratamento diferenciado com relação à violência doméstica? Acaso as mulheres seguradas são

mais valorosas que as não-seguradas? Qual desvalor está sendo utilizado como parâmetro? O

foco da proteção são as mulheres em si ou a salvaguarda do equilíbrio financeiro do Estado?

E mais, a premência pelo ressarcimento é tão robusto que a AGU anunciou não haver

necessidade de condenação prévia para as ações iniciarem-se.

Outra questão que merece relevo: o autor das agressões contra a mulher, na medida

em que se veja obrigado a ressarcir o Estado pelos benefícios previdenciários, em grande

número de vezes veria-se privado da possibilidade real de indenização da vítima, seja em


relação a danos materiais ou mesmo morais. Ora, a matemática da vida é clara. As pessoas

comuns não costumam ter um orçamento tão volumoso a ponto de poder reparar Estado e

vítima ao mesmo tempo. Em caso, hipotético, de colisão de interesses a serem indenizáveis,

parece preferível indenizar a vítima, já que é esta quem terá problemas práticos para se

desvencilhar do agressor, ou mesmo para conviver com os danos – materiais e morais – que a

violência lhe impingiu.

Por fim, ainda que sucintamente, parece duvidosa a atuação da AGU na cobrança por

motivos constitucionais. Primeiramente, a preferência em relação às seguradas é uma situação

evidente de desigualação entre as vítimas abstratamente consideradas, que não encontra

justificativa racional. Segurada ou não do INSS, toda vítima merece respaldo do Estado. Lado

outro, o agressor, em qualquer hipótese, merece a reprimenda estatal. Ora, se o agressor

perpetrar a violência contra pessoa não segurada sua punição será menor, muito embora o

desvalor da sua ação seja o mesmo. De outra via, o papel da AGU não é o de justiceiro do

Estado, tão pouco pode valer-se de um problema social para buscar finalidade diversa, sub-

reptícia. No mesmo sentido, não há justificativa para o Estado preferir investir em cobranças

ao invés de em políticas públicas, tanto de segurança, quando de saúde, quanto a própria

reinserção ou colocação destas mulheres vítimas de violência no mercado de trabalho. Parece

absurdo, de um sincretismo tosco e sem fundamento jurídico racional, acreditar que o Estado

foi mesmo justo ou está desempenhando seu papel institucional de fomentador do bem

comum quando anuncia aos quatro ventos que um de seus braços fará cobranças judiciais,

cujo fundamento é duvidoso.

Não se quis aqui defender o indefensável. Claro que a violência doméstica contra a

mulher deverá ser discutida e rebatida, com todos os meios adequados, mas não irracionais.

Ao mesmo tempo não se pode ter ouvidos torpes, raciocínio cambota, no sentido de aceitar

desculpas e justificativas que não se sustentam.

Se os direitos fundamentais são a grande promessa constitucional, que eles sejam

defendidos com veemência e seriedade, e não com paliativos que não conseguem, sequer, se

manterem em pé. O Estado Democrático de Direito requer mais que promessas. Requer

atitudes, boa governança e seriedade, para consigo mesmo – visão orgânico-institucional do

Estado – e para com os jurisconsultos, que são cidadãos merecedores de respeito e de serviços

efetivos com respeito à isonomia constitucional.


AS FUNÇÕES DECLARADAS E OCULTAS DA PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE NO SISTEMA CAPITALISTA NEOLIBERAL6

Guilherme Gomes Sabino7

Maria Antonieta Rigueira Leal Gurgel8

Palavras-chave: criminologia; prisão; direitos humanos; capitalismo; direito penal

Busca-se com o presente trabalho a problematização da pena de prisão, enquanto

concretização comum dos sistemas penais ocidentais contemporâneos, através do confronto

dos discursos oficiais legitimadores de sua prática e seus antônimos de viés crítico, e, ainda,

procurar estabelecer qual é a sua função perante a economia capitalista. Propõe-se então, a

análise dos fundamentos jurídico-filosóficos puros da pena privativa liberdade e também dos

discursos deslegitimadores, que detém para si o método materialista histórico. Importante

ressaltar que o estudo passa determinantemente por uma análise da evolução histórica do

capitalismo, suas formas de atuação e seus resultados sociais, mormente aqueles que

tangenciam o sistema penal.

Inicialmente, deve-se obter um panorama geral das puras teorias jurídico-filosóficas

que legitimam o Direito Penal e por conseguinte a pena. Nesse diapasão, a resposta dada pelo

Estado, detentor único do poder de uso da violência, ao crimes, possui sentidos diferentes para

cada uma das teorias legitimadoras. Os fins da pena, portanto, são objeto central da primeira

análise.

As teorias retributivas ou absolutas tem na essência da sua finalidade seu próprio

fim, ou seja, bastando a punição, a pena para si. A referida teoria surge em um período de

"laicização" do Estado, porém, carrega em seu escopo forte influência religiosa e talional.

Kant e Hegel desenvolveram teorias que legitimaram o poder de punir do Estado baseando-se

na justa retribuição do mal causado, ligando, nesse sentido, a pena ao ius talionis.

6 Trabalho de Iniciação Científica fomentado pela Escola de Estudos Superiores de Viçosa

7 Bacharel em Direito pela Escola de Estudos Superiores de Viçosa. e-mail: [email protected]

8 Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade

Católica do Rio de Janeiro, Professora do Curso de Graduação em Direito da Escola de Estudos Superiores de

Viçosa, Professora do Curso de Graduação em Direito pela Faculdade Dinâmica e Defensora Pública do Estado

de Minas Gerais. e-mail: [email protected]


As teorias relativas ou utilitárias conferem ao Direito Penal e às penas finalidades

utilitárias para a sociedade e para o próprio apenado, subdividindo-se em prevenção geral,

negativa e positiva, e prevenção especial. A prevenção geral destina-se à coletividade,

atingindo-a de maneira heterogênea, intimidando e dissuadindo-a do cometimento de crimes

(prevenção geral negativa) e, por outro lado, reafirmando a ordem jurídica imposta

(prevenção geral positiva). A prevenção especial volta seu foco unicamente ao apenado,

orientando o tamanho e forma de sua pena para que futuramente não volte a delinquir, seja

por finalidades de reeducação, reinserção social, reabilitação ou mesmo, no pior dos casos, a

sua inocuização.

As teorias mistas, unificadoras ou monistas, como o próprio nome sugere, objetivam

a intercessão das teorias retributiva e utilitária da pena, trazendo seus pontos positivos à tona e

anulando seus pontos negativos. Buscam na retributividade das teorias absolutas o ponto

central da quantificação da pena in concretu, não podendo a penalidade ir além do fato

punível, calcado no princípio da culpabilidade. Noutro giro, resgatam da teoria utilitária o fim

preventivo da pena, voltando-se ao futuro, de modo a sofrear a criminalidade.

Lado outro, tomando como ponto de partida e método o materialismo histórico

proposto por Karl Marx, procurou-se compreender a atuação do Direito Penal e a aplicação da

pena sob o aspecto crítico, vinculando a punição dos indivíduos pelo Estado ao processo de

acumulação e reprodução do capital. Tal estudo crítico do Direito Penal e da pena de prisão de

viés marxista, em suma, procura externar a íntima relação existente entre o capitalismo e seu

aparato político-econômico, junto a pena. Coube às teorias críticas desvincular o discurso

teórico elaborado e propagado oficialmente para legitimar a pena dos reais fatores que a

motivam, bem como de seus resultados produzidos na sociedade.

Pasukanis, no início do século XX, desconstruindo o poder jurídico vigente desde a

Revolução Francesa, consegue identificar suas raízes burguesas, seus anseios capitalistas e

suas pretensões flagrantemente parciais. Enxerga no Direito Penal um eficaz meio de

submissão dos corpos ao trabalho assalariado, que, posteriormente, seria um pensamento

aprofundado por Foucault. Questiona o ideal de equivalência e retribuição, advindos do

pensamento burguês, aplicados à pena de prisão, bem como também a praxe (des)igualitária

do processo penal. Assim como Marx, Pasukanis entende o Direito burguês, oriundo da

laicização do Estado, e, mais especificamente o Direito Penal, como instrumento de opressão


de classe cortinado pelo discurso jurídico formal, que ao mesmo tempo, impõe sua força e

legitima sua prática frente ao conjunto social.

Mais à frente, em meados do século XX, a obra de Georg Rusche e Otto Kirchheimer

trata com profundidade e destreza a questão histórico-material do surgimento das prisões

como forma especificamente burguesa de punição. A obra desnuda como as formas de punir

se adaptam e se modificam encontrando mecanismos oficiais de legitimação ao sabor das

relações econômicas e de trabalho. A partir da análise proposta resta clara a introdução da

prisão como forma de punir pelo mercantilismo europeu, sendo, posteriormente, readmitida e

universalizada pelo Iluminismo.

Na segunda metade do século XX, especialmente a partir dos anos 60, as surgem

teorias críticas do sistema penal que retomam a proposta marxista como marco de seu

desenvolvimento e que atingiram uma expressividade até então não conhecida. Pontuam as

teorias críticas deste período que o as relações sociais são moldadas e instituídas pelo sistema

de produção capitalista, ou seja, a gênese da desigualdade, e, por conseguinte da conduta

desviante, que ele próprio dá ensejo, para mais adiante punir. Às teorias críticas, então, coube

o papel de desnudar a economia política da pena de prisão, quais eram as reais funções

desempenhadas pelo Direito Penal numa sociedade proclamadamente igualitária, mas que

fincava suas bases na profunda desigualdade gerada pelo capitalismo que a moldava.

Outro foco de estudo é a economia política da pena, desde a gênese da sociedade

burguesa, que detém o poder estatal a partir da Revolução Francesa, até o epicentro do

capitalismo neoliberal contemporâneo, estendendo-se à periferia do processo de acumulação

de capital. Tomando os ideais de equivalência, retribuição e equidade, abraçados pela

sociedade burguesa e a forma com que tais princípios se estreitam com o sistema penal desde

o século XVIII, pode-se avaliar o paradoxo insanável em que a prática prisional se vê até os

dias presentes.

As práticas penais modificaram-se através dos tempos, sobretudo o cárcere, sendo

ampliado ou reduzido, conforme a demanda de mão de obra fabril; "enrijecido" ou

"afrouxado" de acordo com as condições econômicas administrativas das prisões; e assim por

diante. O que se vê, pelo menos até a vigência do sistema de produção fordista e o auge do

keynesianismo, é cárcere sendo utilizado afim de intensificar a produção de bens para a

maximização dos lucros, através da exploração do ser humano. A partir da ascensão do

neoliberalismo, gradativamente mudam-se os objetivos econômicos e com eles as formas de


trabalho, trabalhadores e etc., não escapando, consequentemente, o sistema penal.

Transformada a sociedade capitalista produtora em neoliberalista consumidora, o objetivo do

cárcere não mais se volta ao disciplinamento dos corpos ao trabalho, mas sim à inocuização

daqueles que não participam da sociedade global econômica. Os enjeitados da sociedade de

consumo são o alvo da pena de prisão, não havendo, nesse diapasão, qualquer coerência com

o discurso oficial do Direito Penal.


A SELETIVIDADE PENAL (RE)DISCUTIDA EM FACE DA EXPANSÃO DO

DIREITO PENAL ECONÔMICO: NOVOS RUMOS OU CRIMINALIZAÇÃO

SIMBÓLICA?

Karen Müller Couri9

Palavras-chaves: expansionismo penal; criminalidade econômica; criminologia crítica;

seletividade penal; criminalização.

Nas últimas décadas vivenciamos o fenômeno de expansão do direito penal aliado às

profundas transformações econômicas, sociais, políticas e culturais da sociedade

contemporânea, na qual permeiam um sentimento difuso de insegurança e medo, bem como

um clamor geral de que os problemas socioeconômicos sejam resolvidos através de novas leis

penais. Nesse contexto, a ordem constitucional brasileira erigiu à categoria de direitos

fundamentais bens coletivos, ou difusos, como o meio ambiente, a regularidade do sistema

financeiro e a ordem econômica, pertencentes a todos os indivíduos enquanto integrantes de

uma coletividade, contribuindo para uma mudança substancial na concepção de delito e de

bem jurídico penalmente tutelado, os quais, até então, eram compreendidos sob a perspectiva

individualista da dogmática tradicional.

Diante do papel constitucional conferido à ordem econômica na manutenção da

convivência digna de todas as pessoas e na promoção da justiça social, bem como de um

sentimento de indignação contra a impunidade dos crimes “de colarinho branco”, expressão

cunhada, nos anos 30, por Edwin Sutherland, para indicar aquelas condutas praticadas no

âmbito profissional por pessoas de elevado status socioeconômico, houve a criminalização de

condutas lesivas àquele bem jurídico transindividual, através da edição, por exemplo, da Lei

8.137/1990 que tipificou os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações

de consumo.

Cerca de duas décadas anteriores a esse cenário expansionista, surge nos EUA e na

Inglaterra a Criminologia Crítica, Radical ou Nova Criminologia, preconizando que o sistema

penal, do qual faz parte o direito, seria um instrumento de controle social classista, em que um

ato somente seria criminoso porque do interesse da classe dominante assim defini-lo.

9 Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. Email: [email protected].


Destacando a seletividade do sistema penal, o pensamento crítico alertou os criminólogos para

a gravidade dos delitos dos poderosos, cuja danosidade social seria superior a dos crimes

comuns, mas que, ainda assim, ficavam impunes, ao contrário dos delitos cometidos pela

classe subalterna.

A partir da constatação, por um lado, de que as condutas da classe dominante lesivas

à ordem econômica foram criminalizadas no plano normativo (primário) e, por outro, do

pensamento radical acerca da seletividade penal, urge o seguinte problema: houve uma

alteração real na vulnerabilidade de alguns agentes que, anteriormente, estavam imunes ao

sistema penal, ou se trata de uma mera criminalização simbólica, em que o direito penal teria

a função de tranquilizar a opinião pública, revelando um falso discurso de isonomia, em vez

de proteger de modo efetivo os novos bens jurídicos?

Na tentativa de buscar uma resposta satisfatória ao problema suscitado, torna-se

imperioso analisar, ainda que sucintamente, os mecanismos de criminalização primária, plano

normativo, e secundária, plano persecutório e punitivo, dos quais se valem as agências estatais

para concretizar a seletividade penal.

Ao mecanismo de seleção dos bens jurídicos a serem dotados de dignidade penal e,

por consequência, dos comportamentos ofensivos a esses bens, bem como à escolha da

intensidade e da qualidade da pena, dá-se o nome de criminalização primária. O discurso

penal dominante preconiza que há a proteção dos bens comuns a todos os indivíduos e que a

qualidade e, principalmente, a quantidade da pena cominada possui relação diretamente

proporcional à importância do bem jurídico protegido e à gravidade de sua lesão.

Entretanto, levando-se em consideração o arcabouço normativo penal hodierno, nota-

se que a eleição dos bens jurídicos a serem tutelados pela norma penal – e ainda a forma e a

intensidade dessa tutela – submete-se à lógica da dominação de classe. Basta analisar os

diversos “filtros” de seletividade que imunizam a criminalidade econômica de uma efetiva

punição, como a possibilidade de suspender o processo criminal pelo parcelamento do crédito

tributário, de extinguir a punibilidade pelo pagamento do tributo e dos acordos de leniência no

âmbito do CADE. Em outro giro, os delitos contra o patrimônio, sem violência, recebem um

tratamento normativo mais rígido, como a previsão de uma mera redução de pena caso haja a

reparação do dano até o recebimento da denúncia.

Vislumbra-se, assim, uma cultura penal que dá a máxima ênfase à proteção dos bens

jurídicos da classe dominante, como o patrimônio privado, punindo com maior rigor a sua


ofensa, geralmente perpetrada pela classe marginalizada, sem acesso ao poder econômico. Em

contrapartida, os bens jurídicos coletivos, imprescindíveis à garantia de outros direitos

fundamentais dos cidadãos, diante do seu reflexo na realização de políticas públicas sociais,

não encontram a proporcional proteção a que fariam jus a partir da maior danosidade social de

sua lesão.

No plano persecutório e punitivo, o caráter seletivo do sistema penal é reforçado na

medida em que as agências de criminalização secundária, como a polícia e a justiça penal,

realizam uma parte ínfima do programa primário, perseguindo, em regra, pessoas sem acesso

positivo ao poder político e econômico que, com seus atos menos complexos e, logo, mais

visíveis, integram o figurino, o estereótipo criminal.

Diante dessa atuação tendenciosa e desigual perante determinados atos e pessoas, as

estatísticas criminais, que apenas indicam as condutas que caem nas malhas do sistema

(criminalização) e não todas as condutas típicas praticadas (criminalidade), acabam por

revelar a expressividade da população carcerária em decorrência da prática de crimes contra o

patrimônio, em contraponto com os raros índices oficiais dos crimes contra o sistema

financeiro, de lavagem de dinheiro e contra a ordem econômico-tributária, crimes menos

visíveis, cujos autores contam com elevado status social e que, integram, portanto, a cifra

negra, ou dourada, da criminalidade (não detectada ou não punida).

A despeito disso, não se pode negar uma tendência atual em se punir os criminosos

“de colarinho branco”, levando-se em conta as operações da Polícia Federal que,

frequentemente, resultam em prisões preventivas ou temporárias de empresários e políticos

envolvidos em esquemas de corrupção e em crimes econômicos, além do emblemático

julgamento do caso “Mensalão”.

Portanto, constata-se uma aparente forma ambígua na condução da política criminal

contemporânea que, de um lado, cria leis penais incriminadoras de condutas da classe

dominante e puni alguns casos, mas que, de outro, institui filtros legais de seletividade e atua

tendenciosamente sobre os crimes da classe subalterna.

A fim de não incorrer em uma visão reducionista do fenômeno da delinquência

econômica, a seletividade penal, revelada pela Criminologia Crítica, deve ser rediscutida,

pois, de fato, o expansionismo penal levanta uma possível mudança de postura no sentido de

tipificar e até mesmo punir os crimes econômicos, o que não seria explicado pela teoria

criminológica em questão. Ocorre que essa expansão não foi capaz de alterar, efetivamente,


os quadros da seletividade, o que nos leva a supor que a criminalização (primária e

secundária) da delinquência econômica apresenta uma função meramente simbólica, criando-

se a ilusão de um sistema penal atento às condutas lesivas a direitos fundamentais coletivos,

independentemente do status social de quem as pratica.


JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO FORMA DE

DEMOCRATIZAR O DIREITO PENAL

Simone Matos Rios Pinto10

Tônia Aparecida Tostes do Prado11

Palavras-chave: direito; democracia; consenso.

Introdução: Neste início de século XXI, faz-se necessário repensar o Direito Penal

e sua forma de atuação frente às necessidades fundamentais de cada envolvido. O crime

desencadeia um conflito entre as pessoas e não pode ser respondido com mera subsunção do

fato à norma. O procedimento deve garantir proteção de direitos humanos e esta dimensão

positiva de concretização, dentro do espaço público, deve ser aberto, coadunando com a vida

em democracia.

Verifica-se que os problemas se situam não nos atores, mas nos marcos legais e no

modelo engessado da Justiça. Com o processo de codificação e a consequente simplificação

dos problemas sociais, há a ideia equivocada de que nada mais importa a não ser a própria

norma e seus fundamentos, o que resulta na constituição de uma ciência que basta a si

própria. O Direito penal é vida vivida e deve ser aplicado levando em conta os verdadeiros

envolvidos no conflito e suas necessidades sociais. Das Investigações filosóficas de

Habermas (2001) abre-se o questionamento sobre qual é a compreensão de mundo, e para

qual direção a visão dos fatos irá; onde se traçará a fronteira entre liberdade e obrigação,

culpa e consciência. Como avaliar as pessoas responsáveis e quanto exigir de todos os

cidadãos como atores políticos. E mais ainda, como ver divididas culpa e inocência e quais

as normas que apresentam disposição para essas pessoas se respeitarem reciprocamente como

cidadãos da República. Nesse contexto, o Estado democrático de direito deve ser

compreendido como uma associação de cidadãos livres e iguais, e que o sentimento de

pertença a um Estado esteja ligada ao princípio da voluntariedade. Justiça Restaurativa pode

ser entendida como um paradigma que busca restaurar relações conflituosas pelo consenso e

10

Simone Matos Rios Pinto é doutoranda em Direito Público pela Puc Minas, na linha: Estado, Constituição e

Sociedade no paradigma do Estado Democrático de Direito. E-mail: [email protected] 11

Tônia Aparecida Tostes do Prado é graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora e

Mestranda em Direito Público pela Puc Minas, na linha: Estado, Constituição e Sociedade no paradigma do

Estado Democrático de Direito. E-mail: [email protected]


com a participação voluntária dos verdadeiros protagonistas (infrator e vítima) envolvendo a

comunidade, amparado por uma rede social.

Desenvolvimento: A racionalidade do direito consiste em deixar aberto os processos

de comunicação, buscando um direito legítimo através do auxilio de pressupostos de

comunicação, que são institucionalizados juridicamente, com resultados racionais. A

legalidade penal não significa simplesmente aplicar leis vigentes ao caso concreto, deve ir

além, aplicando a estrita legalidade. Estamos num Estado Democrático de Direito e isto

significa ser diferente de Estados simplesmente legais, onde os juízes são meros

expectadores. Não cabe ao juiz simplesmente aplicar a lei penal, usando a mera legalidade.

Seu papel é substancial na transformação de uma sociedade menos desigual. Toda aplicação

judicial há de ser substancial, ou seja, deve levar em conta o direito como um todo, aplicando

o direito penal juntamente com o direito constitucional. A teoria do discurso, desenvolvida

por Habermas, aponta como legítimo o direito baseado no processo de comunicação entre os

interessados, onde a sentença é construída pelas partes. Neste sentido, para o Direito Penal é

de suma importância a participação da vítima, não como mera testemunha, mas sim como a

maior interessada na solução do conflito. As recentes mudanças do nosso Código de Processo

penal trazem como pano de fundo a comunicação dos verdadeiros interessados no fato do

mundo da vida, envolvidos em uma infração penal: vítima e réu. A vítima ganha espaço, no

processo, devendo ser intimada de atos do seu interesse, é primeira a ser ouvida na audiência.

E o réu, em seu interrogatório, na primeira parte, revela suas oportunidades sociais e dados

familiares, para posteriormente ser indagado sobre os fatos. As mudanças trazem ao processo

o reconhecimento de quem são os verdadeiros interessados na condução do procedimento. A

justiça restaurativa, como modelo de socialização comunicativa, proporciona a comunicação

simples, tecida horizontalmente entre as partes, onde é possível delinear um processo de

entendimento e de paz social. Representa, sobretudo, um espaço de diálogo. A sua aplicação

não prescinde do Estado, é uma alternativa ao modelo vigente, fomentando a democracia

dentro das instituições da Justiça. Pode ser entendida como um paradigma que busca restaurar

relações conflituosas, pelo consenso e com a participação voluntária dos verdadeiros

protagonistas (infrator e vítima) envolvendo a comunidade, amparado por uma rede social,

que participa ativamente da construção de resoluções de conflitos.

Considerações finais: A legitimidade do direito positivo deve conseguir, através de

um processo racional, apoiar-se no princípio segundo o qual a legitimidade do direito se dá


com o assentimento de todos os possíveis envolvidos nos fatos reais do mundo da vida. Há

espaço, no Direito Penal para o diálogo entre as partes, na busca do consenso entre vítima,

infrator e pessoas da comunidade afetadas pelo crime, na busca de restaurar traumas e perdas

causadas. Esta é uma visão do Direito como um todo: todos participando ativamente de um

processo de construção da solução do conflito. A justiça restaurativa pode converter-se em

um momento de integração social assumindo uma atitude reflexiva capaz de movimentar

discursos públicos institucionalizados juridicamente e capaz de incluir o povo como

destinatário e sujeito ativo do processo de interpretação da norma. Através dela, almeja-se

encontrar um caminho menos árduo e degradante de aplicação do direito penal, visando,

sobretudo, dar à aplicação do direito penal um discurso real, construído a partir de cada caso

concreto, com possibilidade de diálogo no lugar da imposição pela força de uma pena. Por

este caminho, quem sabe, alcançaremos verdadeiramente a possibilidade de reinserção do

infrator na sociedade e a tão almejada paz social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

HABERMAS Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio

Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. vol I e II, 1997.

HABERMAS Jürgen. Verdade e Justificação. Tradução: Milton Camargo Mota. Edições

Loyola, São Paulo, 2004.


A DESCONSIDERAÇÃO DO VOTO NULO COMO AFRONTA À DIVISÃO

IGUALITÁRIA DO EXERCÍCIO DO PODER POLÍTICO NA DEMOCRACIA

Letícia Fonseca Braga Machado12

Palavras-chave: voto nulo; democracia de parceria; partidocracia

O presente trabalho pretende analisar a atual situação legal do voto nulo no cenário

brasileiro, precisamente no que tange ao Código Eleitoral e à interpretação jurisprudencial do

Tribunal Superior Eleitoral, à luz da concepção de “partnership democracy” em Ronald

Dworkin. Procura-se demonstrar que a desconsideração do voto nulo de protesto, dado no

momento do voto na urna eletrônica, viola a distribuição igualitária do poder político e

impede que o sistema político brasileiro seja democraticamente legítimo.

De acordo com o entendimento de Dworkin, a concepção de democracia majoritária

não é garantia de decisões justas, pois a vontade da maioria expressada por meio das eleições

e pelo sufrágio universal não abarca os interesses dos grupos minoritários. De modo contrário,

a democracia de parceria considera cada indivíduo como um parceiro na coletividade e, por

isso, só se caracteriza como democrático um sistema que abarque e proteja os interesses de

cada cidadão. Para Ronald Dworkin, atenção e respeito mútuo são a essência da democracia

de parceria, de modo que não devemos tratar o outro ao qual discordamos como um

obstáculo, ou até mesmo como um inimigo. O autor desenvolve dois princípios da democracia

de parceria: igual interesse e autogoverno. O primeiro consiste em assegurar que o sistema

político trate a todos com igual interesse, ao invés de privilegiar somente um grupo. Isso seria

melhor alcançado por meio do sufrágio igualitário, garantindo mais que um resultado de

superioridade estatística mas sim uma maior igualdade na distribuição do poder político. Já o

segundo princípio diz que a democracia implica o autogoverno. Só é justificável a submissão

do cidadão à autoridade de outros quando ele toma parte nas suas próprias decisões,

reconhecendo sua igual importância e responsabilidade própria por sua vida, tornando, dessa

forma, o governo democrático legítimo.

12

Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora

[email protected]


O atual sistema eleitoral brasileiro considera como nulo os votos dotados de alguma

nulidade e os anuláveis. No que se refere às eleições para o executivo, que adotam o sistema

majoritário, há a previsão legal, precisamente no artigo 224 do Código Eleitoral, de que se a

nulidade atingir mais da metade dos votos, restam prejudicados os demais votos, devendo o

Tribunal Eleitoral convocar nova eleição. Portanto, para fins de novas eleições não são

somados os votos nulos de protesto, mostrando-se evidente a ausência de representação

política por parte dos eleitores que deliberadamente anulam o seu voto. Exaltando este

entendimento, a interpretação jurisprudencial presente, por exemplo, no Recurso Especial

Eleitoral 25.937 de 17/08/2006, considera o voto nulo dado na urna eletrônica, seja deliberado

ou decorrente de erro “manifestação apolítica” do eleitor. Tal interpretação não abre espaço

para o eleitor manifestar sua real vontade de não concordância com os candidatos escolhidos

pelos partidos para concorrerem às eleições em questão.

Considerando que os partidos políticos detêm o monopólio do sistema eleitoral, não

existindo representação popular e exercício do poder estatal sem a intermediação partidária,

observa-se que a democracia representativa no Brasil é exercida de cima para baixo, pois a

escolha dos candidatos que disputarão ao pleito se dá internamente nos partidos. De modo que

o que prejudica em maior medida a democracia é a ausência de mecanismos institucionais que

possibilitem ao eleitor refutar o rol de candidatos apresentados pelos partidos. Resta então que

em uma eleição, dentre os candidatos que a disputam, necessariamente um sairá vitorioso,

estando a população obrigada a exercer seu direito de escolha dentro desse rígido quadro de

candidatos.

Os votos nulos de protesto, portanto, não tem o condão de alterar a situação eleitoral,

ficando excluídos da divisão do exercício do poder político aqueles que discordam das opções

apresentadas pelos partidos. Desse modo, para que se altere de alguma forma a partidocracia e

que se aproxime mais da democracia de parceria proposta por Dworkin, os votos nulos

deveriam ter relevância prática e interferência real no processo eleitoral. Já que a Constituição

Federal postula que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes

eleitos ou diretamente, o sistema eleitoral deveria abranger os votos nulos dados na urna como

real vontade política, sendo capazes de refutar o rol de candidatos escolhidos internamente e

apresentados pelos partidos, para que a escolha do representante político seja a mais legítima

possível.


A relevância desse tema encontra-se ainda maximizada pelo crescimento da taxa de

votos nulos, bem como pelo alargamento dos movimentos políticos defensores do voto nulo,

muitos dos quais, ao contrário de uma manifestação apolítica, se mostram como

manifestações politizadas e engajadas de transformação da realidade política eleitoral

brasileira.

Portanto, a atual situação segundo a qual os votos nulos não são válidos para nenhum

fim, está na contramão da democracia. Retomando o conceito de democracia de parceria

utilizado por Dworkin, no qual as pessoas governam como parceiras no coletivo, a não

consideração do voto nulo de protesto como possuidor de efeitos práticos e reais no pleito,

viola os interesses de parte considerável da comunidade política e a distribuição igualitária do

poder político, ignorando, consequentemente, a busca de uma democracia legítima e genuína.

A exclusão do voto nulo de protesto afasta-se da justiça, não possibilitando que todos os

cidadãos eleitores tenham a mesma influência sobre as decisões que afetarão a eles próprios.

Torna-se emergente uma nova interpretação do artigo 224 do Código Eleitoral, para que se

estabeleça uma democracia mais pertinente aos ideais do Estado Democrático de Direito.


O DIREITO FUNDAMENTAL AO QUESTIONAMENTO

Cláudia Izidoro Sapi13

Palavras-chave: democracia; direitos fundamentais; direito de reunião; liberdade de

pensamento; censura.

Este trabalho tem por objetivo fazer uma análise crítica sobre a tentativa de proibição

por magistrados de primeira instância de reuniões públicas que debatem a descriminalização

de determinadas condutas e a afronta aos direitos fundamentais à reunião, liberdade de

expressão, proibição à censura.

Há no Brasil movimentos com o objetivo de discutir a descriminalização de algumas

condutas tipificadas no Código Penal, sendo o mais difundido e polêmico o denominado

“Marcha da Maconha”, cujo objetivo é suscitar um debate sobre a permissão do uso da

maconha em determinadas condições.

O citado Movimento deparou-se com a posição de alguns magistrados que

enquadravam a conduta de manifestar a opinião a favor da descriminalização de uma droga

ilícita no tipo penal do artigo 287 do Código Penal, apologia ao crime, e no do artigo 33, §2º,

da Lei 11.343/2006 (lei antidrogas), incitação ao uso ilícito de entorpecentes e drogas afins.

A questão foi levada ao STF através da ADI 4.274/DF e ADPF 187. No julgamento

da ADI 4274/DF, o Supremo julgou procedente o pedido “para dar ao §2º do artigo 33 da Lei

11.343/2006 interpretação conforme a Constituição, para dele excluir qualquer significado

que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou

legalização do uso de drogas (...)”.

No tocante ao assunto em pauta, há sérias questões sobre os direitos fundamentais à

liberdade de reunião, de expressão e proibição da censura, que foram, inclusive, objeto de

análise pelos Ministros do STF no julgamento da citada ADI. Sem excluir o princípio da

Democracia.

Os Direitos Fundamentais não podem sofrer limitação senão por outro Direito

Fundamental ou por já vir limitado por ele mesmo, através de regra sobre como será operado

13

Servidora Pública do TJMG, graduada em Direito, pós-graduada em Direito Público e pós-graduanda em

Direito Público pela UFJF. E-mail: [email protected].


o seu exercício. No caso em tela, o direito de reunião já traz em seu conteúdo limitação de

ordem formal, sendo o aviso prévio a autoridade competente e a pacificidade. Não há

limitação ao seu conteúdo, de ordem material.

Histórica e conhecidamente, o Brasil passou por um período de ditadura e censura.

Assim, os direitos conquistados à liberdade de reunião e expressão devem ser bem

resguardados. Os constituintes de 1988 sabiam bem desse problema, tanto que esses direitos

foram elencados como cláusulas pétreas, exigindo o grau máximo de proteção.

Estar elencado no rol das cláusulas pétreas dá ao direito a garantia de que não haverá

sequer tentativa de ser abolido. O problema surge quando a tentativa de abolição não é

expressa, mas sim implícita em alguma manobra do Estado, como, por exemplo, dar a lei

determinada interpretação que impeça a discussão sobre si própria.

Não cuidará este trabalho de fazer uma análise mais detalhada sobre o conteúdo do

artigo 287, do Código Penal, porque não parece que seu conteúdo é uma forma de opressão do

Estado ou de tentativa de abolição ao direito fundamental à expressão.

No julgamento da ADI 4274/ DF, bem colocado ficaram as declarações do Ministro

Celso de Mello: “ideias não podem ser temidas” e do Ministro Ayres Brito: “Nenhuma lei

pode blindar-se contra a discussão de seu próprio conteúdo”.

A Constituição, ao dizer que o Brasil é um Estado Democrático, declarou que é um

Estado aberto ao diálogo, a novas ideias, sem preconceitos. A partir do momento que o Estado

é sem preconceitos, sem ideias pré-formadas, ele tem que abrir-se a discussões, versando

sobre quaisquer assuntos, inclusive crimes.

Da Teoria da Multifuncionalidade dos Direitos Fundamentais decorrem duas

funções, a de defesa e a prestacional. A de defesa impede que o Estado exerça seu poder de

maneira arbitrária, isolando e protegendo o indivíduo de suas arbitrariedades. Por esta razão,

inclusive, o Estado tem o dever de permitir que os indivíduos explanem opiniões sobre a

atividade estatal. Pela função prestacional, o Estado tem o dever de ouvir e dar uma resposta

satisfatória sobre o questionamento formulado.

No voto da ADI 4274, alguns Ministros levantaram a polêmica sobre a abertura do

debate sobre a descriminalização de crimes mais graves, como a pedofilia (Gilmar Mendes) e

o homicídio (Cezar Peluso).


Há que se criticar a posição dos nobres ministros, pois o que está em xeque não são

os crimes questionados, mas sim a liberdade de expressão, o direito de falar publicamente

sobre um assunto e de se questionar o conteúdo das leis.

Se um grupo de psicólogos, por exemplo, falar em programa de televisão sobre os

problemas psíquicos de um pedófilo e levantar, publicamente, que ele não tem consciência de

seus atos e defender a descriminalização da conduta, teria esse grupo cometido crime? Um

estudioso não teria direito de debater teses sobre sua área de pesquisa por infringir o tipo

penal apologia ao crime?

Em resposta a esta crítica, o Ministro Luiz Fux indicou que no nosso ordenamento há

o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, corroborando a tese de que são princípios

adotados pelo STF, e que não passaria a tese de descriminalização da pedofilia, homicídio,

estupro e demais crimes graves. Pois ao fazer a análise, o veríamos que é mais gravoso para a

sociedade a descriminalização de tais condutas.

Há que ser mencionado também o princípio democrático. Por este princípio o poder

pertence ao povo, cuja vontade tem o direito de ser externada publicamente. O direito de

levantar questionamentos sobre as leis é inerente ao princípio democrático. Se pelo princípio

democrático o poder pertence ao povo, a sua opinião deve ser levada em consideração.

Em decorrência desse debate, podemos dizer que há um Direito Fundamental

implícito na Constituição, qual seja, o Direito Fundamental ao Questionamento. Nenhuma lei

pode proibir o indivíduo de questionar o conteúdo dos atos normativos e das demais ações

estatais, através de um diálogo aberto e público.


A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO NA PRESPECTIVA

INOVADORA DOS DIREITOS HUMANOS

Laís Santana da Rocha Salvetti Teixeira 14

Direitos humanos; duração temporal; processo; razoabilidade.

O conteúdo e alcance dos direitos humanos variam conforme os tempos. Com efeito, a

incorporação de cada direito no complexo de direitos humanos positivados decorre dos

anseios de determinada época. Daí dizer-se que os direitos humanos são dinâmicos,

gradativamente incluídos no ordenamento jurídico, tal qual ocorreu com a positivação da

duração razoável do processo. Realmente, a expansão dos direitos humanos deriva da

necessidade de tutelar a realidade vivida pelas pessoas e deita raízes na história. Afinal, o

direito é lastreado em fatos sociais e se propõe a (co) ordenar a vida em sociedade, mediante

normas jurídicas, atribuindo regramento às condutas humanas e relações protagonizadas pelas

pessoas. O processo, analisado como instrumento da tutela de direitos, está diretamente

relacionado à concepção da prestação jurisdicional em limites temporais adequados, haja

vista que a excessiva duração do processo, muitas vezes, implica perecimento do direito da

parte e a detecção de uma Justiça inacessível. Por isso, atribui-se força criativa aos momentos

históricos e aos anseios sociais, de forma que as novas demandas façam surgir inovações na

ordem jurídica, pois a inclusão de determinado direito no rol de tutela e incidência de Textos

normativos, nacionais ou internacionais, evita práticas abusivas e temerárias sob pretexto de

ausência de positivação. Neste sentido, a normatização da duração razoável do processo

decorre do processo de dinamogenesis dos direitos humanos, da sua capacidade criadora. Esta

inovação pode vir à baila porque os direitos humanos não compõem rol de natureza taxativa;

vale dizer, existe cláusula aberta à inovação, permitindo-se que novos direitos surjam e

ampliem o espectro de positivação jurídica. A inserção da duração razoável do processo na

14

Advogada. Mestranda em Direito pela Universidade Nove de Julho – Uninove/SP. Especialista em Direito

Processual Civil pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus – FDDJ/SP. Possui Extensão Universitária em

Introdução ao Direito Italiano pela Università di Camerino – Marche, Itália. Professora de Direito e Legislação

no Centro Paula Souza – ETEC Rocha Mendes/ SP. E-mail: [email protected].


Constituição da República é resultado desta carga dinâmica dos direitos humanos, que não

barram a possibilidade de tutelar os problemas oriundos da realidade contemporânea. A

demora excessiva na tramitação dos processos abriu espaço para que houvesse clamor social

pugnando por sua celeridade. Considerando que o Poder Judiciário integra a Administração

Pública, a ele também se impõe a observância da eficiência, nos termos do artigo 37, caput,

da Constituição da República. A resolução de litígios com segurança e qualidade não pode ser

incompatível com a rapidez o tempo de entrega da prestação jurisdicional. A Justiça que tarda

falha; e falha porque tarda em prestar a tutela jurisdicional extemporaneamente. Desde que o

Estado avocou para si a tarefa de solucionar as lides, retirando o particular a possibilidade de

fazer justiça com as próprias mãos, responsabilizou-se por exercer a atividade jurisdicional

como forma de pacificar a sociedade, eliminando os conflitos de interesse submetidos à

apreciação do Poder Judiciário. Ocorre que o desenrolar temporal das ações sem

previsibilidade quanto ao seu encerramento gera estado de permanência da tensão social,

instabilidade esta que a atuação efetiva da atividade jurisdicional pretende coibir, eis que a

pacificação social é apontada como um dos escopos do processo. A distribuição de novos

processos e a não-extinção daqueles que estão em curso demonstra o descompasso entre os

elevados números de entradas e permanências de lides pendentes em relação aos números de

baixas. A este desequilíbrio foi atribuído a designação estoque, para representar a quantidade

represada de processos que ainda não foram extintos. O direito de acesso ao Poder Judiciário,

constitucionalizado pelo artigo 5º, inciso XXV, não pode ser obstado por lei. Porém, a intensa

procura pela atividade jurisdicional acaba por tornar inacessível o órgão incumbido de prestá-

la. A expressiva quantidade do estoque de processos compromete os níveis de eficiência

operacional do Poder Judiciário porque os seus índices concretos de oferta (de pessoal e infra-

estrutura, por exemplo) não são proporcionais os índices de procura por este serviço público.

Como uma situação cíclica, a desigualdade na relação de oferta e procura é responsável pelo

congestionamento forense, cujas taxas repercutem na morosidade da Justiça. Diante deste

quadro, originou-se a necessidade de tutela do aspecto temporal do processo, donde veio a

surgir o inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Constituição da República, evidenciando a natureza

inovadora e dinâmica dos direitos humanos. E, para que a enunciada garantia de “razoável

duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” não seja letra

morta, impõe-se a compatibilização da inafastabilidade da jurisdição e com a razoabilidade

temporal de seu instrumento de operação. Desta forma, a redução da morosidade aumentaria a


eficiência permitiria o alcance da propalada função social de pacificação do processo.

Ademais, o acesso substancial ao Poder Judiciário e a solução dos conflitos em um prazo

razoável viabilizariam a concreção da carga dinâmica dos direitos humanos estampada na

tutela jurisdicional adequada (porque eficiente), contribuindo para o fortalecimento do Estado

Democrático de Direito contemporâneo.


O STF, A SOCIEDADE E A PLURALIDADE DE INTÉRPRETES DO TEXTO

CONSTITUCIONAL: AMPLIAÇÃO DE DIREITOS OU JUDICIALIZAÇÃO DA

POLÍTICA?

Claudio Abel Franco de Assis15

Palavras-chave: STF; interpretação constitucional; direitos; judicialização da política.

O Supremo Tribunal Federal tem se notabilizado nos tempos recentes em vista do

interesse cada vez mais intenso da sociedade nos casos em que ele atua como última instância

do direito brasileiro. Por certo que, de um modo bastante rotineiro, as decisões da Suprema

Corte acabam por incidir diretamente na vida do cidadão comum, obtendo assim um relevante

chamariz para, até mesmo, além do mundo jurídico. Verifica-se que a mídia exitosamente

noticia, ao vivo, como se fosse mesmo uma espécie de “placar” do Tribunal, e, dependendo

do caso, o resultado é acompanhado a cada momento, sendo mesmo voto a voto, por milhares

de brasileiros, talvez com a singular esperança em mente de que a Magna Corte seja capaz de

efetivar as expectativas e possibilidades encontradas no texto constitucional. Em outro

sentido, há que se ponderar que existem diversos fatores, tais como a amplitude da carta

constitucional brasileira e, bem como, as lacunas perpetradas pelos outros poderes no

atendimento a ordem, ao mandamento constitucional, que, sem nenhuma dúvida, acabam por

possibilitar que variadas questões de cunho não apenas jurídico sejam postas á livre e

imperiosa análise do Supremo, o que implica, claramente, que o mesmo venha a lançar mão

do conhecimento de especialistas, de pessoas além do mundo do direito, para que possa obter

maior grau de certeza em suas decisões.

Interessante é observar que são aqueles ditos “hard cases” que denotam com mais

evidência o interesse da sociedade, de uma forma tal que eles deixam de ser discutidos

somente no auditório qualificado, que seria o Plenário do Pretório Excelso, para se imiscuir

mesmo nos acalorados debates urbanos, os quais se poderia chamar de auditório universal,

onde o povo discute qual seria a melhor decisão. Entretanto, ao contrário das instâncias

15

Advogado. Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Júnior. Servidor Público Federal da

UFJF. Pós-Graduando em Direito Público Contemporâneo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF).

Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus. email:

[email protected]


decisórias de per si, como é o Parlamento, o Poder Judiciário é significativamente marcado

por ser fechado hermeticamente, por ser “blindado” no que tange à influência da sociedade.

Isso, pelo que se verifica na abalizada doutrina constitucional pátria, é um mecanismo

necessário para obstar a opressão das maiorias em relação às minorias, sobretudo mediante a

supressão de direitos fundamentais, negados aos que não conseguem se fazer representar.

Isto posto, é imperiosa a constatação de que a interpretação constitucional, conforme

colaciona o ilustre Peter Häberle (2002), deve abranger não apenas os intérpretes jurídicos e

participantes formais do processo constitucional, mas todo aquele que vive a norma. Nesse

sentido, devem existir meios de ação, formas de se fazer com que argumentos colacionados

por outros atores do meio social também possam ser apreciados pelo Tribunal Supremo. Ao

processo hermenêutico, acompanhando o douto ensino de Ronald Dworkin (2010), estão

vinculados, de uma forma potencial, todos os órgãos estatais e as potências públicas,

abrangendo os cidadãos e também os grupos, não sendo possível precisar um elenco cerrado

ou fixado de intérpretes da Constituição. Assim a interpretação da norma constitucional não

pode ser considerada prerrogativa exclusiva do Estado, como aponta Häberle, pois deve

abarcar uma miríade de participantes capazes de ampliar as possibilidades de interpretação do

texto constitucional.

O grande fato é que a ampliação do papel institucional do Poder Judiciário,

especificamente e com mais relevo, do Supremo Tribunal Federal, no sistema de tripartição de

poderes do Estado brasileiro, advindo da Magna Carta de 1988, parece aumentar a tensão

existente entre o Constitucionalismo e a Democracia. Isto se dá, pois o diagrama institucional

fundado na Constituição brasileira, fortemente insculpida em princípios, possibilita a que

praticamente quaisquer demandas possam subir a análise do STF, gerando o famoso conceito

a que a doutrina alcunha de “judicialização da política”. Como conseqüência, o Supremo

passou a ser provocado para se manifestar sobre uma infinidade de temas, sejam questões

políticas, econômicas, sociais, dentre muitas outras, as quais extrapolam bastante os ditos

limites clássicos da juridicidade. Pelo que a questão que se coloca em discussão é justamente

a seguinte: será que a sociedade está em uma progressiva e importante ampliação de direitos,

tal como notadamente demarcado em uma era recente da história atual, a dita “era dos

direitos”, como bem asseverou Bobbio (1992) em sua obra, ou será que a mesma se encontra

em termos de dar contornos jurídicos além do que se deveria, judicializando as mais variadas

questões e deitando seu controle a vários aspectos da vida em grupo?


Assim e afinal, se observa que a atuação da Corte Suprema brasileira em questões que

não são apenas jurídicas, tangencia a esfera de atuação dos demais Poderes, recebendo críticas

diversas, quanto à legitimidade e, bem como, aos limites de atuação da jurisdição

constitucional. Como resposta a essa indagação, de certa maneira o STF tem utilizado

claramente as Teorias da Representação Argumentativa do emérito Robert Alexy (2008) e,

como não poderia deixar de ser, da Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, de Peter

Häberle (2002). Ainda nessa teia profícua, se encontram as audiências públicas, que parecem

se arvorar como uma atraente promessa de alternativa institucional para os dilemas e para os

impasses da jurisdição constitucional.

BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Trad. Luís Afonso Heck. 2ª ed. revista.

Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2008.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da

constituição: a contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição.

Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.

BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos, 4 º Reimpressão, Tradução de Carlos Nelson

Coutinho, Editora Campus, Rio de Janeiro, 1992.

VIANNA, Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manual Palácios

Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no

Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.


O DOGMA DA PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS

CONSTITUCIONAIS ORIGINÁRIAS: UM OBSTÁCULO A SER REMOVIDO PARA A AMPLIAÇÃO DO

ESPECTRO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Denis Soares França16

Reforma constitucional; limites; direitos humanos; ampliação.

A evolução dos direitos humanos no âmbito de uma sociedade costuma ser fruto de

árduas e lentas conquistas, tanto no aspecto de sua adoção quanto no de sua concretização.

Busca-se a preservação dos valores conquistados com a positivação de tais direitos, que para

muitos passam, então, a ser chamados de direitos fundamentais.

O trabalho de positivação dos Direitos Humanos é hoje escudado pelo

neoconstitucionalismo, cuja abertura axiológica tem o condão de maximizar a proteção

ofertada à dignidade da pessoa humana e de servir como filtro impeditivo do retrocesso das

conquistas auferidas. Sob o influxo dos modernos princípios de interpretação constitucional,

labora a doutrina na sedimentação e ampliação dos direitos e garantias fundamentais.

Nesse paradigma, e observando-se o caso brasileiro, dois dispositivos da nossa

Constituição merecem destaque. O primeiro revela a preocupação com a ampliação do rol de

direitos fundamentais (CRFB/88, art. 5º, §2: “Os direitos e garantias expressos nesta

Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou

dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”). E o

segundo traduz a impossibilidade de alteração, com redução de conteúdo, das normas que

veiculam direitos e garantias individuais (CRFB/88, art. 60, §4º, IV: "Não será objeto de

deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias

individuais").

Há, porém, na tradição jurídica brasileira, um dogma bastante enraizado, cuja base

jurisprudencial é a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de

Inconstitucionalidade nº 815/DF. Nela, manifestou-se a Corte Suprema no sentido de que “a

tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias, dando azo à declaração

16

Bacharel em Direito e Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Federal de Juiz de Fora

(UFJF). Professor Temporário do Departamento de Direito Público da Faculdade de Direito da Universidade

Federal de Juiz de Fora (UFJF). Cursa especialização em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho.


de inconstitucionalidade de umas em face de outras, é incompossível com o sistema de

Constituição rígida”.

Tal manifestação, calcada na ilimitação do Poder Constituinte Originário, busca

refutar a doutrina do alemão Otto Bachof, que propôs, após a II Guerra Mundial, ser função

da jurisdição constitucional repelir conteúdos ofensivos aos direitos humanos já conquistados,

ainda que tais conteúdos fossem veiculados nas Constituições por procedimento hígido. A

tese do estudioso alemão foi repelida em razão do entendimento de que não poderia competir

a um Poder constituído – o Judiciário – controlar o Poder Constituinte.

Cabe, entretanto, pensar a tese da presunção absoluta de constitucionalidade em

termos. Se, por um lado, seria descabido o controle posterior do Constituinte, que é

juridicamente ilimitado, por outro lado não se pode esposar essa tese se ela vier a ferir a

teleologia da própria Constituição, criando obstáculos à concretização de seu escopo. Afinal,

nossa Carta Magna não só positivou valioso rol de direitos, como também erigiu mecanismos

para ampliação paulatina desse rol. E a inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 45,

permissiva de que Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos se equiparem a normas

constitucionais, escancara a possibilidade de surgimento de outra natureza de conflitos entre

normas constitucionais.

Vê-se, então, surgir a necessidade de aferir a potencial incompatibilidade entre

normas constitucionais originárias e os novos enxertos feitos na Constituição material.

Exemplificativamente, imagine-se a adoção, com status de norma constitucional, de Tratado

Internacional que preveja a obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, sem exceções. Parece

não se poder descartar a hipótese de isso significar a inconstitucionalidade superveniente de

normas constitucionais originárias.

O fato é que na atual concepção adotada pela doutrina e jurisprudência brasileiras

seria impensável a declaração de inconstitucionalidade17

da norma originária. Faltaria

arcabouço jurídico a solucionar o obstáculo da presunção absoluta de constitucionalidade das

normas constitucionais originárias. Pretende-se demonstrar, portanto, que apesar do valor da

17

Vale destacar que no controle abstrato de constitucionalidade da situação descrita, apenas a Arguição de

Descumprimento de Preceito Fundamental seria admitida, de acordo com a jurisprudência do STF, pois essa é a

única das ações de controle concentrado que admite o contraste de normas pré-constitucionais. É que, do ponto

de vista das normas constitucionais produzidas pelo Poder Reformador, mesmo as normas constitucionais

originárias seriam pré-constitutcionais. E tal particularidade conduz à reflexão sobre a eventual necessidade de

criação de nova ação do controle concentrado, quem sabe com quórum mais restrito ou sujeita também a um

controle político, destinada apenas a apurar a excepcional inconstitucionalidade de uma norma originária em

situações como a proposta neste trabalho.


já multimencionada tese da presunção absoluta de constitucionalidade das normas

constitucionais originárias, sua adoção extremada e irrefletida pode ser entrave à

concretização dos valores que a Constituição priorizou. E isso torna urgente o

desenvolvimento de um limite hábil a afastar qualquer viés pernicioso ao crescimento e à

concretização do espectro de direitos fundamentais.

A possibilidade de internalização de Tratados Internacionais com status

constitucional sugere a hipótese de que em alguns anos nossa Constituição possa estar

bastante modificada. Os textos dos Tratados, produzidos sob outras culturas jurídicas, serão

naturalmente dotados de certa heterogeneidade18

, requisitando o aprimoramento dos

mecanismos de interpretação e controle constitucional. E passados quase 25 anos da

promulgação da Constituição de 1988, é devida a ocupação com o desenvolvimento de

caminhos seguros para o desenvolvimento do ordenamento jurídico, sem risco às conquistas

efetivadas.

Afinal, se as normas devem estar abertas ao influxo de seu tempo, para que não se

cristalizem e sejam reduzidas a mera folha de papel, cabe ao Direito produzir mecanismos que

deem guarida a essa tarefa. Talvez seja necessário repensar a tese da presunção absoluta de

constitucionalidade das normas constitucionais originárias, que não deve ser reproduzida

como se fosse um dogma. É plenamente possível que os atuais mecanismos de interpretação

constitucional não se mostrem suficientes para a solução dos novos problemas que podem

começar a surgir, sendo aberto campo para medidas próprias e inovadoras aptas a contemplar

o desafio que se impõe. Relativizar a presunção de constitucionalidade das normas

constitucionais originárias, aceitando que as mesmas possam sucumbir diante de inovações

mais protetivas, pode ser o caminho mais curto para a maximização dos direitos albergados

em nosso sistema jurídico.

18

Como acontece com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, único

Tratado Internacional já recepcionado com status de norma constitucional em nosso ordenamento, promulgado

pelo Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009.


ATIVISMO JUDICIAL: UM OLHAR SOB A PERSPECTIVA PATERNALISTA

Jordan Vinícius de Oliveira19

Lorena Abbas da Silva20

Palavras-chave: ativismo; Ingeborg Maus; legiferante; magistrado; moralizante.

O presente resumo visa analisar o atual panorama no qual se perfaz a atividade

legiferante por parte da autoridade judicial, a partir de Ingeborg Maus (2010)21

e Leonardo de

Paola (2008)22

. Conforme o conceito de “sociedade órfã”, carente de direcionamento político

e social em Herbert Marcuse (1987 apud MAUS, 2010, p.15), são observáveis características

infantis diante dos mecanismos de manipulação e administração sociais, levando a

comunidade a confiar sua tutela ao Judiciário. Este, ao assumir o papel de “pai”, toma as

rédeas do ordenamento social e passa a direcionar os indivíduos através dos processos de

intervenção e defesa. Para tanto, há de se destacar a figura imprescindível do jurista, com

vistas a recordar a confiança depositada no mesmo por aqueles que buscam orientação para a

vida em comunidade.

A crença popular na sabedoria do juiz é que fortalece, por exemplo, a afirmação de

Erich Kaufmann (1927 apud MAUS, 2010, p.17): “uma decisão justa só pode ser tomada por

uma personalidade justa”. Ao magistrado, munido de toda a sua sabedoria e conhecimento,

caberia o juízo de valor para determinar, como um pai que permite ou não ao filho

determinada conduta, o que é justo, praticável e condenável. É possível encontrar referenciais

dessa concepção na interpretação da professora alemã a partir de Dworkin, ao corresponder a

interpretação do juiz com a moral da sociedade, pois a “moral” que deveria direcionar a

decisão do magistrado acaba por ser o produto de sua interpretação. Ademais, o Judiciário

acaba por representar a consciência imparcial, consensual e justa a fim de aliviar as tensões e

conflitos sociais, sob a afirmação de ser a esfera mais competente para tal. Maus ainda

19

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, atualmente cursa o quarto período. jordan-

[email protected] 20

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, atualmente cursa o segundo período.


Professora titular de Ciência Política da Universidade Johann Wolfgang Goethe de Frankfurt. 22

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná.


justifica a grande “expectativa externa” posta sobre o Judiciário “moralizante”, nas demandas

de cláusulas e, sobretudo, na confiança reinante da população na justiça.

O terceiro poder proporcionaria uma decisão objetiva, neutra e, por conseguinte,

justa às partes litigantes envolvidas em situações e interesses concretos. São constantes

expressões, não obstante revestidas de certa objetividade, que remontam a conceitos

originalmente alicerçados em fundo moralista, como “má-fé” ou “punível”, que por muitas

vezes expressam posições tradicionalistas dos juízes e nem sempre pautadas de um

pressuposto racional. Além disso, é arraigada no cenário social, principalmente nos últimos

tempos, a imagem de que o Judiciário funciona como “guardião da moral”, uma instância na

qual todos os costumes serão salvaguardados.

Figura central nas ações judicantes é o ordenamento maior e, quanto a este, seu

prisma sofre alterações que o deixam distante, em muitas ocasiões, de ser a prova

institucionalizada das garantias jurídico-fundamentais. Tornando-se desta maneira um texto

fundamentalista e passivo pelo qual se fazem interpretações pautadas em valores, num

processo dedutivo do que é ou não correto, tal como textos religiosos a exemplo da Bíblia ou

O Corão. Assim sendo, o judiciário deixa de prezar pela tutela do ordenamento maior estatal e

pela intenção legitimada do constituinte originário. O que se vê, são práticas reiteradas para

conservar sua própria história jurisprudencial, sendo tal história mais louvável do que

qualquer outra matiz para a tomada de decisão, mesmo se esta for mais eficiente. Assim, há

uma formação autorreferencial deste poder, que acaba por superar em diversas situações as

verdadeiras garantias asseguradas.

Essa situação se reflete no âmbito social que, por sua vez, se perfaz em um

verdadeiro esvaziamento das teias de relacionamento. As pessoas, a partir do excessivo

recurso ao Judiciário, perdem a autonomia frente aos conflitos a que são expostas. Não se

percebe mais o interesse na solução simplória e rápida dos problemas, reflexo de um

comportamento cada vez mais individualista. A ideia de recorrer a esmo para o Juiz, de deixar

tudo nas mãos de um terceiro, apresenta-se mais viável, ainda que mais dispendiosa e com

maior prazo decorrencial em detrimento da resolução pacífica e conciliada. Há de se destacar,

então, uma crise nas instituições presentes no cotidiano da sociedade e que hoje já não são

capazes de garantir a coesão e a prosperidade de seu corpo social. Escola, igreja e o local de

trabalho, por exemplo, refletem um espaço comunitário absorto em seus próprios déficits e

não conseguem emergir para uma nova e eficiente dinâmica socializante.


No tocante ao cenário brasileiro, segundo Leonardo de Paola (2008),

especificamente, é possível observar a interferência do Judiciário nas tarefas legiferantes, haja

vista que sucessivas CPIs, escândalos e lutas partidárias tornam o legislativo desprestigiado

frente às demandas sociais. A velha visão positivista do “juiz-oráculo” já não se faz presente e

a atividade judicante brasileira passa a exercer função legislativa, mesmo que para isso se

valha de ideais, princípios ou valores consagrados no ordenamento pátrio e raramente assuma

que o faz.

Tal tarefa merece análise por dois gumes: primeiramente, observa-se a ação

discricionária de tribunais e de importantes magistrados se tornando celebridades aos olhos da

imprensa e da população, emitindo opiniões sobre variados temas, inclusive os que poderão

ser julgados por eles próprios futuramente. Em segundo lugar, há de ser reconhecer o caráter

emancipador de algumas decisões judiciais e a valia de dispositivos que permitem voz a

requisições do âmbito social. Como exemplo, pode-se citar o mandado de injunção (artigo 5º,

LXXI da Constituição Federal) e também resoluções que asseguram a efetividade de direitos

fundamentais, como o direito à saúde, pautado por decisões de tribunais que garantiram a

oferta de medicamentos gratuitos à população. Em contrapartida, a grande crítica ao chamado

ativismo judicial é o fato dele não estar provido de legitimidade do voto popular e, mais que

isso, não gozar de instrumentos necessários à atividade legislativa.

Destarte, em instâncias inferiores, o problema do abusivo ativismo judicial pode ser

resolvido mediante ação recursal às superiores, para controle de eventuais excessos. No

Brasil, tem-se visto com fácil destaque a atuação do Supremo Tribunal Federal, sempre

chamado à solução de lides e aspirações do corpo social. Todavia, a grande crítica se constrói

no sentido do recurso, sendo que: a quem se deve recorrer, já que os ministros do STF não

respondem perante ninguém? A expressão, oriunda do latim, “quis custodiet ipsos

custodes?”, que significa “quem guardará os guardiões?”, no atual panorama pode

transmutar-se em: quem controlará os controladores?


MAUS, Ingeborg. A Jurisdição na “Sociedade Órfã de Pai”. In:______. O Judiciário como

Superego da Sociedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.15.


PAOLA, Leonardo de. Juízes ou Legisladores?. Valor Econômico, São Paulo, 19 jun. 2008.

Disponível em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/bitstream/id/98244/1/noticia.htm>. Acesso

em: 2 dez. 2012.


DA TRÍPLICE HÉLICE À HÉLICE QUÁDRUPLA: DESENHANDO OS

PRESSUSPOSTOS PARA A INSTALAÇÃO DA INOVAÇÃO NANOTECNOLÓGICA

NO BRASIL

Ana Paula Adam23

Raquel Von Hohendorff24

Wilson Engelmann25

Palavras-chave: inovação; Núcleo de Inovação e Transferência de Tecnologia; direitos

humanos.

Este trabalho é o resultado parcial do projeto de pesquisa que é desenvolvido junto ao

Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado e Doutorado – da Universidade do Vale

do Rio dos Sinos – UNISINOS. Objetiva-se identificar a pertinência dos Núcleos de Inovação

e Transferência de Tecnologia (NITT) no cenário atual industrial brasileiro, o qual vem

sofrendo consideráveis impactos diante das recentes legislações inseridas no ordenamento

jurídico. Visa-se, por meio dessas legislações, incentivar ao apoio na introdução da

“inovação” na produção e crescimento industrial, gerando maior competitividade no cenário

econômico. Através de medidas de estímulo ao setor industrial e centros de pesquisa, as Leis

nº 10.973/04 (Lei da Inovação) e nº 11.196/05 (Lei do Bem) fortalecem o sistema de

introdução de um produto ou processo novo ou significativamente melhorado na fabricação,

que resulte numa maior competitividade no mercado. Também, essas leis, inclusive a Lei

Estadual gaúcha que dispõe sobre o mesmo tema (Lei nº 13.196/09), incentivam à pesquisa

científica e tecnológica dentro das instituições de ensino superior para viabilizar esse sistema

23

Estudante do curso de graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos/RS. Bolsista de

iniciação tecnológica do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq). Integrante

do Grupo de Pesquisa JUSNANO. E-mail: [email protected]. 24

Mestranda em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos/RS. Bolsista da Coordenação de

Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Integrante do Grupo de Pesquisa JUSNANO. E-mail:

[email protected]. 25

Doutor e Mestre em Direito Público pelo Programa de Pós-Graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da

Universidade do Vale do Rio dos Sinos/RS. Professor deste mesmo Programa das atividades: “Transformações

Jurídicas das Relações Privadas” (Mestrado) e “Os Desafios das Transformações Contemporâneas do Direito

Privado” (Doutorado); Professor do Mestrado Profissional em Gestão e Negócios da UNISINOS; Professor de

Metodologia da Pesquisa Jurídica em diversos Cursos de Especialização em Direito da UNISINOS; Professor de

Teoria Geral do Direito do Curso de Graduação em Direito da UNISINOS; Líder do Grupo de Pesquisa

JUSNANO (CNPq). E-mail: [email protected].


de atuação dos institutos de pesquisa juntamente com as indústrias e empresas de pequeno e

grande porte.

A Unisinos se destaca neste cenário inovador, por possuir atualmente cinco institutos

tecnológicos dentro das dependências da universidade, amparados pelo Núcleo de Inovação e

Transferência de Tecnologia da Unisinos. Esses institutos, juntamente com o NITT - que está

em fase de implementação - dão apoio a diversas empresas e organizações que hoje estão

encubadas. Ligados aos Programas de Pós-Graduação da universidade, os institutos atuam nas

áreas da segurança funcional, da biociência, dos alimentos e da engenharia civil, além de hoje

abrangerem a área também de semicondutores. Este sistema existente na Unisinos é fruto da

legislação ordinária que foi sendo introduzida no país desde 2004 com vistas à concretização

dos preceitos constitucionais que versam sobre o tema. Os artigos 218 e 219 da Constituição

Federal estabelecem critérios para o desenvolvimento científico e tecnológico no país.

A política de inovação adotada pela Unisinos segue a linha da metáfora proposta nos

anos 90 pelo norte-americano Henry Etzkowitz, no qual ele sugere o triplo e recíproco apoio

entre universidade, indústria e governo como forma de viabilizar o mercado por meio da

inovação. Na sua Hélice Tríplice, o autor propõe que a universidade invista na pesquisa, a

indústria produza e o governo regulamente esta relação. Mas apenas isso não basta, é

necessário o comprometimento das três hélices envolvidas com os direitos humanos,

inserindo-se nessa linha, o cuidado com o meio-ambiente, a saúde dos pesquisadores e

trabalhadores que lidam com as novas técnicas utilizadas e com um desenvolvimento social

que traga benefícios à sociedade como um todo. É então, nesse sentido, bem-vinda a proposta

do professor Wilson Engelmann, na qual ele sugere a inserção de uma quarta hélice na

proposta da Etzkowitz, qual seja a dos direitos humanos. Não é possível hoje pensar em

desenvolvimento econômico e industrial, sem observar as necessidades dos receptores dessa

realidade. Por isso, nada mais que necessário que os três alavancas imprescindíveis para

promover a inovação estejam envoltos na ideia de respeito aos direitos humanos.

A inovação e a pesquisa devem estar aliadas ao desenvolvimento econômico e social

que respeite o meio ambiente e principalmente os direitos inerentes à dignidade da pessoa

humana, fazendo-se necessário o perfeito acoplamento destes fatores. E é neste aspecto que se

deve colocar o Direito como ponte indispensável que ligue os resultados advindos dessa

interação com o meio social no qual estamos inseridos. Por isso mesmo, está-se fazendo um

estudo detalhado do papel NITT nesse sentido, pois ele é um desafio ao Direito e Direitos


Humanos nos dias atuais, por apresentar propostas completamente novas e que desafiam o

ordenamento jurídico.

Nesse sentido, faz-se necessário um estudo apoiado no método fenomenológico-

hermenêutico, ou seja, o objeto de estudo faz parte do mundo social no qual estamos

inseridos, e os resultados obtidos na pesquisa visam atribuir sentido e importância à

continuação do fomento dos NITT’s no Brasil. Por isso da importância de um estudo dirigido

de forma crítica e interpretativa sob esse método introduzido por Martin Heidegger e

posteriormente aprofundado por Hans-Georg Gadamer. Ainda, o ponto de partida e o ponto de

chegada apontados por Heidegger mostram sua pertinência no decorrer da pesquisa, tendo em

vista o enfoque dado ao percurso histórico do tema até os dias atuais na sociedade brasileira.

Por estar em fase de desenvolvimento, os resultados parciais vêm mostrando que o

aperfeiçoamento da introdução dos NITT’s no cenário industrial do Brasil - com a extensão

dos trabalhos realizados dentro dessas instituições para fora das mesmas, ou seja, para a

sociedade - pode favorecer um crescimento econômico e industrial investido na tecnologia e

na pesquisa, porém, levando em consideração os direitos básicos de cada ser humano, assim

como a preservação do meio ambiente. O desafio está presente na sociedade, e o que se

precisa é avaliar os benefícios e malefícios que essas novas ferramentas trazem/trarão para o

Direito e o cenário brasileiro como um todo. Este também é o espaço privilegiado para avaliar

as efetivas contribuições e riscos inaugurados pela era das nanotecnologias. Vale dizer,

existem diversas tecnologias que estão operando na escala nanométrica, isto é, na bilionésima

parte do metro. As investigações científicas, a transferência dos seus resultados para a

indústria, especialmente por meio do suporte financeiro dado pelo Estado, através dos

diversos órgãos de fomento, como a CAPES, CNPq, FAPERGS, FINEP, entre outras, são o

exemplo concreto da hélice tríplice de Etzkowitz, onde este trabalho pretende inserir uma

quarta hélice, que é justamente o destinatário da inovação nanotecnológica: o ser humano e o

meio ambiente.


DIREITO ECONÔMICO, INOVAÇÃO INSTITUCIONAL E JUDICIALIZAÇÃO DA

POLÍTICA DE JUROS: SERIA O STF NEOLIBERAL ANTES DO

NEOLIBERALISMO?

Leonardo Alves Correa26

Douglas Maiolini27

Palavras-chave: inovação institucional; Direito Econômico; judicialização da política de juros

O Sistema Financeiro Nacional (SFN) e os Tribunais Superiores (Supremo Tribunal

Federal – STF - e Superior Tribunal de Justiça - STJ) são instituições regulamentadas pela

ordem constitucional de 1988: aquele constitui um sistema de órgãos públicos e privados

disciplinados pelo artigo 192 da CF e que possui uma importância central no desenvolvimento

do processo econômico-social de uma nação, ao passo que esses, os Tribunais Superiores, são

órgãos que atuam no ápice da hierarquia da organização do Judiciário e suas decisões

repercutem diretamente no modo de reprodução social de um país.

A despeito da importância do estudo jurídico-dogmático sobre o modo de organização

legal do SFN, STF e STJ, tais órgãos devem ser analisados a partir do modo atuação,

coordenação e interdependência institucional. Uma compreensão adequada do conceito do

Sistema Financeiro Nacional extrapola, então, a simples definição normativa e deve

contemplar a forma como, por exemplo, os Tribunais Superiores moldam sua estrutura,

limites e possibilidades a partir das decisões sobre questões de ordem financeira.

Nesse contexto, a nosso objeto consiste em analisar o modo como as decisões dos

Tribunais Superiores sobre a capitalização de juros contribuíram decisivamente para a

arquitetura institucional do Sistema Financeiro Nacional. Nossa proposta, contudo, consiste

em analisar a moldura institucional do SFN à luz da corrente teórica crítica que busca analisar

a ascensão, consolidação e hegemonia do neoliberalismo como doutrina econômica e política

do século XX.

Em regra, o neoliberalismo é compreendido como um modelo político, econômico e

social que advoga a tese da liberalização do mercado, a diminuição da ação do Estado na

26

Professor de Direito Econômico da Universidade Federal de Juiz de Fora 27

Acadêmico do curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora


economia, a desregulamentação e flexibilização das relações de trabalho, a diminuição das

barreiras de fluxo de capital. Do ponto de vista político, esse movimento ganha força no

mundo com a chamada crise do Estado Social a partir do final dos anos 70 do século XX

(NUNES, José Avelãs Nunes. Neoliberalismo e Direitos Humanos; Renovar: 2003). No

Brasil, entretanto, o movimento torna-se robusto a partir da década de 90 do século XX. É a

partir dessa fase que se inicia um processo de privatização das empresas estatais, aumento das

concessões de serviços públicos, desregulamentação das relações de trabalho, criação das

Agências Reguladoras, diminuição da intervenção direta do Estado na economia.

A pergunta central desse trabalho, contudo, consiste em indagar se esse quadro

analítico pode ser aplicado ao analisarmos a judicialização da política de juros nos Tribunais

Superiores. A pesquisa visará questionar que medida o Estado Brasileiro (Executivo,

Judiciário e Legislativo) adota uma postura neoliberal somente a partir da década de 90 do

século passado. Especificamente no que se refere à relação entre SFN e STF/STJ a pergunta-

problema pode ser assim resumida: ao definir a juridicidade de capitalização de juros, o

STF/STF já adotava pressupostos teóricos neoliberais antes da internalização oficial do

discurso liberal da década de 90?

O método utilizado será a pesquisa dos argumentos padrões da jurisprudência dos

Tribunais Superiores, de modo a compreender quais os pressupostos teóricos e ideológicos

vinculados ao discurso do STF e STJ sobre a capitalização de juros.

Nossa hipótese inicial consiste em afirmar que os Tribunais Superiores já

internalizavam uma lógica de decisão calcada em pressupostos teóricos neoliberais antes da

adoção desse modelo político-econômico na década de 90. Nossa resposta provisória está

fundamentada em razão de uma pesquisa jurisprudencial e legislativa prévia, conforme

demonstraremos a seguir.

Na década de 60, em virtude do aumento da freqüência das demandas versantes sobre

a prática da capitalização composta de juros, o Supremo Tribunal Federal, posicionando-se

sobre o assunto e alicerçado no artigo 4º da Lei de Usura (Decreto de nº 22.626/33), editou

seu enunciado sumulado de nº 121, que dispunha nos seguintes moldes: “É vedada a

capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada”. Entretanto, a Suprema

Corte manteve-se atrelada ao entendimento de que o anatocismo poderia ser admitido quando

gozasse de respaldo em leis específicas, conforme se nota pela leitura dos Recursos

Extraordinários de nº 90.341/PA e 96.875/RJ.


Ocorre que, posteriormente à edição do enunciado sumulado de nº 121 do STF, houve

a entrada em vigor da Lei de nº 4.595/64, incumbida de regulamentar a atuação das

instituições bancárias e a política monetário-creditícia. Com a referida inovação legislativa,

parte da doutrina e da jurisprudência foi levada a crer que o teor do artigo 4º do Decreto de nº

22.626/33 deixou de ser aplicado às instituições bancárias e financeiras. Nesta esteira, a

promulgação do mencionado diploma levou a Excelsa Corte a ressalvar o entendimento

exarado em sua súmula de nº 121 e a editar o enunciado sumulado de nº 596, que dispunha

que “as disposições do Decreto 22.626 de 1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros

encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que

integram o sistema financeiro nacional”.

Em assim sendo, a súmula de nº 596 do STF, datada de 1976, deu início a um novo

pensamento jurisprudencial, pautado na segregação entre, de um lado, as instituições

integrantes do sistema financeiro nacional e, de outro, os demais contratantes, no que se refere

à taxa contratual de juros. Entretanto, poucos anos depois da edição da súmula de nº 596, o

STF reconheceu a impossibilidade de se aplicar tal enunciado, de forma isolada, às

instituições financeiras, devendo a atuação das mesmas ser regida, igualmente, pela súmula de

nº 121. Em alguns de seus julgados o Supremo Pretório deixou transparecer o entendimento

de que, a despeito da possibilidade de livre ajuste da taxa de juros, deveriam as instituições

financeiras atender à vedação da capitalização de juros com periodicidade inferior à anual.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, atribuiu-se ao Superior Tribunal

de Justiça a incumbência de interpretar e guardar a legislação federal. No exercício de sua

missão constitucional, o STJ endossou o posicionamento agasalhado pelo STF anteriormente

à entrada em vigor da Carta da República, firmando-se no sentido de permitir a livre

estipulação da taxa contratual de juros, no âmbito das instituições do sistema financeiro

nacional, desde que respeitada a vedação legal (Decreto de nº 22.626/33) à capitalização

composta em periodicidade inferior a um ano. É o que se nota pela análise nos precedentes

Recurso Especial (REsp) 176.322/RS de 1999 e Recurso Especial (REsp) 189.426/RS de

1999. Pela observação dos mencionados precedentes percebe-se que a postura do Tribunal

fora, desde o início, marcada pelo apego ao texto legal ou aos precedentes emanados do STF

anteriormente à Constituição de 1988.

Neste sentido, quando, em 2000, houve a edição da Medida Provisória de nº 1.963-

17/00, o Superior Tribunal de Justiça pôde acobertar o anatocismo em sua jurisprudência sem


margem para hesitação. A referida Medida trouxe, em seu artigo 5º, a permissão normativa

expressa à prática da contagem de juros sobre juros em interregno inferior a um ano.


POLÍTICAS E DIRETRIZES DE RESPONSABILIDADE SOCIAL NA

CONCESSÃO DE FINANCIAMENTOS PELO BNDES

Érica Salgado28

Luiz Carlos Silva Faria Junior29

Raphaela Rodrigues Santos30

Palavras-chave: BNDES; financiamento a TKCSA; evolução das questões socioambientais.

Neste ano de 2012 o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social

(BNDES), fundado em 1952, está completando 60 anos e para tanto este estudo foi elaborado

de forma a identificar o seu papel como um banco público de desenvolvimento e analisar se as

concessões dos financiamentos são compativéis com as políticas e diretrizes firmadas pelo

banco e pelo mercado financeiro como um todo.

O BNDES é uma empresa pública federal, o qual configura-se como um importante

instrumento de intervenção do Estado na economia representando, atualmente, o principal

instrumento de financiamento de longo prazo, contando com uma política que inclui

dimensões social, regional e ambiental.

Tendo em vista que o capital do banco de financiamento é constituído exclusivamente

de recursos público, este tem um compromisso histórico com toda a sociedade brasileira,

devendo investir em empreendimentos segundo critérios que priorizam o desenvolvimento

com inclusão social, criação de emprego e renda e geração de divisas, de modo a valorizar e

garantir a integração das dimensões social e ambiental em sua estratégia, políticas, práticas e

procedimentos (BNDES, 2012).

Diante disto e preocupado com as questões humanitárias o BNDES, além de em 1982

intagrar o perfil social à política de desenvolvimento, vem procurando adequar-se a

28

Érica Salgado, graduanda do 2º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora,

bolsista “Jovens Talentos” Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: erica-


Luiz Carlos Silva Faria Junior, graduando do 10º período do curso de Direito pela Universidade Federal de

Juiz de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundação Ford. E-mail:


Raphaela Rodrigues Santos, graduanda do 7º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de

Fora. Graduada em Economia pelo Instituto Vianna Junior. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas,

financiado pela Fundação Ford. E-mail: [email protected].


convenções e acordos que estipulem critérios de responsabilidade social entre eles destaca-se

o Protocolo Verde.

Dentre os empréstimos atuais inclui-se o programa de investimento em siderúrgicas

que deveria implicar não apenas em um crescimento econômico, mas principalmente em um

desenvolvimento sustentável. Entretanto, no caso Thyssenkrupp CSA, parceria entre a alemã

Thyssenkrupp e a Vale, que foi um dos maiores investimentos neste setor realizado pelo

BNDES, totalizando um financiamento direto de 2,4 bilhões, o empreendimento tem

implicado em inúmeras violações aos direitos humanos e ao meio ambiente.

A transnacional Thyssenkrupp CSA está localizada em Santa Cruz, zona oeste do Rio

de Janeiro e deveria contribuir na promoção do desenvolvimento que implica em melhoras

nos índices de qualidade de vida, saúde, educação entre outros. No entanto, nesse

empreendimento financiado pelo BNDES é possível identificar diversas irregularidades e

consequentes violações aos direitos humanos provenientes da sua instalação abrindo, assim,

questionamentos quanto à política e a ética do órgão, visto que a transnacional por ele

financiada não atinge as diretrizes históricas do banco.

Frente a financiamentos como este, o Banco se torna o agente indireto de impactos

adversos à sociedade que afetam seus direitos humanos o que é completamente contraditório

com sua política que prima pelo fortalecimento do desenvolvimento sustentável do país.

Diante dessas reflexões este artigo tem como objetivo analisar se as políticas e

diretrizes do BNDES são de fato respeitadas no processo de financiamento. Para tanto,

tomaremos como caso prático a TKCSA com a finalidade de identificar se esta empresa se

enquadra nos princípios de desenvolvimento sustentável que o BNDES tanto prima.

Como objetivos específicos buscou-se verificar o papel de um banco de

desenvolvimento, pormenorizar a evolução das preocupações com os direitos humanos (no

qual se incluem as questões socioambientais) no mercado financeiro, examinar o

financiamento a Thyssenkrupp CSA, identificar as violações ao direitos humanos da

instalação deste empreendimento na Baía de Sepetiba e, por fim, analisar a incongruência

entre as diretrizes elucidadas pelo BNDES e as externalidades provenientes desse

empreendimento.

Para tanto, este estudo será efetivado através de pesquisa bibliográfica, análise de

artigos científicos, exame de relatórios e documentos de Organizações Não Governamentais


como do Instituto Mais Democracia, Instituto de Políticas Alternativas para o Cone Sul

(PACS), Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), todas atuantes no caso Thyssenkrupp CSA.

Pelo banco ser considerado importante no contexto econômico e social, a escolha do

tema mostra-se relevante. Investigar as políticas de responsabilidade social do BNDES e ter

como referência um caso prático de sua não observância possibilitará uma análise crítica do

problema abrindo questionamentos quanto à política e a ética do órgão.

Nessa perspectiva, o artigo está dividido em 3 seções. A primeira aborda a evolução

histórica do banco, destacando suas principais atuações de acordo com o panorama da época;

analisa o papel desempenhado por um banco público de desenvolvimento, partindo de

conceitos desenvolvidos por autores como Amartya Sen e Torres Filho e, por fim, tangencia a

atuação recente do BNDES.

A seção 2 aborda a siderúrgica Thyssenkrupp CSA financiada pelo BNDES. São

apresentadas, inicialmente, as características do empreendimento: dimensões, localização,

produção; e em seguida são identificados os impactos aos direitos humanos como

consequência da instalação e operação da mesma.

Posteriormente, na seção 3 analisou-se a evolução histórica da questão socioambiental

no mercado financeiro e, principalmente, no BNDES identificando os principais instrumentos

delimitadores da responsabilidade social e ambiental dos agentes econômicos. Além disso,

verificou-se a incongruência entre os parâmetros nacionais e internacionais adotados de

desenvolvimento com respeito aos direitos humanos e a efetiva concessão de financiamentos.


AS POISON PILLS E SEUS NOCIVOS EFEITOS NA EXPERIÊNCIA BRASILEIRA

Rogério de Souza Torres31

PALAVRAS-CHAVE: dispersão acionária; poison pills, custos de transação; custos de

agência; teoria institucional.

A estabilidade econômica e monetária experimentada pelo Brasil a partir dos anos de

1990, decorrência da substituição de um modelo de Estado eminentemente interventor por um

modelo de Estado regulador, favoreceu a expansão do mercado de valores mobiliários a ponto

de se passar a admitir – em confronto com a nossa própria tradição - a pulverização do capital

das companhias abertas (dispersão acionária) e a possibilidade de exercício do controle por

grupos de acionistas minoritários, na esteira do que propugnavam Berle e Means, em 1932,

quando já faziam clara distinção entre propriedade e controle. Tal inovação doméstica, que

levou à criação de novos arranjos societários, veio acompanhada da necessidade de serem

estabelecidas estratégias de defesa ou de antiaquisição nesse novo ambiente de acirrada

disputa pelo controle gerencial das companhias.

As chamadas poison pills (pílulas de veneno), que por aqui se consubstanciaram

ordinariamente32

em cláusulas estatutárias33

sem possibilidade de supressão ou modificação34

,

pretendiam desestimular a tentativa de tomada do poder através do encarecimento dos custos

da operação. Criadas nos Estados Unidos, em 1982, pelo advogado Martin Lipton, as poison

31

Rogério de Souza Torres é advogado, especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes

(UCAM/RJ) e pós-graduando em Direito Empresarial, Relações do Trabalho e Inovações Tecnológicas pela

Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF), e-mail: [email protected]. 32

Modesto Carvalhosa explica que a poison pill assumiu três formatos no Brasil: i) o tag along, previsto no art.

254-A da Lei das S/A; ii) a pílula contratual, de caráter parassocial, que se dá através do acordo de acionistas,

previsto no art. 118 da Lei das S/A; e iii) a pílula estatutária, a mais utilizada, que se estabelece por meio de

cláusula-repelente no próprio Estatuto da companhia, também de caráter parassocial, e que normalmente vem

acompanhada de outra disposição que a torna inalterável (CARVALHOSA, 2009, p. 23-6). 33

A companhia precursora no Brasil em matéria de adoção de cláusulas estatutárias foi a Ideiasnet, que no final

dos anos de 1980 passou a prever em seu estatuto a exigência de OPA (oferta pública de ações) para todos os

acionistas em caso de aquisição de 40% do capital, devendo a oferta ser reduzida de forma proporcional para os

casos de aquisição de participação de 25% ou mais do capital social. No país tem-se verificado que as empresas

vão cada vez mais optando por gatilhos (percentuais de aquisição hostil) menores, chegando a 35% nos casos da

Embraer, Invest Tur e Log-In (CARVALHOSA, op. cit., p. 26). 34

Calixto Salomão Filho defende que as poison pills serão nulas se vierem acompanhadas de cláusulas que lhes

emprestem caráter de perpetuidade, isto porque seriam meramente potestativas (si volam, “se eu quiser”), e,

nestas condições, violariam o art. 122 do Código Civil, que, então, retira-lhes a validade (SALOMÃO FILHO,

2002, p. 139).


pills possuíam por lá formatação bastante diferente, consistindo-se num direito de todos os

acionistas não participantes do grupo interessado na tomada do controle de realizarem a

compra de ações da companhia-alvo com descontos muito vantajosos (preferred share

purchase rights plan).

O Brasil, como visto, não consolidou o padrão americano, e a experiência mostrou

que os agentes brasileiros buscaram mais resguardar o seu perfil acionário que propriamente

sustentar a pulverização do capital. Em terra brasilis, a função natural das poison pills, de

impedir a concentração de capitais, não foi suficientemente cumprida. Nestas condições, as

cláusulas foram em muitas vezes utilizadas para manter no poder grupos de controle

deficitários. Obviamente que a defesa desmedida do poder de controle como um fim em si

mesmo pode ameaçar a própria sustentabilidade da atividade frente ao aumento dos custos de

transação (Coase, 1937) e de agência, estes últimos advindos da não composição do conflito,

mas antes de sua persistente subsistência (Jensen e Meckling, 1976).

Sob o enfoque da teoria institucionalista de Douglass North35

, queremos demonstrar

que (re)arranjos institucionais cooperativos, baseados na criação de boas práticas de

governança corporativa, podem se mostrar mais adequados, inovadores e eficientes que as

próprias poison pills, que acabaram também por trazer enormes custos em função da drástica

diminuição do preço das ações em disputa e problemas adicionais de liquidez resultantes da

emulação do valor das ações que ao revés possibilitam escaladas inesperadas e de ocasião.

A preservação dos interesses de todos os stakeholders, as reduções dos conflitos e do

contencioso judicial podem ser realizadas por meio de uma regulação privada, e não

necessariamente através da intervenção estatal, economizando-se custos de transação e de

agência, induzindo-se o equilíbrio entre os agentes, fomentando investimentos e maximizando

ganhos coletivos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARVALHOSA, Modesto. As poison pills estatutárias na prática brasileira, alguns aspectos

de sua legalidade. In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro et all. Direito societário: desafios

atuais. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

35

NORTH, 1990, p. 12.


BERLE, Adolf A., MEANS, Gardiner C. A moderna sociedade anônima e a propriedade

privada. 2ª ed. São Paulo: Abril Cultural, 1984.

COASE, Ronald H. The nature of the firm: Origins, Evolution and Development. Oxford:

Oxford Press, 1993.

JENSEN, Michael C., MECKLING, William H. Theory of the firm: Managerial behavior,

agency costs and ownership structure. Journal of Financial Economics 3, 1976.

NORTH, D. C. Institutions, institutional change and economic performance. New York:

Cambridge University Press, 1990.

SALOMÃO FILHO, Calixto. O novo direito societário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.


O ATCA COMO INSTRUMENTO DE RESPONSABILIZAÇÃO DE EMPRESAS

TRANSNACIONAIS POR VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS EM UM

MUNDO GLOBALIZADO

Luiz Carlos Silva Faria Junior36

Matheus Oliveira37

Raphaela Rodrigues Santos38

Palavras-chave: ATCA; empresas transnacionais; direitos humanos.

Desde o pós-guerra, um cenário globalizado vem sendo construído, criando conflitos

antes impensáveis, e estabelecendo um estado dialético de territórios, em que, segundo Santos

(1994), um território “estatizado”, que tem o Estado como seu fundamento e por ele é

moldado, entra em atrito com um território “transnacionalizado”, global, de interesse das

empresas, que vem se concretizar pela lógica do lucro.

Como bem observa Fraser (2005), nos afastamos cada vez mais do “enquadramento

Keynesiano-Westfaliano”, que tem seu centro de reivindicação por justiça no Estado

territorial e distingue fortemente o espaço doméstico do espaço internacional, concentrando

na figura do Estado a tarefa de resolver os problemas de redistribuição socioeconômica e

reconhecimento legal ou cultural. Cada vez mais as decisões tomadas em um Estado afetam a

vida dos que estão fora dele, assim como as ações das empresas transnacionais, dos

especuladores financeiros e dos grandes investidores tem impacto global.

O próprio conceito de corporação transnacional reafirma a necessidade de

identificação de um novo paradigma de responsabilização e enquadramento, que ultrapasse o

conceito de Estado nacional. Segundo Nolan e Taylor (2009):

“The term ‘transnational corporation’ refers to an economic entity

operating in more than one country or a cluster of economic entities

36

Luiz Carlos Silva Faria Junior, graduando do 10º período do curso de Direito pela Universidade Federal de

Juiz de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundação Ford. E-mail:


Matheus Oliveira, graduando do 2º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora.

Bolsista Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: [email protected]. 38

Raphaela Rodrigues Santos, graduanda do 7º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de

Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundação Ford. E-mail:

[email protected].


operating in two or more countries – whatever their legal form,

whether in their home country or country of activity, and whether

taken individually or collectively”

Para compreender a necessidade de um instrumento eficaz para a responsabilização

das empresas transnacionais por violações a direitos humanos dentro deste novo

enquadramento pós Keynesiano-Westfaliano, tomamos o modelo de financiamento de

projetos de empresas transnacionais desenvolvido por Sheldon Leader.

Leader (2011) identifica 8 atores fundamentais na instalação de um projeto de uma

empresa transnacional, e faz um esforço no sentido de desvendar as relações e interesses

desses atores na construção e operação desta filial, chamada “special vehicle purpose” ou

SPV, ponderando seus interesses e os riscos gerados, identificando os mecanismos criados

pela matriz controladora, chamada “sponsor”, para escapar da responsabilização pelos danos

causados e direitos violados pela SPV.

Na revisão da sua teoria da justiça, Fraser (2005) identifica no enquadramento

Keynesiano-Westfaliano uma dupla dimensão do conceito de justiça, que consiste na

econômica (distribuição) e na cultural (reconhecimento), no entanto, com o surgimento de um

novo enquadramento, torna-se visível uma terceira dimensão, a dimensão política da justiça,

que discute o palco em que as lutas por distribuição e reconhecimento são conduzidas,

questionando a questão da representação.

Esta dimensão política da justiça, por sua vez, é dividida em três níveis, a falsa

representação política-comum, o mau enquadramento e a falsa representação metapolítica.

Interessa-nos o segundo nível nessa discussão, pois este se relaciona à delimitação das

fronteiras da comunidade política, que possibilita a responsabilização dos atores envolvidos.

Através do mau enquadramento, nega-se aos indivíduos a possibilidade de formular

reivindicações, sejam estas por distribuição, reconhecimento ou representação, excluindo os

indivíduos da esfera de acesso aos meios de reivindicação ou excluindo os atores violadores,

como as empresas transnacionais, do panteão de sujeitos passivos de reivindicação. E é nesse

ponto que o ATCA se insere.

O ATCA, Alien Tort Claims Act, é instituto do direito norte-americano criado em

1789 para julgar casos de pirataria. Dormente por quase 200 anos, voltou a ser utilizado no

final da década de 80 para a responsabilização por violações a direitos humanos em países

estrangeiros.


O instrumento de natureza única tem como requisitos que o sujeito ativo seja

estrangeiro, que ele traga à corte distrital norte-americana um caso de cometimento de ato

ilícito ou “injustiça” que viole os direitos humanos compreendidos entre a “law of nations” ou

um tratado assinado pelos Estados Unidos, com o sujeito passivo podendo ser Estado, pessoa

física ou empresa.

Em 1997, o caso Doe v Unocal39

foi emblemático na responsabilização de

corporações privadas através do ATCA por violações a direitos humanos, pois o magistrado

reconheceu as corporações como sujeitos passivos legítimos, apesar de dispensar a causa por

não conseguir provar que as violações são parte da “law of nations”. Após esta, diversas

outras ações contra empresas foram movidas, assumindo o instituto protagonismo neste tipo

de demanda.

No entanto, a responsabilização através do ATCA não é tão simples e direta quanto

parece. O instituto é repleto de conceitos jurídicos indeterminados e lacunas que abrem

espaço para decisões políticas. E apesar de ter sido criado há mais de duzentos anos, a sua

aplicação a casos de violações de direitos humanos por empresas é bastante recente, contando

com uma jurisprudência ainda em construção, e se verificando como uma nova tecnologia que

vale a pena ser estudada e aprofundada, dentro deste novo contexto de colonização

transnacional do Brasil, com os megaeventos e megaempreendimentos.

Dessa forma, diante do modelo traçado por Leader, o ATCA é instrumento eficiente

para a responsabilização da empresa controladora do projeto, quebrando os mecanismos

empresariais criados e ultrapassando o “corporate veil”, bastando que se prove uma relação

da “sponsor” com a SPV, o repasse dos lucros para a primeira e a caracterização de

subordinação entre as duas para se comprovar o nexo causal e possível responsabilidade da

empresa transnacional.

E diante do enquadramento pós Keynesiano-Westfaliano proposto por Fraser, o

ATCA se encaixa no “Princípio de todos os afetados”, que estabelece que todos aqueles

afetados por uma dada estrutura institucional ou empresarial têm o status moral de sujeitos de

justiça em relação a ela. Deste modo, o que enquadra os indivíduos é a própria instituição,

desaparecendo a barreira geográfica e possibilitando a litigância em país diverso do de origem

da violação a direitos humanos, como propõe o próprio instituto norte-americano.

39

Decisão do caso disponível em: <http://www.earthrights.org/sites/default/files/legal/Unocal-Decision-

0056603.pdf>.


PROTEÇÃO JURÍDICA À PROPRIEDADE INTELECTUAL: PERSPECTIVAS E

DESAFIOS DA ZONA DA MATA MINEIRA E VERTENTES

Lívia do Nascimento Grossi40

Palavras-chave: propriedade intelectual; universidades públicas; Zona da Mata e Vertentes

A criatividade do intelecto humano é capaz de grandes descobertas e inovações.

Assim a humanidade pode alcançar um alto nível de desenvolvimento tecnológico e qualidade

de vida.

A propriedade intelectual se torna importante para o desenvolvimento

socioeconômico à medida que a inovação tecnológica ocupa lugar central na competitividade

entre países que atuam em um cenário globalizado.

A Propriedade Intelectual abrange os direitos relativos às invenções em todos os

campos da atividade humana, às descobertas científicas, aos desenhos e modelos industriais,

às marcas industriais, de comércio e de serviço, aos nomes e denominações comerciais, à

proteção contra a concorrência desleal, às obras literárias, artísticas e científicas, às

interpretações dos artistas intérpretes, às execuções dos artistas executantes, aos fonogramas e

às emissões de radiodifusão, bem como os demais direitos relativos à atividade intelectual no

campo industrial, científico, literário e artístico.

Assim, cresce a importância da propriedade intelectual como instituição necessária

para dar proteção, resguardar as partes envolvidas e facilitar a valorização econômica dos

ativos intangíveis.

Discutir o papel e as funções da universidade pública é uma tarefa difícil e exige uma

grande reflexão de sua história e contexto. Dessa forma, esse trabalho não teve a pretensão de

propor alterações no sistema administrativo das universidades públicas. Buscou, no entanto,

fazer uma análise acerca da Propriedade Intelectual e suas formas de proteção nas instituições

de ensino da Zona da Mata Mineira e Campo das Vertentes, comparando e verificando de que

maneira a propriedade intelectual e sua respectiva proteção jurídica pode contribuir para o

desenvolvimento econômico da região.

40

Graduada em direito pela Universidade Salgado de Oliveira de Juiz de Fora, 2012. Monografia apresentada para conclusão do curso. E-mail: [email protected].


A importância central do estudo aqui proposto se referiu a sua relevância para as

pesquisas nas diversas áreas do saber, notadamente as ciências da vida e tecnologia,

engenharia e, também a toda área de produção cultural profissional, atingindo assim uma

enorme gama de disciplinas. Visou também apontar as dificuldades e necessidades de

pesquisadores, inventores e autores para proteger o seu invento, conhecimento e pesquisa.

Como objetivo específico, pretendeu-se identificar as áreas de produção de

conhecimento protegidos juridicamente nos regimes da Propriedade Intelectual, identificar os

problemas e soluções à efetiva proteção jurídica da Propriedade Intelectual, analisar o

ordenamento jurídico brasileiro, buscando demonstrar os fundamentos legais existentes para

adoção de políticas públicas voltadas ao fomento da utilização da propriedade intelectual

como instrumento de desenvolvimento no país e fazer um comparativo entre as Instituições,

identificando os principais desafios e perspectivas.

Para tanto a pesquisa foi realizada através de estudos jurídicos existentes, legislação

nacional pertinente e questionário estruturado para a pesquisa de campo.

O material foi obtido por meio de artigos publicados em revistas especializadas,

livro, textos publicados na internet, sites das instituições, do INPI entre outros.

No primeiro capítulo deste estudo foi abordado o histórico legislativo acerca da

Propriedade Intelectual.

No segundo capítulo foi abordado toda parte conceitual sobre a propriedade

Intelectual e a sua divisão.

No terceiro capítulo foi abordada a composição da pesquisa de campo: a Propriedade

Intelectual e as universidades com a caracterização da pesquisa delimitação do universo da

pesquisa, o panorama brasileiro e resultados e discussão.

A gestão da propriedade intelectual, nas Universidades, depende da definição de uma

política, com planos de metas e ações que permitam a difusão e a adoção de mecanismos e

procedimentos necessários à proteção do conhecimento, como também a transferência desse

conhecimento para o setor produtivo de bens e serviços.

Os números dos pedidos de patentes por parte de universidades e institutos de

pesquisa na Zona da Mata e Vertentes ainda é pequeno. No ambiente acadêmico, ainda

predomina a noção de que o novo conhecimento deve ser imediatamente publicado e

livremente intercambiado. O pensamento ainda é de que as pesquisas empreendidas nas

universidades não têm necessariamente que resultar em algo comercializável e não buscam


necessariamente atender ao mercado. O lucro não é o objetivo dos projetos. Por outro lado, a

atividade empresarial enfatiza a obtenção de lucro, a preocupação com a qualidade e

segurança, o preço dos produtos e a manutenção do sigilo em torno das atividades

tecnológicas e comerciais.

O patenteamento e o licenciamento são indicadores para avaliar o trabalho dos

professores e pesquisadores e podem ser motivadores uma vez que, de acordo com a

legislação nacional, os inventores possuem o direito resguardado de participarem

financeiramente dos lucros gerados pela comercialização do invento. Todavia, faz-se

necessário que os professores percebam que poderão ter esse benefício ao cooperarem com a

proteção e transferência do resultado de suas pesquisas.

O mais importante a ser considerado é a disseminação da cultura da proteção do

conhecimento. Na academia, algumas questões devem ser preservadas, pois isto é o que a

diferencia dos demais setores da sociedade. No entanto, é importante desenvolver

mecanismos que permitam a relação da universidade com o setor produtivo de bens e

serviços, onde se deve efetivar o aprimoramento da tecnologia e inovação, tomando como

base o conhecimento gerado nas instituições públicas de pesquisa, que pode e deve ser

transferido, resultando, assim, em progresso econômico, social e enriquecimento cultural.


INOVAÇÃO COMPARTILHADA E INCENTIVADA COM JUSTIÇA: DA

PROTEÇÃO AO MERCADO DE IDEIAS E DESCOBERTAS PARA UMA

VERDADEIRA DEMOCRACIA DA INOVAÇÃO

Leandro Antonio Borges41

Palavras-chaves: democracia e inovação; inovação e integridade; agilidade empreendedora.

1. Introdução

O mundo, cada vez mais globalizado e conectado, vem permitindo que boas ideias

tenham grandes chances de serem levadas a sério. Fato importante, uma vez que por meio de

uma maior amplitude da inovação a sociedade tem a oportunidade de ver soluções reais a

problemas enfrentados em seu dia-a-dia.

Porém, para que este modelo aberto se desenvolva adequadamente, não basta que as

boas ideias sejam levadas a sério. É necessário, numa concepção dworkiana, que o direito da

inovação seja, também, levado a sério.

Não há dúvidas que problemas complexos e de grande interesse social podem

encontrar soluções impulsionados por sistemas jurídicos de incentivo e proteção à inovação.

Entretanto, fica a dúvida dos limites para que os institutos jurídicos não sejam norteados por

uma racionalidade econômica, afastando do genuíno interesse público. Sendo assim, a grande

questão é: como a inovação pode ser compartilhada e incentivada com mais justiça?

Nossa hipótese é que somente existe inovação com justiça, se ocorrer uma

democratização inclusiva da inovação. Sendo que somente haverá uma democratização

inclusiva se: a) ocorrer um compartilhamento justo da inovação; e b) o incentivo a inovação

for além da mera proteção e controle a propriedade intelectual.

Neste sentido, buscamos neste trabalho, de forma resumida, percorrer estas duas

diretrizes.

2. Conceito democrático de inovação

41

Advogado, bacharel em direito. [email protected]


Como ponto de partida, entendemos que seja importante realocar o conceito de

inovação, colocando-o em uma posição mais democrática e inclusiva. Pois, a partir deste

conceito, podemos construir desdobramento de bases jurídicas integrativas.

O conceito de inovação deve ser atrelado à geração de valor pela e para sociedade,

de forma mais ampla possível. Este valor deve ser real, concreto e percebido pela sociedade.

Não prestando, meramente, o valor da ideia ou da descoberta em si, mas o valor do problema

social resolvido.

Partindo deste conceito central e integrativo, acreditamos que a realização de uma

inovação democrática inclusiva passa por dois pontos: a)um direito inovativo como

integridade, sendo coerente com a estrutura dos princípios que fundamentam sua proteção e

existência na sociedade; e b)um sistema jurídico que vá além das patentes, privilegiando uma

agilidade empreendedora.

3. Direito como integridade: orientando o compartilhamento justo da inovação

A inovação é, pela sua própria natureza, mutante e a frente do que já pensamos até

então. Desta forma, um sistema jurídico baseado em regras fechadas não é capaz de dar

respostas seguras e adequadas a questões até então não imaginadas. Casos difíceis surgem à

medida que a inovação se desenvolve, colocando em risco os fundamentos do próprio

conceito democrático de inovação. Isto porque, pode permitir que o direito de proteção a

inovação se perca em meio a direitos individuais de proteção a propriedade intelectual.

Com isso, é fundamental que no plano do direito existam teorias e instrumentos

eficientes e seguros, capazes de acompanhar a velocidade mutante da inovação, mantendo,

contudo, uma integridade com a estrutura que justifica a própria existência de tal direito na

sociedade.

O direito inovativo deve ser, então, a um só tempo, aberto e congruente, para

acompanhar a própria natureza da inovação, que corriqueiramente trará novas dúvidas de

posicionamento moral e de senso de justiça. Dúvidas estas que exigem do direito uma

abertura justificada e adequada, integrando cada caso a uma interpretação certa e pré-

existentes.


Com isso, por meio de um fundamento teórico do direito como integridade, permite

corrigir possíveis distorções de regras protetivas a propriedade intelectual, baseando a

interpretação em um compartilhamento justo da inovação.

4. Direito inovativo além das patentes (agilidade empreendedora): incentivo justo a inovação

Apesar do compartilhamento justo ser desejado, sendo um dos pilares da inovação

democrática, ele sozinho não é capaz de elevar o número de inovações que podem ser

compartilhadas. É desejável o aparecimento de muitas soluções concretas para problemas

sociais variados.

Desta forma, deve existir, também, uma diretriz inclusiva, como um segundo pilar da

inovação democrática. Este segundo pilar tem a finalidade de aumentar o número de pequenos

participantes na construção da inovação. Questão que é de grande interesse público, visto que

muitos problemas sociais de baixa expressão econômica, mas ainda lucrativos, serão

resolvidos por pequenos participantes que tenham interesse na solução concreta destes

problemas.

Mas como permitir que mais indivíduos participem do jogo da inovação?

Acreditamos que o caminho seja um direito inovativo mais amplo, atrelado a

conceitos de agilidade empreendedora. Isto porque, é o empreendedorismo que transforma

uma patente em um produto ou serviço de valor para a sociedade. Como inovação

democrática não é somente o valor da ideia ou da descoberta em si (propriedade intelectual),

mas o valor do problema social resolvido, um direito de incentivo a agilidade empreendedora

fomentaria uma inclusão democrática na solução de vários problemas sociais de menor

potencial econômico.

Caso contrário, teremos uma inovação estreita e focada na busca de solução para os

problemas sociais de cunhos mais lucrativos, a serem resolvidos na prática pelas grandes

corporações. O que afasta uma maior diversificação de oportunidades de soluções a

problemas de menor potencial econômico, porém de grande interesse social.

Neste sentido, o direito da inovação deve ir além da proteção de patentes e da

regulamentação da transferência de tecnologia. É preciso que as ideias e descobertas sejam

realizadas para o mundo real de maneira ampla e diversificada e não, somente, protegidas e

vendidas.


O incentivo a uma “ganância regulada” pode fazer bem. Isto se as regras de falhas

empreendedoras forem ajustadas a boa-fé e a “recompensas” pela tentativa de resolver

problemas sociais importantes, ainda que de baixa expressão econômica.

O fato é que o direito da propriedade intelectual, sozinho, é mero reflexo imperfeito

da inovação como um todo. Pois não é capaz de dar resposta concreta, real e em escala para

sociedade. Como consequência, o direito de patentes não é suficiente para uma inovação

democrática inclusiva.

5. Conclusão

Devemos evoluir de um sistema da mera proteção a um mercado de ideias e

descobertas para um verdadeiro sistema democrático na inovação.

Para tanto, é fundamental realocar o conceito de inovação, colocando-o em uma

posição mais democrática e inclusiva, que remeta a ideia de geração de valor pela e para

sociedade, de forma mais ampla possível. Sendo certo que este valor deve ser percebido pela

sociedade, não sendo suficiente o valor da ideia ou da descoberta em si, mas o valor do

problema social resolvido.

Com isso, concluímos que a busca deve ser orientada para uma inovação democrática

e não uma inovação democratizada, ou seja, difundida democraticamente. É preciso que a

inovação não perca em interesses individuais, nem se democratize sem a devida inclusão de

muitos em seu processo de criação e desenvolvimento.


INOVAÇÃO E POLÍTICAS PÚBLICA: ORGANIZANDO PÓLOS DE INOVAÇÃO

REGIONALIZADOS

Daniel Francisco Nagao Menezes42

José Francisco Siqueira Neto43

Palavras Chave: Inovação; Polos de Inovação, Políticas Públicas Regionalizadas

O tema das Políticas Públicas44

vem ganhando espaço na agenda política nacional

recebendo atenção cada vez maior do Poder Público e das Universidades. As Políticas

Públicas buscam dimensionar a atuação do Estado em setores estratégicos da sociedade,

preferencialmente elaborando o plano de atuação com participação popular.

O termo Inovação por sua vez, é muito mais amplo que a expressão Inovação

Tecnológica, que é um dos ramos da Inovação. O Brasil vem adotando uma série de medida

que visam estimular a Inovação, possuindo as Universidades, um papel de destaque nestas

medidas, especialmente através dos NIT’s – Núcleos de Inovação Tecnológica que visam a

atuação prática da Universidade na Inovação (de produtos ou de gestão), alterando o velho

conceito de que a produção de conhecimento é feita exclusivamente por papers.

Além da Universidade, o setor produtivo também foi estimulado a adotar práticas

inovadoras, seja pela lei 10.973/04 que traz incentivos à inovação no âmbito produtivo; como

a lei 11.196/05 que concede benefícios fiscais às empresas que invistam em pesquisa

inovadora.

42

Advogado. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie campus de Campinas.

Mestre e Doutorando em Direito Político e Econômico pela mesma Universidade. E-mail:


Advogado, Mestre (PUC-SP) e Doutor (USP), Professor Titular e Coordenador do Programa de Pós-

Graduação em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. E-mail:


“Um primeiro passo para se discutir política pública é compreender o conceito de “público”. As esferas que

são rotuladas como públicas são aquelas que estão em oposição a outras que envolvem a ideia de “privado”. O

público compreende aquele domínio da atividade humana que é considerado necessário para a intervenção

governamental ou para a ação comum.” (DIAS, 2012, p. 11)


Somando o papel da Universidade, do Setor Produtivo e do Estado, podemos afirmar

que existe no Brasil, uma Política Pública sobre Inovação, a qual merece ser analisado do

ponto de vista da Teoria das Políticas Públicas.

No processo de elaboração de Políticas Públicas, temos inicialmente, a etapa da

formação do problema público, isto é, o reconhecimento da necessidade de resolução de

determinado problema coletivo; a formação da agenda, consistente na entrada dos problemas

nos debates públicos; a formulação das alternativas e a decisão sobre elas; a implementação

destas decisões públicas e; o acompanhamento e avaliação da política pública.

No caso, temos que é perfeitamente possível no Brasil, pela estrutura econômica e

legislativa existente, a implementação de polos de inovação, especialmente tecnológicos, em

parceria empresa e universidade, como já ocorre em diversas localidades e com relativo êxito.

O que se propõe neste resumo é que, os polos tecnológicos, fazendo parte de uma

Política Pública de Inovação, devem se interligados evitando-se formulação de pesquisas e

atuações sobrepostas.

A atuação dos polos de inovação deve ser coordenada, sendo que, cada polo deve

possuir atuação conexa com os polos vizinhos ou ainda, de forma complementar, modo no

qual, cada polo realizará parte de um projeto maior. Para tanto, deve existir a delimitação

geográfica dos polos envolvidos, aproximando a atuação dos polos das necessidades locais e

regionais. Tal questão torna a política pública do polo de inovação, regional ou local.

Não há razão técnica ou operacional para os polos de inovação sejam organizados

isoladamente, em cada Município ou Estado, tratando de um ou alguns assuntos de forma

independente. O modelo de desenvolvimento dos polos de inovação interligados deve ser

semelhante ao Arranjo Produtivo Local, permitindo a organização de vários polos que atuem

com uma identidade prática, potencializando os resultados.

O papel da Universidade é de organizar o funcionamento dos diversos polos regionais,

determinando não só a atuação de cada um, como também solucionando conflitos e

concentrando o conhecimento gerado pela atuação dos polos.

O grande entrave do modelo de polos de inovação coordenados ou complementares é a

distribuição de competência feita pela Constituição Federal de 88. Nela, as competências de

atuação do Poder Público, são extremamente rígidas, não existindo previsão legal para

competências regionalizadas ou mesmo, mecanismo de implementação de políticas públicas

que envolvam mais de um ente político.


A solução – paliativa – é o uso de consórcios públicos setorizados, isto é um

consórcio, envolvendo Municípios, Estado(s) ou até mesmo União, empresas e universidades,

determinando especificamente o papel de cada ator envolvido, sendo que, o Consórcio

Público, nos termos da lei 11.107/05, prevê personalidade jurídica para este Consórcio fato

que, aumenta a capacidade de conjuntura desta solução.

O uso dos Consórcios Públicos – somente no setor de Inovação advirta-se – permite a

resolução do entrave das competências constitucionais e a abertura de uma nova possibilidade

de atuação para os polos de inovação incrementando este política pública que é, o

induzimento do polo de inovação pelas compras governamentais, suprindo inclusive uma

lacuna da lei 8.666/93. Raras vezes, o setor público busca estimular o desenvolvimento de

soluções inovadoras que representem um estímulo ao desenvolvimento de novas tecnologias,

com a honrosa exceção da urna eletrônica. Com o uso dos Consórcios Públicos, os governos

podem encomendar projetos inovadores, inclusive com uso dos Fundos Setoriais, e

utilizando-se o mecanismo de subvenção econômica para as empresas e valendo-se do

conhecimento da Universidade. Com isso, as compras governamentais podem ser utilizadas

como Política Pública de induzimento dos polos de inovação regionais.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

DIAS, Reinaldo; MATOS, Fernanda. Políticas Públicas – Princípios, Propósitos e

Processos. São Paulo: Atlas, 2012.


DIREITO À PATENTE E INTERVENÇÃO DO ESTADO: O CASO DAS DOENÇAS

NEGLIGENCIADAS

Marcos Vinício Chein Feres

Camila Delgado Dotta

Larissa Soares Albuquerque

PALAVRAS-CHAVE: direito; políticas públicas; patentes; doenças negligenciadas.

Este estudo pretende analisar o instituto do direito à patente e sua influência na

produção de fármacos direcionados ao tratamento das doenças negligenciadas. Malária,

dengue, leishmaniose, dentre outras, são exemplos de doenças que atingem populações de

países pobres, sendo em muitos casos, fatais. Os mais atingidos por estas doenças não têm

grande poder aquisitivo, motivo pelo qual não despertam o interesse econômico das indústrias

farmacêuticas em investir na pesquisa e produção de medicamentos para estas patologias.

Além dessa notória falha de mercado, também são escassas e ineficientes as políticas públicas

voltadas à solução do problema. Surge, então, uma situação preocupante: o acesso a remédios

e, por consequência, à saúde, fica cerceado para grande parte da população mundial.

Atualmente, a concessão de patentes é um dos principais meios de incentivar o

pioneirismo científico e a implementação de novidades na indústria. Porém, há polêmicas a

respeito das distorções na aplicação dessa proteção, principalmente devido ao abuso de poder

de mercado, ou ainda a respeito da sua eficácia. No ramo farmacêutico essas polêmicas

assumem um caráter ainda mais urgente, tendo em vista que tangenciam, em última análise, o

direito à vida e à dignidade do indivíduo. Por isso fala-se muito em quebra de patentes por

interesse maior da sociedade, tendo sido o Brasil o palco de um recente episódio de quebra de

patente de um medicamento anti-AIDS.

Diante desse panorama, tem-se por objetivo geral compreender a proposta de

patentes para o desenvolvimento de drogas para doenças negligenciadas, tendo em foco as

falhas de mercado e as falhas das políticas públicas para inovação dos insumos à saúde. Além

disso, pretende-se delimitar a intervenção do Estado na economia a partir dos referenciais

teóricos adotados, refletindo quanto à sua legitimidade. Para alcançar este objetivo geral é


preciso seguir diretrizes mais específicas, como a análise de textos teóricos e legais sobre o

assunto, extraindo deles conteúdo que possa ser reavaliado na matriz teórica exposta, e a

avaliação crítica de decisões administrativas e judiciais referentes ao direito patente. Busca-se

ainda apresentar uma proposta de interpretação construtiva da Lei nº 9279/96 (Lei de

Patentes) e investigar meios pelos quais a legislação e futuras regulamentações de políticas

públicas possam modificar esse processo de exclusão de determinados indivíduos doentes do

mercado farmacêutico. Para que o caso difícil das doenças negligenciadas seja solucionado, é

necessário confrontar a busca por lucro das empresas e a necessidade de se produzir mais

medicamentos que combatam essas enfermidades. Assim, será possível determinar se e até em

que medida é admissível sobrepor o direito à inovação ao direito à saúde.

O método de análise de conteúdo utilizado foi a pesquisa qualitativa a partir de traços

de significação (“unobtrusive research”, segundo BABBIE (2000)). A partir dos objetivos

traçados, propõe-se o estudo de textos teóricos e legais, a fim de se construir um sistema

analítico de conceitos que possa ser aplicado na interpretação das leis referentes à propriedade

intelectual e às políticas públicas para desenvolvimento de insumos à saúde, sobretudo os

direcionados ao tratamento das doenças negligenciadas. Quanto às técnicas de pesquisa,

optou-se pela documentação indireta (bibliográfica e documental), considerando que a base

metodológica consiste na análise de conteúdo. Esta pesquisa tem caráter propositivo, uma vez

que pretende por meio do referencial teórico adotado aprimorar a proteção jurídica das novas

criações com propriedades farmacêuticas, e ainda validar a aquisição da propriedade

intelectual tendo por norte ampliar o acesso à saúde. A pesquisa se pretende também

projetiva, pois vislumbra apontar as tendências de mudança na estrutura hermenêutica e

monológica do Direito, abrindo o diálogo entre essa Ciência Social aplicada com outras

vertentes.

Os referenciais teóricos que sustentaram este estudo foram a teoria do direito como

integridade de Ronald Dworkin (1985) e a teoria moral de Charles Taylor (1989). Em sua

obra “O Império do Direito”, Dworkin trabalha com a perspectiva da integridade do Direito,

que pressupõe a existência de uma comunidade personificada e de princípios que a orientam;

a integridade é um ideal interpretativo essencial na teoria do autor que defende ser o direito

uma prática argumentativa e construtiva. Aplicando sua teoria, as decisões que serão tomadas

devem sempre advir de algum conjunto coerente de princípios, deduzido a partir de valores

universais e da prática jurídica, de modo que o Direito seja aplicado sob sua melhor luz. Se


por um lado Dworkin apresenta um forte embasamento teórico acerca da criação e aplicação

do Direito, Taylor agrega as reflexões necessárias para reconfigurar e para concretizar esse

substrato moral abstrato. Em “As Fontes do Self” (1989), Taylor trabalha uma série de

conceitos inter-relacionados que permitem articular Direito e moralidade. A partir da

compreensão do papel do indivíduo na comunidade, da construção de sua identidade e do

reflexo de suas escolhas morais, é possível se exigir coerência das decisões que emanam do

Estado. Através de distinções qualitativas de valor, pode-se regulamentar e aplicar o direito,

reconstruindo, assim, o sentido da prática jurídica. Apenas partindo do pressuposto que as

decisões tomadas no seio da comunidade decorrem de avaliações morais fortes é que se pode

verificar a relevância moral e a coerência das decisões.

A partir dos fundamentos teóricos citados é viável fazer uma avaliação moral do

problema, bem como uma reflexão mais crítica sobre possíveis soluções. Entender a lei como

a expressão da sociedade personificada e aplicá-la com coerência, não com mero

automatismo, mas através de um juízo moral, permite que o fim da propriedade patentária,

qual seja, o estímulo à originalidade, seja alcançado. Além disso, é possível vislumbrar outros

objetivos e dimensões implícitos na lei de propriedade intelectual, que não sejam apenas o

incentivo à inovação, e que no caso de medicamentos para doenças negligenciadas, permitam

uma maior concretização do direito à saúde.

Após todo esse procedimento racional de análise legislativa, teórica e prática, e

considerando que o número de pedidos de patentes de drogas para doenças negligenciadas é

pouco expressivo, conclui-se que a atual legislação de patentes (lei nº 9.279) não tem

estimulado a pesquisa e desenvolvimento neste campo. O direito é uma ferramenta eficaz para

retificar os defeitos da economia de mercado. O instituto da patente, portanto, precisa ser

repensado e reinterpretado com base em princípios e nas necessidades sociais. Devem-se

observar os parâmetros estabelecidos na lei de patentes não apenas em respeito à

exclusividade para contornar a imitação, mas também para incentivar investimentos no setor

farmacêutico. Por meio de políticas públicas instituídas por planejamento governamental que

visem corrigir a falha de mercado derivada da não atratividade econômica deste mercado

consumidor em países periféricos pretende-se solucionar a problemática das doenças

negligenciadas em nosso ordenamento jurídico.


CONTRATOS DE COOPERAÇÃO TECNOLÓGICA E INOVAÇÃO: UMA ANÁLISE

ATRAVÉS DO DIREITO COMO INTEGRIDADE VOLTADO PARA UMA MORAL

SUBSTANTIVA45

Juliana Martins de Sá Müller46

Ludmila Esteves Oliveira47

Marcos Vinício Chein Feres48

Palavras-Chave: contratos de cooperação tecnológica; direito como integridade; direito como

identidade; inovação.

A Constituição Federal de 1988 determina que os inventos industriais devem ter em

vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Dessa forma,

um elemento essencial para que se atinja esses objetivos é a inovação, vista como um

exercício de acréscimo de conhecimento novo a dado produto, tornando-o mais competitivo

no mercado.

Partindo de tais premissas, esse trabalho se propõe a responder a indagação de como

os contratos de cooperação tecnológica podem aperfeiçoar o sistema da inovação conciliando

o interesse de exploração econômica do agente privado, os direitos do inventor e o papel das

ICT com o desenvolvimento nacional, estipulado pela lei. Objetiva-se entender o contrato de

cooperação tecnológica como um instrumento jurídico apto a aperfeiçoar a relação entre os

três agentes dentro do sistema de inovação e a promover uma reconstrução crítica do instituto

do contrato de cooperação tecnológica com base nos ideais de integridade e identidade.

O marco teórico adotado consiste na teoria do direito como integridade, de Ronald

Dworkin (1985), aliada à teoria da identidade do self, de Charles Taylor (1989). Em sua obra,

Dworkin define o Direito como uma prática, uma atitude argumentativa, devendo ele ser

íntegro tanto na criação como na aplicação das leis. A integridade é tida como fonte de

45

Esse trabalho tem apoio financeiro da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). 46

Graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, Bolsista de Apoio Técnico II da FAPEMIG. E-mail: [email protected] 47

Bolsista de Iniciação Científica, discente do sexto período da Faculdade de Direito da UFJF. E-mail: [email protected] 48

Doutor e Mestre em Direito Econômico pela UFMG, Professor Associado e diretor da Faculdade de Direito da UFJF. E-mail: [email protected]


Direito, envolvendo três requisitos, a saber, a equidade, a justiça e o devido processo legal

adjetivo, sendo esses os princípios que devem pautar uma comunidade fraterna. A equidade

envolve as escolhas políticas, enquanto a justiça trata das consequências dessas escolhas e o

devido processo legal adjetivo apresenta o viés procedimental. Cabe ressaltar que a justiça e a

equidade, para serem implementadas no complexo processo do direito como integridade,

exigem um elevado nível de comprometimento moral, demandando, portanto, para sua

consubstanciação, um referencial moral institucional. Assim, para conceber o referencial

teórico, a integridade dworkiniana deve ser complementada pelos conceitos taylorianos.

Taylor lança mão de uma forte e consistente crítica aos naturalistas e utilitaristas e busca

traçar a construção moral da identidade no ocidente para definir a identidade moderna.

Destaca-se ainda que a identidade tayloriana somente se faz entender através dos selves, seu

agir voltado para o bem, e sua interação dentro das redes de interlocução e também através

do uso de conceitos como o de respeito atitudinal e avaliações fortes.

A utilização do direito como integridade e identidade é necessária, pois, somente a

partir dessa definição, é possível a constituição do sistema analítico de conceitos que será

utilizado, a partir do qual será discutida a relação entre o agente privado e seu interesse de

exploração econômica, os direitos do inventor e o papel das ICT com o desenvolvimento

nacional e reconstruído criticamente o instituto do contrato de cooperação tecnológica em que

eles se inserem.

O presente trabalho comprova sua relevância pela complexidade do assunto

abordado e também por utilizar-se de uma ótica que congrega elementos zetéticos a uma

questão dogmática. Tento em vista o emprego de uma teoria moral substancial para analisar

tal instituto.

Adota-se como estratégia metodológica a realização de uma pesquisa qualitativa

fundada em traços de significação (unobstrusive research), segundo Babbie (2000). Para

tanto, é utilizado o método de análise de conteúdo e, a partir dos objetivos inicialmente

traçados, procura-se constituir um sistema analítico de conceitos os quais serviram de base

para analisar, com precisão, textos teóricos, o ordenamento jurídico brasileiro,

especificamente a Lei de Propriedade Intelectual (Lei n° 9.279/96) e a Lei de Inovação

Tecnológica (Lei n° 10.973/04), e o instituto do contrato de cooperação tecnológica. É nesse

sentido que se procura solucionar o problema exposto. Quanto às técnicas de pesquisa, opta-

se pela documentação indireta, ou seja, a bibliográfica e a documental, já que a base


metodológica consiste na análise de conteúdo. Dessa forma, são utilizados livros teóricos

sobre a teoria da integridade no direito, a teoria moral de Charles Taylor, assim como a

legislação referente à propriedade intelectual.

A opção somente poderia ser por essa metodologia, uma vez que se trata de uma

pesquisa teórica que objetiva reconstruir criticamente o instituto do contrato de cooperação

tecnológica, observando-se essa necessária interação entre integridade e identidade. Cabe

destacar que a presente pesquisa ainda se encontra em andamento.

A tensão entre o interesse de exploração econômica do agente privado, o direito

fundamental do inventor de ser reconhecido como titular da patente e o papel das Instituições

Científicas e Tecnológicas (ICT), muitas vezes, impede que o Contrato de Cooperação

Tecnológica alcance os objetivos cunhados pela Constituição Federal, notadamente o

interesse social e o desenvolvimento econômico e tecnológico. Dessa forma, para melhor

articulação do sistema de inovação em que esses agentes estão inseridos e concretização dos

propósitos supracitados, se faz necessário reconstruir criticamente os contratos de cooperação

tecnológica com vistas ao direito como integridade voltado para uma moral substantiva.

Somente por esse prisma poder-se-á atenuar a tensão na relação em questão, tensão essa que

impede um desempenho inovativo ótimo, visto que a inovação é um fenômeno sistêmico e

interativo, diretamente dependente da cooperação entre os agentes inseridos no sistema.

Assim, os contratos de cooperação tecnológica poderão ser tidos como verdadeiros

promotores de inovação, uma vez que, partindo-se do referencial exposto, os contratos de

cooperação tecnológica possam melhor cumprir seu objetivo de promoção da inovação,

galgando os desígnios da comunidade personificada expressos no texto constitucional.


A RECONQUISTA CONTEMPORÂNEA DA LIBERDADE DE PENSAMENTO: DO

ESTOICISMO CLÁSSICO AOS PSICOATIVOS

Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes49

Palavras chave: liberdade interior; autodeterminação; estoicismo; psicoativos

A hermenêutica jusfilosófica tem se debruçado por séculos sobre a conceituação da

“liberdade”, bem como bastante sangue e esforços humanos foram dispendidos em sua busca.

Robert Alexy chegou a expor o viés de instigação ideológica intrínseco a tal conceito,

segundo o autor a liberdade seria invocada sempre que se deseja alterar um dado estado de

coisas, o qual é qualificado como escravizante pelos que desejam negá-lo. Sem desconsiderar

tal uso sócio-político do conceito, este trabalho pretende resgatar um de seus sentidos

originários, presente no estoicismo clássico, para o qual a verdadeira liberdade não se referiria

a questões políticas, restringindo-se a um plano interno de autoconstituição do homem.

Não se pode reduzir o estoicismo a uma escola unívoca, considerando-se que tal linha

iniciou-se em 321 a.C. com Zenão de Cício no Pórtico Pintado de Atenas e estendeu-se até o

chamado estoicismo imperial em Roma, com Sêneca, Epicteto e Marco Aurélio. Conservou-

se, entretanto, a ideia de liberdade interior como verdadeira liberdade, rejeitando-se a visão

majoritária segundo a qual a liberdade se daria pelo status de ser cidadão de uma cidade livre.

Deste modo, o estoicismo surge como uma filosofia de “escravos” lutando para que estes

possam ser livres sem qualquer necessidade de tornarem-se cidadãos. A liberdade consistiria

em ser virtuoso, construindo-se a si mesmo pelo livre pensar. Com isso, a escravidão não mais

consistiria num status político, mas sim numa questão existencial referente à autonomia

interna do ser perante o mundo, de modo que os acontecimentos externos ao homem não

sejam capazes de determiná-lo. Portanto, os estoicos unem liberdade de pensamento, livre

arbítrio e virtude, rejeitando determinações exteriores ao ponto de considerar o suicídio como

alternativa racionalmente legítima de manutenção desta tríade constituinte da verdadeira

liberdade e sabedoria.

49

Graduando do curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora.

[email protected]


Ao seu modo os estoicos conquistaram a possibilidade de liberdade

independentemente das questões de Estado. Poderiam ser livres ainda que acorrentados, desde

que fossem capazes de não permitir que tais acontecimentos externos determinassem sua

consciência. Além das interferências externas materiais à liberdade, haviam as paixões,

entendidas como impulsos psíquicos opostos às escolhas racionais, deste modo, mesmo um

imperador seria escravo caso estivesse dominado por suas paixões. Para este trabalho será de

extrema relevância notar o local reservado às paixões no pensamento estoico: tais impulsos,

embora se dessem dentro dos homens, ainda eram vistos como externalidades, como forças

externas à natureza humana racional, com a qual o estoico deveria se identificar. Daí a

convicção destes pensadores de que a verdadeira natureza humana consistiria no agir racional

e, portanto, virtuoso, distanciando-se da visão científica da natureza humana como mera

unidade bio-psíquica. Aliás, como no caso das paixões, a unidade bio-psíquica formadora dos

seres humanos poderia ser conflitante com sua verdadeira natureza. Uma racionalidade ideal

vinculada ao lógos é que garantiria a liberdade dos homens, sendo esta sua própria natureza,

da qual se afastariam apenas pela sedução das externalidade aparentemente preferíveis, mas

desnecessárias. Aqui, para nós, o relevante é notar que tal liberdade racional não idolatra a

constituição bio-psíquica dos homens, colocando como télos humano sua verdadeira

superação pela não sujeição às paixões nela inscritas.

Como demonstrou Matos em O Estoicismo Imperial como Momento da Ideia de

Justiça, a ideia estoica de liberdade interior desempenhou um papel fortemente relevante na

concepção contemporânea de justiça do Estado Democrático de Direito. Consistindo no

conceito estruturante de um momento abstrato e interno da liberdade que encontra

posteriormente sua face objetiva exterior no reconhecimento do direito de habeas corpus.

Entretanto, este trabalho pretende demonstrar como o reconhecimento objetivo

contemporâneo da liberdade interior, possivelmente influenciado por filosofias do

cristianismo, esqueceu-se de que a liberdade interior deve poder valer-se mesmo contra nossa

natureza bio-psíquica, não ficando obrigada a idolatrá-la como divina perfeição. Hans Kelsen,

em artigo intitulado A Alma e o Direito, apontou contradições entre a psicologia empírica e a

metafísica moderna, de modo que a primeira negaria os postulados da segunda, de acordo

com os quais a vontade dos homens estaria ligada ao livre arbítrio de uma alma humana

divina e imortal. Contrariamente, na psicologia a vontade passa a ser entendida dentro de toda

causalidade de nossa unidade bio-psíquica. A diferença de tais visões tem implicações diretas


na concepção de liberdade, vez que caso se acatasse a metafísica moderna nos termos acima

descritos, não faria sentido o intento de libertar-se da perfeição naturalmente constituinte da

alma humana, entretanto, caso se abdique de tal veneração ao estado natural de nossos corpos,

será possível buscar a liberdade para além dos condicionantes bio-psíquicos naturais.

O ponto crucial que pretendemos evidenciar se refere a que ao se igualar a natureza

humana a essa causalidade bio-psíquica, perde-se o cerne da liberdade interior estoica,

segundo o qual, no exercício de nossa racionalidade estaríamos autorizados a agir contra tal

unidade bio-psíquica, vez que ela mesma não seria perfeita. Ocorre que tal qual a noção

estoica de liberdade era minoritária em sua época, é também minoritária atualmente a visão

segundo a qual a constituição bio-psíquica humana não seja perfeita. Tal constatação, que

pode se desdobrar em diversas problemáticas jurídicas, desde operações de mudança de sexo

até implantações de membros robóticos, pretende ser abordada neste trabalho com foco na

liberdade interior, não desprezando tais hipóteses de alterações exógenas, mas focalizando-se

nas alterações voluntárias da química cerebral natural por meio do uso de psicoativos.

A pressuposta perfeição natural de nossa unidade bio-psíquica revela-se quando as

hipóteses de alterações físico-químicas só são amplamente aceitas pela sociedade e pelo

Estado quando se apresentam como tratamentos destinados a restaurar tal perfeição natural

desvirtuada por alguma enfermidade. A hipótese diversa, na qual o sujeito de modo racional e

voluntário decide promover em si mesmo uma alteração da química cerebral por meio de

algum psicoativo é apenas restritamente tolerada, classificando-se ordinariamente como uso

recreativo ou religioso de drogas. Nesta hipótese diversa, por sua vez, temos o ponto a que

pretendíamos chegar: o Estado contemporâneo criminaliza em absoluto o atingimento de

alguns estados de consciência induzidos pelo uso de psicoativos, elegendo verdadeiro rol de

frutos proibidos da contemporaneidade. Reconquistar a liberdade de pensamento implica em

expandir a noção de habeas corpus – que tenhas teu corpo – para além do livre manejo

operativo de nossa estrutura bio-psíquica original, alcançando-se o direito a utilizar a

capacidade de decisão racional, inerente a todos os homens, para decidir sobre o governo

interno de suas próprias químicas cerebrais.

Tal passo representaria um avanço na concretização da proteção à verdadeira liberdade

de consciência, vez que ao esta tomar conhecimento de que opera dentro de uma causalidade

bio-psíquica poderia utilizar-se de elementos psicoativos capazes de alterar tais causalidades,

ampliando-se, portanto, a já anteriormente infinita possibilidade de pensamentos.


ARQUIVO IDENTIDADE E MEMÓRIA: PATRIMONIO DOS ENTERRADOS

[CEMITÉRIO DE SANTO ANTONIO DO MUNICIPIO DE GOVERNADOR

VALADARES ]

Carlos Alberto Dias50

Libia Gomes Monteiro51

Sônia Maria Queiroz de Oliveira52

PALAVRAS CHAVE: Cemitério. Patrimônio Histórico-religioso. Jazigo.

Introdução. Após as viagens mercantilistas, por motivos religiosos ou não, grupos humanos

diversos, com o advento morte, passaram a sepultar os seus em cemitérios. A palavra

cemitério origina-se do latim tardio coemeterium (MÉRITO, 1957, v.5, p.171), denominação

dada ao local reservado ao enterramento ou inumação das pessoas falecidas. Sob o viés

histórico da evolução do como lidar-se com os mortos, a fixação do espaço territorial

cemitério erige-se sob a forma de abrigo eterno na memória dos vivos. Pari passu, os vivos

ficantes reproduziam cenários ligados à suas religiosidades, por cima da moradia que duraria

uma eternidade. Foi sob esta forma de se perceber e conviver com o evento morte (não mais

manifestação do espírito em um corpo carnal) e consequente necessidade de enterramento

deste corpo que, os espaços chamados cemitérios entrelaçam a história da separação entre

Igreja em não ser mais o poder absoluto de um reino, diante da questão sanitarista pertinente a

decomposição carnal destes administrados outrora fiéis (FILHO, 2011). Na terra Brasis,

colônia de Portugal em sua extensão religiosa católica, a terra do Porto Dom Manuel, cidade

atual de Governador Valadares, tem no cemitério de Santo Antonio, santo padroeiro desta, um

patrimônio excepcional para observação e análises. A metodologia para fins da investigação

proposta foi considerar os jazigos como artefatos os quais reúnem e espelham uma

diversidade de símbolos da cultura católica consubstanciada a análise em doutrinas,

legislações e artigos científicos. O destaque no presente trabalho será dado apenas ao registro

50

Psicólogo, Doutor em Psicologia. Professor do Mestrado em Gestão Integrada do Território da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE). [email protected]. 51

Graduanda de psicologia da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE), bolsista da FAPEMIG. [email protected]. 52

Advogada, Mestre em Gestão Integrada do Território. Professora de História do Direito, Direito Constitucional da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) e da Faculdade do Vale do Rio Doce (FADIVALE). [email protected].


das representações iconográficas. A pesquisa de campo foi realizada no espaço dos

enterramentos, Cemitério de Santo Antônio. Inicialmente feita por um reconhecimento

empírico do terreno, em termos de localização e traçado no espaço físico urbanístico de

Governador Valadares. A coleta dos dados foi sistematizada com base em dois tipos de

signos: os verbais (epigrafia tumular) e os nãos verbais (elementos escultóricos e

arquitetônicos). Para os signos verbais apenas foram observados a data do enterramento,

contabilizados em décadas, no registro confirmativo de uma maior ocorrência das construções

representativas da cultura católica, atreladas ao crescimento econômico do município de

Governador Valadares. Para os signos não verbais, usou-se a classificação em signos

antropomorfos (semelhantes ao ser humano quanto á forma), zoomorfos (os que têm a forma

de animal), fitomorfos (em forma de ou semelhante a uma planta), signos ligados ao fogo

(tochas, tocheiros e lamparinas), de nobreza ou distinção social (maçonaria) e representações

de objetos pertinentes à cultura cristã católica. Objetivo Verificar e registrar a manifestação

de processos da vida social dos munícipes de Governador Valadares nas construções

marmorizadas sobre os jazigos do Cemitério de Santo Antônio, como uma forma de

preservação do patrimônio histórico cultural religioso, correlacionado ao crescimento

econômico deste mesmo município. Desenvolvimento. No Cemitério de Santo Antônio de

Governador Valadares existem jazigos que são pequenas edificações destinadas ao

sepultamento de várias pessoas, em geral; pertencentes a uma mesma família. O Cemitério foi

durante seus idos iniciais incólumes pela Igreja Matriz de Santo Antônio, cuja extensão da fé

católica se faz perceber nos signos ostentados sobre as lápides. Por ser o município integrante

de um país cuja colônia mãe é católica, e, de certa forma não ter tradição em mártires das

questões sacro santas; busca na proximidade física dos signos antropomorfos, zoomorfos e

outros da simbologia da crença cristã católica a proximidade entre alma do ser outrora vivo

com os seres divinos do reino celestial. Por serem os jazigos de natureza perpétua e não mais

existindo a possibilidade de novas aquisições de perpetuidade, os enterramentos ficam

adstritos aos entes familiares da propriedade originária (GARCIA, 2006).

Fotos 01


Vista da entrada frontal do Cemitério de Santo Antônio (Oliveira, Dias; 2012)

Os signos antropomorfos, semelhantes ao ser humano quanto á forma, estão presentes em sua

maioria nos jazigos. Estes se consubstanciam á alusão desde a devoção à Sagrada Família aos

Santos da Igreja Católica. Ainda na lapela dos signos antropomorfos, as imagens do Cristo de

corpo inteiro, ajoelhado ou no pastoreio com bastão alado e ovelhas destacam em mármores

pretos, extremamente polidos. A imagem do “Bom Pastor” é a representação de Cristo como

o dedicado pastor de suas ovelhas o que por certo cuidaria de um ali existente. Os signos

zoomorfos, os que têm a forma de animal, também se fazem presentes no Cemitério de Santo

Antônio podendo-se apontar em um maior número de existência em carneiros e pombos.

Estes são animais referentes a passagens bondosas e dignas na cultura católica. Os signos

fitomorfos, em forma de ou semelhante a uma planta, também se fazem presentes em diversas

guirlandas de flores (MOTTA, 2011).

Fotos 02

Dias, Oliveira (2012)

Os signos ligados ao fogo revelam-se em imagens de tochas, presentes aos cantos superiores

dos jazigos. Signos de Nobreza ou Distinção Social se faz presente no mausoléu Maçônico,

em molduras esparsas, estilo clássico acompanhado de correntes em retratos emoldurados

pelo bronze que cisma resistir ás intempéries do tempo e do acaso.

Fotos 03


Em sua grande maioria a cruz estampa sobre os jazigos. A Bíblia também se faz enfeite. Em

meio aos dizeres, retratos dos corpos depositados fazem a grafia icnográfica dos familiares em


ordem de enterramentos. Registra-se também, meio a dizeres diversos de saudades dos

familiares, citações bíblicas. Nos espaços existentes sobre estes jazigos, em geral nos cantos

superiores, pode-se afirmar existir ou terem existido vasos com a boca voltada para o céu na

espera das flores. Colunas de mármores lisas, arredondadas ou retangulares, vez ou outra se

fazem presente. Alguns jazigos apresentam junto á imagem do Cristo no pastoreio ou de

joelhos um portão ou uma espécie de porta alusiva á passagem para uma vida nova.

Fotos 04


CONCLUSÃO

O culto aos mortos transformados em culto aos antepassados, em homenagem à memória

destes, arrasta e realça aspectos da vida social vivida nas construções marmorizadas sobre os

jazigos, como uma forma de preservação do patrimônio histórico cultural religioso,

correlacionado ao crescimento econômico do município de Governador Valadares (DIAS;

OLIVEIRA, 2010: 47-76). De natureza católica, o cemitério de Santo Antônio nos apresenta a

partir de seu adro os enterramentos correspondentes aos párocos falecidos e aos fundadores da

cidade. Em posição intermediária restos mortais de munícipes não menos importantes foram

espojados em conformidade às aquisições tumulares. Ao final estabelecem-se jazigos de

negros, maçônicos e outros. Os signos antropomorfos são a maioria. A simbologia católica

constante abarca desde a devoção dos Santos correspondente ao eixo familiar a qual pertencia

o morto a simples cruzes de madeira, ao mármore, sem muitas definições de aparo, ao bisotê

de bordas. Flores, correntes, vasos, tocheiros entre outros se amontoam nas disposições

caótica dos jazigos em uma controversa disposição harmônica da não existência de lide entre

os seus ‘habitantes’. Por sua vez, enquanto sitio arqueológico o cemitério de Santo Antonio se

constitui em um patrimônio excepcional para observação e análise a partir da dinâmica

realizada pelos atores sociais vivos, na justaposição dos territórios dos vivos e dos mortos, na

preservação da memória cultural, religiosa e econômica.

BIBLIOGRAFIA


DIAS, Carlos Alberto; OLIVEIRA,Sônia Maria Queiroz de. Ciclos econômicos e a

consolidação do território de Governador Valadares. Revista de Economia Política e História

Econômica (REPHE23), número 23, Dezembro de 2010. ISSN – 1807 – 2674. Disponível

em: http://rephe01.googlepages.com.

ENCICLOPÉDIA BRASILEIRA MÉRITO. Editora Mérito S/A, São Paulo: SP, 1957.

Volume 5 ,pág. 171. 20 volumes.

FILHO, Naomar de Almeida. Bases históricas da Epidemiologia. Cadernos de Saúde Pública,

R.J., 2(3): 304-311, jul/set., 1986. Disponível em:

<http://www.scielo.br/pdf/csp/v2n3/v2n3a04.pdf>, acesso em: 08 de novembro de 2011.

GARCIA, Valéria Eugênia. O COTIDIANO NA SEPARAÇÃO ENTRE IGREJA E

CEMITÉRIO UM EXERCÍCIO DE INVESTIGAÇÃO METODOLÓGICA. Universidade de

São Paulo, USP (2006).

MOTTA, Antonio. Formas tumulares e processos sociais nos cemitérios brasileiros. Rev.

bras. Ci. Soc. [online]. 2009, vol.24, n.71, pp. 73-93. ISSN 0102-6909. Acesso em 05 de

novembro de 2011.


TEORIA DAS REPRESENTAÇÕES SOCIAIS (TRS) AO ENTENDIMENTO DA LEI

8.213/9153

Carlos Alberto Dias54

Libia Gomes Monteiro55

Sônia Maria Queiroz de Oliveira56

Palavras chave: Representações sociais (RS), Lei 8.213/91, Pessoas com deficiências (PDs).

Introdução: Pode-se dizer que RS são signos construídas sobre o mundo real. E suas

manifestações gestuais ou por palavras (intencionais ou não) sinalizam para uma melhor

compreensão do meio edificado socialmente onde são manifestadas. Essas manifestações são

inevitavelmente transpostas para o pensamento da sociedade firmando-se nas bases do

repúdio ou da aceitação. Sobre estas se estabelecem os valores ético-morais firmados em

conformidade ao próprio pensamento da sociedade (RIZZATTO NUNES, 1997).

Metodologia: O resumo foi realizado sob a perspectiva da Teoria das Representações Sociais

(TRS), dos imperativos legais relativos á inserção das pessoas com deficiências (PDs) no

mercado de trabalho e da abordagem territorial dos processos sociais implicativos ao não

cumprimento do dever legal. Pesquisa descritiva sob o a forma de levantamento de dados

através de interrogação direta com pessoas cujo comportamento se deseja conhecer. Os dados

foram coletados no município de Governador Valadares, envolvendo três instâncias:

Empresas que se enquadram no preceituado da Lei 8.213/91, sendo ouvidos seus Gestores e

seus empregados PNEs (G1 e G2); · Órgãos municipais cujo objetivo é a (re)inserção de

PNEs ao mercado de trabalho, sendo eles o Centro Regional de Referência em Saúde do

Trabalhador (CEREST) e o Centro de Apoio ao Deficiente Físico Dr.Octávio Soares

(CADEF) (G3); O judiciário responsável por dirimir conflitos trabalhistas através do M.M.

53

Trabalho apoiado pela Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Minas Gerais (FAPEMIG). 54

Psicólogo, Doutor em Psicologia. Professor do Mestrado em Gestão Integrada do Território da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE). Email: [email protected]. 55

Graduanda de Psicologia da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE); bolsita de Iniciação Científica da Fundação de Amparo à Pesquisa de Minas Gerais. [email protected]; 56

Advogada, Mestre em Gestão Integrada do Território. Professora de História do Direito, Direito Constitucional da Universidade Vale do Rio Doce (UNIVALE) e da Faculdade do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Email: [email protected].


Juiz de Direito do Trabalho e o representante do Ministério Público do Trabalho(G4). O

projeto foi submetido ao Comitê de Ética em Pesquisa (CEP) da Universidade Vale do Rio

Doce (UNIVALE) e aprovado antes de sua execução.

Objetivo: Como garantir que a produção legislativa, sobretudo a Lei 8.213/91 seja de fato

eficaz, uma vez que para tal devem interagir em consonância uma realidade objetiva (lei) e

uma realidade subjetiva (RS)? Desenvolvimento: A TRS originou-se na Europa com uma

publicação em 1961 de autoria de Serge Moscovici, enfatizando uma continuidade entre o

passado e o presente com fundamentação nos estudos das Representações Coletivas de

Durkheim. Em suas raízes europeias, aqui adotadas, veio a diferenciar-se da teoria americana,

cujo expoente Allport deitava as raízes da Psicologia Social em Augusto Comte “enfatizando

que existe uma descontinuidade entre o passado e o presente” (FARR, 2000, p. 32).

Moscovici (2007) consubstancia a construção da TRS na ocorrência da relação dinâmica

desenvolvida entre o mundo real e o sujeito. Tais relações são afirmativas construídas na vida

cotidiana dos indivíduos na medida em que procedimentalmente as ideias abstratas

transformam-se em imagens concretas, através do reagrupamento daquelas ideias e imagens

focadas no mesmo assunto. E em sequência, de maneira dinâmica e imperceptível, às imagens

pré-existentes juntam-se novas imagens e, em consequência, as representações que se tem da

realidade sofrem mutações, nascendo assim novos conceitos. A contribuição apresentada por

Moscovici (no sentido da dinâmica das relações construídas sobre a familiarização entre

objetos, pessoas e acontecimentos, envolvendo o passado e o presente); e sua ligação com o

fato e Lei, aponta para possíveis distorções surgidas no processo de transposição ao

entendimento dos sujeitos comuns no que diz respeito à relação a ser estabelecida entre

entender e cumprir os preceitos legais. Não há como garantir que uma lei ao ser estabelecida

seja cumprida in totum uma vez que ao passar pelo crivo de compreensão destes sujeitos a

mesma pode ser distorcida para acomodar-se ao pensamento prévio de quem a interpreta. Não

se está aqui condenando o senso comum, mas apenas fazendo uma conexão entre este e

possíveis desvios do entendimento legal. Muitas são as leis que embora fujam ao

entendimento dos sujeitos comuns são de alguma forma cumpridas por força do próprio senso

comum. A importância do senso comum é confirmada por Jodelet (2001 apud NOHARA et

al, 2009, p. 77), quando define Representações Sociais nos seguintes termos:


Representação social é uma forma de conhecimento,

socialmente elaborada e compartilhada, que tem objetivo

prático e contribui para a construção de uma realidade

comum a um conjunto social. Também designada ‘saber

de senso comum’ ou ‘saber ingênuo’, ‘natural’,

distingue-se do conhecimento científico. Mas é tida

como objeto de estudo igualmente legítimo devido à sua

importância na vida social e à elucidação que possibilita

dos processos cognitivos e das interações sociais.

Conclusão: Até o momento percebe-se a existência de duas situações aparentemente

antagônicas, mas que de fato apresentam contigüidade. De um lado tem-se uma produção

legislativa em condições de favorecer a inserção e promoção das pessoas com deficiências

(PDs) no mercado de trabalho. De outro, a sociedade encontra-se imersa num universo

socialmente construído (realidade comum) até certo ponto distinto do universo legalmente

construído. Nessa situação de distanciamento uma questão deve ser considerada: como

garantir que a produção legislativa, sobretudo a Lei 8.213/91 seja de fato eficaz, uma vez que

para tal devem interagir em consonância uma realidade objetiva (lei) e uma realidade

subjetiva (RS)? Este processo social complexo, em sua construção dinâmica deve ser norteado

sob a perspectiva de se ter a capacidade de transpor e propor um diálogo com essas mesmas

RS em diferentes comportamentos, em mescla de crenças, reproduções de imagens, produção

e exposição do domínio teórico relacional a este mesmo conhecimento das representações.

Bibliografia:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 29

de maio de 2010.

_______. Lei Ordinária n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de

Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213compilado.htm> Acesso em: 29 de maio de

2010.

FARR, Robert M. Representações Sociais: a teoria e sua história. In: GUARESCHI,


Pedrinho A; JOVCHELOVITCH, Sandra. Textos em Representações Sociais. Petrópolis:

Vozes, 2000.

MOSCOVICI, Serge. Representações Sociais: investigações em psicologia social.

Petrópolis: Vozes, 2007.

NOHARA, Jouliana Jordan; ACEVEDO, Cláudia Rosa; FIAMMETTI, Marcelo. A vida no

trabalho: as representações sociais das pessoas com deficiências. In: CARVALHOFREITAS,

Maria Nivalda de; MARQUES, Antônio Luiz (orgs). Trabalho e Pessoas com Deficiência:

pesquisas, práticas e instrumentos de diagnóstico. Curitiba: Juruá, 2009.

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. A Intuição e o Direito: um novo caminho. Belo

Horizonte: Del Rey, 1997.


A REDESCOBERTA DA MENTE: UM DIÁLOGO NECESSÁRIO ENTRE A

NEUROCIÊNCIA E OS JURISTAS

André Matos de Almeida Oliveira57

Pâmela de Rezende Côrtes58

Palavras-chave: interdisciplinaridade; neurociência; filosofia do direito.

Este trabalho tem como objetivo afirmar a importância do conhecimento das

inovações nas áreas da ciência cognitiva, em especial quanto à neurociência, por parte do

estudioso do direito. Não se está defendendo um estudo exaustivo e aprofundado do jurista

sobre os pormenores das ciências da mente e do cérebro. A questão central é a necessidade de

se compreender, ainda que de maneira mais genérica através de trabalhos de divulgação

científica ou através de um diálogo direto com os neurocientistas, os impactos dessas

descobertas na definição do indivíduo, da liberdade, das limitações biológicas de escolha e

ação, visando não só o controle dessas pesquisas e resultados, como é mais difundido, mas a

própria reflexão do Direito e de suas bases através dessas descobertas.

O diálogo entre as ciências sociais e as ciências da mente é permeado de

incompreensões e preconceitos. Há muito que a simples afirmação de que existe uma natureza

humana biologicamente determinada é combatida veementemente. Como nos ensina Héctor

Ricardo Leis: “(...) com poucas exceções, os cientistas sociais arrepiam os cabelos quando

ouvem falar da hipótese da existência de uma natureza humana.” (LEIS, 2004, p. 41). Essa

rejeição imediata se dá por diversos fatores. Dentre eles, é preciso destacar as benesses

advindas da concepção errônea do ser humano como uma tábula rasa, uma folha em branco na

qual sociedade e educadores podem escrever livremente sobre qualquer assunto, resguardando

a esperança de que é possível mudar o status quo através das palavras certas. Reafirma Pinker:

“[a] tábula rasa serviu de sagrada escritura para crenças políticas e éticas.”(PINKER, 2002, p.

24). Ainda ele: “ [d]e modo mais geral, cientistas sociais viam a maleabilidade dos seres

humanos e a autonomia da cultura como doutrinas que poderiam concretizar o imemorial

sonho da humanidade perfeita.” (PINKER, 2002, p. 50).

57

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. [email protected] 58

Graduanda em Ciências do Estado pela Universidade Federal de Minas Gerais. [email protected]


Ainda que nos pareça doce a ilusão de que nascemos vindo do barro, sem

predisposições, não é isso que a ciência contemporânea vem nos mostrando. O livro do David

Eagleman, Incógnito, nos apresenta uma série de pesquisas em neurociência que restringem

cada vez mais o espaço de indeterminação do ser humano. O ambiente e a trajetória individual

(ontogênese) são, sem sombra de dúvida, fatores importantes na construção do indivíduo, mas

também concorrem para defini-lo suas estruturas biológicas, os limites de suas conexões

neurais, os hormônios que agem sobre ele, a genética herdada de seus pais. Diz-nos

Eagleman: “[n]ão queremos dizer com isto que as decisões e o ambiente não importam-

porque importam. Mas queremos dizer que chegamos ao mundo com disposições diferentes.”

(EAGLEMAN, 2011, p.110)

Pesquisas com relação à nossa biologia vêm sendo feitas em laboratórios de todo o

mundo, com resultados impressionantes. Para além das limitações legais dessas pesquisas, é

preciso se perguntar como ficam as bases filosóficas e conceituais do Direito, tais como

liberdade, livre-arbítrio, responsabilidade, imputabilidade, culpabilidade, efetividade da pena,

igualdade, justiça, com a compreensão cada vez mais detalhada do que somos feitos. O

Direito enquanto ciência social aplicada baseia-se numa visão de indivíduo ontologicamente

idealizada, de transcendência e deslimites, que opta por trilhar um caminho em detrimento de

outros. Mas essas ciências vêm nos colocando cada vez mais próximos do resto da matéria

que divide o planeta conosco, cada vez mais ligados a relações de causa e efeito, cada vez

menos esculpidos à imagem e semelhança de um criador inteligente e perfeito.

David Eagleman começa esse diálogo ao discutir a imputabilidade. “Na interface

entre a neurociência e a lei, casos envolvendo danos cerebrais brotam com uma frequência

cada vez maior. À medida que desenvolvemos tecnologias melhores para sondar o cérebro,

detectamos mais problemas.” (EAGLEMAN, 2011, p. 166). Há cada vez mais razões

biológicas para absolvição ou atenuação da pena devido à falta de escolha do indivíduo no ato

criminoso. O autor sugere que, para que os julgamentos não fiquem à mercê do

desenvolvimento das ciências sobre a natureza humana, troquemos o conceito de

imputabilidade pelo de modificabilidade, que seria a punição baseada na possibilidade de que

o criminoso seja modificado de tal modo a não cometer mais atos ilícitos. A proposta é

interessante, mas não é o escopo desse trabalho. Queremos apenas mostrar o quanto as

descobertas recentes podem afetar as noções basilares do Direito, e o quanto precisamos, por

isso, começar a conhecê-las.


Além disso, com base na incorporação de novas técnicas desenvolvidas pelas

ciências neurológicas, o direito poderia melhorar sensivelmente sua eficiência prática. Nesse

sentido, novos métodos de compreensão das doenças mentais, de sua detecção, de suas causas

e de seu tratamento, e novas técnicas de reabilitação de condenados, que auxiliariam na

diminuição de casos de reincidência e de vício em drogas, são alguns exemplos que se

desenvolveram recentemente. No entanto, alguns desses métodos emergentes podem ser

perigosos. Por exemplo, atualmente são desenvolvidos exames de mapeamento cerebral que

poderiam ser usados como detectores de mentira, ou para analisar o risco de reincidência do

condenado, sua periculosidade, sua sociabilidade, entre outras possibilidades, que influiriam

na fixação de sua pena. Por isso é importante ressaltar que essas novas descobertas não devem

ser aceitas passivamente pelo direito. Ao contrário, os juristas terão o papel de analisa-las

criticamente, observando se ajudam a desenvolver, e não a violar, direitos fundamentais.

Concluímos, portanto, que o direito como ordem reguladora da sociedade deve

sempre primar, para sua maior eficiência e justiça, pela correta compreensão dos

comportamentos humanos individuais e sociais. Não adianta sustentar toda a argumentação

jurídica em ficções. Nos ensina Atahualpa Fernandez: “(...) estabelecer princípios e preceitos

normativos que não têm nada que ver com a natureza humana é o mesmo que condená-los ao

fracasso.” ( FERNANDEZ, 2008, p. 233). Nosso cérebro é um dos maiores, senão o maior

responsável pelo que somos e pelos limites pessoais de ação e escolha. Compreendê-lo é

enraizar os princípios democráticos e de justiça em informações cada vez mais precisas, em

terreno cada vez mais sólido e imanente, para que o Direito não seja apenas letra morta,

lutando contra aquilo que somos, mas seja, em última instância, a condição de

desenvolvimento máximo do ser humano e da sociedade.

Referências Bibliográficas:

EAGLEMAN, David. Incógnito: as vidas secretas do cérebro. Trad. Por Ryta

Vinagre. Rio de Janeiro: Rocco, 2012

FERNANDEZ, Atahualpa. Direito & Natureza Humana: As Bases Ontológicas do

fenômeno Jurídico. Curitiba: Juruá, 2008.

LEIS, Héctor Ricardo. O conflito entre a natureza humana e a condição humana

no contexto atual das ciências sociais. Revista Desenvolvimento e Meio Ambiente, n. 10, p.

39-45, jul./dez. 2004. Editora UFPR


PINKER, Steven. Tábula Rasa: A negação contemporânea da natureza humana. São

Paulo: Companhia das Letras, 2004.


O FENÔMENO DO HUMOR “POLITICAMENTE INCORRETO”

E A TÉCNICA DA CENSURA

Ângelo Amorim Medeiros59

Palavras-chave: Humor; Censura; Liberdade de Expressão; Luta por reconhecimento;

Democracia; Paternalismo.

Atualmente tem ocorrido alguns casos de piadas que expressam um humor

usualmente chamado de “politicamente incorreto” (expressão que abarca anedotas de

conteúdos preconceituosos, usualmente atacando minorias) em que os trabalhos dos

humoristas foram retirados de circulação ou ameaçados de serem retirados pelo poder

jurisdicional (como no exemplo do DVD a arte do insulto, do comediante conhecido como

Rafinha Bastos, que continha uma piada relacionada aos deficientes tratados pela APAE que

foi excluído do mercado por uma liminar concedida em favor da referida entidade) com base

no artigo 12 do Código Civil “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da

personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

Esse trabalho procurará analisar tal questão sob um enfoque distinto do usual,

esquivando-se da forma tradicional com que o tema tem sido tratado, isto é, pela lógica da

ponderação entre o direito a liberdade de expressão do humorista e a dignidade dos

envolvidos haja vista a dificuldade de tal ponderação e pela dúvida acerca da expansão

irrefletida dessa doutrina alexiana que vê os princípios como comandos de otimização.

Buscando uma inovação argumentativa sobre o tema mais consentânea com o difícil

dilema a ser resolvido, o trabalho irá se valer do marco teórico da luta pelo reconhecimento de

Axel Honneth. Para o autor alemão a gramática (lógica) moral dos conflitos sociais encontra-

se em uma ideia de luta por reconhecimento que se dá em três esferas distintas, o amor, o

direito e a estima social. Reconstruindo as ideias do jovem Hegel e incorporando algumas

questões da psicologia social de George Mead, Honneth defende que a partir de diversas

experiências de desrespeito os indivíduos entram em um processo de luta por se verem

59

Graduando em Direito pela UFJF. Foi monitor da matéria instituições de direito na Universidade Federal de Juiz de Fora no anos de 2011 e 2012. [email protected]


reconhecidos enquanto sujeitos de direito de igual dignidade independente do grupo social a

que pertencem.

Desse modo, por mais que a política de censura tenha um ideal de reconhecer as

minorias, ela tem o efeito extremamente nocivo de jogar um véu de invisibilidade sobre

problemas relacionados a diversas formas de desrespeito (sobre raça, credo, raça, gênero, etc).

Assim sendo, retirando-se a questão do debate público, do crivo argumentativo os juízes

obstaculizam o processo de luta por reconhecimento. Tira-se a oportunidade das minorias

ofendidas de se insurgirem contra tais manifestações que nada mais são do que reafirmação de

preconceitos arraigados na sociedade. A decisão jurisdicional no sentido da censura não

possui o condão de exterminar o preconceito, ele irá continuar em diversas práticas cotidianas,

mas sim de ocultar o debate atrasando, desse modo, a luta pelo reconhecimento.

Ainda há outro grave problema nesse tipo de decisão. Ocorre uma seleção artificial

de temas que podem ou não ser discutidos. Piadas relacionadas a “loiras burras”, por exemplo,

são plenamente aceitas na sociedade brasileira atual, já quanto às mulheres em geral,

hodiernamente, não possuem plena aceitação. Piadas relacionadas a negros também

atualmente não possui um grau de aceitação alto, mas antigamente (na época dos trapalhões,

por exemplo) eram recorrentes. Já no que tange aos homossexuais, absurdamente, não há

qualquer problema em ridiculariza-los. Isso tudo se dá de acordo com a luta por

reconhecimento e não com uma política de um odioso paternalismo jurídico, no qual o Estado

diz aquilo que podemos ou não discutir de forma completamente arbitrária e artificial. Como

bem diz Jô Soares: "O humor não peca quando é grosso: peca quando não tem graça".

Vale lembrar ainda que a linha que separa uma piada ofensiva de uma piada não

ofensiva é muito tênue e os juízes não possuem condições para delimitar os dois campos.

Afinal, se não conseguem chegar a um consenso de qual é a melhor interpretação de uma lei,

que se situa no plano ético, como conseguirão se posicionar acerca de uma piada cujo grau de

subjetividade da interpretação é muito mais amplo, haja vista, estarmos tratando do campo

estético, orientado assim pelo abstrato ideal de beleza.

As políticas de censura de expressão de ideias ferem não apenas a liberdade de

expressão, mas também a própria ideia de democracia. Afinal, liberdade de expressão e a

democracia estão intimamente ligadas, são duas faces de uma mesma moeda, pois, como

coloca Brahwlio Soares de Moura Ribeiro Mendes em artigo dedicado sobre o tema, à

tolerância discursiva é o principal fator diferenciador dos regimes democráticos em face das


autocracias. Pois, somente através do debate aberto de ideias, é que as opiniões minoritárias

na sociedade possuem condições de se tornarem maioria. Cabe assim, ao Estado que se diz

democrático, aceitar em seu seio qualquer manifestação discursiva (desde que pacífica)

mesmo que contrária aos pressupostos democráticos (como no exemplo de discursos

preconceituosos, o "hate speech"). Um Estado que nega tal direito, é um governo covarde que

tem medo de que no jogo de ideais, argumentos de cunho não democrático superem os

argumentos democráticos.

Assim sendo, não cabe aos juízes escolherem o que cabe a sociedade discutir ou não.

Mas sim a própria sociedade em um processo de amplo debate e tolerância discursiva definir

os limites do debate.

Desse modo, o trabalho posiciona-se no sentido de se excluir qualquer interpretação

do artigo 12 do Código Civil Brasileiro que conduza a uma censura de uma forma de

expressão artística por ferir o princípio democrático e por uma questão de ineficiência

normativa já que a técnica da censura não protegerá a dignidade dos envolvidos, mas, na

verdade, adiará o processo de luta por reconhecimento que é o fundamento de qualquer

instituição.


A INSEMINAÇÃO PÓSTUMA COM CONSENTIMENTO EXPRESSO E A

NORMATIVIDADE PREVIDENCIÁRIO-CONSTITUCIONAL: O DIREITO DO

FILHO À PENSÃO POR MORTE

Andrey da Silva Brugger60

Charles da Silva Nocelli61

Rafaela Barbosa de Almeida62

Palavras-chave: inseminação homóloga; normatividade; direito previdenciário; inovação;

direitos humanos e autonomia.

Diz-se que vivemos no mundo pós-tudo, o mundo pós-moderno, de forma que

estamos em constante transformação; para citar Bauman, vivemos no mundo da liquidez e da

era da informação em tempo real. Anthony Giddens possui, em sua obra Mundo em

descontrole, um ensaio em que afirma “[e]ntre todas as mudanças que estão se dando no

mundo, nenhuma é mais importante do que aquelas que acontecem em nossas vidas pessoais

– na sexualidade, nos relacionamentos, no casamento e na família. Há uma revolução global

em curso no modo como pensamos sobre nós mesmos e no modo como formamos laços e

ligações com outros. É uma revolução que avança de maneira desigual em diferentes regiões e

culturas, encontrando muitas resistências”. O Direito, como ciência humana aplicada,

acompanha essa revolução. É necessário que exista o acoplamento estrutural entre o sistema

normativo do Direito e o sistema político, entendido aqui como as ideias manifestadas nos

60

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Pós-graduando lato sensu em Direito Público

pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus Verbum Divinum em Juiz de Fora – MG.


Bacharel em Direito pela Faculdade Vianna Junior. Pós-graduando lato sensu em Direito Público pela

Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus Verbum Divinum em Juiz de Fora – MG.


Bacharel em Direito pela Faculdade UNIPAC em Juiz de Fora – MG. Pós-graduanda lato sensu em Direito

Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, campus Verbum Divinum em Juiz de Fora – MG.

[email protected]


foros de debate da sociedade civil. Os autores deste trabalho acreditam que para o

cumprimento deste desiderato de acoplamento é necessária a análise dos processos

comunicativos através da esfera pública habermasiana – um espaço para a tomada de

opiniões, apontamentos, desejos, caracterizado pelos horizontes abertos, permeáveis e

deslocáveis – tendo, por isso, como premissa que o sistema jurídico será realmente o

mediador entre as várias esferas públicas que aqui se apresentam, por exemplo, a esfera

pública do estado da arte científico, legislativo e a autonomia dos pais; autonomia,esta, que é

própria da noção substantiva de dignidade humana, como demonstrado em obra recente do

professor Luis Roberto Barroso – A dignidade da pessoa humana no direito constitucional

contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial.

O presente trabalho procura seguir a concepção teórica do diálogo das fontes, o que

pensamos ser uma superação hegeliana do que se convencionou chamar “constitucionalização

do direito privado”, acreditamos que a divisão entre direito público e privado é apenas para

facilitar metodologicamente o ensino – se muito -; a teoria do diálogo das fontes traz a ideia

de troca de informações ou complemento de informações, como no presente estudo, entre a

Constituição Federal, as leis pertinentes (v.g., a lei de biossegurança e a lei 8213), resoluções,

estatutos. É preciso deixar claro, a Constituição Federal é o norte, ocorre um diálogo entre as

normas tendo por base a filtragem constitucional. O trabalho também busca ter como auxílio a

sugestão de Maria Celina Bodin de Moraes, para quem a excelência acadêmica está em saber

localizar as regras que podem ser pertinentes ao caso, adquirir um profundo conhecimento

principiológico, conhecer a função dos institutos jurídicos e combater a competência

metodológica necessária à solução de problemas jurídicos. A eminente professora ainda

afirma que, hoje, cabe ao profissional do Direito ser “culto”, isto é, ter uma visão de conjunto,

buscar trabalhar a norma jurídica com os artefatos necessários da interdisciplinaridade.

Sendo assim, a apresentação tratará do estado da arte legislativo, como a lei de

biossegurança (lei 11.105 de 24 de março de 2005), do ato emanado da esfera pública

científica através da resolução nº 1957/2010 do Conselho Federal de Medicina (publicado em

6 de janeiro de 2011). Optou-se pelo corte metodológico e analítico no sentido de discutir

apenas a inseminação que conta com o consentimento expresso, analisando, com tal intuito, o

instrumento do testamento vital como meio hábil a deixar consignado o desejo de


paternidade/maternidade através da declaração expressa de que o sêmen ou óvulos congelados

podem ser usados para futura inseminação homóloga, ainda que falecido o declarante.

Assentadas essas questões, será colocada nessa provocação acadêmica e prática, por

assim dizer, o tratamento que deve ser dispensado pela Previdência Social, principalmente no

tocante ao direito do benefício de pensão por morte, que seria pleiteado pela criança

concebida, nos termos do artigo 74 da Lei 8213 de 1991 e suas alterações posteriores.

O debate passa necessariamente por questões delicadas, v.g., a autonomia da pessoa,

a preexistência do custeio em relação ao benefício, pela moralidade e ética envolvidas, pelos

enunciados constitucionais dirigentes como a solidariedade social (artigo 3º, inciso I, da

Constituição Federal de 1988) e o livre planejamento familiar e paternidade responsável

(artigo 226, §7º, Constituição Federal de 1988, com a disciplina complementar da Lei 9.263

de 12 de Janeiro de 1996).

O estudo é uma busca pela análise das novas tecnologias e o impacto na vida

cotidiana, no caso, na família. Através do viés dos valores da liberdade, da solidariedade e do

desenvolvimento da pessoa humana analisaremos o testamento vital como instrumento para

expressão da vontade de ser pai ou mãe, como a tecnologia pode auxiliar nesse objetivo tão

humano e sensível; bem como discutiremos como o tratamento legislativo deve agir quanto a

esta vontade e quanto à proteção do filho, com foco no exemplo específico do benefício da

pensão por morte, tendo sempre em vista a multidisciplinaridade que o tema exige.


NOVAS TECNOLOGIAS DA REPRODUÇÃO ASSISTIDA E DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Luciana Gaspar Melquíades Duarte63

PALAVRAS-CHAVE: reprodução assistida; novas tecnologias; direitos fundamentais

RESUMO

A reprodução assistida, também denominada fertilização artificial, consiste num

conjunto de técnicas e procedimentos médicos e laboratoriais que visam à superação de

disfunções femininas, masculinas ou ambas do aparelho reprodutor com o escopo de

viabilizar a reprodução humana.

O primeiro bebê de proveta, Louise Brown, nasceu na Inglaterra em 1978, e, desde

então, estas técnicas têm sido cada vez mais aprimoradas e contado com inúmeras inovações,

científicas e tecnológicas.

A técnica mais simples de reprodução artificial consiste na coleta de esperma humano

e introdução mecânica no corpo da mulher, no período de ovulação, com o propósito de

facilitar o processo de fecundação. Em relação a este procedimento, não se vislumbram

questionamentos éticos; ao revés, considera-se que ele é fruto da evolução científica e

viabiliza a satisfação no nobre desejo da reprodução sem implicar em sacrifício a outros

valores jurídicos.

Segunda técnica de reprodução artificial é denominada “fertilização in vitro com

transferência de embrião - FIVET” e implica na união extracorpórea do gameta feminino ao

masculino com posterior implantação do embrião resultante deste processo no corpo da

mulher. Esta técnica admite duas variações: a homóloga e a heteróloga, caracterizadas,

respectivamente, pela natureza endógena e exógena de um dos gametas utilizados no processo

ao casamento.

Na fecundação homóloga, intenta-se superar problemas biológicos do organismo

humano que impedem ou dificultam a reprodução natural; procede-se, assim, à formação

63

Mestre e Doutora em Direito Público pela UFMG. Professora Adjunta de Direito Administrativo e

Constitucional da UFJF. Contato: [email protected].


extracorpórea do embrião humano para posterior implantação no útero materno. Nesta

oportunidade, alguns questionamentos éticos começam a ser suscitados no que diz respeito

aos direitos do embrião. Indaga-se se a formação do novo ser humano fora do corpo feminino

pode implicar danos à sua integridade psíquica. Para tanto, a Resolução CFM nº 1957

(BRASIL, 2010) limita a quatorze dias o tempo de desenvolvimento in vitro do embrião, uma

vez que, após este momento, começa-se a formar o tubo neural, supostamente expondo-o a

sensações. Considera-se que, com esta condição, preservam-se ambos os interesses colidentes:

o dos pais, à viabilização do seu escopo reprodutivo, e os do embrião, com a preservação das

condições próprias da humanidade para seu desenvolvimento. Tal solução afina-se ao

postulado da concordância prática, que pressupõe a realização ótima dos interesses ou normas

colidentes. Portanto, na fecundação homóloga não se vislumbram problemas jurídicos,

conduzindo à conclusão de que ela é meio eficaz e ético para a solução de problemas

biológicos afetos à procriação.

Problemas outros surgem, porém, com as práticas da fecundação heteróloga, que

ganha ensejo em situações diversas: a) inviabilidade da colheita do gameta feminino ou

masculino em virtude de disfunções na sua produção, conduzindo à necessidade de se recorrer

a gametas doados; b) famílias monoparentais, constituídas por apenas um dos membros do

casal; c) casais homossexuais. Nestas circunstâncias, porém, vários problemas éticos

emergem, uma vez que a realização do desejo reprodutivo dos pais implica em aviltamento de

direitos fundamentais do novo ser que surgirá destas práticas. De fato, o emprego de gameta

de terceiro no processo de fecundação exige o sigilo do doador, nos termos da Resolução

CFM nº 1931 (BRASIL, 2009), o que impõe ao embrião a condição futura e necessária de

desconhecimento de sua origem biológica.

Neste aspecto, insta ressaltar a natureza personalíssima do direito ao conhecimento da

origem biológica do indivíduo. O desejo de conhecer aqueles de quem colheu o patrimônio

genético e quiçá de com eles conviver é íntimo e afeto à própria natureza humana, sendo,

portanto, inalienável e indisponível, conforme sustenta a literatura civilista. Desta forma, deve

ser levado à ponderação com o desejo procriativo dos pais, cuja condição de responsáveis

morais e jurídicos pelo filho impõe-lhe o dever, igualmente moral e jurídico, de busca pelo

seu bem-estar. Não se olvide que a reprodução caracteriza-se como um direito que, como tal,

sofre restrições pelo próprio ordenamento jurídico que o sufraga, sendo a proteção ao direito

personalíssimo da prole de conhecimento de sua gênese biológica um limitador que,


lamentavelmente, não tem sido levado à conta pela legislação infralegal que disciplina as

práticas da reprodução assistida.

Desta forma, assiste-se, no país, ao largo emprego da técnica da fecundação de

embriões com o emprego de um ou ambos os gametas doados, mediante sigilo do doador a ser

quebrado tão somente em situações de necessidade terapêutica futura, mediante clara

negligência ao relevo dos direitos personalíssimos do novo ser.

O emprego de gametas externos ao casal parental desqualifica a relação filial que dele

surge como decorrência de sua própria natureza de célula reprodutiva e equipara-o a mero

“material” necessário para a formação de um bebê, que também resta descaracterizado em sua

humanidade para se equiparar a um “produto” de determinados procedimentos científicos.

Desta forma, a reprodução heteróloga coisifica as práticas procriativas, que passam a se

assemelhar a técnicas produtivas de objetos do desejo humano. Neste aspecto, ela fere de

morte o princípio da dignidade humana, que resta atingido em seu núcleo essencial,

prejudicando, assim, a sua juridicidade. Com efeito, sopesada com o direito à reprodução, a

dignidade humana avulta em importância e peso, e deve ser erigida propriamente a uma

condição para que o direito à reprodução se realize.

O mesmo problema se verifica com a implantação de embrião fecundado post mortem

do pai doador do sêmen e com a “barriga de aluguel”. Na primeira hipótese, assiste-se à

sobreposição indevida do desejo da mãe viúva de lograr descendência do falecido marido ao

direito personalíssimo do filho à paternidade. Não se argumente que esta situação se

equivaleria à orfandade natural, que pode ter lugar com o falecimento do pai após a

concepção. A fatalidade desta ocorrência não pode justificar a imputação necessária da

condição de órfão a um filho a ser gerado já sob este destino. De igual sorte, a implantação de

embrião fecundado extracorporeamente em útero de mãe diversa daquela que cedeu o óvulo

e/ou que procederá à criação da criança implica em expor o bebê ao convívio uterino com

alguém de cuja proximidade própria da maternidade será privado após o nascimento,

impondo-lhe, ademais, conflitos íntimos no que diz respeito à identificação da figura

maternal, que, na condição humana natural e saudável à psique, é singular. Sua permissão,

outrossim, caracteriza equivocada sobreposição dos interesses procriativos da mãe com os

direitos personalíssimos do futuro ser a uma maternidade única. Desta forma, estas práticas,

ainda que amparadas pela Resolução CFM nº 1957 (BRASIL, 2010), não encontram guarita

constitucional.


Outro problema de elevada gravidade ética afeto às práticas da reprodução assistida

consiste na produção in vitro de embriões em número superior àqueles que merecerão

implantação em ambiente uterino. Esta produção excedente tem por escopo aumentar as

chances de êxito do tratamento e, assim, reduzir seus custos. Não se olvide, porém, que a

produção supranumerária implica no destino desumano dos embriões não implantados, qual

seja, o congelamento ou, até mesmo, conforme previsto no art. 5º da Lei nº 11.105 (BRASIL,

2005), sua utilização para fins de pesquisa e terapia. Salta aos olhos, porém, que a satisfação

do ideal da procriação não justifica a submissão de muitos embriões a destino tão sórdido e

aviltante a sua dignidade como o congelamento, o descarte ou até mesmo o emprego em

pesquisas e terapias. Esta prática os reduz à natureza de meros “artigos”, cuja produção se

intenta “baratear” para difundir o “consumo”, caracterizando, de pronto, sua

incompatibilidade com os preceitos constitucionais.

A disciplina das práticas em apreço pela legislação infraconstitucional não implica,

porém, sua permissividade jurídica. Com efeito, no pós-positivismo, a norma é fruto de um

processo hermenêutico em que se considere a integridade do ordenamento jurídico, que impõe

a solução dos conflitos aparentes entre as disposições normativas considerando-se como um

dos critérios para tanto a supremacia constitucional e a proeminência axiológica dos direitos

fundamentais. Estes são naturalmente colidentes, impondo-se, para a solução das colisões, o

emprego de técnicas vazadas em postulados como a concordância prática e a

proporcionalidade, de cujo emprego extraiu-se a superioridade dos direitos personalíssimos e

da dignidade do novo ser a gerado pelas técnicas de reprodução assistida, que podem ser,

então, obstacularizadas em sua homenagem.


PESSOA E TÉCNICA EM JULIÁN MARÍAS

Bruno Amaro Lacerda64

Lorena Costa Rusth e Silva65

Rafael José de Castro66

Palavras-chave: Pessoa; Técnica; Julián Marías.

A compreensão dos avanços tecnológicos e dos seus desafios depende

necessariamente do sentido que atribuímos à palavra “pessoa”. Isso ocorre porque o fazer

técnico encontra-se intrinsecamente ligado à ideia de futurição humana, proporcionando,

além da satisfação das necessidades, a própria realização do ser. A autenticidade do homem

encontra-se na impossibilidade de retroceder ao agir técnico, como assinala o filósofo

espanhol Julián Marías. Abordaremos aqui três de suas obras: Antropologia Metafísica, Cara

e Coroa da Eletrônica e Persona.

Traçando uma linha de pensamento contínua, Marías dedica-se a definir a vida

humana pelo seu núcleo pessoal. O termo “pessoa” provém da palavra grega prósopon,

significando rosto, face. Assumindo-o como um dos temas mais difíceis da filosofia, Marías

parte da intuição de que a pessoa é um ser futuriço, projetado para o futuro. Em toda relação

estritamente pessoal, ressalta, não cabe dizer que a pessoa “esta aí”, mas sim que “está vindo”,

“está se fazendo” (MARÍAS, 1971, p. 36) e, por isso, a vida pessoal é parcialmente irreal,

pois não se encontra totalmente construída diante da constante transformação do ser.

O filósofo vê a vida como um “quefazer” composto por personalidade, dinamismo,

forçosidade e circunstancialidade. É um desenrolar de acontecimentos imprevistos (o acaso)

64

Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). E-mail: [email protected] 65

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Bolsista de Iniciação Científica PIBIC/CNPq. E-mail: [email protected] 66

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). Bolsista do Programa de Apoio ao Recém-Doutor da Propesq/UFJF. E-mail: [email protected]


que corroboram o fato de que ela não nos é simplesmente dada, mas tem que ser imaginada,

antecipada, a todo o momento. A previsibilidade, a futurição e o acaso são frutos da

imaginação do ser.

A vida humana não se resume a fatos. É a projeção da escolha diante das condições

de mundo. E isso envolve a definição amplamente discutida de liberdade. Para Marías, “o

homem é intrinsecamente livre, o é por força, irrenunciavelmente” (MARÍAS, 1988, p. 22), e

essa liberdade inseparável da estrutura humana é o que nos permite realizar escolhas diante do

par antagônico acaso-necessidade e direcionarmos a vida para o futuro. O acaso nos é

concedido pela vida e guiado pelas necessidades, diante das quais é possível interpretá-lo e

ajustá-lo da maneira mais adequada.

Essa conceituação nos leva à máxima de José Ortega y Gasset, ratificada por Marías,

segundo a qual “eu sou eu e minha circunstância” (MARÍAS, 1971, p. 212). As circunstâncias

do mundo são-nos apresentadas muitas vezes diante de situações casuais, e devido à liberdade

de escolha optamos por seguir determinado caminho e não outro. Muitas vezes não somos

capazes de exercer decisões com caráter pessoal, pois nos encontramos subordinados às

próprias circunstâncias. Eleger uma alternativa diante de um feixe de opções, ou

simplesmente abster-se da escolha, caracteriza a liberdade. A tentativa de redução da

realidade pessoal, o afastamento do acaso e a mitigação da liberdade tenderiam à mera

coisificação do ser.

Assim, Marías compara a realidade humana com a realidade animal e constata a

superioridade da primeira em face da possibilidade de ser contada ou narrada, caracterizando,

como pensava Ortega, a vida biográfica, nunca redutível à existência meramente biológica. A

diferença é enfatizada perante a constatação da independência e irredutibilidade do homem,

que não pode ser submetido à simples animalidade.

Como o projeto humano não se realiza espontaneamente, o homem tem a

necessidade de pôr-se em movimento para realizar-se – comportamento que denota o agir

técnico. Seguindo os passos de Ortega, Marías vê a técnica como um conjunto de atos por

meio dos quais o homem impõe uma reforma à natureza para satisfazer suas necessidades.

Com isso, o homem edifica seu projeto sobre o mundo natural em uma clara prevalência do


“construído” sobre o “dado”, o que significa dizer que os atos técnicos são aqueles pelos quais

a circunstância é adaptada segundo a vontade do sujeito.

A técnica, deste modo, representa a pessoa em sua face mais autêntica, porque

consiste em inovar, em um constante movimento criativo. O ser do homem vale-se da técnica

para completar-se. Se, como assevera Marías, a natureza humana nunca é dada pronta e

acabada, mas revela-se no agir, no “quefazer”, no “vir a ser”, no “inovar-se” (MARÍAS, 1996,

p.17), então não é equivocado assumir que o homem é, por definição, técnico.

É precisamente por projetar-se, com o auxílio da imaginação, em direção ao futuro,

que o homem não encontra limites para o seu ser, razão pela qual a própria técnica não

enfrenta obstáculos apriorísticos para o seu desempenho. Outro fator importante é o acaso,

que, em um primeiro momento, denota o cerceamento da liberdade por não se apresentar

como o verdadeiramente desejado pela pessoa, mas termina por expressar uma necessidade do

homem de retificar-se, isto é, inovar-se, recriar-se (MARÍAS, 1971, p.218).

Esse poder inovador, revelando-se como ilimitado, desperta sentimentos contrários:

se por um lado o homem consegue vislumbrar na técnica a dilatação de seu horizonte com as

novas possibilidades e o aprimoramento das antigas, por outro nasce o temor em decorrência

da imprevisibilidade do que está por vir, bem como de sua carência de limites extrínsecos.

Essa dualidade nada mais é do que reflexo do próprio ser da pessoa: um constante conflito de

escolhas. Ademais, o fazer técnico está de tal modo arraigado no homem que dita não apenas

as possibilidades do indivíduo, mas, sobretudo, o seu nível de vida (MARÍAS, 1988, p.28).

Destarte, qualquer movimento no sentido de renegar determinada técnica ao esquecimento se

revela como inaceitável, por ignorar o fato de que as técnicas incorporam-se à nossa própria

natureza.

Nesse sentido, Marías compreende a técnica como um processo inevitável, porque

denota um conjunto de atos de humanização (MARÍAS, 1988, p.28), haja vista que, para além

da transformação da circunstância, implica em um processo de mudança do próprio homem.

Em última análise, se a realidade humana reside em sua mutabilidade e está em constante

expansão, então a técnica é o meio através do qual o homem se identifica autenticamente em

seu ser; ela é, portanto, a ampliação da experiência humana e, consequentemente, do próprio

ser do homem.


Referências:

MARÍAS, Julián. Antropologia metafísica. São Paulo: Duas Cidades, 1971.

MARÍAS, Julián. Cara e coroa da eletrônica. São Paulo: Companhia Editora Nacional,

1988.

MARÍAS, Julián. Persona. Madrid: Alianza, 1996.


O HOMEM E A TÉCNICA EM ORTEGA Y GASSET

Bruno Amaro Lacerda67

Eduarda Cellis da Silva Campos68

Palavras-chave: Pessoa; Técnica; Ortega y Gasset.

Gradativamente, o homem tornou-se dependente das inúmeras técnicas que criou,

avançando hoje audaciosamente em direção às novas tecnologias. O progresso irrestrito e

acelerado dessas inovações, com consequências incomensuráveis em muitos casos, tem

gerado complexas discussões éticas, jurídicas e filosóficas, cuja solução depende da resposta à

pergunta: o que é a técnica?

Para o filósofo espanhol José Ortega y Gasset, a técnica surge das necessidades

humanas, essenciais ou supérfluas. Mas as próprias necessidades também surgem de algo.

Ortega, então, passa a buscar essa proto-origem, que ele denomina realidade radical, não no

sentido de mais relevante ou suprema, mas no de raiz, de realidade que tem de primeiro

existir para que todas as outras possam ser percebidas.

A vida do outro não passa, para quem observa, de mero espetáculo e, para ser

considerada, pressupõe a existência da vida do observador. Tudo o que é alheio não se

constitui como realidade radical, mas como realidade secundária, sempre questionável,

problemática. A genuinidade da vida de cada indivíduo depende do fato de que todas as

realidades, para serem conhecidas diante de nós, dependem primeiramente da nossa própria

vida, fazendo com que ela (a vida de cada um) seja essa realidade radical.

Realidade é o que está aí, existe, resiste e, dentro do âmbito da vida humana, as

demais realidades aparecem, surgem, brotam, ou seja, existem. No entanto, o homem, tratado

sempre como eu, “é o único ser que não existe, mas vive ou é vivendo” (ORTEGA, 1960, p.

80). A vida humana não é dada pronta, pré-fixada, mas cada um a encontra ao descobrir-se, ao

67

Doutor em Filosofia do Direito pela UFMG. Professor Adjunto da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). E-mail: [email protected] 68

Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF). E-mail: [email protected]


perceber que precisa ser, precisa inventar-se, construir-se dentro de circunstâncias

determinadas chamadas de mundo, que é sempre este de agora. Nascemos em um mundo e

temos de ser nele, a partir dele, das circunstâncias que nos são impostas. A vida humana é

dada vazia, e preenchê-la, fazê-la, é uma tarefa individual; para tanto, temos de fazer ou estar

fazendo incessantemente.

Em todo lugar e momento, várias possibilidades de fazer são apresentadas ao

homem, que é livre para escolher entre elas, embora não possa determinar as próprias

possibilidades. Ao escolher o que fazer, o homem elege o seu ser, “daí que a vida seja

permanente encruzilhada e constante perplexidade” (ORTEGA, 1960, p. 83). Temos

obrigatoriamente de exercitar nossa liberdade, ainda que a escolha seja a rejeição de todas as

possibilidades apresentadas. Todavia, “o mais grave é conseguir que o fazer escolhido, em

cada caso, seja não qualquer fazer, mas o que há de fazer, aqui e agora, que seja nossa

verdadeira vocação, nosso autêntico afazer” (ORTEGA, 1960, p. 84). Essa liberdade de

escolher entre as opções de ação ou afazer vincula-se diretamente à responsabilidade que o

homem assume em cada escolha.

A todo instante, o homem recebe do mundo externo informações, conhecimento e

sentidos, mas para constatar sua veracidade e exercer o que é essencialmente humano, tem de

pensá-los por si mesmo, na sua solidão. A vida humana é radical solidão e, ainda que haja

uma infinidade de coisas no mundo, o homem encontra-se só entre elas. Enquadrar-se,

adaptar-se à circunstância, ao mundo, é uma tarefa a ser desempenhada solitariamente. Por

isso a vida de cada um é intransferível.

A partir do entendimento de que a vida humana é sempre pessoal, circunstancial,

intransferível e responsável, é possível dizer o que é a técnica. Essa definição passa pela

noção de necessidades humanas, que abrange tanto o que é necessário quanto o que é

supérfluo, embora não exista uma clara delimitação dessas concepções. Se todo o supérfluo

faltar a um homem, pode ocorrer que ele prefira a morte, deduzindo-se, portanto, que “o

homem não tem empenho algum em estar no mundo. Ele se empenha é em estar bem”

(ORTEGA, 1991, p. 16). As condições objetivas do estar somente são percebidas como

necessidades na medida em que se apresentam como pressupostos do seu bem-estar, o qual

constitui a necessidade fundamental do homem.

Quando as necessidades humanas não podem ser supridas naturalmente, o homem

busca meios, com sua própria força, inteligência e habilidade, para satisfazê-las. Se o fogo


necessário para esquentar-se não surge por meio de um raio ou incêndio natural, o homem

põe-se a fazê-lo; se não encontra na natureza o que é indispensável para seu bem-estar, faz um

edifício ou um automóvel. No entanto, essas criações não satisfazem as necessidades

essenciais do homem, pois se limitam a eliminar os afazeres primitivos que as satisfaziam

diretamente, apenas diminuindo o esforço para supri-las. Essa capacidade de “desvincular-se

provisoriamente de suas urgências vitais, desligar-se delas e ficar liberado para ocupar-se de

atividades que, por si, não são satisfação de necessidades” (ORTEGA, 1991, p. 11) é o que

falta ao animal, o qual impreterivelmente encontra-se preso a suas carências elementares. A

existência do animal coincide com a natureza, ao passo que o homem se difere dela, sendo

alheio à circunstância apesar de ser e estar nela, podendo “em alguns momentos sair dela e

meter-se dentro de si, recolher-se, ensimesmar-se” (ORTEGA, 1991, p. 11).

A circunstância e as dificuldades por ela impostas não mais atormentam o homem,

pois suas invenções são capazes de modificar ou reformar a natureza, fazendo com que o

inexistente, seja pela falta momentânea ou pela absoluta ausência, passe a existir, gerando,

assim, uma nova natureza. O conjunto desses atos específicos, que inovam a circunstância e

transpõem obstáculos à sobrevivência e ao bem-estar do homem, é a técnica, caracterizada

então pela reforma da natureza tendo em vista a satisfação das necessidades humanas. Estas,

por sua vez, não são estáticas, constatando-se, ao longo da história, que pelo fato da ideia de

bem-estar modificar-se sempre, a técnica está também em constante mutação.

O homem, portanto, não é técnico por acidente, mas essencialmente: está obrigado a

“fazer-se a si mesmo, autofabricar-se” (ORTEGA, 1991, p. 34). A vida humana, realidade

radical, é a produção de seu próprio ser, pois “viver é descobrir os meios para realizar o

programa que se é” (ORTEGA, 1991, p. 34). Deste modo, o homem não possui mera aptidão

ou capacidade técnica, de modo que se a um animal fosse concedido igual talento, este se

tornaria um homem; pelo contrário, a técnica constitui a própria essência humana, sendo seu

propósito supremo “dar liberdade ao homem para ele poder entregar-se a si mesmo”

(ORTEGA, 1991, p. 35), ou seja, ser cada vez mais capaz de se tornar quem quer ser.

Referências:

ORTEGA Y GASSET, José. O homem e a gente. Rio de Janeiro: Livro Ibero-americano,

1960.

ORTEGA Y GASSET, José. Meditação sobre a técnica. Rio de Janeiro: Instituto Liberal,

1991.


ANÁLISE ECONÔMICA DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE: O DEVER DE

EFICIÊNCIA DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) NA

CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Fillipe Azevedo Rodrigues69

Rafhael Levino Dantas70

Palavras-Chave: Saúde Suplementar; Regulação; Eficiência.

O cenário instável entre a concretização de um direito típico a um Estado Provedor e

a transição para um regime organizacional e econômico neoliberal fomentaram o surgimento

do conceito de Saúde Suplementar, ora nosso objeto de estudo, numa captura da iniciativa

privada de espaço de mercado, não exclusivamente público, mas prejudicado pela elevada

ineficiência estatal na prestação mínima do serviço.

A garantia do mínimo existencial, construída no campo doutrinário, é rotineiramente

desconsiderada na saúde pública pelo seu próprio prestador, que admitiu a crescente

participação privada na área, a fim de funcionar, de um lado, como prestador do serviço,

através do Sistema Único de Saúde (SUS), e, de outro, como regulador da atividade

econômica de planos e seguros de saúde, por meio da Agência Nacional de Saúde

Suplementar (ANS).

Por sua vez, a atividade privada dos planos e seguros de saúde, reguladas pela ANS,

com vistas à prestação de um serviço originalmente público, importa em constantes conflitos

entre princípios de ordem liberal e social, tal como a segurança das relações contratuais de

carência e a preservação da incolumidade física do indivíduo, contratante do serviço.

69

Advogado e Consultor do Estado do Rio Grande do Norte, possui graduação em Direito pela Universidade

Federal do Rio Grande do Norte - UFRN (2010) e, atualmente, é discente do Mestrado em Direito Constitucional

e da Graduação em Gestão de Políticas Públicas, ambos os cursos oferecidos pela UFRN. Tem experiência na

área de Direito, com ênfase em Análise Econômica do Direito e Direito Administrativo. E-mail:

<[email protected]>.

70 Advogado, graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (2006). Atualmente, é

Consultor da Consultoria-Geral do Estado do Rio Grande do Norte, Membro da Comissão de Estudos

Constitucionais da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio Grande do Norte, e Mestrando em Direito

Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Tem experiência na área de Direito,

com ênfase em Direito Constitucional e Administrativo. E-mail: <[email protected]>.


Boa parte desses conflitos não são resolvidos no meio privado, isto é, as relações

econômicas de troca se apresentam insatisfatórias ao se inserirem nesse contexto

constitucional de mercado, o que leva tais demandas ao Poder Judiciário.

Assim, as partes litigam em busca da eficácia do direito nos quais se sustentam, em

uma relação não meramente jurídica, mas também de natureza econômica, afinal põe-se em

conflito interesses que se alegam fundados em necessidades a partir da relação contratual

firmada.

Nesse cenário de judicialização das relações privadas e das políticas públicas,

destaca-se relevante uma abordagem teórica interdisciplinar, qual seja o estudo aplicado do

direito e economia às relações entre Estado (regulador), planos e seguros de saúde (regulados

e prestadores de serviço) e segurado (consumidor e destinatário do direito fundamental à

saúde).

Tal visão de eficácia e concretude normativa como fonte do Direito fundou os

alicerces das primeiras obras voltadas a sua análise econômica, tratando-se de aplicar as

premissas básicas da Microeconomia aos diversos ramos do Direito e não mais apenas aos

ramos ligados às políticas econômicas propriamente ditas.

A partir desses estudos, consolidou-se a Análise Econômica do Direito (AED) como

toda tendência crítica do realismo jurídico norte-americano, fundamentada na utilização da

teoria Econômica para análise do Direito.

Essa nova concepção representou um novo papel instrumental-metodológico da

Teoria Econômica aplicada ao Direito, servindo-o de bases analíticas e interpretativas para

seus diversos ramos, pautando-se sempre pela eficácia da norma.

Em que nível, portanto, a tecnologia analítico-interpretativa da AED repercute no

Direito e, em especial, no Direito brasileiro?

Um bom exemplo é a postura firme do Poder Judiciário brasileiro quanto à

efetividade das políticas públicas na área de saúde, a exemplo do fornecimento de

medicamentos.

A reação do Judiciário em penalizar a Administração Pública pela ineficiência de

suas políticas relativas aos direitos sociais representa um marco na formação de

jurisprudência fundada em pressupostos econômicos, ao considerar o Direito como meio para

fins sociais almejados, sem desprezar os custos para o alcance do bem-estar geral.


É bastante perceptível, em decisões relativas ao fornecimento de medicamentos e

tratamentos de saúde, a ponderação dos magistrados sobre os custos daquele produto ou

serviço, sua viabilidade econômica e eventuais opções menos onerosas que redundem em

resultado igualmente satisfatório.

O efeito desse fenômeno, originado no Judiciário brasileiro, vem, gradativamente,

forçando o Poder Executivo a tomar medidas mais eficientes, também plasmadas em uma

análise de custos e benefícios a fim de prestar serviços públicos de melhor qualidade.

Entretanto, o processo se mostra lento, de modo que grande parcela da população

recorre à Saúde Suplementar, assim como dito anteriormente. Há em comum, portanto, a

judicialização tanto das demandas contra o Estado quanto contra os planos e seguros de saúde

em busca de tratamentos médicos.

Os paradigmas de eficiência, portanto, avançam mais na atividade regulatória do

Estado, materializada, in casu, no papel da ANS. Isto porque a Constituição de 1988 prevê o

mister de fiscal e regulador do Poder Público.

Criada pela Lei Federal n.º 9.961, de 2000, a Agência possui o peculiar objetivo

estratégico de garantir a solvência do mercado, para que este mantenha o sistema privado em

operação. Nesse ponto peculiar, reside a maior parte das críticas dos consumidores à

Entidade, que buscam orientar a força da legislação contra seu mais visível oponente,

representado pelas operadoras de planos de saúde.

A importância institucional da ANS é inquestionável no mercado em comento, o que

enseja menção à teoria da Economia Institucional, na linha de convergência proposta do

Direito e Economia.

Para a Economia Institucional, a racionalidade do comportamento do homo

aeconomicus é fortemente influenciada pelas instituições que afetam direta e indiretamente

seus interesses. Aproxima-se dessa posição as teorias da Economia do Bem-Estar, ao

considerar a intervenção institucional como mecanismo indispensável ao equilíbrio de

mercado, cujo papel é procurar reduzir os efeitos de externalidades negativas naturais das

relações econômicas.

No arranjo da teoria dos jogos, a influência institucional da ANS a eleva ao posto de

agente detentor das regras jogo, sua atividade diretiva é perenemente observadas pelos

demais agentes envolvidos a fim de que montem suas estratégias de mercado. O controle da

Agência, em suma, almeja promover eficiência em tal segmento.


Todavia, a atuação, em si, da ANS não é suficiente em prol de estabilizar as relações

entre os segurados e as operadoras de plano e seguro saúde, afinal, como já alertado, eleva-se

o número de casos levados ao Poder Judiciário em função da máxima concretização do direito

à saúde.

Trata-se, pois, de mais um agente do jogo, cuja influência pode subverter suas regras

pela imprevisibilidade das decisões judiciais, geralmente em prol do segurado, cabendo à

operadora arcar com os custos decorrentes.

Nesse prumo, resta evidente que a administração de planos e seguros saúde é

sobremaneira complexa, em meio a um mercado competitivo, no qual cada agente deve

montar estratégias de maximização racional e gestão de riscos a fim de evitar a comum

situação de insolvência. A intervenção judicial nos contratos firmados com seus segurados

representa muito bem tal cenário de riscos, uma vez que importa a previsão imediata de

recursos determinada pelas tutelas de urgência.

Cumpre a ANS, portanto, promover um cenário mais estável entre os agentes no jogo

do mercado de Saúde Suplementar, mediante a consolidação de arcabouço normativo mais

ajustado ao sistema constitucional, constituindo canal de solução de conflitos mais eficiente

em âmbito administrativo.

Essas propostas visam a reduzir a judicialização nos contratos de forma positiva, sem

significar obstáculo ao acesso à jurisdição, mas exclusivamente para evitar o acúmulo de

litígios levados ao Poder Judiciário, que sobrecarregam a atividade judiciária em prejuízo de

sua eficiência institucional.


ASSESSORIA JURÍDICA POPULAR (AJUP) UNIVERSITÁRIA: EXPERIÊNCIA

JURÍDICA, PEDAGÓGICA E POLÍTICA DE EFETIVAÇÃO DE DIREITOS

SOCIAIS

Franciene Almeida Vasconcelos71

PALAVRAS CHAVE: ASSESSORIA JURÍDICA POPULAR UNIVERSITÁRIA;

AGENDA DE EXTENSÃO POPULAR; ENSINO, PESQUISA E EXTENSÃO.

O presente resumo tem por objetivo descrever algumas características do movimento

de Assessoria Jurídica Popular Universitária (AJUP universitária). Pretende-se demonstrar

que o seu exercício pode constituir-se em via - para além dos moldes da pesquisa ou da

prática jurídica tradicional - de crítica e desconstrução dos paradigmas epistemológico

(positivista) e jurídico-político (liberal-individualista) da ciência do Direito, e efetivar um

novo modelo de concepção, educação e atuação jurídica, comprometido com a transformação

social. Em um contexto de crise do ensino jurídico, assim como da própria função

jurisdicional como instância de pacificação de conflitos, a assessoria jurídica popular

universitária revela-se como prática que pode estimular: a superação da apatia, despolitização

e pragmatismo ético dos estudantes e profissionais do Direito; a função social da

universidade, como promotora do acesso à justiça e a democracia; a possibilidade de

pesquisadores conhecerem de fato o seu objeto de pesquisa e vivenciarem/refletirem sobre

seus marcos teórico-metodológicos, por meio das pesquisas-ação ou das pesquisas

participantes. Tem-se nesse caso, em uma só agenda de pesquisa e extensão popular, um

modelo hábil a contemplar o tripé ensino, pesquisa e extensão no âmbito da universidade

pública brasileira.

A Assessoria Jurídica Popular (AJUP) universitária pode ser conceituada como uma

prática jurídica promovida por estudantes de direito e militantes de movimentos sociais, em

71 Graduanda em Direito pela Faculdade de Direito da UFJF; Bolsista do Programa PIBIC/CNPq Ações Afirmativas; Email: [email protected]


modelo de horizontalidade, autonomia política e autogestão, que se destina a promover junto a

organizações populares – como movimentos sociais, sindicatos, cooperativas, associações de

moradores, entre outros – espaços de educação popular em direitos humanos e postulação

judicial de demandas coletivas, que veiculem interesses de grupos organizados na defesa de

direitos humanos e sociais. Esse modelo de atuação é atualmente apontado como o maior

modelo de extensão em direito do Brasil e identifica-se com o que vem sendo designado por

‘Práticas Jurídicas Insurgentes’72

.

As Práticas Insurgentes reúnem concepções, métodos e exercícios do direito que

priorizam a organização popular, as ações coletivas, os trabalhos de impacto comunitário, as

atividades de educação popular na perspectiva da troca de saberes e a pesquisa-ação ou a

pesquisa participante. Em tais práticas, também se inserem as atividades de Advocacia

Popular, Assessoria Universitária e Assessoria Estudantil (gênero de cuja espécie aqui

discutida é a AJUP Universitária, distinguindo-se das demais práticas pelo marcado

protagonismo de estudantes, sobretudo em seu início).

No Brasil, um dos primeiros registros do que hoje se designa como AJUP universitária

ocorreu na década de 1950, ainda que o maior aprimoramento desse modelo tenha ocorrido

nos anos de 1990. Um grupo de estudantes de direito da Universidade Federal do Rio Grande

do Sul (UFRGS) organizou-se para construir um modelo de atuação estudantil que pudesse

oferecer serviços jurídicos gratuitos à comunidade pobre da região, tendo em vista a flagrante

falta de acesso à justiça, e mais propriamente ao poder judiciário, que atingia especialmente

tal parcela da população. O chamado Serviço de Assistência Jurídica Universitária da UFRGS

(SAJU-RS) era, na época, um órgão do centro acadêmico da faculdade de direito e não tinha a

pretensão de buscar demandas coletivas, restringindo-se a tutelas individuais. Logo que

surgiu, passou a ser reproduzido em outras universidades públicas do país, tendo como

segunda experiência bem sucedida o Serviço de Assistência Judiciária da Universidade

Federal da Bahia (SAJu – BA).

O projeto, inicialmente organizado por estudantes, teve repercussão positiva em todo o

Brasil e logo passou a ser reconhecido e institucionalizado pelas universidades. O SAJU-RS e

72 LUZ, Vladimir Carvalho. Assessoria Jurídica Popular no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2008.


o SAJu-BA deram origem aos Núcleos de Prática Jurídica de suas respectivas faculdades. Por

fim, tal modelo de atuação jurídica, convertido em escritórios-modelo ou núcleos de prática

jurídica, passou a ser desenvolvido pela própria estrutura das faculdades e hoje é uma

recomendação do Ministério da Educação e Cultura para todos os cursos de Direito do país.

Na atualidade, o modelo segue crescendo em toda a América Latina, depois de grande

desenvolvimento e aprimoramento teórico-metodológico. Houve a superação de uma primeira

fase assistencialista e liberal, assim como um grande período de estagnação e reestruturação

em virtude do choque dos regimes militares em quase todo o continente. Atualmente, uma

das experiências mais reconhecidas no país e no mundo é exercida na Universidade de

Brasília (UnB), dentro do “Núcleo de estudos para a Paz e os Direitos Humanos”. O projeto

de pesquisa e extensão que lá se desenvolve segue como referência na linha de pesquisa de

mestrado e doutorado em “Direito Achado na Rua”.

As ações de uma AJUP Universitária têm claro caráter político – no sentido de serem

posicionadas e repudiarem o padrão de neutralidade axiológica – e manifestam adesão aos

métodos da Educação Popular, por optarem pela horizontalidade e informalidade entre os

sujeitos que dela participam. Recorrem também a atos simbólicos e métodos lúdicos

(principalmente do Teatro do Oprimido) como técnicas aplicadas nos encontros, ora para

promover a maior aproximação entre os envolvidos, ora para conduzir os momentos de estudo

sobre a realidade, a história ou a lei.

A atividade de extensão popular em assessoria jurídica demanda dos estudantes e

professores envolvidos um grande conhecimento sobre o objeto de sua ação e reflexão. Seja

no que diz respeito à legislação que poderá embasar as reivindicações da comunidade, ou à

atividade de esclarecimento sobre direitos e políticas públicas que podem ser acessadas por

ela. Também é necessário saber qual o meio mais democrático e didático de se promover uma

educação genuinamente popular em direitos humanos. Principalmente, é preciso saber que

tipo formação jurídica, ética e principiológica deve nortear as opções e condutas profissionais

de quem trabalha com o povo.

Trata-se de uma via de mão dupla na atividade de aprendizado, uma vez que o contato

permanente com a realidade, necessariamente, será conformador da consciência ética e prática

dos estudantes e profissionais envolvidos nesse processo. Por isso mesmo, não é apenas uma


atividade de extensão, mas uma atividade de ensino, aprendizado e potencial espaço de

pesquisa, mais especificamente, de pesquisa-ação ou de pesquisa participante.

A possibilidade de superar a dicotomia entre sujeito e objeto de pesquisa, a

necessidade de valorizar o saber popular e a experiência da prática social, a tentativa de se

delinear novos padrões metodológicos e epistemológicos, opostos à dogmática científica

vigente tornam a AJUP universitária um âmbito muito rico também para aqueles que querem

aliar o trabalho de assessoria com uma produção científica socialmente comprometida.

A AJUP universitária caracteriza-se, pois, como um aperfeiçoamento do modelo de

ensino, pesquisa e serviço jurídico prestado na universidade pública e contempla, a um só

tempo, a exigência de associação de ensino, pesquisa e extensão no ensino superior. Essa

prática propicia uma formação para além da técnica – seja ela judicial ou epistemológica – e

aproxima o pensador do direito da realidade brasileira.


OS IDOSOS NO BRASIL ATUAL: A IMPORTÂNCIA DE AÇÕES EFETIVAS QUE

GARANTAM SEUS DIREITOS

Amanda de Magalhães Silva73

Palavras-chave: idoso; direito; envelhecimento ativo.

Independentemente das diferenças culturais e econômicas, toda a espécie humana

está fadada aos quatro verbos regentes do ciclo vital: nascer, crescer, reproduzir e morrer. São

fatos indissociáveis da espécie humana, ainda que muitas pessoas não cumpram a terceira

parte do ciclo da vida, a reprodução. Porém, em cada país, estado ou cidade, esse ciclo ocorre

com uma intensidade diferente, influenciado pela economia, variações climáticas e mudanças

culturais.

Não faz muito tempo que as questões relativas ao envelhecimento figuram entre as

temáticas discutidas pela sociedade. É reflexo do fato de que, somente na atualidade, as

sociedades, principalmente as dos países em desenvolvimento, desacostumadas com essa

nova configuração, veem-se obrigadas a refletir sobre o impacto do aumento da expectativa

de vida de suas populações.

Assim, este resumo é uma proposta de atuação positiva e firmadora do compromisso

profissional com a assistência integral ao idoso. Concebido numa perspectiva de atuação

multidisciplinar, adota o conceito de que o atendimento ao idoso e seu encaminhamento a

uma instituição cuidadora será mais eficaz, se o fizer baseado numa pesquisa médico-social-

jurídico individual, visando a qualidade de vida, a proteção dos direitos e a prevenção de

situações de abandono e de risco, buscando, dessa forma, a saúde integral.

Inicialmente deve-se ressaltar que os idosos institucionalizados apresentam um perfil

diferenciado, grande nível de sedentarismo, carência afetiva, perda de autonomia causada por

incapacidades físicas e mentais, ausência de familiares para ajudar no autocuidado e

insuficiência de suporte financeiro. Estes fatores contribuem para a grande prevalência de

limitações físicas e comorbidades, refletindo em sua independência e autonomia. Sentimentos

73

Amanda de Magalhães Silva. Acadêmica do curso de graduação da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia

Universidade Católica de Minas Gerais. [email protected]

mailto:[email protected]


de desamparo e abandono também tendem a ser gerados entre os residentes, que estão

vivendo a última fase de suas vidas (SCHARFSTEIN, 2006).

Assim, o novo paradigma de saúde do idoso brasileiro é como manter a sua

capacidade funcional, mantendo-o independente e preservando a sua autonomia. O idoso

institucionalizado e a entidade que o abriga, geralmente, não conseguem arcar sozinhos com a

complexidade e as dificuldades da senescência e/ou senilidade.

Outrossim, percebe-se que tal temática ainda é muito recente no cenário jurídico

brasileiro e, talvez por isso, pouco explorada. Não basta apenas saber distinguir as finalidades

das instituições, mas também saber distinguir as necessidades individuais de cada idoso. Mas,

para isso, é preciso uma anamnese detalhada, seguindo protocolos médicos, sociais e

jurídicos.

A ideia é criar protocolos, onde os dados ficariam consolidados e estariam

disponíveis para a elaboração de mecanismos para as intervenções necessárias e a triagem

seria realizada de forma a garantir todos os direitos assegurados no Estatuto do Idoso.

Chamaremos de “Tríplice-Protocolo”, pois somente envolvendo os três pilares –

médico (saúde física e mental), social (aspectos sócio-econômicos) e jurídico (garantia dos

direitos dos idosos) - é que se conseguiria levantar dados suficientes e de modo sistemático,

para um procedimento de encaminhamento às instituições, de maneira efetiva e adequada.

Tais protocolos poderiam detectar em que tipo de instituição faltam vagas, o

potencial de recuperação de um idoso com as atividades de vida diária (AVDs) para que ele

possa ser transferido para uma instituição mais condizente com seu estado, com maior ou

menor grau de independência, após o tratamento. Os protocolos poderiam, ainda, detectar a

necessidade do apoio e encaminhamento jurídico, diante de situações enfrentadas pelo idoso

no dia-a-dia (aposentadoria, maus tratos, etc). Assim, normas e rotinas seriam criadas,

priorizando o atendimento integral ao idoso.

Enfim, são inúmeras as possibilidades que poderiam surgir ao cruzar os dados do

“Tríplice-Protocolo”, como necessidades que, muitas vezes, podem passar despercebidas na

primeira entrevista, por exemplo.

Os protocolos seriam uma forma de deixar registrados e mostrar dados que, sozinhos,

podem não fazer sentido, mas, se somados a outros, farão surgir novas possibilidades de

entendimento da situação do idoso e, consequentemente, novas soluções.


Não se deve esquecer que a dor, as limitações físicas e as doenças oriundas da idade

não são tão traumáticas quanto o sentimento de menos-valia. O idoso, ao não conseguir fazer

suas atividades usuais, passa a se sentir inútil, menosprezado, dependente. Todavia, pior do

que todo esse quadro pessimista, talvez sejam a falta de infraestrutura e a insegurança

transmitida pelos órgãos governamentais, a maior das dores.

A real magnitude da situação das instituições de assistência ao idoso não é

conhecida, bem como são escassas as normas técnicas e rotinas sistemáticas que envolvem os

cuidados que priorizam os direitos dos idosos. Desse modo, conclui-se que é necessário haver

mudança de pensamentos para que novos conceitos sejam formados, dados sejam

sincronizados e, consequentemente, soluções sejam encontradas. O “tríplice-protocolo” seria,

assim, uma sugestão de mecanismo para buscar esse caminho e garantir, com eficiência, os

direitos dos idosos.

REFERÊNCIAS

BEAUVOIR, Simone de. A velhice. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990.

CAMARANO, Ana Amélia; PASINATO, Maria Tereza. O envelhecimento populacional na

agenda de políticas públicas. Disponível em: <

http://www.ucg.br/ucg/unati/ArquivosUpload/1/file/Envelhecimento%20Populacional%20na

%20Agenda%20das%20Pol%C3%ADticas%20Públicas.pdf>. Acesso em: 27 jun. 2012.

CAMARANO, A. A., PASINATO, M. T. Envelhecimento, condições de vida e política

previdenciária: como ficam as mulheres? Rio de Janeiro: IPEA, 2002 .

CHRISTOPHE, Micheline. Instituições de Longa Permanência para Idosos no Brasil: uma

opção de cuidados de longa duração? Dissertação de Mestrado. Escola Nacional de Ciências

Estatísticas. Rio de Janeiro: 2009.

DAVIM, R. M. B; VASCONCELOS, G T; DANTAS, S. M.M; LIMA, V M. Estudo com

idosos

de instituições asilares no município de Natal/RN: características socioeconômicas e de

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saúde. In: Rev. Latino-Am. Enfermagem vol.12, nº.3. Ribeirão Preto, 2004, disponível em

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DINIZ, Fernanda. Direito dos Idosos na Perspectiva Civil-Constitucional. 1ª Edição. Belo

Horizonte: Arraes Editores, 2011.

NOVAES, Regina Helena Lasneaux. Os asilos de idosos no Estado do Rio de Janeiro –

Repercussões da (não) integralidade no cuidado e na atenção à saúde dos idosos.

Dissertação. Mestrado em Saúde Coletiva. Instituto de Medicina Social, Universidade

do Estado do Rio de Janeiro/UERJ: 2003.

SCHARFSTEIN, E.A. Instituições de longa permanência – uma alternativa de moradia para

os

idosos brasileiros na vida contemporânea. Tese de doutorado. Psicossociologia de

Comunidades e Ecologia Social. UFRJ, 2006.

RIONA, J. L., HAKKERT, R. Legislación social sobre adultos mayores en América Latina Y

El Caribe. 2002, mimeo.


CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES A PARTIR DA ANÁLISE DO

ORÇAMENTO PÚBLICO DE JUIZ DE FORA

Ana Beatriz Oliveira Reis74

Frederico Augusto d’Ávila Riani75

Jonas Muniz de Almeida76

Palavras-Chaves: orçamento público; execução orçamentária; lei de responsabilidade fiscal.

Resumo: foi desenvolvido um projeto de pesquisa acadêmico denominado

“Orçamento e Políticas Públicas em Juiz de Fora: uma análise da execução orçamentária do

município, no que se refere às políticas públicas sociais, a partir da promulgação da Lei de

Responsabilidade Fiscal” que pretendeu analisar qual o nível de vinculação do Poder

Executivo do Município de Juiz de Fora, no período compreendido entre 2002 a 2011, às

previsões contidas nas leis orçamentárias. Através desse resumo acadêmico pretende-se expor

algumas considerações preliminares dessa análise.

O Orçamento Público é a lei que prevê as receitas e despesas anuais do Estado. É um

importante instrumento de planejamento público, haja vista que a execução de políticas

públicas depende de recursos financeiros. Com o advento do Estado Social, além de cumprir

sua função de controle, o Orçamento Público também se transforma em um meio de

promoção das políticas públicas sociais, que viabilizam diversos direitos prestacionais.

No ordenamento jurídico brasileiro, o gestor público está impedido de fazer qualquer

despesa que não esteja prevista no Orçamento Público, tendo o dever jurídico de garantir o

equilíbrio entre as receitas e despesas orçamentárias. Essa exigência está contida na Lei

Complementar 101, a Lei de Responsabilidade Fiscal,que criou impedimentos legais aos entes

políticos, visando evitar o desequilíbrio das contas públicas. Esta Lei, com o fito de evitar o

74

Graduanda em Direito pela da Universidade Federal de Juiz de Fora. [email protected] 75

Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2005). Professor Adjunto da Faculdade

de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora. [email protected] 76

Graduando em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. [email protected]

Projeto de pesquisa fomentado pela Pró-reitoria de Pesquisa da Universidade Federal de Juiz de Fora-

PROPESQ/UFJF


déficit público, apenas limita a execução das despesas, mas não prevê a obrigatoriedade de

realização das despesas relacionadas às políticas públicas sociais, ainda que determinadas

constitucionalmente.

O presente trabalho acadêmico parte do pressuposto jurídico, estabelecido na tese de

doutorado do orientador do projeto, Professor Dr. Frederico Augusto d’Avila Riani77

, de que,

no Direito Brasileiro, as previsões de despesas orçamentárias, que visam concretizar

determinações constitucionais são impositivas ao Executivo.

Por meio da verificação da execução orçamentária do Município de Juiz de Fora

pretendeu-se avaliar qual o grau de efetivação das políticas públicas após a promulgação da

Lei de Responsabilidade Fiscal. Almeja-se saber se o Orçamento continua sendo apenas uma

mera peça formal ou se sua execução, de fato, vincula o Poder Executivo. A pesquisa se

utilizou da análise de documentos disponibilizados por setores da Administração Municipal,

dos dados disponíveis no Portal Transparência de Juiz de Fora, além dos dados

disponibilizados pelo Município ao Tesouro Nacional.78

Primeiramente, faz-se necessário destacar algumas características da Receita Pública

do Município de Juiz de Fora, inclusive para verificar a autonomia financeira desse ente

político.

Através dos estudos realizados, bem como segundo o Índice FIRJAN de Gestão

Fiscal- IFGF, no que tange à Receita própria, Juiz de Fora está entre os poucos municípios

com alguma capacidade financeira própria. Do universo de 5.565 municípios brasileiros, Juiz

de Fora está entre os melhores 119 em termos de geração de receita própria e relação de

“independência” das transferências intergovernamentais.

No entanto, quando se parte para a análise dos seus dados orçamentários, percebe-se

a dificuldade de elaboração e implementação de políticas públicas próprias. Tendo em vista

que grande parte das receitas por transferências vem com destinação certa, tais como as

derivadas do FNDE, FNAS. Pouco sobra para outras áreas sociais, tais como,

77

RIANI, Frederico Augusto d'Avila. A vinculação do chefe do Executivo à Lei Orçamentária no cumprimento

das determinações constitucionais. 2005. Tese (Direito). Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

(PUCSP). 78

In: http://www3.tesouro.gov.br/estatistica/est_estados.asp


desenvolvimento urbano, saneamento básico, lazer, meio ambiente, alimentação e proteção à

infância.

Todas estas intervenções ficam na dependência da existência de políticas públicas

federais, que poderão ser executadas em parceria com o governo local, mas com os recursos

federais; ou da tradicional relação clientelista persistente na política brasileira, o que reforça o

poder central e enfraquece o Executivo local, pois este se coloca em relação de dependência e

assume, de forma ilusória, a figura do grande conquistador de recursos, por meio da liberação

de recursos do orçamento federal, normalmente em parceria com parlamentares federais. Isto

caracteriza a fragilidade da autonomia financeira de Juiz de Fora

Em relação à despesa pública, após análise da Execução Orçamentária do Município

de Juiz de Fora, é possível verificar que no exercício financeiro de 2002, 61% da despesa

inicialmente prevista destinada a promoção de políticas públicas de caráter social foi

executada. No exercício financeiro de 2011, esse percentual é de 81% sendo importante

considerar que, no mesmo exercício, houve dotação para majorar os recursos nas áreas, o que

difere dos demais exercícios, uma vez que até o ano 2008, as dotações no orçamento público

destinado às áreas sociais foram estabelecidas de forma a minorar os recursos previstos nos

orçamentos anteriores.

No geral, percebe-se uma evolução no percentual da execução orçamentária no que

tange a realização de despesas públicas previstas no orçamento direcionadas a concretização

das políticas públicas sociais. Isso pode ser explicado por diversos fatores, inclusive pelo

recente crescimento econômico nacional. Contudo, pode-se perceber que algumas áreas

sociais, como Saneamento, Transporte e Desporto, ainda se encontram esquecidas pela

administração pública, sendo muito baixo o percentual de efetividade da execução

orçamentária no que tange as despesas, muitas vezes inexecutáveis. No exercício financeiro

de 2011, por exemplo, o Município não executou nada do que havia previsto com a rubrica

Transportes Coletivos e Urbanos.

Outro fator considerável é o aumento da participação da Administração Indireta na

execução do orçamento público. O Município de Juiz de Fora vem usando pessoas jurídicas

diferentes da Administração Direta para executar o Orçamento Público. Em algumas áreas,

como na Cultura, não há participação da Administração Direta na execução dos recursos, ou


seja, são previstas apenas transferências de recursos para a Administração Indireta. Devido a

essa pluralidade de agentes responsáveis pela execução das despesas, dificulta-se o grau de

controle da execução orçamentária e, possivelmente, o grau de concretização das previsões de

despesas nessa área. No exercício financeiro de 2011, na rubrica Gestão Ambiental, por

exemplo, além da Administração Direta, existiam mais três entidades responsáveis pela

execução orçamentária (AGENDA JF, MAPRO E DEMLURB). Contudo, isso não se

traduziu na efetivação das políticas públicas. Em 2011, apenas 5% da despesa prevista

inicialmente foi executada.

Todas essas percepções ao lado dos recentes desafios impostos à Administração

Pública diante dos diferentes modos de privatização evidenciam, numa análise preliminar, que

a Lei de Responsabilidade Fiscal pouco influenciou o aumento da efetividade da

concretização das previsões orçamentárias, que decorrem de determinações constitucionais. E,

também, permitem identificar uma grande fragilidade do modelo federativo brasileiro, uma

vez que o pseudo federalismo cooperativo, na verdade, coloca os “entes políticos menores” na

dependência do governo central.


DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA NO BRASIL: PROLEGÔMENOS À

UMA ANÁLISE DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

Simone Matos Rios Pinto79

Tônia Aparecida Tostes do Prado80

Palavras-chave: direitos fundamentais; democracia; proibição do retrocesso social.

Introdução: Há quase 25 anos foi promulgada a Constituição da República

Federativa do Brasil, que tomou como nobre tarefa a instituição de um Estado Democrático,

destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais. Portanto, neste momento

de maturidade constitucional, cumpre ao jurista questionar qual o significado preciso e os

eventuais limites relativos à capacidade dos cidadãos em se autodeterminarem politicamente.

Para tal desiderato, é preciso destacar, desde já, que os Direitos Fundamentais encontram-se

em relação dialética com o exercício do poder no Estado Constitucional Democrático de

Direito, uma vez que são, simultaneamente, condicionantes e condicionados.

Num complexo cenário (composto, por um lado, pela tensão entre efetividade dos

direitos fundamentais e autodeterminação política e, por outro lado, pela existência de fatores

de desestabilização social e de reiteradas violações à dignidade, ou, ainda, para Habermas,

entre a facticidade e a validade), se insere a temática da “proibição do retrocesso social”,

consistente na proteção constitucional ao nível de consolidação ou concretização alcançado

em matéria de direitos fundamentais sociais, econômicos e culturais, contra atos do Poder

Público que tenha por finalidade (ou resulte por via indireta) a sua redução ou supressão

desacompanhada de projeto que substitua o que foi reduzido ou suprimido.

Desenvolvimento: Decerto, a aplicação do conceito de soberania popular traz em seu

bojo um problema lógico: o da compreensão do poder supremo do povo limitado

79

Simone Matos Rios Pinto é doutoranda em Direito Público pela Puc Minas. E-mail: [email protected] 80

Tônia Aparecida Tostes do Prado é graduada em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora e Mestranda em Direito Público pela Puc Minas. E-mail: [email protected]


constitucionalmente. E ainda que se considere que o exercício da soberania está circunscrito à

manifestação do poder constituinte originário, questões como a da validade da constituição

para as gerações futuras deixaria em aberto a necessidade de se desenvolver uma nova teoria

da constituição que coloque a constituição à disposição do povo.

Por essa razão, estudos acadêmicos defendem que uma teoria constitucional deve

sustentar um modelo de constituição onde não haja um núcleo de valores definidos

previamente, mas que se esteie na legitimação pelo procedimento ou numa ética discursiva,

como em Klaus Günther e Jürgen Habermas, em contraposição à teoria da constituição como

sistema material de valores, cujo núcleo seria os direitos fundamentais, consagradores dos

valores e objetivos fundantes da sociedade, como o faz Karl Larenz. Assim, a constituição

legitimada pelo procedimento deve assegurar meramente aquelas condições indispensáveis ao

procedimento democrático de tomada de decisão, no qual os valores serão eleitos através da

argumentação, do discurso atualizado e da participação. Ocorre que ambas as concepções

consideradas de forma estanque se revelam insuficientes e contraditórias em sua própria

formulação teórica: a constituição como sistema material de valores ignora o pluralismo e

impossibilita a autodeterminação das gerações, engessando o processo de mutação

constitucional e a própria democracia; a constituição como norma aberta no seu sentido puro

viabilizaria a negação da própria democracia como procedimento legítimo de tomada de

decisão e o vencimento do pior argumento. Além disso, as concepções procedimentalistas são

construídas sobre bases materiais, exemplo disso são seus pressupostos de igualdade e

liberdade na participação e de racionalidade humana e do procedimento. Isso indica a

necessidade da aproximação desses conceitos a fim de que se forme uma compreensão da

constituição que permita a renovação da sociedade e a proteja do retrocesso (PEREIRA,

2008).

Para que o Direito seja legítimo são necessários direitos que garantam a autonomia

privada dos cidadãos e lhes permitam a assunção da posição de autores e destinatários das

normas, tais como: (1) direitos que assegurem o maior grau de liberdade subjetivas possível;

(2) de nacionalidade; (3) de ação jurídica; (4) que garantam a autonomia pública dos

cidadãos; e, ainda, (5) direitos que garantam condições de vida que proporcionem o usufruto,

por igual, dos direitos anteriormente mencionados (HABERMAS, 2003, p.159-160). Esse é o

cerne da teoria de indivisibilidade dos direitos, segundo a qual os direitos de liberdade e os


sociais são reciprocamente condicionantes e condicionados, e que restou consagrada na

Resolução nº 32/130 da Assembleia Geral da ONU.

Assim, traja-se de imperatividade a análise da proteção jurídica conferida aos direitos

sociais, especificamente, a possível existência de proteção constitucional ao nível de

consolidação alcançado em matéria de direitos fundamentais sociais contra atos do Poder

Público que tenha por finalidade (ou resulte por via indireta) a sua redução ou supressão: este

é o conteúdo material do instituto denominado ‘Proibição do Retrocesso Social’,

desenvolvido em doutrina e jurisprudência estrangeiras, notadamente Portugal e Alemanha.

Se, por um lado, não há de se consentir na redução do Poder Legislativo a mero órgão

executor da Constituição, de outro lado, contudo, não há de se olvidar que é inerente ao

constitucionalismo moderno a existência de limites ao exercício do Poder, sob pena de

incursão em subversão na hierarquia estabelecida pela ordem constitucional, pois o processo

de constitucionalização do Direito já não admite o tratamento de qualquer assunto de forma

alheia à Constituição.

Considerações finais: Constatada a necessidade de se equacionar a evolução do

Direito com o imperativo de segurança e estabilidade sociais, reconhece-se a “Proibição do

Retrocesso” como corolário do Estado Democrático de Direito, ao menos de forma sumária e

provisória, no que se entende ser uma versão fraca do instituto: sendo defeso ao Poder Público

restringir e/ou suplantar o nível conquistado de efetivação do direito social, sem que haja

motivos de envergadura constitucional a lastrear tal decisão, com relação a um núcleo de

direitos considerados essenciais para garantir o discurso entre livres e iguais. Crê-se que o

conteúdo social mínimo para garantia do discurso deverá ser determinado pelo juiz através do

discurso de aplicação do direito, cabendo a definição de seu âmbito normativo a partir da

análise pragmática da situação de aplicação. Às críticas à politização do Judiciário pelo seu

ativismo, contrapõe-se que o passivismo sobeja politização. Ademais, ao Judiciário cumpre

um papel contra-majoritário de importância vital para o constitucionalismo moderno, na sua

emergente faceta democrática de proteção das minorias e promoção da cidadania dos menos

favorecidos.



HABERMAS Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flávio

Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro. vol I e II, 1997.

PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrático: controle e participação

como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2008.


OS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E A ÓRBITA JURÍDICA

INTERNACIONAL

Fernanda Aarestrup Fontoura*

Palavras chaves: direitos humanos fundamentais, gerações, direito internacional,

Constituições.

Resumo: A proposta deste estudo é tecer uma reflexão sobre os Direitos Humanos

Fundamentais e o Direito Internacional, examinando a dinâmica do processo de

internacionalização dos direitos humanos.

Pela tradição ocidental os direitos humanos fundamentais são essenciais a qualquer

Constituição, tendo como objetivo promover e assegurar condições dignas de vida, assim

como, garantir a defesa dos cidadãos contra abusos de poder político e econômico cometidos

pelos órgãos do Estado.

Na esfera internacional, a preocupação com os direitos humanos se intensificou após a

Segunda Guerra Mundial, como resposta às atrocidades cometidas durante o nazismo. Nesse

cenário começa a ser criado um sistema normativo internacional de proteção a partir da

“Declaração Universal dos Direitos Humanos”, formulada em 1948, cuja premissa “declara

solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, tendo em vista que o

esquecimento ou o desprezo destes direitos são as únicas causas dos males públicos e da

corrupção dos Governos”.

A Declaração de 1948 não possui força jurídica vinculante, ou seja, atesta o

reconhecimento universal de direitos humanos, mas não obriga os Estados a assegurar a

observância dos mesmos. Para exercer tal papel a Declaração deveria ser “judicializada” em

forma de tratado internacional o que aconteceu em 1966 com o Pacto Internacional de

Direitos Civis e Políticos, e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e

Culturais. A partir desses instrumentos se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos

que inaugura, assim, o sistema global de proteção desses direitos.


Em 1993, em Viena, na Conferência Mundial de Direitos Humanos, foi proclamada a

incorporação das universalidades, indivisibilidades, interdependências e inter-relacionamentos

entre os Estados para que os direitos humanos se tornarem mais efetivos acompanhando a

evolução da sociedade. Dessa forma, a comunidade internacional deveria trata- lós

globalmente, de modo justo e equitativo.

Para o autor Manuel Gonçalves Ferreira Filho, os direitos humanos fundamentais

possuem características próprias como a imprescritibilidade, inalienabilidade, individualidade

e a universalidade, já que pertencem não apenas a um, mas a todos os seres humanos

existentes.

Para melhor compreensão do tema é necessário alguns breves comentários sobre “as

três gerações” dos direitos humanos, elaboradas pelo jurista francês Karel Vasak: a primeira

geração é procedente do liberalismo, consiste fundamentalmente no direito à vida e a

integridade física, além do poder de pensar e se expressar livremente; os direitos de segunda

geração são os econômicos, sociais e culturais, e provém dos movimentos socialistas; na

terceira geração se encontra o direito que toda pessoa tem de viver em um meio ambiente

saudável e não contaminado, assim como o direito de viver em uma sociedade em paz.

Para Flávia Piovesan:

“[...] adota-se o entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com

ela interage. Isto é, afasta-se a ideia da sucessão “geracional” de direitos, na medida em que

acolhe a ideia da expansão, cumulação e fortalecimento dos direitos humanos consagrados,

todos essencialmente complementares e em uma constante dinâmica de interação. Logo,

apresentado os direitos humanos uma unidade indivisível, revela-se esvaziado o direito à

liberdade, quando não assegurado o direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o

direito à igualdade, quando não assegurada a liberdade.”

O dever de garantir a eficácia dos direitos fundamentais é do Estado, enquanto órgão

principal do constitucionalismo.

Ao ratificar as Convenções e os Tratados de proteção aos direitos humanos o Estado

passa a aceitar o monitoramento internacional, no que tange ao modo pelo qual tais direitos

são respeitados em seu território. O Estado passa a aceitar o controle e a fiscalização da


comunidade internacional quando, em casos de violação a direitos fundamentais, a resposta

dos órgãos nacionais for insuficiente ou falha. Devemos, contudo lembrar que a ação

internacional é sempre uma ação suplementar, constituindo uma garantia adicional de

proteção dos direitos humanos.

O princípio de respeito aos direitos humanos atualmente está presente em inúmeras

Constituições pelo mundo, inclusive na brasileira, o que invoca a abertura da ordem jurídica

interna ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige

uma nova interpretação de princípios tradicionais como a soberania nacional e a não

intervenção, impondo a flexibilização e relativização desses valores.

A Constituição brasileira de 1988, em seu artigo 5º, parágrafos 1º 2º, atribuiu aos

direitos humanos internacionais natureza de norma constitucional, admitindo a aplicação

imediata destes. No diploma legal supracitado estão nos artigos 6º, 7º, 227, dispostos os

Direitos e Garantias Fundamentais.

Em relação ao impacto jurídico dos mecanismos internacionais para proteção dos

direitos humanos no âmbito interno e por força do princípio da norma mais favorável à

vítima, os direitos vindos de tratados internacionais devem apenas aprimorar e fortalecer,

jamais a restringir ou debilitar, o grua de proteção dos direitos consagrados no plano

normativo constitucional.

A atuação do Direito Internacional dos Direitos Humanos tem sido capaz de propor

relevantes ações internacionais, permitindo a comunidade internacional a fiscalização e

controle de sérios casos de violação dos direitos humanos. Quando tais violações chegam ao

conhecimento internacional o Estado, devido à pressão exercida por instituições de fora de

suas fronteiras, se vê obrigado a prover justificações, o que tende a implicar em alterações em

suas práticas relativas aos direitos humanos, permitindo, por vezes, um sensível avanço na

forma pela qual esses direitos são nacionalmente respeitados e implantados.

Os organismos internacionais de constituem, portanto, em um importante fator para o

fortalecimento da sistemática de implantação desses. A proteção da pessoa envolve o

exercício efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados.


BIBLIOGRAFIA:

FERREIRA FILHO, MANUEL GONÇALVES, 1934 – Direitos Humanos Fundamentais. 3ª

ed. – São Paulo: Saraiva: 1999.

HERKENNHOFF, JOAO BATISTA. Direitos humanos – A Constituição Universal de uma

Utopia. Aparecida, SP: Editora Santuário, 1997.

PIOVESAN, FLAVIA. – Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 13ºed. –

São Paulo: Saraiva, 2012.

MAZZUOLI, VALÉRIO DE OLIVEIRA. – Direitos humanos, Constituição e os tratados

internacionais: estudo analítico da situação e aplicação do tratado na ordem jurídica brasileira.

– São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.


POR UMA TEORIA DA INTERPRETAÇÃO QUE SE ENQUADRE NOS

MODELOS SOCIAIS BRASILEIROS

Andrey Brugger81

Charles da Silva Nocelli82

Palavras-chave: interpretação; sincretismo; importação

De acordo com Virgilio Afonso da Silva, no que tange aos métodos de interpretação

constitucional, não é a irrelevância de alguns ou a falta de diferenciação entre eles que torna

limitada a discussão. O que realmente se torna um problema é o sincretismo metodológico.83

Atualmente, já não é mais plausível entrever todas as dificuldades surgidas sob um

único prisma, a fim de se oferecer uma única resposta que seja clara e simples, uma vez que

na grande maioria das situações estão envolvidos valores e interesses conflitantes e

igualmente legítimos.

Em plena era dos direitos em que se maximiza a cada dia uma interpretação

principiológica de todos os institutos do Direito, vê-se que tribunais e interpretes vem se

transformando em verdadeiros reprodutores das teorias americanas e européias.

Nesta busca por uma teoria da interpretação, necessário se faz estudar as teorias

daqueles que já vivenciam por mais tempo a democracia. Entretanto, é importante destacar

que a democracia brasileira tem características especiais e desuniformes, não se comparando a

nenhuma outra, carecendo, desta forma, que as teorias alienígenas sejam relidas sob o prisma

desta tão diversificada cultura, adequando-a a seus moldes sociais.

81

Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Pós-graduando lato sensu em Direito Público, pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Campus Verbum Divinum em Juiz de Fora – MG. [email protected] 82

Bacharel em Direito pela Faculdade Vianna Junior. Pós-graduando lato sensu em Direito Público, pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Campus Verbum Divinum em Juiz de Fora – MG. [email protected] 83

AFONSO DA SILVA, Virgilio, Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, In Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p.133


O direito, segundo Eros Grau tende a perder a sua força normativa quando este se

afasta da realidade social, não atendendo mais aos seus anseios, tornando-se um entrave para

a própria evolução social. 84

O mesmo pode-se dizer da interpretação utilizada para desvendar

o direito. Nesse sentido, a própria idéia difundida por Kelsen, na qual se pretendeu criar uma

ciência jurídica com características análogas às ciências exatas e naturais, na busca de uma

objetividade científica e com ênfase na realidade observável passa por um momento de

superação.85

Neste sentido, em se tratando de Brasil, a palavra que possivelmente melhor define

esta terra é sincretismo. Seja em questões religiosas, culturais e até mesmo filosóficas, não se

pode olvidar que não temos uma única vertente, ou uma vertente pura no que tange a uma

teoria da interpretação do direito.

No entanto, deve-se considerar que atualmente vive-se uma verdadeira era de

pluralismos, pelo que deve a interpretação e a argumentação jurídica estar em sintonia moral

com as práticas existentes na sociedade.

Constata-se, desta forma, um senso de inferioridade acadêmica no Brasil. Uma busca

desenfreada por teorias estrangeiras para responder problemas que poderiam ser basicamente

respondidos por teorias de juristas brasileiros. Apesar de nos dias atuais haver uma

proclamação de um discurso transnacional, de uma verdadeira troca de conhecimento em

busca da resolução de problemas nacionais, vê-se, no entanto, que a experiência brasileira tem

sido apenas de importação das teorias norte-americanas e européias.

A verdade, é que hoje mais do que nunca se faz necessário uma ordenação do

pensamento no que tange a teoria da interpretação. Uma mudança que vá para além das

importações realizadas, as quais estão desconectadas com os valores sociais brasileiros.

Uma pergunta deve ser feita: Porque aquilo que é feito no exterior é melhor do que

aquilo que é feito no Brasil? Será que se vive hoje uma colonização do pensamento jurídico

brasileiro? Onde está o debate, a crítica e a busca pelo aperfeiçoamento das técnicas de

interpretação?

84

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 3ªedição, Ed.Malheiros, São Paulo:2005. p.8 85

STIGERT, Bruno. Racionalidade de quem? Por uma teoria da interpretação honesta e adequada. p.12


Nesse sentido aponta o professor Bruno Stigert, em citação a Sérgio Buarque de

Holanda86

que:

Se não passarmos a levar a sério às teorias construídas em nosso

contexto e continuarmos a valorizar mais o que vem de fora,

incorremos no risco já alertado por Sérgio Buarque de Holanda

quando da importação acrítica do projeto positivista ao dizer que

“Trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de

preceitos, sem saber até que ponto se ajustam às condições da vida

brasileira e sem cogitar das mudanças que tais condições lhe

importariam.”

Em busca de uma moralidade de aspiração, as teorias jurídicas devem ser pensadas de

forma complexa, e não simples o que não significa apenas a adoção de modelos sofisticados

de interpretação, devendo o interprete colocar o direito em contextos sociais próprios para que

possa ser devidamente compreendido.

As teorias da interpretação têm conquistado mentes e espaços dentro do cenário

jurídico brasileiro. Viver a vida dos outros tem se tornado a sina de nossos interpretes.

Soluções para uma mudança deste cenário são variadas. Uma delas, entretanto, parece

razoável: Cursos de pós-graduação e concursos para carreiras jurídicas devem procurar

incentivar por meio de seus editais e provas o estudo de métodos de interpretação que sejam

adequados a nossa sociedade. Desenvolver nos juristas um senso crítico em relação às

importações (as quais também são necessárias.) tirará o jurista de sua posição de comodismo.

Deve se buscar uma teoria que se adéqüe às nossas especificidades, tanto no plano do

Direito Constitucional (Teoria da Constituição Dirigente Adequada a Países de Modernidade

Tardia), assim como em termos da construção de uma teoria da decisão (Verdade e

86

STIGERT, Bruno. Racionalidade de quem? Por uma teoria da interpretação honesta e adequada. p.12


Consenso), em que se deve promover uma adaptação de teses alienígenas, dando-lhes uma

feição para uso no Brasil.87

Conforme salienta Lênio Streck, é evidente que necessitamos dos clássicos e dos

contemporâneos que abrem e abriram novos caminhos nos diversos campos do documento

jusfilosófico. Mas devemos evitar uma total dependência a eles. Temos de construir nossas

teses e teorias. Ou ‘mastigá-las’ a ponto de confrontar até mesmo o produto nosso com o

original, em determinadas circunstâncias.

Sincretismo, no que tange às teorias da interpretação é, pelo menos em parte, a chave

para a reestruturação do estudo interpretativo.

Concluindo, necessário se faz uma leitura de nós mesmos, e ver que o Brasil tem se

tornado uma colônia intelectual. Obviamente, temos grandes pensadores que devem deixar as

estantes cheias de poeiras e tomarem lugar junto às bibliografias dos cursos de pós-graduação.

Ressalte-se, que é importante a leitura de autores estrangeiros, entretanto precisamos ter um

olhar mais crítico sobre tais leituras de tal modo que consigamos ir para além de uma mera

implantação de idéias européias e norte-americanas.

87

Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-nov-29/senso-incomum-direito-brasileiro-nossa-sindrome-caramuru>. Acesso em 17/12/12.


O PROCESSO ELETRÔNICO NA PERSPECTIVA DO ACESSO À JUSTIÇA

Felipe Muller Dornelas88

Pedro Mascarenhas Guzella89

Palavras-chave: processo eletrônico; acesso à justiça; direitos fundamentais.

Apresentação:

A sociedade, constantemente, vê-se em transformação, criando e extinguindo

conceitos, comportamentos e dogmas. Indubitavelmente, o Direito deve acompanhar tais

evoluções a fim de que possa ser realmente efetivo, garantindo, pois, justiça substancial às

demandas que lhe forem conferidas.

Em decorrência dessas mudanças, o Direito Processual Civil Brasileiro vem

adpatando-se a uma nova sistemática, pautada na releitura de seus institutos através da ótica

constitucional. Nesse contexto surge o processo eletrônico. O presente trabalho tem o objetivo

de estudar o processo eletrônico a partir do princípio do acesso à justiça, pretendendo

pesquisar até que ponto a nova tecnologia representa uma evolução para o jurisdionado.

Desenvolvimento:

O processo eletrônico não se confunde com atos processuais praticados por via

informatizada. Aquele é realizado na sua totalidade por meio digital, devendo obedecer aos

ditames da lei 11.419/06, não havendo que se falar em processo físico. Nos demais temos a

prática de somente alguns atos (peticionamento eletrônico com impressão posterior,

digitalização de autos e peticionamento sem certificação digital, por exemplo) eventualmente

realizados por meio eletrônico, o que não está abarcado pela norma retro mencionada.

Nesse sentido, a assinatura eletrônica, verdadeira inovação operacionalizada através

da assinatura digital, é a ferramenta que atesta a segurança e veracidade das informações

veiculadas nas peças informatizadas. Para tanto, em nosso país foi criada a ICP-Brasil

88

Pós-graduando em Direito Processual pela UFJF. Email: [email protected] 89

Pós-graduando em Direito Processual pela UFJF. Professor Substituto (Departamento: Direito Público Material) da Faculdade de Direito da UFJF. Email: [email protected]


(Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras), cujas regras estão definidas na Medida

Provisória 2.200-2, a qual tem a função de cadastrar os usuários perante os órgãos da justiça e

emitir certificado para estes, visando a um controle de acesso e autenticidade do processo

eletrônico brasileiro, garantindo-lhe, assim, maior segurança.

Porém, a grande inovação do processo eletrônico deve ser vista sob o prisma do

princípio do acesso à justiça, detidamente estudado por Mauro Cappelletti e Bryan Garth. A

partir dos referidos estudos, é possível classificar o moderno direito processual civil a partir

das chamadas “ondas renovatórias”.

A primeira delas refere-se à justiça gratuita para os pobres, aumentando o acesso da

maior parte da população aos seus direitos, vez que desvinculam tal exercício do poder

econômico da parte. A segunda “onda” diz respeito à defesa dos direitos metaindividuais. A

terceira “onda” renovatória é a de maior relevância para o tema desse estudo, na medida em

que vem para implementar a filosofia do acesso à justiça.

O conceito de acesso à justiça vem sofrendo inúmeras modificações ao longo dos

tempos. O que antes era entendido como a possibilidade de ingressar em juízo hoje é

vislumbrado a partir de uma concepção mais ampla. A onda renovatória que traz o acesso à

justiça possui aspectos de ordem objetiva e subjetiva, posto que compreende os órgãos

judiciais e todos aqueles que ali gravitam, além do conjunto de procedimentos utilizados na

técnica processual.

Coaduna-se, portanto, com a noção de ordem jurídica justa e, nesse sentido, o

princípio do acesso à justiça deve ser compreendido como verdadeiro direito fundamental, na

medida em que seu moderno viés está em garantir o direito dos jurisdicionados, tanto no que

diz respeito à possibilidade de ajuizar demandas quanto no que concerne à necessidade de se

defender daquelas já propostas. É imperioso ter-se em mente que garantir significa,

necessariamente, efetivar, concretizando o direito posto.

Ocorre que, nos dias atuais, não se pode falar em acesso à justiça sem dar azo às

novas tecnologias, em especial a informática e, dessa forma, o processo eletrônico afigura-se

como um instrumento possível de auxiliar a concretude de uma ordem jurídica justa. A

informatização do Poder Judiciário contribui, a princípio, para que o desenvolvimento do

acesso à justiça seja uma realidade.


No Brasil, o acesso à justiça foi alçado à categoria de direito fundamental pela Carta

Magna de 1988 (art. 5º, XXXV). Significa dizer que possui aplicação imediata (art. 5º,

parágrafo primeiro, CF/88), dada a reconhecida força normativa da Constituição.

Por conseguinte, o legislador pátrio, à guisa da terceira onda renovatória e na esteira

do preceito constitucional, com o objetivo de ampliar e efetivar o acesso à justiça, elaborou

algumas interessantes normas, a saber: leis dos juizados especiais (9.099/95; 10.259/01;

12.153/09), lei de arbitragem (9.307/96), lei do processo eletronico (11.419/06).

Atualmente, o processo eletrônico brasileiro encontra-se mais difundido no âmbito

dos Juizados Especiais Federais. Já em 2001, por exemplo, a lei 10.259 estabeleceu a criação

de programas de informática “necessários para subsidiar a instrução das causas submetidas

aos Juizados” (artigo 24).

A ainda incipiente relação entre processo eletrônico e acesso à justiça no Direito

Brasileiro pode ser verificada, in loco, quando se constata que, via de regra, de qualquer lugar

em que haja acesso à rede mundial de computadores (internet), poderá ser ajuizada demanda

cível nas causas passíveis de tramitação nos Juizados Especiais Federais.

É cediço que, sempre que o contexto social reclama novas leis, a inserção das

modernas tendências jurídicas é aguardada. Na busca por essa sistemática, já o anteprojeto do

novo Código de Processo Civil prevê o concatenamento entre a celeridade processual (viés do

processo eletrônico) e a segurança jurídica (pautada, também, pelo princípio do acesso à

justiça).

Entretanto, o projeto do novo CPC preocupa-se mais com a privacidade das partes na

esfera eletrônica do que propriamente com seu processo, delegando tal incumbência ao

Conselho Nacional de Justiça. Sabemos que os avanços tecnológicos ocorrem diuturnamente,

sendo impossível, notadamente para países como o Brasil, (de tradição jurídica denominada

civil law), o acompanhamento das imensas modificações na mesma velocidade com que

ocorrem.

Muitos debates e ajustes ainda serão realizados para aprimorar a relação entre a nova

tecnologia processual e o conceito de acesso à justiça. A informática e suas tecnologias


representam um caminho que deve ser trilhado com responsabilidade, ideia aplicável ao

processo judicial eletrônico.

Conclusões:

A sociedade globalizada que tem surgido em decorrência do mundo eletrônico,

principalmente a partir dos anos 90 do século XX, aperfeiçoa-se cada dia mais, buscando

novas formas de interação e novas facilidades para sua vida cotidiana. O Direito Brasileiro, de

um modo geral, vem experimentando todas essas modificações tecnológicas. A atividade

jurídica caminha para a informatização.

Concluímos que o processo eletrônico é uma importante ferramenta para a

concretização plena do acesso à justiça, em sua mais ampla concepção, conforme salientado.

Não se pode olvidar, todavia, a necessidade de uma reflexão crítica de sua aplicabilidade,

porquanto a preservação dos direitos e garantias constitucionais é o fim maior do Estado

Democrático de Direito.


NEUTRALIDADE NA REDE: IMPLICAÇÕES DO EXERCÍCIO DO PODER

COMUNICACIONAL E CONTROLE DO TRÁFEGO DE INFORMAÇÕES PELAS

EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE BANDA LARGA

Murilo Ramalho Procópio90

Palavras-chave: neutralidade na rede; poder comunicacional; banda larga.

O presente trabalho tem por objetivo analisar, do ponto de vista jurídico, as

consequências sociais que emergem do controle concentrado as tecnologias de comunicação,

colocando em evidência o conflito entre os atuais sistemas regulatórios da internet e as

transformações sociais ocorridas no presente momento histórico. Neste contexto, estudos e

acontecimentos cotidianos têm demonstrado a eminente necessidade de se estudar

juridicamente a melhor maneira de se regular as diversas relações que emergem da utilização

de tecnologias digitais, principalmente em razão do distanciamento entre as reivindicações de

diversos setores organizados e as soluções legalmente oferecidas, o que tem por consequência

a resolução de conflitos de modo insatisfatório pelo Estado. Neste contexto, assume especial

relevância a questão relativa à garantia regulatória da “neutralidade na rede”, ideal firmado

pelos precursores do desenvolvimento das tecnologias de comunicação no sentido de que a

troca de informações estabelecida no meio virtual por meio de dados é livre, ou seja, não deve

sofrer a prevalência de interesses político-ideológicos, econômicos (lucrativos), ou de

qualquer outra natureza, caso estes prejudiquem a livre circulação de informações ou a

própria comunicação pela rede. Como consequência deste posicionamento, busca-se impedir

que empresas fornecedoras de acesso ao serviço de banda larga realizem a cobrança do

serviço de forma diferenciada ou estabeleçam diferentes velocidades de acesso baseando-se

no tipo de conteúdo acessado pelos usuários. A preocupação dos defensores da neutralidade

encontra-se voltada para a proteção de valores como o direito à informação e a proteção da

90

Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora


concorrência nos diversos segmentos do setor de telecomunicações, especialmente no que se

refere à produção de conteúdo digital.

A proteção normativa da neutralidade é, por outro lado, contestada por meio de

argumentos de diversas naturezas, entre eles, a necessidade de organização do acesso dos

usuários de forma a otimizar a utilização da banda; o estímulo à inovação consciente dos

provedores de conteúdo, mediante o pressuposto de que o desenvolvimento de novas

tecnologias é maior em um ambiente de escassez; por fim, a proteção contra eventuais

violações de direitos por parte dos usuários. Nesta última perspectiva, os provedores de acesso

poderiam filtrar as informações que trafegam em suas redes, exercendo o controle sobre as

transferências de dados que estivessem em desacordo com o ordenamento jurídico, e que

constituíssem ilícitos penais, civis ou administrativos.

No que se refere a evolução regulatória do tema, tanto nos Estados Unidos quanto no

Brasil, os conflitos judiciais precederam à adequada regulação do assunto. A velocidade de

transformação das tecnologias digitais provocou mudanças estruturais na sociedade, sem

deixar de receber, em um movimento dialético, os diversos valores e objetivos historicamente

marcados de seus desenvolvedores. Estes mesmos valores, em um momento posterior,

entraram em choque com os de outros agentes sociais, entre eles, as empresas de

telecomunicações. A regulamentação estatal legislativa, incapaz de acompanhar as complexas

relações sociais desenvolvidas a partir do surgimento do cyberespaço, passou a ser realizada,

em geral, por meio do julgamento de casos concretos levados ao judiciário, nos quais as

práticas de controle e discriminação de dados foram particularmente analisadas. Entre os

diversos casos conhecidos na doutrina, o bloqueio da tecnologia VOIP por empresas de banda

larga que também oferecem os serviços de telefonia constituiu um exemplo claro de

discriminação ilícita, realizada de forma silenciosa e com o único propósito de manter

modelos de negócio monopolísticos e altamente lucrativos. Diversas determinações judiciais

de bloqueio de conteúdo, por outro lado, foram e são tomadas com vistas a proteger a

privacidade de certas informações individuais, embora os mecanismos de exercício deste

bloqueio possam, em certos casos, exacerbar o seu propósito original, impedindo o acesso de

informações que não se quer bloquear.


Desta forma, os problemas que envolvem a discriminação do acesso pelas empresas

de banda larga ocorrem, em grande parte, em razão da ausência de regulação adequada, o que

tem por consequência favorecer o controle do poder comunicacional nas mãos de poucos

atores sociais, impedindo a pluralidade das fontes de informação e estabelecendo limites à

comunicação e à cultura onde antes não existia. Isto porque, no contexto da Sociedade em

Rede descrita por Manuel Castells, o poder, caracterizado como a capacidade relacional de

determinado agente social em impor sua vontade sobre a de outros por meio de uma base

estrutural de dominação entre as diversas instituições, é exercido através de dois mecanismos

básicos: a capacidade de programar ou reprogramar as redes segundo objetivos específicos e a

capacidade para conectar redes distintas, compartilhando objetivos e recursos através de uma

cooperação estratégica.

Sobre a política regulatória a ser adotada sobre a neutralidade na rede, certo é que os

interesses e valores comerciais são e devem ser levados em consideração, na medida em que

constituem parte integrante da sociedade atual. Além disso, é notável que as diversas formas

de organização da Internet (neutras ou não) estabelecem, de plano, discriminações de acesso e

conteúdo, através da proteção de objetivos específicos. O que importa, aqui, é identificar que

a ausência de representação de setores específicos na criação de um marco regulatório sobre o

tema tem por consequência a predominância de interesses exclusivos de determinados atores e

agrupamentos sociais, estabelecendo sistemas de dominação e sub-representação de valores e

interesses. Daí a necessidade de se ampliar o espectro de discussão, estabelecendo a noção de

que a verdadeira neutralidade se refere à pluralidade de participação sobre a forma de gestão

do cyberespaço.


O PAPEL DAS NOVAS TECNOLOGIAS PARA A MOBILIZAÇÃO SOCIAL

CONTRA VIOLAÇÕES DE DIREITOS HUMANOS: O CASO DAS MENSAGENS DE

TEXTO

Ana Flávia Silva Castro91

Érica Bueno Salgado92

Matheus Ferreira de Oliveira93

Palavras-chave: mensagens de texto; direitos humanos; tecnologia; mobilização social

Após o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU em 1945 e a

Declaração dos Direitos do Homem de 1948, a questão dos direitos humanos passou a ter uma

nova dimensão, principalmente no plano internacional, consolidando a conhecida

“internacionalização dos direitos humanos”, ou a sua “afirmação histórica”, como assinala

Fábio Konder Comparato. No entanto, conforme bem observa Ana Paula de Barcellos,

“[...] a mera positivação dos desses direitos ainda não foi capaz de dar

solução real e final ao problema. Tanto assim que a sociedade

contemporânea (de forma mais grave nos países em desenvolvimento

e subdesenvolvidos, embora o fenômeno não seja desconhecido das

grandes potências) continua a conviver com um contigente humano

que dispõe de um arsenal de direitos e garantias assegurados pelo

91

Ana Flávia Silva Castro, graduanda do 2º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de

Fora, bolsista “Jovens Talentos” Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail:


Érica Salgado, graduanda do 2º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora, bolsista

“Jovens Talentos” Cnpq-Capes do Projeto Direitos Humanos e Empresas. E-mail: [email protected]. 93

Matheus Ferreira de Oliveira, graduando do 2º período do curso de Direito pela Universidade Federal de Juiz

de Fora. Bolsista do Projeto Direitos Humanos e Empresas, financiado pela Fundação Ford.E-mail:

[email protected]


Estado, mas simplesmente não tem como colher esses frutos da

civilização.”

Dentre os casos de violação dos direitos humanos, o continente africano apresenta uma

situação crítica, em que a miséria dos países, associada às consequências da intervenção

colonialista do século XX, gera uma situação de extrema pobreza e inúmeros conflitos locais,

os quais afetam a condição de vida da população, que não vê seus direitos garantidos e

efetivados.

Como sinal de uma dinâmica inovadora de mobilização social que serve também de

instrumento para garantir a observância dos direitos humanos, principalmente em situações de

crise, comuns na África, tem-se as mensagens de texto, cuja eficácia já foi verificada no

Quênia. A experiência, financiada pela Oxfam – GB, uma agência de desenvolvimento que

atua em 98 países ao redor do mundo, funcionou da seguinte maneira: foi criada uma central

de mensagens de texto, para os quais as pessoas que tinham conhecimentos de ataques reais

ou planejados mandassem suas informações, e a partir dessa central os comitês de paz locais

eram avisados e podiam, então, tomar providências. A iniciativa mostrou-se bastante eficaz, já

que foi capaz de evitar vários incidentes após uma eleição marcada por fraude, revolta e

conflitos étnicos no país.

A partir dessa experiência, pode-se refletir sobre as possibilidades de uso das novas

tecnologias, principalmente as mensagens de texto, para ajuda à defesa dos direitos humanos.

As vantagens desse uso são a velocidade da comunicação, já que as mensagens são

instantâneas, a facilidade para quem dispõe de um celular mandar o SMS, facilitando também

o diálogo entre a população e as entidades de defesa e ajuda, e o custo, relativamente baixo

para os que mandam as mensagens, principalmente se associado com a associação à empresas

de telefonia para a redução de taxas, como foi o caso do Quênia. Além disso, o uso dos SMS

também já se mostrou eficaz em outras situações, como é o caso da captação de recursos nos

Estados Unidos para ajudar as vítimas do furacão Katrina, em 2005, em que se conseguiu

arrecadar mais de US$100000 para a Cruz Vermelha Norte Americana.

Porém, como ressaltam Sheila Kinkade e KatrinVerclas, em discussões travadas no

último Colóquio Internacional de Direitos Humanos, realizado pela Conectas em junho deste

ano, no Brasil, é necessário que se discuta a eficácia e a validade dessaproposta no que tange


à correspondência para com a realidade. É preciso que se criem mecanismos, se assim for

possível, que possibilitem verificar a credibilidade de uma denúncia feita por meio de

mensagens de texto. Em outras palavras, é importante a implementação de um sistema

institucionalizado que filtre possíveis informações fraudulentas para uma maior efetivação na

responsabilização dos denunciados.

Ademais, em países ditatoriais e autocráticos, muitas vezes os principais violadores

dos direitos humanos no âmbito interno, fica claro o importante papel da população na

atuação da busca pela validação desses direitos. Além do exemplo supracitado, ficou evidente

a importância das novas tecnologias para a mobilização social no decorrer dos eventos que

marcaram a chamada Primavera Árabe.

Faz-se importante salientar, outrossim, que em tal sistema, devido ao seu caráter

pioneiro, não há dados suficientes que comprovem a vantagem em seu emprego. As situações

que exemplificam o uso do mesmo são, ainda, escassas, não permitindo uma aferição em

relação a sua efetividade. Ademais, o custo do precitado projeto é bastante elevado no tocante

à tecnologia empregada. Todavia, em virtude da crescente expansão do sistema de telefonia

móvel, já é possível esperar que uma possível evolução desse mecanismo venha a, de fato,

contribuir para a efetivação da defesa aos direitos humanos.


A INFORMATIZAÇÃO DO PROCESSO JUDICIAL E A DIMENSÃO

CONSTITUCIONAL DO PROCESSO CIVIL

Luzia Andressa Feliciano de Lira94

Walter Nunes da Silva Junior95

Palavras-chave: estado constitucional; processo eletrônico; direitos fundamentais; garantias

constitucionais do processo.

A leitura constitucional do processo civil pauta-se na efetividade dos direitos

fundamentais e na perspectiva democrática da atuação jurisdicional, viabilizada,

prioritariamente, por intermédio das garantias constitucionais do processo (contraditório,

ampla defesa e isonomia) como condições para o reconhecimento da legitimidade decisória, à

luz da teoria do discurso de Jürgen Habermas.

Sob essa perspectiva, averigua-se como a informatização do processo judicial

coaduna-se com a dimensão constitucional do processo civil, a partir de uma pesquisa

exploratória, bibliográfica e documental. São estabelecidos, portanto, dois parâmetros de

pesquisa: (a) análise das alterações promovidas pelo modelo de sistema virtual do Processo

Judicial Eletrônico (PJe) desenvolvido pelo Conselho Nacional de Justiça e a sua relação com

a tutela dos direitos fundamentais; (b) apreciação das garantias processuais no modelo do

processo eletrônico, mormente quanto à possibilidade das partes participarem da construção,

interpretação e fiscalização da aplicação das normas.

94

Mestranda em Direito Constitucional na Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Bolsista da CAPES.

E-mail: [email protected]. 95

Mestre e Doutor em Direito. Juiz Federal e Corregedor do Presídio Federal em Mossoró/RN. Professor

Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande do Norte. E-mail: [email protected].


A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, à luz da doutrina de Roberty Alexy,

compreende a identificação de princípios objetivos básicos da ordem democrática e

constitucional, os quais orientam a atuação do Estado para a proteção eficiente desses direitos.

Nesse afã, justifica-se a informatização do processo judicial, com a previsão de mecanismos

de acesso à justiça amplos e simplificados, os quais permitem a duração razoável do processo

e, por conseguinte, a tutela jurisdicional dos direitos fundamentais temporalmente adequada.

Com a implantação do PJe, os procedimentos internos do órgão jurisdicional são

analisados sob o enfoque da automação das rotinas organizacionais, com a alteração no modo

de execução, processamento e armazenamento das informações processuais. São exemplos: a

supressão de atividades internas do órgão jurisdicional (a certificação de prazos, organização

do fólio processual, concessão de vista dos autos processuais fora do órgão, concessão de

prazos sucessivos ou em dobro); prática, registro e acompanhamento simultâneo dos atos

processuais; agendamento prévio de atos processuais e de movimentação dos autos para

setores ou fases distintas.

Além disso, o PJe permite que cada órgão jurisdicional delimite os fluxos (sequência

de atos ou de procedimentos internos necessário para o andamento processual) utilizáveis na

sua organização interna. A definição de atos procedimentais, coerentes com o direito

fundamental tutelado, é medida que potencializa os benefícios advindos da informatização do

processo judicial, por permitir a dinamização dos procedimentos internos e, por conseguinte, a

redução do tempo necessário para o deslinde da causa.

A mera previsão de instrumentos tecnológicos aplicáveis ao processo judicial não é

suficiente para garantir a realização dos preceitos constitucionais da duração razoável do

processo e acesso à justiça se não estiver voltada para a proteção dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais, na sua perspectiva objetiva, determinam a previsão de técnicas

processuais adequadas e, no âmbito da informatização do processo judicial, impõem a fixação

prévia de fluxos organizacionais, capazes de permitirem a dinamização dos procedimentos

internos necessários para efetiva tutela dos direitos.

Destarte, ao analisar os direitos fundamentais, José Joaquim Gomes Canotilho e

Robert Alexy identificam o direito a prestações como a necessidade de o Estado viabilizar

meios indispensáveis à efetividade dos direitos, por intermédio da atuação legislativa e


organizacional. No âmbito do processo civil, realça-se a análise dos procedimentos, não como

técnica processual, mas como atos da administração interna dos órgãos jurisdicionais que

precisam ser analisados para garantir a efetiva tutela dos direitos, conforme lições de Mauro

Cappelletti e Bryan Garth.

Quanto às garantias processuais, imperioso se faz reconhecer que o modelo do PJe é

compatível com o contraditório, ampla defesa e isonomia das partes processuais. O registro e

arquivamento de todas as informações num sistema virtual possibilitam o acesso ininterrupto

aos autos processuais, sem a necessidade de comparecimento ao órgão jurisdicional ou a

realização de carga dos autos. Isso permite que as partes, de modo isonômico, acompanhem,

simultaneamente, todos os atos processuais praticados durante o andamento processual. Não

há, portanto, limitação temporal ou espacial para a consulta e prática de atos processuais, os

quais poderão ser realizados ininterruptamente (inclusive, nos domingos e feriados) e até

mesmo de outro país.

O peticionamento eletrônico, do mesmo modo, é ininterrupto, permitindo-se a prática

de atos processuais a qualquer momento, inclusive após o final do expediente forense. Tal

medida favorece, sem sombra de dúvida, o desenvolvimento do discurso (teorias fáticos-

normativas) das partes processuais para a criação da norma de decisão pelo magistrado, em

consonância com a teoria discursiva do direito de Jürgen Habermas.

A única exigência do PJe, não prevista no modelo tradicional de andamento

processual com autos físicos, reside na necessidade de cadastramento prévio e obtenção de

certificação digital, cuja finalidade é conferir segurança à apresentação de petições e de

documentos no âmbito do sistema virtual, sem macular as garantias constitucionais.

A informatização do processo judicial, portanto, não viola as garantias

constitucionais do contraditório, ampla defesa e tratamento isonômico das partes processuais.

Pelo contrário, tais preceitos são garantidos em sua plenitude, podendo-se, inclusive,

argumentar no sentido da sua ampliação, diante da amplitude de acesso aos autos processuais

viabilizada com o modelo do processo eletrônico.

É possível concluir, portanto, que no modelo de Estado Constitucional, a proteção

dos direitos fundamentais impõe adaptações na dogmática jurídica, bem como alterações na

organização interna dos órgãos jurisdicionais. A compreensão do processo como instrumento


para a realização dos valores da Constituição é primordial para a análise da técnica processual

e dos procedimentos internos, esses entendidos como todos os atos necessários para o regular

desenvolvimento da função jurisdicional.

Destarte, na busca pela efetividade dos direitos fundamentais, alçados numa posição

de proteção da dignidade da pessoa humana na Constituição, todos os fatores que influenciam

no regular desenvolvimento do processo merecem ser considerados. Sendo assim, o PJe

coaduna-se com a perspectiva constitucional do processo, na medida em que permite a

racionalização dos procedimentos internos e a participação igualitária das partes processuais

na construção da norma de decisão.


INTERNET E DIREITOS DA PERSONALIDADE: UMA LEITURA DA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE CONTEÚDO NA

JURISPRUDÊNCIA DO STJ

Jamille Coutinho Costa96

Laisa Ribeiro de Araújo97

Marco Aurélio Rodrigues da Cunha e Cruz98

Palavras- chave: direitos da personalidade; internet; responsabilidade civil; provedor de

conteúdo; jurisprudência

É inegável que o conflito entre a liberdade de expressão e os direitos da

personalidade foi acentuado com a Internet. Essa tecnologia permitiu a aproximação e o

convívio com a possibilidade de comunicação, transferência de arquivos, manifestação de

informação e de opinião. A potencialidade de danos aos direitos da personalidade aumentou

decisivamente dada essa facilidade interativa.

Nessa nova realidade, maior complexidade se reveste a definição de limites e

responsabilidades dos provedores de Internet. Questão intrigante é saber se o provedor de

conteúdo tem o dever ou não de controle/fiscalização sobre as informações e opiniões

publicadas no seu site. Diante da ausência de normatização específica que discipline99

, a

jurisprudência tem sido invocada, o que pode ocasionar decisões judiciais conflitantes sobre

casos semelhantes. Versa este texto sobre alguns destes casos judiciais que transitaram no

Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O objeto deste, pois, centra-se em realizar uma leitura da responsabilidade civil do

provedor de conteúdo de Internet na jurisprudência do STJ. Parte-se do REsp1.193.764, o

leading case que inaugurou a discussão na Corte sobre a relação entre os direitos da

96

Graduanda em Direito pela Universidade Tiradentes. Aluna bolsista do PROBIC/UNIT, e-mail:


Graduanda em Direito pela Universidade Tiradentes. Aluna bolsista do PROBIC/UNIT, e-mail:


Doutor em Direito Constitucional. Pesquisador da Universidade Tiradentes (UNIT), e-mail:

[email protected] 99 Cumpre informar que a gestão e a promoção da Internet é feita no Brasil pelo Comitê Gestor da Internet (CGI -

http://www.cgi.br/), instituído pelo Decreto n° 4.829, de 3 de Setembro de 2003 e criado pela Portaria Interministerial

MCT/MC n° 147, de 31 de Maio de 2005.


personalidade, a liberdade de expressão, a Internet e a responsabilidade civil dos provedores

de conteúdo. O objetivo é descritivo: examina se os argumentos da aludida decisão têm sido

reiterados pelos julgados posteriores. A metodologia utilizada tem caráter qualitativo e sua

construção foi baseada em pesquisa documental. Foram observados os seguintes casos:

REsp1.175.675 (DJe 20/09/2011); REsp1.306.066 (DJe 02/05/2012); REsp.1.308.830 (DJe

19/06/2012); AgRg no REsp1.309.891 (DJe 29/06/2012); REsp1.316.921 (DJe 29/06/2012) e

REsp1.323.754 (DJe 28/08/2012). Para melhor fluidez do texto, não se fez uma análise

segmentada de cada decisão. Foram elas incluídas no itinerário textual, como prova de

validade e confiabilidade do método eleito, além de contribuir para o reforço da hipótese.

No REsp1.193.764 se buscava determinar se o provedor de rede social de

relacionamento via internet é responsável pelo conteúdo das informações veiculadas no seu

site. A instância a quo decidiu pela ausência de ilicitude na ação da recorrida e a inexistência

de nexo de causalidade entre os danos morais apontados e a conduta da demandada, pois,

abonando a sentença, entendeu não ser possível a equiparação do provedor ao editor ou ao

diretor de jornal ou de revista.

Não obstante entender ser aplicável o CDC, o STJ excluiu a responsabilidade

objetiva da recorrida. Identificou o Google, na espécie, como provedor de conteúdo (e não

como provedor de backbone, ou de acesso, ou de hospedagem tampouco de informação), para

delimitar que: (i) não responde objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de

informações ilegais; (ii) não pode ser obrigado a exercer um controle prévio do conteúdo das

informações postadas no site por seus usuários; (iii) assim que teve conhecimento inequívoco

da existência de dados ilegais no site, removeu-os imediatamente; (iv) mantém um sistema

minimamente eficaz de identificação de seus usuários e (v) adotou as medidas que estavam ao

seu alcance visando à identificação do responsável pela inclusão no ORKUT dos dados

agressivos à moral da recorrente

Não sem razão o STJ no REsp1.193.764 observou que o fato de ter ou não controle

editorial das informações publicadas interfere diretamente na responsabilidade por estas.

Neste sentido, não responsabilizou o Google pelo conteúdo ofensivo à personalidade

publicado por terceiros em sua rede social. Reforçou-se esta postura no REsp1.308.830,

quando se cita que tanto nos Estados Unidos (Telecomunications Act, 47U.S.C. § 230) como

na União Europeia (art. 15, Diretiva 2000/31) se exime os provedores da responsabilidade de

monitorar e controlar o conteúdo das informações de terceiros que venham a transmitir ou


armazenar. As citadas decisões do STJ observaram que a fiscalização prévia, pelo provedor de

conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade

intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art.

14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

Inteligência similar foi aplicada no recente caso “Xuxa vs. Google Search”, o

REsp1.316.921, lide que buscava determinar os limites da responsabilidade de site de

pesquisa via Internet pelo conteúdo dos respectivos resultados. Ficou registrado que a

provedoria de pesquisa constitui uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois esses sites

não incluem, hospedam, organizam ou de qualquer outra forma gerenciam as páginas virtuais

indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser

encontrados os termos ou expressões fornecidos pelo próprio usuário. Quanto à filtragem do

conteúdo das pesquisas, não se trata de atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que

não se pode reputar defeituoso (art. 14, CDC) o site que não exerce esse controle sobre os

resultados das buscas.

Com efeito, no REsp1.193.764 o STJ entendeu que o provedor de conteúdo tem

responsabilidade sobre o que circula no site quando ciente da existência de mensagem de

conteúdo ofensivo à personalidade. Esta postura foi reiterada no REsp1.186.616, no AgRg no

REsp 1.309.891 e no REsp1.308.830. Nestes casos, foi avalizado o entendimento de que o

provedor de conteúdo não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em

sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade. No entanto, deve remover

em tempo hábil todo conteúdo que for percebido como violador dos direitos da personalidade,

sob pena de responsabilização solidária.

Todavia, somente no REsp 1.323.754 o STJ estatuiu que o prazo de 24h é o hábil

para que o provedor remova o conteúdo que já tivesse sido alvo de denúncia pelo titular do

bem conspurcado. Caso não o faça, responderá solidariamente com o autor da publicação.

Registrou-se que não será necessário analisar cada denúncia individualmente de forma

minuciosa, pois a partir do momento da notificação terá ele que remover o conteúdo em

caráter provisório, e só depois é que a veracidade do que foi denunciado será avaliada.

Ainda, pode-se citar o REsp 1.175. 675, que repete a argumentação do REsp

1.193.764 e define que é possível determinar ao “administrador de rede social” que retire as


ofensas denunciadas independentemente da indicação precisa pelo ofendido das páginas em

que foram veiculadas.

É certo admitir que com o julgamento do REsp1.193.764, o Superior Tribunal de Justiça

tangenciou, de forma inestimável, a temática ligada à responsabilidade dos provedores de

conteúdo. Mas é mais que certo convergir que os argumentos trazidos no leading case

contribuíram para o diálogo sobre a relação entre os direitos da personalidade, a liberdade de

expressão e a Internet, pois na verdade são estes os direitos que estão sendo discutidos em

todos os casos nesta linha decididos.


O DEVER DO CREDOR DE MITIGAR AS PRÓPRIAS PERDAS

Manoel Pereira Portela100

Raquel Bellini de Oliveira Salles101

Inadimplemento; Perdas e Danos; Credor; Dever de mitigar; Boa-fé.

A fim de melhor compreender o sentido das transformações verificadas no direito

das obrigações contemporâneo, mostram-se sobremaneira relevantes alguns aprofundamentos

sobre o dever do credor de mitigar o próprio prejuízo, consagrado na experiência estrangeira

como duty to mitigate the loss.

No plano teórico, trata-se de um dever, atribuído ao credor, de reduzir, ou mesmo de

evitar que se agravem, as perdas ocasionadas a ele próprio em razão do inadimplemento do

devedor, por meio de determinadas condutas razoavelmente exigíveis num dado contexto

contratual ou de mercado. Noutros termos, exige-se que o credor não permaneça passivo

frente ao inadimplemento do outro contratante, devendo, assim, tomar certas iniciativas.

Nesse contexto, três pilares devem balizar a compreensão do instituto que se examina: (i) ao

credor não é permitido recuperar os danos que sofreu em decorrência de perdas que poderia

ter evitado; (ii) os benefícios que o credor eventualmente percebeu em virtude do

inadimplemento do devedor devem ser levados em consideração quando da análise de seu

prejuízo; (iii) se o credor contribuiu de algum modo para o descumprimento do pactuado, a

sua “culpa” deve ser levada em conta para atenuar aquela do devedor inadimplente.

O dever de mitigar, no que tange à minimização do prejuízo e ao seu não

agravamento, determina ao credor a tomada de medidas positivas para diminuir as perdas que,

de outro modo, resultariam do inadimplemento do devedor, e, bem assim, a abstenção de

tomar medidas que normalmente tomaria no cumprimento fiel do contrato, mas que – frente

100

Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Email:


Mestre e Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora Adjunta de

Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora. E-mail: [email protected].


ao inadimplemento – só viriam a agravar, injustificadamente, o seu prejuízo. Tais medidas

corresponderiam, por exemplo, a celebrar contratos substitutivos ou a interromper gastos com

contraprestações.

Assim, basta que se pense num contrato de propaganda ou anúncio: estaria o

publicitário, em prol da mitigação do prejuízo, obrigado a dispor do espaço reservado para o

anunciante inadimplente? Partindo-se de um juízo de razoabilidade, pode-se estabelecer o

seguinte raciocínio: se a demanda por anúncios é maior e abundante em relação aos espaços

disponíveis, espera-se do publicitário que ofereça o espaço a outro cliente, efetuadas as

cientificações prévias do contratante inadimplente. Porém, sendo a oferta maior do que a

demanda, figura-se não razoável a mesma exigência, pois, caso contrário, o publicitário

restaria privado da possibilidade de concluir negociações mais lucrativas.

Também a título ilustrativo, imagine-se um contratante que adquire uma unidade de

um edifício em construção e, mesmo pagando mensalmente as respectivas parcelas, constata,

a dois meses antes do termo do contrato e da data prevista para entrega do imóvel, que as

obras mal haviam sido iniciadas pela construtora. Neste caso, não seria possível erguer o

edifício em tão pouco tempo, pelo que, razoavelmente, não se esperaria do credor, por

exemplo, que tomasse um empréstimo a fim de quitar o valor da unidade de modo que esta

pudesse ser entregue mais rapidamente. Assume relevo a figura do inadimplemento

antecipado, exigindo do credor a mitigação de suas perdas antes mesmo do termo de

vencimento da prestação do devedor. Em tal hipótese, deveria ele apenas requerer a resolução

do contrato, sem agravar os danos decorrentes do inadimplemento do devedor.

O duty to mitigate se aplica ainda quando o credor se beneficia com o

inadimplemento do devedor, obtendo vantagem direta do descumprimento contratual, seja a

partir de uma conduta positiva, quando, por exemplo, celebra contrato mais vantajoso, seja a

partir de uma conduta negativa, pelo simples fato de poupar gastos com a não execução de sua

contraprestação. É o caso de um vendedor que, por causa do inadimplemento do comprador,

acabou por alcançar uma maior margem de lucro num contrato substitutivo celebrado com

outrem, como numa operação entre contratantes de estados diferentes, em que o vendedor

firmou contrato com terceiro residente na cidade onde se encontrava o seu depósito e, assim,

deixou, em virtude dessa nova avença, de ter custos com o envio da mercadoria.

O dever de mitigar, por fim, impõe que o prejuízo parcialmente causado pelo credor

seja avaliado e que, conforme seu grau de participação na causa, reduza a responsabilidade do


devedor. Toma-se como caso de escola a ocorrência de uma chuva que causa danos ao

conteúdo de um celeiro por causa do atraso na entrega de telhas pelo devedor, mas que

poderiam ter sido evitados caso o credor construísse um telhado emergencial ou removesse as

mercadorias.

Infere-se que é na confiança negocial, enquanto princípio, que se encontra o

fundamento jurídico-teórico do dever de mitigar, porque é em nome dela que sobre todos

impende um dever de não se comportar de forma a lesar os interesses e expectativas legítimas

gerados no outro. O dever de mitigar merece proteção jurídica porque se justifica na confiança

do devedor de que o credor atuará justa e razoavelmente no sentido de mitigar as próprias

perdas, devendo ser responsabilizado, mormente por meio da redução das perdas e danos,

quando desrespeitar esta confiança e desconsiderar os efeitos que sua conduta pode gerar

sobre o devedor.

Já no plano concreto, a confiança se materializa por força da boa-fé objetiva, que é

norma de conduta veiculadora do duty to mitigate, dever anexo, que não depende da vontade

das partes e se impõe mesmo contra esta. Por isso, além de ser dever acessório de boa-fé, o

dever de mitigar também atua concretamente limitando o exercício de direitos que contrariem

a mútua lealdade e confiança que subjazem às relações obrigacionais, reduzindo o

ressarcimento por perdas e danos ou mesmo impedindo a utilização abusiva de instrumentos

que visem alargar os gastos, tais como a exceção de contrato não cumprido nas hipóteses em

que o inadimplemento do devedor é inexpressivo ou há desproporcionalidade entre as

prestações. Dito dever também atua na prestação de alimentos, havendo possibilidade de

requerimento de prisão, conforme a Súmula 309 do Superior Tribunal de Justiça, que

possibilita o requerimento de prisão somente em face dos alimentos presentes e obriga o

credor à execução patrimonial no que tange aos alimentos pretéritos.

Ademais, pode-se apontar a incidência do duty to mitigate na revisão das cláusulas

penais que, conforme dispõe o artigo 413 do Código Civil, podem ser reduzidas

equitativamente pelo magistrado se a obrigação principal tiver sido cumprida parcialmente ou

se o montante da penalidade for manifestamente excessivo. Neste caso, já que a cláusula

penal consubstancia pré-fixação de perdas e danos, não haveria, em princípio, qualquer

impedimento à sua redução caso o credor se omitisse em mitigar as próprias perdas,

principalmente quando contribui para o dano ou obtém benefício direto com o

inadimplemento.


Por fim, outras hipóteses são ainda apontadas na doutrina e na jurisprudência,

quando preveem a aplicação do dever de mitigar em contratos de mútuo, locação,

arrendamento etc, como fundamento para a redução de valores de correção monetária, de

juros de mora e de multa moratória, quando o credor permanece inerte, permitindo, muitas

vezes, que a dívida atinja montantes expressivos.


O “CRAM DOWN” NAS RECUPERAÇÕES JUDICIAIS BRASILEIRAS

Fabrício de Souza Oliveira102

Keylla dos Anjos Melo103

Palavras-Chave: Direito Empresarial; Nova Lei de Falências (Lei 11.101/05); Recuperação

Judicial; “Cram Down”.

O presente trabalho tem por finalidade analisar as mudanças trazidas pela Nova Lei

de Falências (Lei 11.101/05), em especial quanto à introdução dos mecanismos de

recuperação judicial e de participação dos credores no processo de recuperação judicial. Nesse

sentido, estudar-se-á a possibilidade de reconhecimento da existência do instituo jurídico do

“Cram Down” no sistema falimentar brasileiro, bem como suas possíveis implicações.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 170, estabelece os fundamentos da

ordem econômica, quais sejam: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa. A

relação entre esses valores deve ser entendida, conforme preceitua Eros Grau, como um caso

de concordância prática, isto porque o enaltecimento do trabalho como valor social pretende a

conciliação e a compatibilização dos titulares do capital e do trabalho, num potencial

transformador da sociedade.

Sob uma perspectiva da escola do direito e da economia, pode-se afirmar que não há

direito que não seja social e, portanto, não há instituto jurídico que não seja formado uma

função social objetiva. A partir dessas considerações, deve-se entender a função social da

empresa como uma externalidade positiva ao seu próprio funcionamento.104

102

Professor de Direito Comercial da Universidade Federal de Juiz de Fora, mestre em Direito Comercial pela

Faculdade Milton Campos. 103

Acadêmica de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora.

104

OLIVEIRA, Fabrício de Souza: A visão tipológica da empresa e suas repercussões no direito falimentar.

Nova Lima: Faculdade de Direito Milton Campos / FDMC, 2008.


Isto é, sabe-se que o desenvolvimento pleno da atividade econômica pressupõe um

fator de risco, determinado por situações - de caráter político, econômico ou social - muitas

vezes alheias à vontade do empresário; todavia, tomando-se por base a referida função social

da empresa, criam-se instrumentos de preservação desta que representam interesses socias e

econômicos (externalidades positivas) que ultrapassam a esfera individual do empresário,

atingindo, deste modo, a sociedade como um todo.

A Nova Lei de Falências trouxe como grande inovação o deslocamento do centro de

decisão sobre a viabilidade da empresa em recuperação – a decisão deixa de ser do juiz e

passa a ser dos credores, reunidos em assembléia. Todavia, essa nova estratégia institucional

acaba, também, por alterar a natureza do julgamento sobre a crise – deixa de ser um

julgamento jurídico e passa a ser um julgamento econômico: os credores poderão recusar,

alterar ou aprovar o plano de recuperação judicial oferecido pelo devedor. Essa decisão

assemblear antecederá e fundamentará a decisão jurídica que concederá ou não a recuperação

judicial do empresário ou da sociedade empresária.

As formas de aprovação dos planos de recuperação judicial estão previstas no art. 45

da Lei 11.101/05. No caso de rejeição do plano previsto no referido dispositivo, surge a

possibilidade de aprovação do plano de recuperação judicial pelo juiz, desde que atenda aos

requisitos do art. 58, 1° desta Lei:

“§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que

não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma

assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa: (...) (grifo nosso)”

Diante dessa alternativa legal, surge um verdadeiro impasse doutrinário quanto à

possibilidade de ter a Nova Lei introduzido o instituto “Cram Down” no sistema falimentar

brasileiro. O referido instituto tem origem no direito americano e consiste em uma faculdade

dada ao juiz em aprovar o plano de recuperação judicial rejeitado por alguma classe de

credores, desde que se verifique a viabilidade econômica daquele plano e a necessidade de se

tutelar o interesse social vinculado à preservação da empresa. Nesse caso, haveria uma

judicialização de uma decisão econômica.


A divergência quanto à efetiva introdução deste instituto no sistema brasileiro ocorre

devido aos diversos limites estabelecidos pela própria lei, de maneira a limitar a decisão

judicial sobre o Cram down, evitando, de um lado, permitir ao juiz um amplo espectro de

julgamento e de fundamentação de suas decisões (o que, na prática, o liberaria para fazer

escolhas políticas e econômicas e assim fundamentar suas decisões), e, de outro lado, acaba

por esvaziar o referido instituto. Isto porque, a decisão que se sobrepõe à reprovação do plano

não se funda no interesse social, mas sim na verificação de uma espécie de quorum alternativo

de deliberação que, na realidade, mostra-se muito semelhante àquele de aprovação.105

Em outras palavras, o grande problema da aplicação do “Cram Down” no sistema

jurídico brasileiro refere-se ao fato de que a Teoria Jurídica Falimentar, elaborada de acordo

com o direito posto, limita a decisão sobre a concessão da recuperação judicial

exclusivamente a um fundamento jurídico, elegendo critérios que vinculam a decisão judicial

à decisão assemblear daqueles que sofrem com maior intensidade os efeitos da medida

recuperatória (dos credores, portanto), porém, essa fórmula jurídica não é capaz de, em

concreto, resolver um problema estrutural da recuperação judicial brasileira na medida em que

esse grupo de credores, atendendo a interesses próprios (o que em si não é um problema, mas

um pressupposto do sistema) acaba por controlar e determinar tais decisões.

Diante destas dificuldades, a solução que vem sendo adotada pela jurisprudência

brasileira106

é a utilização do instituto do abuso do direito quanto àquele credor que privilegia

posições exclusivamente individualistas em detrimento dos demais interesses em jogo.

Contudo, este credor que age segundo seus interesses, na assembleia, estaria mesmo

excedendo a finalidade imanente ao exercício de seu direito, ou melhor, excedendo aos limites

éticos do ordenamento jurídico e sendo capaz de atrair para o seu ato a caracterização de

abusividade?

Nesse sentido, a importância deste trabalho consiste justamente em apresentar uma

outra solução para o problema, qual seja: a aplicação do “Cram Down” numa perspectiva

mais ampla, inserida nas ideias defendidas por Richard Posner107

. Segundo este autor as

105

Incisos I, II, III e IV do artigo 58 da Lei 11.101/05. 106

Vide Agravo de Instrumento N.° 638.631.4/1-00/ TJSP. 107

POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia de Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1ª Ed, 2007.


decisões judiciais devem ser pautadas pela maximização de riquezas e pela análise de

políticas públicas, permitindo-se, assim, um julgamento amplo (político e econômico):

“O juiz deve fazer uma escolha entre políticas públicas, e a escolha é ditada pelos

resultados do levantamento e da avaliação das consequências das opções

alternativas: consequencias para o Estado de Direito, para as partes, para a

economia, para a ordem pública, para a civilização, para o futuro- em suma,

para a sociedade.(POSNER, 2007)”

Por todo o exposto, faz-se mister possibilitar uma atuação mais ampla do judiciário

para que se possa corrigir eventuais distorções estruturais do sistema de recuperação judicial.


A GARANTIA DA PRIVACIDADE NA SOCIEDADE TECNOLÓGICA: UM

IMPERATIVO À CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA.

Kalline Carvalho Gonçalves108

Kelly Cristine Baião Sampaio109

Palavras-chave: dignidade; privacidade; tecnologia.

A dignidade da pessoa humana é fundamento basilar do ordenamento jurídico,

pressuposto axiológico de tutela das situações jurídicas existenciais, cujo paradigma é a

proteção do ser humano, tanto no seu aspecto individual quanto socialmente considerado,

atributo de sua identidade individual e social. A efetividade dessa tutela integra a exigência de

compreensão fenomenológica do contexto em que o ser humano está inserido para que

políticas públicas sejam formuladas com o escopo de viabilizar o exercício autônomo, mas

também contextualizado, destes interesses existenciais.

Algumas interferências podem se mostrar excessivas, senão, indevidas, e, não obstante

o objetivo inicial de otimizar a proteção do ser humano através da promoção de circunstâncias

favoráveis à construção da identidade individual de cada um, elas podem tolher sua liberdade

e autonomia, sem que nesse caso a limitação se dê comprovadamente em favor de interesses

solidaristas.

Há casos em que a restrição inaceitável não vem de uma lei propriamente, mas de uma

iniciativa do poder público ainda dentro do contexto do Estado promocional. Seria o caso da

instalação de câmeras de vídeo em vias públicas com fins aparentes de garantir a segurança. É

108

Graduanda do 10º período da Faculdade de Direito da UFJF. Pesquisadora do PROVOQUE da UFJF. [email protected] 109

Professora de Direito Civil- Adjunta da Faculdade de Direito da UFJF. [email protected]


certo que segurança é um dos pressupostos fáticos de exercício da autonomia, porém, a

vigilância excessiva pode gerar uma restrição inaceitável em liberdades elementares,

podendo, inclusive, trazer alterações psicossociais, a comprometer a essência natural de

nossas ações cotidianas.

A exigência de segurança pública não pode ser aceita como justificativa para a redução

da privacidade a formas incompatíveis com as características próprias de uma sociedade

democrática. Neste contexto, pode-se indagar se não seria o caso de considerar o habeas data

como um verdadeiro habeas corpus na sociedade moderna tecnológica.

No universo das sociedades tecnologicamente avançadas, o respeito à intimidade

como direito fundamental apresenta-se como uma exigência cada vez mais urgente, visto que

o direito à intimidade, no sistema atual de direitos fundamentais, revela-se essencial à própria

dignidade humana.

A questão a ser enfrentada é a seguinte: Através de quais mecanismos será possível

assegurar, nesta sociedade tecnológica de vigilância, a garantia constitucional da privacidade,

conceito que cada vez mais se confunde com a própria pessoa humana?

Faz-se essa afirmação ao se reconhecer que a identidade social da pessoa constitui-se

no atributo essencial para a sua inserção, aceitação, reconhecimento, no meio em que se

insere. E a privacidade, não mais entendida somente como o “direito de ser deixado só”, mas

também o direito de sigilo, de autonomia sobre dados e manifestações, acaba por se constituir

em direito essencial na consolidação da identidade social, e, portanto, da dignidade social.

Nesse sentido, questiona-se se a simples disponibilidade de uma tecnologia legitima

todas as suas formas de utilização ou se estas devem ser avaliadas com base em valores

diferentes daqueles fornecidos pela própria tecnologia. Quais seriam as fronteiras da

privacidade?

O progresso científico e o controle dos processos sociais que acompanham tal

progresso não caminham com a mesma velocidade, havendo uma enorme defasagem entre a

rapidez do primeiro e a lentidão do segundo.

É notório, portanto, a necessidade, cada vez mais urgente, de respostas jurídicas para

essa sociedade tecnologicamente avançada. As alterações constantes no plano tecnológico


devem ser inevitavelmente acompanhadas por uma mudança no ambiente jurídico-

institucional de modo que sejam eleitos valores diferentes dos fornecidos pelos dispositivos

eletrônicos.

A tecnologia, apesar de possibilitar a construção de uma esfera privada mais

diversificada, paradoxalmente, a torna mais vulnerável a partir do momento em que sua

exposição torna-se constante. Disso resulta a necessidade crescente de um maior

fortalecimento da sua proteção jurídica a fim de que o Princípio da Dignidade da Pessoa

Humana seja efetivamente concretizado.

A proteção da vida privada encontra sua razão primária na proteção da personalidade.

Por essa razão, a garantia da privacidade enquanto direito fundamental presume a existência

de um ordenamento jurídico cujos institutos sejam interpretados e funcionalizados em respeito

à pessoa humana.

Urge, portanto, uma reflexão mais profunda acerca da necessidade de atenção e

cautela no implemento de dispositivos de segurança que possam vir a agredir à privacidade do

cidadão, especialmente no tocante à utilização massiva de câmeras de vigilância.

Hoje, o avanço tecnológico está intimamente vinculado aos meios de aquisição de

poder e carece de construções valorativas, ante aos custos que possa causar à manutenção de

direitos aclamados como fundamentais, tais como o direito à privacidade.

Há uma tendência à perda de direitos fundamentais, como intimidade, privacidade,

identidade, em suma, uma violação silenciosa à dignidade da pessoa humana, cujas

consequências são danosas face às conquistas daqueles direitos.

Atrelado à perda de direitos que requerem ser minimamente ponderados, como

privacidade, segurança, tecnologia, há que se atentar para o fato de prováveis alterações no

comportamento das pessoas, diante de perda considerável de liberdade, bem como na falta de

controle efetivo em face de danos na identidade social e na integridade psíquica de uma

pessoa.

Percebe-se que as tecnologias de vigilância, cada vez mais presentes no cotidiano das

pessoas, exibem-se de forma inquestionável pela grande vantagem de se obter segurança


pública. Prima-se, atualmente, pela vigilância e pelo controle, buscando uma suposta

segurança que nunca parece ser alcançada.

Todavia, nesse movimento, a sociedade vai sendo progressivamente assujeitada,

esvaziando-se as forças de atuação contrária às regras instituídas. Emerge, assim, uma

armadilha perigosa para os próprios indivíduos, pois ao consentirem silenciosamente com os

dispositivos de vigilância, não vislumbram que, por outro lado, essas invasões constantes em

sua esfera de intimidade acabam por desapropriá-los de seu espaço de construção de

identidade e, consequentemente, do valor dignidade que lhe é devido.

Assim sendo, será inevitável concluir que se esta tendência cada vez maior em direção

à ingerência na intimidade, não for refletida, em algumas décadas não haverá nenhuma

preocupação sobre as questões envolvendo o conceito de privacidade, de intimidade, já que

aceitaremos como um fato evidente que vivemos num aquário e que não somos homens livres,

mas peixes.

Busca-se, portanto, uma nova valoração humana social e jurídica das inovações

científicas e tecnológicas utilizadas pelas instituições públicas e privadas, tendo-se por

imperativo a igual dignidade social.

Partindo-se dessas premissas e tendo em vista a magnitude do avanço dos sistemas

tecnológicos de vigilância, indaga-se ainda se é possível (e em que medida) estabelecer um

novo constitucionalismo do espaço eletrônico, onde a proteção global dos dados, da

privacidade desempenhe um papel essencial para iniciar uma dimensão mais abrangente da

Dignidade da Pessoa Humana.


POR UMA AUTOTUTELA CONSTITUCIONALIZADA

NAS RELAÇÕES CONTRATUAIS

Raquel Bellini de Oliveira Salles110

Autonomia privada; Autotutela; Contratos; Inadimplemento; Remédios.

“Olho por olho, dente por dente” era a fórmula da justiça pelas próprias mãos

consagrada pela lei de talião e que, por milhares de anos, foi a única conhecida pela

humanidade. Das experiências mais arcaicas até a contemporaneidade, a ideia de justiça

transformou-se paulatina e progressivamente, conformando um certo consenso, ao menos no

mundo ocidental, de que a vingança privada, mediante a reparação do mal pelo mal, serve

mais para aguçar a violência do que para pacificar, revelando-se contrária aos impulsos

civilizatórios e à ética que permeia as relações sociais.

Justamente para organizar a vida em sociedade e compor os conflitos, o Estado se

desenvolveu e, aos poucos, assumiu a função jurisdicional. No tocante às relações privadas, os

meios e a intensidade da intervenção estatal evoluíram de acordo com as concepções políticas,

sociais, culturais e econômicas de cada época. Partindo-se da pré-modernidade, sabe-se que as

pretensões liberais buscavam resguardar o indivíduo das interferências absolutistas que

marcaram o período precedente, tornando aquelas relações praticamente intangíveis por força

do individualismo, do voluntarismo e da igualdade formal então reinantes.

Todavia, os abusos perpetrados sob a égide do liberalismo clássico conduziram a

uma fase de intenso intervencionismo, o que evidentemente afetou as relações contratuais.

Esta fase, moderna, perdurou até que o Estado mostrasse as suas limitações para responder às

110

Mestre e Doutora em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professora Adjunta de Direito Civil da Universidade Federal de Juiz de Fora. E-mail: [email protected].


demandas da pós-modernidade, decorrentes de um mundo culturalmente cada vez mais

complexo, globalizado, economicamente hiperdinâmico e marcado por relações

despersonalizadas e massificadas. E as limitações estatais se revelaram não apenas na seara

político-econômica, mas, também, no exercício da função jurisdicional, assoberbada por uma

máquina insuficiente.

Abriu-se espaço, assim, para se repensar a autotutela sob uma renovada perspectiva,

em especial no âmbito dos contratos, a fim de se reforçar a autonomia privada, reduzindo-se a

ingerência estatal, e, ao mesmo tempo, controlá-la, coibindo abusos. Cumpre, pois, indagar se

o direito pode sustentar soluções para as patologias contratuais, das quais o inadimplemento é

a mais recorrente, que não dependam da via judiciária e que possam ser levadas a efeito

diretamente por aquele que sofreu a lesão de um interesse legítimo. O caminho não parece ser

o de regresso à lei de talião e, tampouco, o de continuar estigmatizando a autotutela sempre

como uma forma de justiça primitiva, em geral atrelada ao crime de exercício arbitrário das

próprias razões.

Diversamente, cabe perscrutar os meios e a medida em que a vocação expansiva da

autotutela contratual pode ser sustentada e viabilizada, voltando o olhar para os remédios que

já têm previsão no ordenamento pátrio e para outros, que podem se revelar igualmente

aplicáveis e úteis. Trata-se de romper com a postura tradicional e dogmática que nega ou

limita a possibilidade de utilização de mecanismos extrajudiciais de prevenção ou de reação

ao inadimplemento.

Com efeito, os instrumentos de autotutela contratual ora são reconhecidos em caráter

estritamente excepcional, sob a exigência de norma expressa que os autorize, a exemplo do

direito de retenção, ora são atrelados a requisitos formais que restringem demasiadamente a

sua aplicação, como é o caso da exceção de contrato não cumprido e da resolução

extrajudicial.

Importa considerar, todavia, que apenas a investigação da vocação expansiva dos

instrumentos de autotutela em face do inadimplemento, sem a sua contextualização na ordem

jurídica atual, pode tornar reduzida a utilidade científica do estudo, que não deve ser

dissociado dos paradigmas vigentes. Justamente por isso, a autotutela que se defende é uma

autotutela constitucionalizada, porque voltada para a realização e defesa de interesses


legítimos à luz da ordem constitucional, e devidamente controlada, com fundamento nesta

mesma ordem. Devem, por conseguinte, ser analisadas as possibilidades de aplicação e as

restrições ao exercício dos instrumentos de autotutela contratual observando-se interesses

existenciais porventura envolvidos, a seriedade e substancialidade do inadimplemento bem

como os deveres de informação que orientam a operatividade dos remédios no âmbito da

relação obrigacional complexa.

O reconhecimento de um fundamento constitucional para a autonomia negocial é,

assim, determinante para conferir legitimidade – também constitucional - à autotutela

contratual, que é expressão daquela autonomia. Em decorrência, rompe-se com o dogma da

excepcionalidade dos instrumentos de autotutela, que passa a ser entendida como um poder

merecedor de respaldo pelo ordenamento. Contudo, em matéria contratual, a operatividade da

autotutela como um poder geral esbarra em dificuldades práticas devido à complexidade de

tipos, categorias, patologias e interesses envolvidos, circunstâncias que conformam um

sistema de remédios com variadas estruturas e funções. Por outro lado, a compreensão da

autotutela como poder geral e não excepcional, porque fundado no princípio da autonomia,

mostra-se útil para justificar uma vocação expansiva dos respectivos instrumentos para além

das formatações que lhes são tradicionalmente atribuídas.

Revela-se, portanto, necessário investigar as potencialidades expansivas dos

principais remédios de autotutela, percorrendo seus aspectos estruturais e funcionais, que os

aglutinam da seguinte forma: (i) remédios com função conservativo-cautelar, que abrangem

as exceções de contrato não cumprido e a retenção preventiva; (ii) remédios com função

resolutiva, abrangendo a cláusula resolutiva expressa e outros possíveis instrumentos de

resolução extrajudicial; e (iii) remédios com função satisfativa, compreendendo a retenção

definitiva, o pacto marciano e algumas medidas de mitigação de perdas e danos pelo próprio

credor, a exemplo das contratações substitutivas.111

A proposta preconiza a abertura aos contratantes de mais espaço para reger e

defender os seus próprios interesses independentemente da chancela estatal, mas sem prejuízo

de um posterior controle judicial para corrigir eventuais inadequações de conduta - na

111

Para uma análise mais detida das potencialidades expansivas dos instrumentos de autotutela, cf. SALLES, Raquel Bellini de Oliveira, A autotutela pelo inadimplemento nas relações contratuais, Tese de doutorado, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, 2011.


hipótese de contrariedade à boa-fé - ou abusos - no caso de desvio da função do remédio

adotado. Em suma, a autotutela em face do inadimplemento, devidamente concretizada por

meio de instrumentos com estruturas e funções bem balizadas, revela-se um mecanismo

efetivo de defesa de interesses legítimos no âmbito das relações contratuais e,

consequentemente, de reafirmação da autonomia privada.


PARADOXOS REGULATÓRIOS E CUSTOS DE INEFICIÊNCIA DECORRENTES

DA APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO

Maria da Conceição Ferreira112

Rogério de Souza Torres113

PALAVRAS-CHAVE: Direito Empresarial; pessoa jurídica; desconsideração; abuso; Justiça

do Trabalho.

Esta investigação, que toma como marco teórico a Teoria da Firma, de Ronald

Coase, publicada em 1937, nos Estados Unidos, tem por objetivo apontar os problemas

causados pela aplicação irrazoável e desproporcional da Teoria da Desconsideração da

Personalidade Jurídica pela Justiça do Trabalho, situação que, comprovadamente, tem gerado

aumento dos riscos da atividade empresarial, desestímulo aos investimentos, insegurança

jurídica e aumento dos custos de transação.

O Estado compromissado com a liberdade de iniciativa econômica do particular,

segundo José Afonso da Silva, cuida de incentivar a criação da pessoa jurídica para “proteger,

estimular, promover, apoiar, favorecer e auxiliar, sem empregar meios coativos, as atividades

particulares que satisfaçam necessidades ou convivências de caráter geral”. Bobbio leciona

que entre os dois caminhos que o Estado-legislador possui (reprimir o particular

desestimulando condutas reprovadas pelo ordenamento ou estimular a conduta dos cidadãos

conferindo-lhes payoffs em função de condutas comprometidas com a coletividade), opta por

transformar-se num incentivador de práticas econômicas, na medida em que garante a

112

Maria da Conceição Ferreira é bacharel em Direito pelas Faculdades Unificadas Doctum de Leopoldina/MG,

especialista em Psicopedagogia Institucional pela UNESA e pelo CEPERJ, tradutora com Licenciatura em

Línguas e Literaturas Modernas pela Faculdade de Letras da Universidade de Lisboa, professora de francês,

italiano, inglês e espanhol, e-mail: [email protected]. 113

Rogério de Souza Torres é advogado, especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes e

pós-graduando em Direito Empresarial e Inovações Tecnológicas pela Universidade Federal de Juiz de Fora, e-

mail: [email protected].


possibilidade da personalização e, em consequência, da separação patrimonial com maior

segurança jurídica para os empreendedores.

Dotada de personalidade e enquanto núcleo de imputação de direitos e obrigações, a

pessoa jurídica adquire autonomia patrimonial e confere limites à responsabilidade do

empreendedor, estimulando seus esforços e maximizando racionalmente a possibilidade de

bons resultados.

Sendo inerente ao homem estabelecer-se em agrupamentos para desenvolver as mais

diversas funções, e considerando que isto pode gerar conflitos, houve a necessidade de se

desenvolver um sistema capaz de estabelecer normas de conduta (instituições) com cariz

regulatório das atividades organizacionais.

Todavia, a proposta de regulação formulada pelo legislador, no que tange à promessa

de separação patrimonial, vem sendo corrompida pelo Judiciário, pois, no exercício de sua

função de criar normas para o caso concreto, vem gerando paradoxos consubstanciados

precipuamente na quebra desta promessa, gerando os chamados custos de ineficiência.

Coase defende, em toda a sua obra, que o Direito serve de instrumento para a

promoção do desenvolvimento, no sentido de instituir normas que possibilitem à sociedade

coordenar-se de modo eficiente na busca do crescimento econômico.

Ao desenvolver sua teoria econômica da firma para explicar que as empresas se

organizam em função dos custos de transação (capital, mão-de-obra, insumos, contratos, etc.),

Coase utiliza-se dos conceitos de firma e de custos de transação como instrumentos úteis à

verificação dos problemas decorrentes da regulação desproporcional e inadequada pelo

Estado (no caso, pelo Estado-juiz).

Douglass North, ao estruturar a sua teoria institucionalista, afirma que as incertezas

do ambiente econômico e social têm como consequência altos custos de transação que só

podem ser equacionados através de novos arranjos institucionais (tecnologias sociais) capazes

de levar as organizações (agentes) a superdimensionarem o equilíbrio, inclusive no que se

refere à construção de regras e à sua aplicação. O regulador, ao institucionalizar as relações

humanas, deve, em princípio, possibilitar a cooperação e a execução dos contratos a baixo

custo, preocupando-se, ainda, com o oferecimento de incentivos que possam estimular as

atividades e a criatividade (inovação).

Novos arranjos institucionais, que necessariamente não precisam passar pela

intervenção estatal, podem contribuir para formulações alternativas de solução de conflitos


(especialmente no âmbito das relações do trabalho) que visam estimular a cooperação, o

estabelecimento duradouro de instituições ótimas capazes de fazer subsistir mercados

altamente competitivos com respeito às regras do jogo, à condição dos jogadores, aos

preceitos éticos e à ordem pública.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de

Daniela Baccaccia Versani. Barueri: Editora Manole, 2007, 344 p.

COASE, Ronald. The nature of the firm. Disponível em: <http://www3.nccu.edu.

tw/~jsfeng/CPEC11.pdf>. Acesso em: 15 nov 2012.

NORTH, D. C. Institutions, institutional change and economic performance. New York:

Cambridge University Press, 1990, 159 p.

SALAMA, Bruno Meyerhof (Org.). Direito e economia. Textos escolhidos. Série direito em

debate. São Paulo: Saraiva, 2010. 396 p.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33ª ed. rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2010. 928 p.

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