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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.627/2007-5
1
GRUPO I – CLASSE V – Plenário
TC 023.627/2007-5.
Natureza: Relatório de Auditoria.
Órgãos/Entidades: Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão/Departamento de Coordenação e Governança das Empresas
Estatais – DEST; Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico
e Social – BNDES; Instituto de Resseguros do Banco do Brasil –
IRB; Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras; e Eletrosul Centrais
Elétricas S.A.
Interessado: Tribunal de Contas da União.
Advogados constituídos nos autos: Nilton Antonio de Almeida
Maia, OAB/RJ 67.460; Nelson Sá Gomes Ramalho, OAB/RJ
37.506; Guilherme Rodrigues Dias, OAB/RJ 58.476; Ésio Costa
Júnior, OAB/RJ 59.121; Hélio Siqueira Júnior, OAB/RJ 62.929;
Eduardo Jorge Leal de Carvalho e Albuquerque, OAB/RJ 57.404;
Nelson Barreto Gomyde, OAB/SP 147.136; André de Almeida
Barreto Tostes, OAB/DF 20.596; Ellen Cristiane Jorge, OAB/DF
19.821; Claudismar Zupiroli, OAB/DF 12.250; Alberto Moreira
Rodrigues, OAB/DF 12.652; Frederico Rodrigues Barcelos de
Sousa, OAB/DF 16.845; Daniele Farias Dantas de Andrade,
OAB/RJ 117.360; Ingrid Andrade Sarmento, OAB/RJ 109.690;
Juliana de Souza Reis Vieira, OAB/RJ 121.235; Marco Antonio
Cavalvante da Rocha, OAB/PE 2.940; Meg Montana Kebe,
OAB/RJ 124.440; Rodrigo Muguet da Costa, OAB/RJ 124.666;
Zilto Bernardi Freitas, OAB/RJ 97.299; Carlos da Silva Fontes
Filho, OAB/RJ 59.712; Luiz Carlos Sigmaringa Seixas, OAB/DF
814; Roberto Cruz Couto, OAB/RJ 19.329; Ricardo Penteado de
Freitas Borges (OAB/SP 92.770); Marcelo Certain Toledo,
OAB/SP 158.313; Idmar de Paula Lopes, OAB/DF 24.882; Paulo
Vinícius Rodrigues Ribeiro, OAB/RJ 141.195; Marta de Castro
Meireles, OAB/RJ 130.114; André Uryn, OAB/RJ 110.580; Paula
Novaes Ferreira Mota Guedes, OAB/RJ 114.649; Ivan Ribeiro dos
Santos Nazareth, OAB/RJ 121.685; Maria Cristina Bonelli Wetzel,
OAB/RJ 124.668; Rafaella Farias Tuffani de Carvalho, OAB/RJ
139.758; Thiago de Oliveira, OAB/RJ 122.683; e Marcos Pinto
Correa Gomes, OAB/RJ 81.078.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.627/2007-5
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SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. FISCALIZAÇÃO
DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA. VERIFICAÇÃO DA
CONFORMIDADE DOS CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO
DE MÃO-DE-OBRA NAS EMPRESAS ESTATAIS.
CONSTATAÇÃO DE TRABALHADORES TERCEIRIZADOS
OCUPANDO POSTOS DEVIDOS A EMPREGADOS
CONCURSADOS. AFRONTA AO ART. 37, INCISO II, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SITUAÇÃO VERIFICADA PELO
TRIBUNAL EM OUTRAS OPORTUNIDADES. FALTA DE
REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA PELO PODER
EXECUTIVO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO DECRETO Nº
2.271/1997 E DO ENUNCIADO DA SÚMULA TST Nº 331.
RECONHECIMENTO DE PARTICULARIDADES AFETAS ÀS
EMPRESAS ESTATAIS RELACIONADAS AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA EFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE
APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE DIANTE DO CASO CONCRETO.
DETERMINAÇÕES. CIÊNCIA A DIVERSAS AUTORIDADES
DOS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO.
ARQUIVAMENTO.
Salvo disposição legal ou regulamentar em contrário, os contratos
de terceirização de mão-de-obra no âmbito das empresas estatais
devem se orientar pelas disposições do Decreto nº 2.271/1997, em
conjunto com o entendimento perfilhado na Súmula TST nº 331,
reservando-se as funções relacionadas à atividade-fim da entidade
exclusivamente a empregados concursados, em respeito ao
mandamento expresso no art. 37, inciso II, da Constituição Federal
de 1988.
RELATÓRIO
Trata-se de Fiscalização de Orientação Centralizada – FOC, coordenada pela Secretaria de
Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro – Secex/RJ, com o objetivo de traçar um panorama
sobre a conformidade dos contratos de terceirização de mão-de-obra no âmbito da Administração
Pública Federal Indireta (Tema de Maior Significância – TMS nº 3), especificamente nas empresas
estatais, em cumprimento ao Acórdão nº 1.655/2007-TCU-Plenário (Sessão Reservada).
2. A tabela a seguir mostra as entidades selecionadas para auditoria, as respectivas unidades
deste Tribunal responsáveis pelos trabalhos e a localização das peças, com identificação dos anexos e
processos apensados a este:
Entidade Unidade
Técnica
Localização
Departamento de Coordenação e
Governança das Empresas
Estatais – DEST
Secex/RJ Anexo 4 (TC-023.627/2007-
5)
Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e
Social – BNDES
Secex/RJ Anexo 1 (TC-023.627/2007-
5)
Instituto de Resseguros do Banco
do Brasil – IRB
Secex/RJ Anexo 3 (TC-023.627/2007-
5)
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Petróleo Brasileiro S.A. –
Petrobras
1ª Secex TC-026.728/2007-1
(Apenso: 028.771/2007-1)
Eletrosul Centrais Elétricas S.A. Secex/SC TC-024.157/2007-1
3. O Processo TC-013.909/2009-6, também apensado a este, trata de representação autuada
pela Secex/SC, oriunda de denúncia encaminhada à ouvidoria do Tribunal, versando sobre
irregularidades na contratação de geógrafos terceirizados pela Eletrosul Centrais Elétricas S.A.,
durante a vigência de concurso público para o preenchimento de vagas para o mesmo cargo.
4. O Anexo 2 compõe informações colhidas por meio de diligências efetuadas junto às
seguintes entidades, com o propósito de subsidiar os trabalhos de auditoria: Companhia Hidro Elétrica
do São Francisco – CHESF; Companhia do Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do
Parnaíba – Codevasf; Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa; Serviço Federal de
Processamento de Dados – SERPRO e Empresa Gerencial de Projetos Navais – EMGEPRON.
5. Dada a relevância do tema e extensão dos trabalhos efetuados, o presente relatório será
estruturado a partir do relatório de auditoria consolidado (fls. 1/34 do vol. principal), ao qual serão
adicionados os principais achados e conclusões presentes nos demais relatórios individualizados:
“1 Introdução
(...)
1.2 Objetivos e escopo da auditoria
Esta auditoria teve por fim verificar a terceirização na Administração Pública Federal
Indireta – área fim.
Delimitação do tema: a) identificar a utilização de mão-de-obra terceirizada na execução
de atividades-fim ou de tarefas inerentes ao plano de cargos e salários de empresas públicas ou
de sociedades de economia mista da Administração Pública Federal; b) quantificar o número de
postos de trabalho que devem ser preenchidos mediante concurso público e/ou criados naquelas
entidades com vistas a substituir esse pessoal terceirizado; c) apresentar, se possível, proposta
de cronograma para implemento dessa substituição; e, d) promover análise dos reflexos da
atuação do DEST/MPOG nas políticas de gestão de pessoas das entidades fiscalizadas.
Para atendimento dos objetivos propostos, os trabalhos desenvolvidos buscaram respostas
para as seguintes questões de auditoria:
Questão 1:
a) Existem contratos, convênios ou outros instrumentos congêneres de terceirização de
serviços relacionados à atividade-fim, entendida esta como a que constitui a área de
competência legal ou a missão institucional da empresa/sociedade?
b) Caso positivo, quantos trabalhadores terceirizados estão executando tarefas típicas da
atividade-fim, no âmbito desses pactos.
Questão 2:
a) Existem contratos, convênios ou outros instrumentos congêneres de terceirização de
serviços para desempenho de atividades que sejam inerentes às categorias funcionais
abrangidas pelo plano de cargos da empresa/sociedade?
b) Caso positivo, quantos trabalhadores terceirizados estão executando tais atividades, no
âmbito desses pactos.
Questão 3:
a) Existem contratos, convênios ou outros instrumentos congêneres de terceirização de
serviços não relacionados à atividade-fim e não atribuído às categorias funcionais abrangidas
pelo plano de cargos da empresa/sociedade cuja execução demande subordinação e/ou
pessoalidade e/ou continuidade dos trabalhadores à Administração, caracterizada pela
supervisão direta das atividades daqueles por servidores da empresa/sociedade?
b) Caso positivo, quantos trabalhadores terceirizados atuam de forma subordinada à
Administração, no âmbito desses pactos?
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Questão 4:
Quantos postos de trabalho devem ser preenchidos mediante concurso público e/ou
acrescidos ao plano de cargos na empresa pública ou sociedade de economia mista, com vistas
a substituir o quantitativo de pessoal terceirizado indevidamente?
Questão 5:
Quais os impactos (positivos e negativos) da terceirização no processo de trabalho da
entidade?
1.3 Metodologia
Com vistas à efetivação dos trabalhos, foram realizadas análises de dados, análises
documentais, comparação de dados, entrevistas, circularização e triangulação.
1.4 Limitações ao desenvolvimento dos trabalhos
As principais limitações foram:
• universo amostral dos contratos de terceirização é informado pelos gestores, podendo
existir outras contratações de serviços que envolvam terceirizações, mas que não foram
arroladas;
• empresas/sociedades de grande porte possuem um número elevado de contratações desse
tipo, impossibilitando o exame completo do universo amostral;
• a definição de atividade-fim possui certo grau de subjetivismo, podendo gerar
questionamentos por parte dos gestores;
• a dispersão do pessoal terceirizado pelas unidades do órgão inviabiliza a utilização de
entrevista e a observação direta;
• a indefinição na política de RH, em razão de incertezas sobre o futuro da própria
empresa/sociedade;
• deliberada ausência de clareza na política de RH, com vista a evitar confrontos com
sindicatos de categorias profissionais;
• inexistência de estudos, dados estatísticos e índices de desempenho;
• falta de acesso aos sistemas informatizados (base de dados) da Petrobras.
1.5 Volume dos recursos fiscalizados
Foi constatado ter havido, nos últimos anos, significativo aumento nas despesas com
terceirização nas empresas estatais. Tomando como exemplo dados constantes do Programa de
Dispêndio Global – PDG (orçamento de custeio), verificou-se que as entidades fiscalizadas
gastaram, em 2006, aproximadamente, R$ 39,2 bilhões com terceirização, nas rubricas 243000
– Serviços de terceiros; 243100 – Prestação de Serviço Técnico, Administrativo e Operacional e
243900 – Demais Serviços de Terceiros, valor este que entendemos abranger o volume dos
recursos fiscalizados no âmbito da presente auditoria.
Destaca-se que as rubricas selecionadas não esgotam os dispêndios com terceirização de
mão-de-obra, pois durante alguns trabalhos de auditoria foram encontradas despesas com
serviços de terceiros no orçamento de investimentos, não relacionados a prestação de serviços
sazonais.
1.6 Benefícios esperados
A redução no número de empregados terceirizados, área finalística, e conseqüente
aumento do número de trabalhadores no quadro das estatais. Tal medida propicia ainda
elevação da confiança dos cidadãos brasileiros nas instituições públicas, decorrente da ação do
Controle no tocante à vigilância quanto a utilização de critérios isonômicos e meritocráticos na
ocupação de empregos públicos da empresa, em atendimento ao comando insculpido na Carta
Maior, em seu art. 37, inciso II, objetivo maior do legislador constituinte, face os princípios que
norteiam uma sociedade justa e democrática, quais sejam, os da Isonomia, Impessoalidade e
Moralidade.
2 Relevância do tema e contextualização
2.1 Origem dos trabalhos
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Inicialmente, o Acórdão n° 1.815/2003 – P – Plano de Fiscalização – 2° semestre de 2004
aprovou realização pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal – SEFIP de uma Fiscalização de
Orientação Centralizada – FOC, objeto do processo TC n° 013.742/2004-9, consistindo no
exame do modelo de terceirização adotado no âmbito da Administração Federal Direta com o
propósito de obter um diagnóstico do problema e, em seguida, estender a análise às entidades
que compõem a Administração Federal Indireta. Referido processo encontra-se pendente de
julgamento.
Posteriormente, no 1° semestre de 2005, o Deputado Federal José Carlos Aleluia Costa, à
época Líder da Minoria da Câmara de Deputados, solicitou a realização de auditoria nos
contratos de prestação de serviços terceirizados, com fulcro no art. 239 do Regimento
Interno/TCU, em vista da constatação que os ‘gastos da administração pública federal com
serviços terceirizados chegaram a subir mais de 50% durante o governo do Presidente Lula’,
vis-à-vis o que afirma ser a premissa de toda terceirização, litteris: ‘A premissa da terceirização
é, invariavelmente, a redução de custos - não é por outro motivo que tal forma de contratação
serve melhor ao interesse público nos casos de serviços auxiliares, desconectados da atividade-
fim da Administração’
Assim, em 17/06/2005, atendendo a demanda da Secretaria Adjunta de Fiscalização
(Memorando nº 167/2005 – Adfis), esta Secex-RJ (Portaria n° 30/05, de 08/06/05) elaborou
planejamento com vistas a coordenação, a nível nacional, de trabalho de Fiscalização de
Orientação Centralizada - FOC, a ser inserido no Plano de Auditoria deste Tribunal no 2°
semestre/2005, para o atendimento da demanda, dada a relevância do assunto.
O resultado do trabalho foi a disponibilização de uma versão preliminar da Matriz de
Planejamento da respectiva FOC, assim como uma relação, em ordem prioritária, dos
órgãos/entidades a merecerem fiscalização e as respectivas Secretarias de Controle Externo
envolvidas, visando possibilitar flexibilidade gerencial na definição das unidades técnicas
participantes.
De ressaltar que os critérios utilizados na escolha dos órgãos e entidades se basearam na
relevância, complexidade das atividades desempenhadas e na materialidade envolvida (gastos
com terceirização), sendo que para as entidades integrantes da Administração Direta,
Autárquica, Fundacional e Empresas Públicas integrantes do Sistema SIAFI os dados foram
extraídos do SIAFI Gerencial. Em ambos os casos (Adm. Direta e Indireta) houve delimitação
quanto à seleção dos órgãos e entidades já alvo de intervenções deste Tribunal, via
Acórdãos/Decisões e/ou comandos para fiscalização, com relação ao assunto terceirização,
após busca na Internet, hiperlink Jurisprudência, conforme descrito abaixo:
Órgão / Entidade Acórdão / Decisão / Processo
Ministério do Trabalho e Emprego - MTE TC 013.327/2003-2; Ac 2695/2003 – 1ª C
e Ac 593/2005 – 1ª C
Caixa Econômica Federal – CEF Termo de Ajuste de Conduta firmado
com o MPT e Ac 1815/2003 – P
Cobra Tecnologia S.A – COBRA TC 006.023/2004-5
Empresa Brasileira de Infra-estrutura
Aeroportuária – Infraero
TC 003.581/2004-2
Furnas Centrais Elétricas S.A – FURNAS Ac.253/2005 – P; Ac. 1.557/05 – P
Eletrobras Termonuclear S.A -
Eletronuclear
Ac.169/2004 – P
Boa Vista Energia S.A. – Bovesa Ac. 295/2004 – 2ª C
Instituto Nacional de Propriedade Industrial
- INPI
Ac. 564/2003 – P
Na época, as Agências Reguladoras não foram incluídas dentre as unidades selecionadas
face ao disposto na Lei nº 10.871/2004 que possibilita a gradualidade da implantação do
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quadro efetivo, conforme a disponibilidade orçamentária e financeira. De qualquer maneira,
previa ainda o diploma legal o prazo de 31 de dezembro de 2005 para a extinção dos contratos
temporários.
Em razão dos trabalhos que subsidiaram às CPMI’s do Congresso Nacional, com
execução no 2° semestre de 2005, referido trabalho (FOC Terceirização) não foi inserido no
Plano de Fiscalização respectivo.
Entretanto, em outubro de 2006, o Tribunal decidiu, com base em proposta oferecida pelo
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, determinar a diminuição gradual,
entre os anos de 2006 e 2010, da terceirização irregular de postos de trabalho na Administração
Pública Federal Direta, autárquica e fundacional, mediante a substituição dos terceirizados por
servidores concursados, observado o cronograma ofertado, nos termos do Acórdão n° 1.520/06
– Plenário.
Desta forma, o foco do nosso trabalho foi direcionado às Empresas Públicas, Sociedades
de Economia Mista e Agências Reguladoras, entidades essas não alcançadas pelo referido
decisum. Esta abordagem vai ao encontro do relatado pelo Ministro-Relator MARCOS VILAÇA
no seu voto que subsidiou o mencionado acórdão no sentido de que ‘É preciso enfatizar que a
proposta do Ministério do Planejamento não abarca empresas públicas e sociedades de
economia mista, cujos processos que abordam o assunto deverão seguir normalmente’, a
exemplo dos Acórdãos n°s 1.557/05 - Plenário (Furnas) e Acórdão n° 169/04 - Plenário
(Eletronuclear).
Segue abaixo alguns excertos importantes que tratam da questão, exarados igualmente no
Voto do Ministro Relator em 23/08/2006, verbis:
‘Como resultado do diálogo iniciado pela Presidência do Tribunal com o Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, do qual sucederam reuniões entre técnicos dos dois
órgãos, o Ministro Paulo Bernardo Silva encaminha a esta Corte proposta (...) para
substituição gradual dos postos de trabalho terceirizados por servidores concursados, (...).
2. A prática de transmitir a terceiros, estranhos aos quadros do serviço público, funções
finalísticas do aparelho estatal grassou por quase toda a Administração Federal Direta e
Indireta e hoje tem proporções tão extensas que nem o próprio Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão, incumbido da política de recrutamento de pessoal, consegue determinar
seus números com a precisão necessária.
3. Além de esvaziar a qualidade e o comprometimento no serviço prestado, em áreas
consideradas prioritárias, a terceirização, quando fora dos casos regulamentados, todos
referentes apenas a atividades de apoio, frustra a regra constitucional do concurso público e,
freqüentemente, estando vinculada a empresas fornecedoras de mão-de-obra, representa uma
meia privatização.
4. Há uma posição de culpa concorrente, dividida entre os gestores de entidades que
terceirizam os seus serviços intrínsecos e o Ministério do Planejamento. A conduta dos
primeiros, às vezes, é desculpável, devido à condição de inexistir opção legal que garanta o
atendimento da população em demandas urgentes, como acontece nos hospitais
universitários. O mesmo não se pode dizer do Ministério, que, sem explicação plausível,
tornou-se incapaz de cumprir a sua atribuição gerencial, deixando por bastante tempo de
prover adequadamente a estrutura administrativa mínima indispensável.
5. Segundo as informações de que o Ministério dispõe, sabidamente incompletas, admite-
se que haja no mínimo 33.125 trabalhadores terceirizados de maneira irregular na
Administração Pública, excluídas as empresas e sociedades de economia mista. E isto após a
autorização para o preenchimento de 24.306 vagas, nos três anos anteriores, destinadas à
substituição de terceirizados. Na estimativa da 2ª Secex, hoje poderia haver, de fato, 55 mil
postos ocupados mediante terceirização indevida.
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6. Pela proposta do Ministério, os 33.125 terceirizados já identificados como em situação
irregular serão substituídos gradualmente, a partir deste ano, até 2010, por servidores
concursados. Está certo que a implementação da medida não satisfará o que se impõe, que é
a solução absoluta do problema. De qualquer modo, há de se reconhecer que constituirá um
enorme avanço. Ademais, o Ministério passa a assumir sua responsabilidade direta pela
questão.
(...)
9. Evidentemente que outros procedimentos serão adotados pelo Tribunal na hipótese de
não se ter da proposta o resultado esperado ano a ano.
10. É preciso enfatizar que a proposta do Ministério do Planejamento não abarca
empresas públicas e sociedades de economia mista, cujos processos que abordam o assunto
deverão seguir normalmente.
11. Por outro lado, mesmo quanto à Administração Direta, autarquias e fundações, os
dados em que o Ministério baseia sua proposta são manifestamente distantes da realidade, o
que lhe impende continuar nos levantamentos e ampliar a tarefa de substituir os
terceirizados.’
Assim, diante da lacuna observada quanto à Administração Indireta, foi autorizada pelo
Plenário deste Tribunal (Acórdão nº 1655/2007 – Plenário) a realização de auditorias em
entidades pré-selecionadas, a seguir relacionadas, no contexto de um dos Temas de Maior
Significância inseridos no Plano de Fiscalização 2° semestre/2007, com vistas a verificar
aspectos relacionados à terceirização de atividades finalísticas, e a conseqüente elaboração de
diagnóstico a partir da incorporação, aos trabalhos individuais já realizados, desse espaço
amostral: Instituto de Resseguros do Brasil – IRB; Departamento de Coordenação e
Governança das Empresas Estatais – DEST; Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras; Banco do
Brasil (posteriormente, excluído); Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social –
BNDES e Eletrosul Centrais Elétricas S.A.
Além disso, com o propósito de coletar mais dados e informações acerca da área de
recursos humanos e da utilização de mão-de-obra terceirizada para subsidiar os trabalhos de
fiscalização foram endereçados ofícios de diligência as seguintes entidades (anexo 2):
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF; Companhia do Desenvolvimento dos
Vales do São Francisco e do Parnaíba – Codevasf; Empresa Brasileira de Pesquisa
Agropecuária – Embrapa; Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO e Empresa
Gerencial de Projetos Navais – EMGEPRON.
2.2 Breve histórico da terceirização no Brasil
A terceirização se inicia por volta de 1950, por intermédio de empresas multinacionais
aqui instaladas, diante da necessidade empresarial de reduzir custos com mão-de-obra (foco na
natureza do negócio). Serviços de limpeza e vigilância foram os primeiros, em linhas gerais, a
serem terceirizados, em meados da década de 60.
Consoante Decreto-Lei n° 200/67, a Administração Federal, sempre que possível, deverá
desobrigar-se da realização de tarefas executivas, mediante execução indireta, via contratos. O
primeiro normativo tratando da matéria foi a Lei n° 6.019/74, que regulamentou o trabalho
temporário.
Em seguida, tem-se a Lei n° 7.102/83, que trata de serviços de vigilância e transporte de
valores para instituições financeiras e outras específicas. Por volta da década de 90 surge o
fenômeno da QUARTEIRIZAÇÃO, que seria a subcontratação, por empresas terceirizadas, de
mão-de-obra.
2.3 Legislação e Jurisprudência
NORMATIVOS CORRELATOS
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(i) Constituição Federal, art. 37, inciso II; (ii) Decreto-Lei nº 200/67, em seu § 7º, art. 10;
(iii) Lei n° 8.666/93, em seu art. 6°, inciso II; (iv) Decreto n° 2.271/97 (o qual contempla, entre
outra questões, o rol de atividades meio); (v) Decreto n° 2.487/98; e, (vi) Decreto n° 3.751/01.
JURISPRUDÊNCIA
Acórdãos nºs (i) 1.557/05 – P; (ii) 169/04 – P; (iii) 1193/06 – P; (iv) 593/05 – 1ª Câmara;
(v) 256/05 – P; (vi) 143/99 - 2ª Câmara; (vii) 341/04 – P; (viii) 1.815/03 – P; (ix) 1.193/06 – P;
(x) 1.565/05 – P; e, (xi) 1.520/06 – P.
Súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho – TST.
Em suma, examinando a legislação e a jurisprudência depreende-se que o entendimento é
no sentido de que somente as atividades-meio, em princípio relacionadas no Decreto n°
2.271/97, podem ser terceirizadas, atentando para o fato de que, caso essas atividades estejam
previstas nas atribuições dos respectivos Planos de Cargos e Salários - PCS, igualmente não
poderão ser terceirizadas.
Da mesma forma, atividades finalísticas, entendendo como sendo aquelas que
compreendem as atividades essenciais para o atingimento dos objetivos para os quais o
órgão/entidade foi legalmente constituído, ainda que não previstas no PCS, não são passíveis de
terceirização.
3 Auditorias Realizadas
3.1 Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais - DEST
Na busca de uma visão governamental sobre a gestão de pessoal no âmbito da
Administração Federal Indireta, foi realizada auditoria no Departamento de Coordenação e
Governança das Empresas Estatais – DEST, órgão vinculado ao Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão – MPOG, no intuito de verificar aspectos político-econômicos relacionados
às autorizações de aumento de pessoal vis-à-vis a obrigatoriedade de admissão via concurso
público e as terceirizações inconstitucionais observadas pelo Tribunal nos últimos anos, art. 37,
inciso II da Constituição Federal.
Como é sabido, a contratação de pessoal próprio não se insere na esfera de autonomia
plena das estatais, à exceção da Petrobrás, diante da Portaria Interministerial – Ministérios do
Planejamento Orçamento e Gestão e Minas e Energia - n° 32, de 08/03/2001, fls. 103 do anexo
4, que permitiu a gestão de seus empregados uma vez atendidas as metas de superávit primário
preestabelecidas aquela estatal.
No caso das demais, as deliberações referentes a essa matéria dependem da aprovação do
DEST, ao qual compete, por força do art. 1º do Decreto nº 3.735/01, aprovar os pleitos das
estatais no que tange a quantitativo de pessoal próprio e a revisão de plano de cargos e
salários.
Nesse sentido a análise efetuada pela equipe de auditoria, diante da amostra processual
selecionada (cerca de 10%), utilizando-se de critérios de materialidade de orçamento gerido e
porte da empresa (Petrobrás, BB, CEF, Infraero, ECT, IRB, Finep, Furnas, Eletronorte,
Eletrosul, Eletronuclear e BNDES), conduz ao juízo de que a intervenção do DEST no processo
decisório de autorização do aumento de cargos/empregos nas estatais se pauta, basicamente, em
dois aspectos: a viabilidade econômico-financeira das propostas e o compromisso
individualizado de alcance das metas de superávit primário preestabelecidas pelo Governo
Federal, condições essas corroboradas nas entrevistas realizadas com os gerentes do DEST.
Prova disso é que não foram verificadas nenhuma proposição negativa por parte do DEST
nos processos analisados, fls. 170/1061 do anexo 4, evidentemente quando devidamente
justificadas pelas estatais as demandas por aumento do quadro próprio, cujo impacto
financeiro, consubstanciado no aumento de despesas com pessoal, poderá ser suportado da
seguinte forma: (I) redução de outra rubrica orçamentária, a exemplo da redução no item
‘outros serviços de terceiros - pessoa jurídica’, igualmente previsto no orçamento de custeio
(Plano de Dispêndios Gerais - PDG); (ii) previsão de aumento de receita para fazer face as
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novas despesas; ou, (iii) excepcionalmente, por necessidade de aumento de pessoal, ainda que
não suportado por contrapartida imediata de receita, a exemplo do projeto de construção da
Usina de Angra 3, que demandará a contratação de pessoal para operar e proceder a
manutenção da nova usina.
De registrar que alguns processos de solicitação de aumento de quantitativo de
cargos/empregos se basearam em decisões deste Tribunal determinando a substituição de
terceirizados por concursados, à luz da Constituição Federal.
Em resumo, tem-se que a equipe de auditoria considerou positiva a forma de condução
responsável por parte do Governo Federal, via MPOG/DEST, para com as autorizações
necessárias ao aumento de pessoal próprio, conjuntamente a não objeção às substituições de
terceirizados ilegais por concursados, desde que devidamente equacionada a relação
econômico-financeira, e ainda considerando a impossibilidade de compensação, mas presentes
as devidas justificativas, pelo fato de importar aumento de despesas.
Diante das considerações acima, infere-se que a efetividade do trabalho em curso
depende, única e exclusivamente, dos ajustes que se fizerem necessários por iniciativa das
entidades integrantes da Administração Pública Federal Indireta (134), sendo 17 (dezessete)
dependentes do orçamento fiscal, consistindo na adoção de política de substituição dos
terceirizados, área fim, por concursados, mediante a redução de gastos com a contratação de
terceirizados para o exercício de atividades típicas de empregados públicos, em contraposição
ao incremento das despesas com pessoal, por ser matéria constitucional, sob a coordenação do
MPOG/DEST e controle deste Tribunal, que se faz presente por intermédio desta intervenção
que visa subsidiar a elaboração de diagnóstico da matéria em tela, além de propiciar
fundamentada tomada de decisão.
CONSIDERAÇÕES ADICIONAIS
Diferentemente da Administração Direta, o Decreto n° 2.271/97, em seu art. 9°, remetia
ao Conselho de Coordenação das Empresas Estatais - CCE (conselho formado por colegiado de
Ministros) a regulamentação das contratações de prestação de serviços nos entes integrantes da
Administração Indireta.
O CCE foi criado pelo art. 28 da Medida Provisória - MP nº 590, de 25.08.1994 e mantido
na estrutura do Ministério do Planejamento até a reedição nº 1.626-49, em 12.02.1998. A partir
da reedição nº 1.626-50, de 13.03.1998, o CCE deixou de constar da estrutura do Ministério do
Planejamento, com a simples retirada do texto da MP.
A MP nº 813, de 01.01.1995 (organização da Presidência da República) também
considerou a existência do CCE na estrutura do Ministério do Planejamento. Essa MP foi
convertida na Lei nº 9.649, de 27.05.1998.
A MP nº 1.795, de 01.01.1999 (organização da Presidência da República), ao alterar
dispositivos da Lei nº 9.649/1998, excluiu o CCE da relação de órgãos do Ministério do
Planejamento e reduziu para 05 o número de secretarias, sendo a SEST uma das extintas. A
transformação da SEST em DEST deu-se pelo Decreto nº 3.224, de 28.10.1999.
Desta forma, formou-se uma lacuna regulamentar em tão importante atribuição, posto que
não houvera outro disciplinamento a transferir tais responsabilidades, em que pese o
entendimento deste Tribunal no sentido da assunção, pelo DEST, à época exercendo as funções
de secretaria-executiva do CCE, de tais prerrogativas, consoante excertos da Decisão n°
1.471/2002 e Acórdãos n°s 304/2006 e 243/2002, todos do Plenário/TCU, sendo neste último,
nos termos do item 8.4, sido proferido o seguinte comando, verbis:
‘8.4. recomendar ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que adote providências no sentido de
regulamentar as contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas
públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou
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indiretamente pela União, competência prevista no art. 9º do Decreto nº 2.271/97,
informando ao Tribunal os resultados obtidos;’
Acontece que, até a presente data, a matéria não foi regulamentada pelo DEST, restando
única e exclusivamente o entendimento deste Tribunal no sentido da extensão à Administração
Indireta, por analogia, do permissivo aplicável à Administração Direta no tocante aos casos de
serviços terceirizáveis como exceções à regra constitucional do ingresso nos quadros de pessoal
por concurso público, até a devida normatização.
Não obstante, têm-se os Decretos n°s 3.735/01 e 6.021/07, respectivamente, que atribui
algumas competências ao Ministro de Planejamento, Orçamento e Gestão no trato das estatais,
tendo como exemplo a excepcionalização de contratações nas estatais, via portaria
interministerial à PETROBRAS, e, o que criou a Comissão Interministerial de Governança
Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União - CGPAR, composta
pelo também Ministro do Planejamento, da Fazenda e da Casa Civil da Presidência da
República, que dispõem de aspectos macros relacionados às estatais, preceitos esses que ainda
não foram aplicados no sentido da regulamentação tratada.
Por conclusão, tem-se que carece de regulamentação específica aos entes integrantes da
Administração Indireta, particularmente os que se encontram em condição de competitividade
com o mercado externo, a exemplo da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, os casos de
contratações sem concurso público, mormente se considerarmos os Princípios da Eficiência e
Efetividade, vis-à-vis os Princípios da Isonomia, Impessoalidade e Moralidade que regem a
Administração Pública, sem prejuízo da responsabilização dos agentes que derem causa a
desvirtuamentos nas contratações de mão-de-obra disfarçadas de prestação de serviços,
situação essa observada em trabalhos deste Tribunal ao longo desses anos pós promulgação da
atual Carta Magna, a mercê de Políticas Públicas flutuantes no trato com a gestão de pessoal,
consistindo, inclusive, em práticas de proibição à contratação de pessoal próprio sob a
justificativa da desestatização, que na grande maioria dos casos não veio a se configurar, sendo
a opção da terceirização inconstitucional a solução encontrada por alguns gestores na busca da
mantença da qualidade dos serviços prestados à Sociedade em vista da política governamental
de incremento nas metas de resultado primário.
3.2 Instituto de Resseguros do Brasil - IRB
INTRODUÇÃO
A fim de verificar a adequação da versão preliminar das matrizes elaboradas com o
intuito de orientar as fiscalizações relacionados ao tema terceirização, foram selecionados
cinco contratos de prestação de serviço celebrados pelo IRB.
O critério de seleção utilizado baseou-se na descrição do objeto dos ajustes. Assim, foram
escolhidos como amostra aqueles contratos que, pela natureza do serviço, poderiam ensejar a
alocação de pessoal terceirizado em atividades ou funções destinadas exclusivamente aos
servidores do quadro.
APLICAÇÃO DAS MATRIZES AOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TI
No que se refere ao Contrato nº 228/06, que tem por objetivo a prestação de serviços
técnicos de informática, há que se tecer alguns comentários.
De início, vale ressaltar que, conforme esclarecimento prestado pelo Gerente de
Tecnologia do IRB, essa Entidade instituiu, em 29/08/1995, o seu programa de desligamento
voluntário. Tal estratégia acarretou considerável redução dos quadros do IRB. Essa situação
persistiu até 2004, quando a Entidade obteve autorização para realizar concurso público para
prover os cargos vagos. Além desse concurso, o IRB realizou outros dois certames, em 2006 e
2007.
Após os referidos concursos, a área de TI do IRB passou a dispor de um quadro composto,
atualmente, por 22 servidores de carreira.
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Considerando o reduzido quantitativo de pessoal próprio, a Gerência de TI decidiu
segregar as funções, reservando para os empregados do IRB as atividades consideradas
estratégicas para a Entidade. De fato, como se observa na resposta ao Ofício de Requisição nº
4/2007 (fl.7 do anexo 3), passaram a competir aos profissionais do IRB as funções de maior
relevância para a manutenção de um núcleo mínimo estratégico de serviços relacionados à
tecnologia da informação, tais como: análise de requisitos, análise técnica (desenvolvimento),
administração de dados, administração de banco de dados (DBA), análise e projeto de infra-
estrutura, segurança da informação, governança de TI e gestão de contratos.
Aos terceirizados – atualmente 81 prestadores de serviço – foram atribuídas as funções
residuais, mais básicas e homogêneas no mercado de prestação de serviços em TI, a saber:
operação da produção, operação e suporte do ‘mainframe’, administração da produção
(operação do ‘data center’), suporte de baixa plataforma, digitação, atendimento ao usuário
(service desk) e desenvolvimento de sistemas.
A segregação de funções engendrada revela-se, a nosso ver, justificável e conveniente, vez
que, além de garantir a segurança e o sigilo dos dados, preserva sob o domínio do IRB as
atividades que se relacionam à essência do negócio da Entidade, que exigem capacitação
específica e intensiva, e que não se encontram, em princípio, disponíveis no mercado de serviços
comuns. Adotando-se essa política, evita-se, ainda, a dependência de conhecimento externo, que
pode evidenciar uma fragilidade, sobretudo por ocasião da substituição das empresas
contratadas.
Todavia, embora bem definidas no plano teórico, o isolamento das funções estratégicas
daquelas mais ordinárias não vem ocorrendo, de forma plena, na prática. Com efeito, de acordo
com informação prestada pela Gerência de Tecnologia, algumas das atribuições pertinentes ao
pessoal próprio do IRB vêm sendo realizadas, de forma indesejável, por prestadores
terceirizados. É o caso das atividades de análise de requisitos, análise técnica
(desenvolvimento), administração de banco de dados (DBA), análise e projeto de infra-
estrutura. Ao todo, estão alocados atualmente a essas funções 15 terceirizados, que executam as
tarefas sob a supervisão direta de funcionários do IRB.
Conforme explica o Gerente de Tecnologia, essa situação deve-se à carência de pessoal
próprio, cenário mantido mesmo após a realização dos referidos concursos públicos e o
preenchimento do quadro de pessoal da área de TI.
De fato, como se percebe, a execução terceirizada das quatro funções estratégicas acima
discriminadas não se apresenta como a melhor solução. Como dito antes, considerando a
natureza e a especificidade das atividades, o ideal seria que estivessem a cargo de servidores do
Instituto.
A solução da questão, entretanto, requer exame mais detido. Portanto, constatada a falha,
faz-se necessário identificar as causas que podem ter concorrido para a situação acima
descrita.
Inegavelmente, como causa primeira, aparece a decisão administrativa do IRB, que,
confiando funções estratégicas a prestadores de serviço, proporcionou contornos inconvenientes
à terceirização na área de TI.
Contudo, a impropriedade não tem como origem apenas a opção dos gestores do IRB.
Outro fator colaborou para a configuração do cenário encontrado: a inclusão , em 1997, da
empresa no Plano Nacional de Desestatização – PND. Em vista desse fato, e da expectativa de
privatização da entidade em um breve lapso de tempo, desnecessário se fazia a reposição de
pessoal próprio por meio da realização de concurso público. Todavia, apesar dos efeitos
gerados na área de pessoal, a esperada desestatização não se efetivou até a presente data.
Além dos fatores acima registrados, há que se ressaltar, ainda, um terceiro condicionante,
qual seja, a ausência de autonomia da estatal para decidir e adotar as medidas necessárias à
arregimentação de pessoal próprio. Assim, as disposições referentes a essa matéria dependem
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não somente da iniciativa das estatais, mas, também, da autorização do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão – mais especificamente do DEST –, ao qual compete, por
força do art. 1º do Decreto nº 3.735/01, aprovar os pleitos das estatais no que tange a
quantitativo de pessoal próprio e a revisão de plano de cargos e salário.
É importante registrar que em auditoria realizada no DEST foi possível verificar que o
IRB obteve autorização (Portaria nº 02, de 05/01/2007 – fl. 380 do anexo 4), com base nos
estudos explicitando as necessidades de pessoal próprio do instituto, para alterar o limite
máximo para o quadro de pessoal próprio para 600 no período de 01/01/2007 a 30/06/2008, e
após essa data, para 580 (fls. 364/449 do anexo 4).
Assim sendo, considerando o inter-relacionamento dos fatores acima descritos,
entendemos pertinente propor determinações ao IRB e ao DEST para que, em conjunto,
articulem soluções que visem a ajustar as necessidades da estatal à política econômica de
governo.
3.3 Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES
O relatório completo de auditoria do BNDES está disponível nas fls. 199/226 do anexo 1.
Seguem abaixo alguns trechos:
‘Até a data de realização do presente trabalho de auditoria, havia no BNDES 73 contratos
de terceirização de pessoal, representando a alocação de 479 contratados em 45 diferentes
funções, visando ao desempenho de atividades de suporte e apoio administrativo à atividade-fim
da empresa (fls. 160/173, Anexo 1).
(...)
Da análise dos objetos dos referidos contratos, restou constatado que, se fossem
consideradas as terceirizações de serviços implementados também fora do espaço físico do
BNDES e aquelas apropriadas em todas as contas contábeis tipicamente correlacionadas a
despesas com serviços de terceiros, o universo de contratos inicialmente apresentado poderia
ser consideravelmente ampliado.
De fato, num segundo momento, por solicitação da equipe de auditores, foi apresentada
pela Administração do BNDES uma nova relação ainda mais ampla de contratos de serviços
terceirizados, agora, contemplando todos os ajustes que apropriaram, em 2007, valores em
contas contábeis tipicamente relacionadas a despesas com serviços de terceiros, inclusive
aqueles prestados por terceiros fora do espaço físico da empresa. A tabela a seguir detalha a
razão social das empresas contratadas e a descrição do objeto de cada uma das 73 contratações
vigentes e realizadas entre os exercícios de 2002 e 2007 (até 30 de setembro): (....)
A fim de caracterizar a motivação para o exame da situação atual da terceirização no
BNDES, vale evidenciar a evolução da despesa com serviços terceirizados ao longo da última
década. Como se depreende do gráfico abaixo, os gastos com a contratações de tais serviços
vem crescendo ano após ano.
Como se pode observar, de 1997 a 2006 as despesas com serviços de terceiros tiveram um
crescimento da ordem de 200%.
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Fonte: PDG - DEST/MPOG
(...) Considerando a possibilidade de divergência de interpretação acerca do conceito de
serviço terceirizado, elaborou-se nova solicitação, adotando-se, como premissa, o entendimento
no sentido de que constitui terceirização qualquer prestação de serviço realizada por pessoal
que não mantém vínculo trabalhista com a entidade, ainda que a atividade seja desenvolvida
fora do espaço físico da empresa (terceirização externa). Assim, nesse segundo pedido,
requereu-se a relação dos contratos vigentes que apropriavam valores em contas contábeis
tipicamente relacionadas a despesas com serviços de terceiros.
A partir do levantamento de todo o universo de contratações terceirizadas foi definida,
com base nos critérios de materialidade e risco, uma amostra significativa de contratos, a serem
submetidos a uma análise criteriosa de seus objetos, com vistas à identificação de possível
ocorrência de terceirizações indevidas no âmbito do BNDES.
(...)
7. CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO COM INDÍCIOS DE IMPROPRIEDADES
Contrato OCS Nº 23/2005 (fls. 227/246, Anexo 1, Volume 1)
(...)
Objeto: serviços de fornecimento de subsídios técnicos para a análise da situação
econômico-financeira e aspectos qualitativos dos Agentes Financeiros do BNDES, por meio do
produto Riskbank.
(...)
A fim de verificar a questão, solicitou-se justificativa para a contratação do serviço.
Em atendimento à solicitação, a administração do BNDES informou, em síntese, que
compete, de fato, ao DERIF realizar a classificação do risco de instituições financeiras, bem
como propor a concessão de limites de crédito àqueles entes. Asseverou, contudo, que, para
desempenhar tal tarefa, há necessidade de se obterem subsídios técnicos para análise da
situação econômico-financeira das referidas instituições, nem sempre disponíveis nas suas
demonstrações financeiras. Assim, esclareceu que a opção pela contratação dos mencionados
serviços visava a suprir a carência de tais informações. Destacou, ainda, que a contratada
fornecia um produto distinto, ao qual se incorporavam outros elementos não encontrados nas
classificações de risco tradicionais. Registrou, por fim, que as atividades de classificação de
risco, de definição de limites de crédito e de acompanhamento das instituições financeiras
desenvolvidas pelo BNDES baseavam-se em análises e estudos técnicos calcados em
informações seguras acerca da situação econômico-financeira daquelas instituições,
0
20
40
60
80
100
120
140
1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Execução da Despesa com Serviços de Terceiros (BNDES)(Valores correntes em R$ milhões)
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necessitando ser complementadas com os mencionados subsídios técnicos quantitativos e
qualitativos, fornecidos por empresa especializada.
Conforme se observa no documento de fls. 228/232 (Anexo 1, Volume 1), a resposta
apresentada pela administração do Banco tratou tão-somente de reproduzir a motivação
exposta quando da solicitação de contratação dos referidos serviços. O arrazoado não trouxe,
portanto, esclarecimentos que evidenciassem a impossibilidade de realização de tais serviços
por parte de seu corpo técnico, mais especificamente pelos profissionais da área de Economia,
aos quais compete, como dito, ‘efetuar análise de classificação de risco de empresas e/ou
grupos econômicos, bem como dos agentes financeiros do BNDES, com vistas ao
dimensionamento de limites de crédito para essas instituições’.
Assim sendo, e considerando a relevância dos elementos técnicos, ora fornecidos por
empresa privada, para a atividade de classificação de risco, típica da Estatal, entendemos
razoável determinar ao BNDES que, por ocasião da contratação de serviços dessa natureza,
justifique a impossibilidade de provimento, por parte do corpo técnico do Banco, dos subsídios
necessários para a análise da situação econômico-financeira das instituições financeiras em
geral, fundamentais para as atividades próprias de classificação de risco, bem como de
instituição de limites de crédito. (...)
Contrato OCS n.º 224/2006 (fls. 246/338, Anexo 1, Volume 1)
(...)
Objeto: apoio administrativo nas atividades de arquivo e protocolo.
(...)
Da análise do processo de contratação da empresa Realezza Seriços e Consultoria Ltda.
restou verificada a existência de similitude entre as atribuições dos profissionais contratados à
conta do Contrato OCS nº. 224/2007 e aquelas dispostas no Plano Estratégico de Cargos e
Salários – PECS. (...)
Dos esclarecimentos trazidos aos autos depreende-se que a Administração do BNDES
procura demonstrar a transitoriedade da situação irregular de coexistência do Contrato OCS
n.º 224/2006, que contempla a contratação de 26 assistentes de arquivo e protocolo e 1
supervisor até 12 de outubro de 2008, com a bem recentemente criada carreira de Técnico de
Arquivo, incluída no PECS pela Resolução BNDES n.º 1.436/2007, de 5 de junho de 2007,
comprometendo-se a promover a substituição dos mencionados profissionais terceirizados ‘tão
logo surjam vagas no quantitativo de pessoal geradas por aposentadorias ou através de
aumento nesse quantitativo, mediante realização de Concurso Público, previsto para ocorrer em
breve’ (fls. 182/183, Anexo 1). (...)
Segundo a empresa, a propalada substituição dos terceirizados ainda não ocorreu em
virtude da inexistência de vagas decorrentes de aposentadorias ou do aumento do quadro de
pessoal.
É fato concreto que o processo de substituição de pessoal terceirizado por pessoal do
quadro próprio demanda o tempo suficiente para que seja organizado e implementado o
competente e necessário concurso público para seleção de técnicos de arquivo e eliminada a
alegada questão restritiva com a abertura de um número adequado de vagas para
preenchimento com os integrantes do cargo recém incluído no PECS.
De todo modo, a partir de 5 de julho de 2007, data da criação do cargo de Técnico de
Arquivo, foi gerada uma situação insatisfatória na medida em que, em virtude de entendimento
deste Tribunal, por analogia ao comando insculpido no art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.271/97,
‘não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais
abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em
contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro
geral de pessoal’.
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Portanto, com relação a essa matéria parece-nos prudente determinar ao BNDES que, a
teor das disposições contidas no art. 1º, § 2º, do Decreto n.º 2.271/97, Decisão n.º 1.471/2002 –
Plenário e no Contrato OCS n.º 224/2006, adote as medidas cabíveis com vistas à regularização
da carreira de Técnico de Arquivo, incluída no PECS pela Resolução BNDES n.º 1.436/2007,
tão logo haja disponibilidade de vagas suficiente para a realização do pertinente concurso
público. (...)
Funções gratificadas desempenhadas por pessoal estranho aos quadros da estatal – (...)
Por exclusão, é de se inferir que, na presente data, 19 comissionados estranhos aos quadros do
BNDES ocupam funções na Estatal sem atender ao requisito previsto no art. 37, inciso V, na
Constituição da República e no Regulamento Geral de Pessoal do PECS, qual seja, o de
titularizar cargo ou emprego na Administração Pública.
Em vista dessa constatação, propomos seja promovida a audiência do responsável a fim
de que apresente justificativas para o provimento de funções de confiança com agentes
estranhos aos quadros do BNDES e sem vínculo com órgão ou entidade da Administração direta
ou indireta, em contrariedade ao mandamento contido no inciso V do art. 37 da Constituição da
República, bem como nos itens 3.1.2 e 3.1.4 do Regulamento Geral de Pessoal do PECS. (...)
Diante do exposto, sugerimos o encaminhamento do presente processo ao Gabinete do
Ex.mo Sr. Ministro-Relator, propondo a adoção das seguintes medidas:
10.1 preliminarmente, seja autorizada a realização de audiência do Sr. Luciano Coutinho,
Presidente do BNDES, para que, em vista das informações prestadas em atendimento aos
Ofícios de Requisição n.º 5-615/2007 e 6-615/2007 (fls. 190/198, Anexo 1), apresente razões de
justificativa para o provimento de funções de confiança com agentes estranhos aos quadros do
BNDES e sem vínculo com órgão ou entidade da Administração direta ou indireta, em
contrariedade ao mandamento contido no inciso V do art. 37 da Constituição da República, bem
como nos itens 3.1.2 e 3.1.4 do Regulamento Geral de Pessoal do PECS.;
10.2 quando do julgamento do presente processo:
10.2.1 seja determinado ao BNDES que:
a) por ocasião da contratação de serviços da natureza especificada no objeto do Contrato
OCS n.º 23/05 , justifique a impossibilidade de provimento, por parte do corpo técnico do
Banco, dos subsídios necessários para a análise da situação econômico-financeira das
instituições financeiras em geral, fundamentais para as atividades próprias de classificação de
risco, bem como de instituição de limites de crédito;
b) a teor das disposições contidas no art. 1º, § 2º, do Decreto n.º 2.271/97, na Decisão n.º
1.471/2002–Plenário e no Contrato OCS n.º 224/2006, adote as medidas cabíveis com vistas à
regularização da carreira de Técnico de Arquivo, incluída no PECS pela Resolução BNDES n.º
1.436/2007, tão logo haja disponibilidade de vagas suficientes para a realização do pertinente
concurso público;
c) tendo por referencial o Contrato OCS n.º 105/07, promova a adequação da alínea ‘i’ do
item 2.1 do Anexo A da Resolução n.º 930/98, com a redação dada pela Resolução n.º 1436/07,
a fim de desonerar os advogados do quadro de pessoal da estatal da função de desempenhar
serviços jurídicos ligados às relações trabalhistas dos empregados e ex-empregados do Banco;
10.2.2. seja determinado à Controladoria-Geral da União no Estado do Rio de Janeiro -
CGU/RJ, com fundamento no art. 74, incisos II e IV, da CRFB/88, que, por ocasião da
realização das auditorias anuais de avaliação de gestão, verifique a cumprimento das
determinações efetuadas no item 10.2.1 supra; e
10.2.3. seja autorizada a remessa de cópia do presente Relatório à 5ª SECEX para exame
em conjunto e confronto com as próximas contas do BNDES.’
No que tange a proposta da equipe de auditoria do BNDES do item 10.1, considerando
que essa consolidação visa dar um diagnóstico da terceirização na administração indireta como
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um todo, consideramos mais adequado que quando da remessa do relatório à 5ª Secex seja
avaliada a pertinência de realizar a audiência nas contas da entidade.
Contrato OCS n.º 58/2007 (fls. 454/531, Anexo 1, Volume 2)
(...)
Objeto: fornecimento de prognósticos, análises de tendências, aconselhamento estratégico
e análise de fornecedores, bens e serviços da área de Tecnologia da Informação – TI.
(...)
Considerando a descrição do objeto contratado, surgiram evidências de possível
contratação indevida de terceirização externa para realização de serviços de fornecimento de
prognósticos, análises de tendências, aconselhamento estratégico e análise de fornecedores,
bens e serviços na área de Tecnologia da Informação, vez que as mencionadas atividades
encontram-se incluídas entre as atribuições próprias de profissionais da área de Análise de
Sistemas, aos quais compete, nos termos da Resolução nº 1436/07, ‘pesquisar e propor a
utilização de novas tecnologias de informação e de telecomunicações para atender necessidades
específicas de serviço’ e ‘realizar atividades técnicas necessárias à elaboração de
especificações técnicas visando à contratação e aquisição de soluções de tecnologia da
informação e de telecomunicações, bem como à contratação de empresas especializadas para a
realização de projetos ou serviços específicos’.
(...)
Em atendimento à solicitação, a chefia do Departamento de Integração de Dados e
Suporte a Desenvolvimento de Sistemas – ATI/DEIND informa que o BNDES ‘utiliza atualmente
diversas plataformas e produtos em seu ambiente de TI e em seus sistemas e aplicativos de
informação’. Assegura que tal aparato tecnológico visa a dar suporte à implementação das
obrigações afetas às áreas de Tecnologia da Informação e de Telecomunicações. Esclarece,
contudo, considerando a complexidade das tecnologias hoje existentes, que o BNDES tem
enfrentado ‘dificuldades na configuração dessas plataformas e produtos’ e que a diversidade de
recursos impõe, também, dificuldades no processo de atualização técnica dos profissionais
envolvidos nas atividades. Assim, ressalta que informações precisas, específicas e atuais
mostram-se essenciais para se evitar risco à continuidade dos serviços críticos. Nesse contexto,
explica que a contratação dos serviços objeto da OCS nº 58/2007 destina-se a suprir a carência
apontada, fornecendo elementos que objetivam auxiliar a correta consecução das atribuições
dos profissionais da área de Análise de Sistemas.
(...)
A nosso ver, assiste razão à chefia daquele Departamento. Pelo que restou esclarecido, o
contrato visa a fornecer subsídios para a realização de funções típicas de empregados, não
caracterizando terceirização indevida de atribuições afetas aos quadros do BNDES. De acordo
com as justificativas apresentadas, as informações disponibilizadas pela empresa contratada
restringem-se a subsídios destinados a auxiliar o desempenho das tarefas incumbidas ao corpo
técnico do Banco.
3.4 Eletrosul Centrais Elétricas S.A
Reproduzimos abaixo parte do relatório de auditoria realizada na Eletrosul, que pode ser
consultado na íntegra no TC 024.157/2007-1 – Juntado (fls. 154/183):
‘Diante dos elementos colhidos pela equipe de auditoria conclui-se que a Eletrosul tem
contratado mão-de-obra para executar atividades relacionadas à sua atividade-fim e/ou com
atribuições previstas no seu plano de cargos e salários, contrariando o contido no Inciso III
do Enunciado 331 do TST. Foram identificados 170 casos de profissionais em atividade por
ocasião da auditoria.
Foi detectado que praticamente a metade dos profissionais terceirizados era composta por
ex-empregados da Eletrosul, caracterizando um possível direcionamento das contratações.
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Foram encontradas evidências de contratações de determinados profissionais para o
desempenho das mesmas atividades, no mesmo local, em períodos seguidos, demonstrando
que tal posição poderia ser ocupada por empregado do quadro próprio da Eletrosul,
descaracterizando a sazonalidade dos serviços. Também foi observado que as sucessivas
contratações ocorrem sob o auspício de empresas diferentes, sinalizando que a escolha pode
recair sobre uma pessoa em especial, previamente indicada, e não sobre profissionais que
atendam a exigências curriculares genéricas.
Apesar dos argumentos e alegações da Eletrosul em favor da contratação desse tipo de
mão-de-obra para suprir atividades transitórias, mesmo de médio prazo, entende-se que não
haveria restrição para se contratar empresas especializadas em execução e supervisão de
obras para realizar diretamente as tarefas exigidas, e não apenas de profissionais que atuem
sob a subordinação da Eletrosul através de empresas de consultoria e assemelhadas para
suprir necessidades não atendidas pelo quadro de pessoal institucional. Ainda mais
evidenciando-se que tais empresas têm assumido o papel de meras intervenientes entre os
profissionais contratados e a Eletrosul.
Estimou-se que seria necessária a contratação de 156 concursados para suprir a mão-de-
obra terceirizada vinculada à atividade-fim ou com atribuições previstas no plano de cargos
e salários da Eletrosul, tal quantidade é praticamente a diferença entre o número de
empregados autorizados pelo Departamento de Coordenação e Controle das Empresas
Estatais - DEST e os que atualmente constam do quadro próprio.’
3.5 Petróleo Brasileiro S.A - Petrobras
Para melhor compreensão, reproduzimos abaixo parte do resumo e proposta de
encaminhamento do relatório de auditoria realizada na Petrobras, que pode ser consultado na
íntegra nas fls. 82/152 do TC 026.728/2007-1, juntado ao presente processo:
‘(...)
Resumo
A auditoria permitiu conhecimento mais aprofundado das diversas dimensões do tema
terceirização de pessoal na Petrobras, possibilitando conclusões importantes quanto à
utilização do instituto na estatal.
A equipe identificou cerca de 172 mil trabalhadores terceirizados, ou seja, inseridos em
contratos de prestação de serviços para a estatal. Desse total, 143 mil constam dos registros
de acesso às instalações da empresa. Apesar de parcela significativa dos trabalhadores
participar de processos associados às atividades referentes aos objetos finalísticos da
Petrobras e à nova visão corporativa de tornar a companhia uma empresa integrada de
energia , constatou-se que tal condição não se mostrou suficiente, a priori, para determinar,
por si só, a ilicitude das terceirizações realizadas.
Assim, a equipe verificou a existência de serviços integrantes de processos que, apesar de
se associarem à atividade-fim da instituição, não possuem natureza sensível ou estratégica,
apresentando características tais que sua contribuição para o aumento da lucratividade,
agilidade e produtividade da organização, os torna terceirizáveis, desde que atendidos os
pressupostos de serem as contratações moralmente lícitas e comprovadamente legais e
eficientes.
Quanto à regularidade dos contratos de terceirização de serviços, constatou-se que, na
maioria daqueles examinados (excluídos os claramente referentes a atividades-meio ou
relativos a funções não estratégicas ou sensíveis), o número de pessoas terceirizadas
exercendo cargos com a mesma denominação, ou assemelhada, das constantes do PCS
atingiu percentagens de 25 a 100% do número de trabalhadores ativos de cada contrato. Tal
informação também não é conclusiva quanto à irregularidade das terceirizações, uma vez
que as denominações dos cargos verificadas nos contratos constam da Classificação
Brasileira de Ocupações – CBO e que pode haver elementos diferenciadores das atividades
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profissionais da especialização requerida e do tempo durante o qual os serviços do
profissional contratado seriam necessários.
Apesar disso, evidenciou-se que a execução de todos os contratos de terceirização de
serviços analisados (excluídos aqueles claramente referentes a atividades acessórias como
vigilância, limpeza e conservação, recepção e serviços menos complexos em Tecnologia da
Informação – TI), apresentam elementos que indicam fortemente a existência de
pessoalidade, habitualidade e subordinação na relação de alguns trabalhadores das
prestadoras com a tomadora.
Dos 172 mil trabalhadores terceirizados, para cerca de 143 mil há, nos sistemas
informatizados da Petrobras, dados relativos à data do primeiro acesso às instalações da
estatal, cujos registros consolidados remontam a 2004. Constatou-se que cerca de 47 mil
funcionários de empresas prestadoras, correspondentes a 33% dos registros, trabalham há
mais de dois anos como terceirizados da estatal. Extrapolando-se este percentual para o total
informado de 172 mil trabalhadores, tem-se em torno de 57 mil terceirizações no âmbito da
Petrobras com risco de se mostrarem irregulares (considerando-se apenas a existência de
habitualidade nas relações de trabalho), sendo este, em princípio, o número aproximado de
postos de trabalho que poderiam ser preenchidos, hoje, após a realização de concurso
público pela estatal para contratação de novos empregados.
Dado que a empresa já prevê um acréscimo de pouco mais de 12 mil empregados a seu
quadro de pessoal próprio até o ano de 2012, essas 57 mil novas ‘primeirizações’ dar-se-ão,
provavelmente, com redução na taxa de crescimento das terceirizações de serviços, apesar
de, em termos absolutos, o número de terceirizações poder permanecer crescente.
Em que pese os gestores da estatal ponderarem a inevitabilidade, em certos casos, de
relações da empresa com trabalhadores terceirizados envolvendo pessoalidade,
habitualidade e subordinação (não se tratando as terceirizações, em regra, de serviços
sensíveis ou estratégicos) e que limitações a tais condutas comprometeriam os ganhos em
eficiência, agilidade e competitividade da empresa, a equipe de fiscalização não apurou de
plano tais ganhos nas terceirizações investigadas. Em verdade, são irrelevantes tais
avaliações, uma vez que a existência dos três elementos indicados (pessoalidade,
habitualidade e subordinação ) caracterizam a ilicitude das terceirizações de serviços, tanto
em relação à legislação laboral quanto em face da CF/88.
Durante a execução da auditoria, percebeu-se também preocupação de altos executivos da
estatal com os impactos negativos decorrentes da possível interrupção brusca em um grande
número de contratos em andamento, o que implicaria severo risco de solução de
continuidade em processos-chave da estatal, o que poderia afetar drasticamente a
produtividade e a competitividade da empresa, repercutindo direta e indiretamente na
rentabilidade dos seus ativos. Os órgãos de controle merecem ser sensibilizados por tais
preocupações; contudo, não podem prescindir de atuar no sentido de coibir imediatamente a
ilicitude nos contratos de terceirização de serviços, o que deverá ser realizado caso a caso,
sob risco de prejuízos irreversíveis para a Petrobras.
Desta forma, as propostas encaminhadas ao final deste relatório são no sentido de
eliminar as irregularidades apuradas no âmbito da estatal e aperfeiçoar a utilização do
instituto da terceirização por parte dos três poderes da União.
3. Auditoria de Terceirização na Petrobras
3.1 A Petrobras
A Petrobras é uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério das Minas e
Energia – MME, que opera principalmente nas áreas de exploração, produção e refino do
petróleo. É a empresa holding do chamado Sistema Petrobras e possui diversas subsidiárias
operando na comercialização e no transporte de petróleo e seus derivados, no Brasil e no
exterior, sendo o sistema um grande agente de intervenção do governo federal no domínio
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econômico. Criada por meio da Lei nº 2.004/53, após quatro décadas de monopólio legal,
passou a competir em 1997 com outras empresas quando a edição da Lei nº 9.478 permitiu à
iniciativa privada participar das atividades da indústria petrolífera.
A Petrobras foi criada tendo como objeto ‘a pesquisa, a lavra, a refinação, o comércio e o
transporte do petróleo’. A partir de 1962, a empresa passou a atuar diretamente na área de
distribuição de derivados. Em 1968 a estatal iniciou participação na indústria petroquímica,
passando também a atuar, a partir de 1971, na distribuição de combustíveis e lubrificantes.
Em 1972, iniciou atividades exploratórias em nível internacional e em abril de 2000 passou a
ter nova organização, incorporando subsidiárias à estrutura da holding, sendo composta
atualmente por seis áreas: quatro de negócios (Exploração e Produção – E&P,
Abastecimento – ABAST, Gás e Energia e Internacional) e duas de apoio (Serviços e
Finanças) .
Referência mundial na exploração de petróleo em águas profundas, a Petrobras lucrou em
2005 cerca de 23,7 bilhões de reais , um crescimento de 40% em relação ao ano anterior. Em
2006, o lucro foi de 25,9 bilhões de reais . Seus vultosos e sucessivos lucros contribuem
significativamente com o equilíbrio das contas do Tesouro Nacional.
A PETROBRAS EM NÚMEROS (2006)
RECEITAS LÍQUIDAS 158,239 bilhões de reais
LUCRO LÍQUIDO 25,9 bilhões de reais
INVESTIMENTOS 33,7 bilhões de reais
ACIONISTAS 247,6 mil acionistas
EXPLORAÇÃO 63 sondas de perfuração, sendo 44 marítimas.
RESERVAS 11,5 trilhões de barris de óleo e gás equivalente.
POÇOS PRODUTORES 12,9 mil, sendo 725 marítimos.
PLATAFORMAS DE PRODUÇÃO 103 unidades, sendo 76 fixas e 27 flutuantes.
PRODUÇÃO DIÁRIA DE BARRIS DE
PETRÓLEO
1,9 milhões de barris por dia.
PRODUÇÃO DIÁRIA DE GÁS
NATURAL
378 mil barris por dia.
REFINARIAS 16 unidades.
RENDIMENTO DAS REFINARIAS 1,9 milhões de barris por dia.
DUTOS 31.089 Km
FROTA DE NAVIOS 155 embarcações, sendo 51 de propriedade da
Petrobras.
POSTOS DE SERVIÇO ATIVOS 5.870 unidades, sendo 638 próprios.
FERTILIZANTES 3 fábricas, produzindo 1,9 mil toneladas métricas de
amônia, 1,6 mil toneladas métricas de uréia.
A estatal possui diversas unidades, que atuam de forma integrada com a holding nas suas
respectivas áreas identificando, selecionando e viabilizando oportunidades de negócios,
dentre as quais destacam-se :
• Petrobras Transporte S/A – Transpetro, maior armadora da América Latina e principal
empresa de logística e transporte do Brasil, que atende às atividades de transporte e
armazenagem de petróleo e derivados, álcool e gás natural, operando uma frota de 53
navios, 10 mil quilômetros de malha dutoviária e 43 terminais terrestres e aquaviários;
• Petrobras Distribuidora S/A – BR Distribuidora, que atua na comercialização e
distribuição de derivados do petróleo para todo o Brasil, com uma rede de postos de serviço
distribuídos em todo o Brasil;
• Petrobras Química S/A – Petroquisa, trata-se de uma holding com participações em
empresas dedicadas à produção e venda de produtos petroquímicos ;
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• Petrobras Gás S/A – Gaspetro, empresa que atua diretamente na ampliação da oferta do
gás natural em todo o País.
A empresa conta também, na sua estrutura, com outras 126 subsidiárias e controladas, 52
controladas em conjunto, 32 coligadas e 22 sociedades de propósito específico, além de 2
empresas em liquidação . Cabe observar que a Petrobras está autorizada a constituir
subsidiárias, as quais poderão associar-se a outras empresas ‘para o estrito cumprimento de
atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo’ .
Interessante ressaltar que Petrobras atua em mercado altamente competitivo e apresenta
elevados e crescentes lucros, não necessitando atualmente de aportes de capital por parte da
União Federal, tampouco recebendo recursos oriundos do Tesouro Nacional para despesas
de custeio ou com pessoal.
Observe-se que o Decreto nº 2.271/97, que dispõe sobre a contratação de serviços pela
Administração Publica Federal direta, autárquica e fundacional, estabelece, em seu art. 9º,
que ‘as contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela
União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas
Estatais – CCE’. Entretanto, tal regulamentação não foi realizada até o momento, tendo sido
extinto o CCE e suas atribuições absorvidas pelo DEST, no âmbito do MPOG. Isso implica
não haver, no presente momento, normas do Ministério do Planejamento regulando as
contratações visando à prestação de serviços efetuadas pela Petrobras. Cabe mencionar que,
de acordo com o Decreto nº 6.021/2007, a Comissão Interministerial de Governança
Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR, ficou,
desde 21/1/2007, responsável pelo tratamento de matérias relacionadas com a governança
corporativa nas empresas estatais federais, restando dúvida quanto a quem seja responsável
pela regulamentação da matéria.
Além disso, de acordo com Portaria Interministerial MME/MPOG nº 32, de 8/3/2001, a
Petrobras também não se sujeita, no que se refere à formulação do seu quadro de pessoal, às
aprovações do MPOG previstas nos inciso I a III do art. 1º, bem como aos incisos I a V do
art. 2º, ambos do Decreto nº 3.735/2001, independendo do Ministério do Planejamento para
elaborar e aprovar seu quantitativo de pessoal, bem como para rever seus planos de cargos e
salários.
3.2 Atividades-fim versus Atividades-meio, uma crítica
Conforme visto, esta auditoria visa avaliar a terceirização da atividade-fim dos entes da
Administração Federal Indireta, no caso, da Petrobras. No decorrer dos trabalhos de campo,
entretanto, a equipe de analistas do TCU, ao perceber a miríades de processos e
subprocessos que uma empresa como a auditada realiza, deparou com severa dificuldade em
diferenciar atividades-fim de atividades-meio, classificações que merecem maiores
considerações.
Para que a identificação de uma etapa do processo produtivo possa ser classificada como
atividade-meio, deve ela ser desenvolvida como um serviço acessório, de apoio, que não
comprometa o exercício das funções componentes daquilo que é tido como o cerne das ações
da entidade, ainda que desenvolvida em unidades ou setores dedicados à atividade-fim.
Sendo assim, a prestadora deve desenvolver atividade técnica independente da atividade da
tomadora, com ‘mecanismos próprios de operacionalização que prestam um concurso
adicional a qualquer outra atividade empresarial’, que não interfiram diretamente no
processo de produção da tomadora. Por tal motivo, ‘a empresa prestadora de serviços deve
estabelecer os modos de sua operação com total desvinculação da empresa por quem é
contratada, destacando-se dela não apenas quanto ao aspecto instrumental (...), mas também
quanto àquele ligado ao pessoal’. Dessa forma, ‘a classificação das atividades de uma
empresa em atividade-fim e atividade-meio trata-se de questão de fato (quaestio facti)’.
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Assim, o exame da regularidade da terceirização deve ser feito caso a caso, conforme a
estrutura operacional de cada empresa.
Tomando como verdadeiras tais alegações, e considerando que, em regra, cada empresa é
responsável pela organização de sua respectiva estrutura funcional, a conclusão que se tira é
a de que seria a própria empresa a mais habilitada para definir materialmente o que venha a
ser atividade-meio ou fim em seus processos. Essa conclusão, contudo, implica risco de que
gestores da organização passem equivocadamente a considerar como terceirizáveis
atividades estratégicas ou sensíveis para a estatal, assim definidas, respectivamente, as
atividades dos principais atores dos macroprocessos decisórios da empresa (de complexidade
geralmente elevada e que influenciam positiva ou negativamente a execução dos planos
estratégicos) e aquelas que, independentemente da complexidade em sua execução,
interferem diretamente, positiva ou negativamente, nas atividades estratégicas.
De fato, restou claro à equipe do TCU que a conclusão quanto a quais atividades podem
ou não ser terceirizadas na Petrobras passa pela identificação dos interesses dos diversos
atores envolvidos na dinâmica empresarial, podendo servir de guia para tal identificação
tanto o comportamento adotado por outras empresas da indústria (praxis do mercado) e as
expectativas dos principais stakeholders da estatal (fornecedores, clientes, entrantes
potenciais e substitutos), quanto o comportamento das benchmarkers e o entendimento dos
agentes internos da empresa.
Não obstante haver indícios de que tal procedimento vem sendo adotado, de forma
empírica, pelos gestores da empresa, a ausência de métodos objetivos e sistematizados faz
com que a terceirização realizada no âmbito da Petrobras careça de documentação
adequada para verificação e controle da sua aplicação.
3.3 Cenários da análise
A partir da década de 90 do século passado e até o ano de 2001, houve um decréscimo no
efetivo de trabalhadores da entidade de 60.028, em 1989, para 32.809 em 2001 , queda
também observada na maioria das estatais brasileiras. Segundo declarações dos gestores de
pessoal da Petrobras, as políticas de governo da época eram no sentido de levar a estatal a
implementar planos de demissão incentivada, a não efetuar a reposição de pessoal demitido
ou aposentado e a reduzir os processos de admissão por concurso público, o que conduziu a
organização a perda de parte do conhecimento acumulado por seu corpo funcional ao longo
dos anos.
Como, no mesmo período, a empresa apresentou elevado crescimento no volume de suas
operações em todos os níveis, a falta de pessoal foi suprida em parte com a terceirização de
serviços, elevando significativamente a inserção de empregados terceirizados.
Para este trabalho, consideramos atividades-meio todas aquelas relativas a processos que,
embora fossem permanentes e necessários à atividade da empresa, envolviam serviços de
apoio ou acessórios às atividades diretamente ligadas às funções estratégicas ou sensíveis;
ou seja, meros meios para a execução do negócio da empresa. Restam como atividades-fim,
portanto, todas aquelas que têm como foco o processo produtivo da organização.
Dessa forma, com vistas a subsidiar os trabalhos de investigação, a equipe elaborou, a
partir de tais considerações e da interpretação sistemática das normas e da jurisprudência
predominante, modelo acerca da matéria, traduzido na árvore de decisões em forma de
fluxograma de dados (Anexo 2), em que são apresentados três possíveis cenários para
terceirizações de serviços: terceirizações desejáveis, terceirizações possíveis e terceirizações
vedadas. De acordo com o modelo:
• são terceirizações desejáveis, a depender de estudos prévios da estatal que indiquem a
conveniência e a oportunidade de tal conduta, (i) as de serviços temporários e (ii) as de
serviços que envolvam atividades não-finalísticas da estatal que sejam inexistentes no PCS da
mesma, quando seja moral , legal e comprovadamente eficiente a terceirização;
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• são terceirizações possíveis, a depender de estudos prévios mais rigorosos que indiquem
a conveniência e a oportunidade de tal conduta, (i) as de serviços não-finalísticos que
envolvam atividades existentes no PCS da estatal, em que seja moral e comprovadamente
legal e eficiente a terceirização, e (ii) em casos especiais, desde que seja moral, legal e
comprovadamente eficiente a terceirização, de serviços (a) atípicos ou sazonais ou (b) para
os quais não há pessoal capacitado nos quadros da estatal;
• são terceirizações vedadas (i) as de serviços finalísticos contínuos (a serem prestados
por trabalhadores contratados por tempo indeterminado ou para contratos por prazo
determinado, após aprovação em concurso público), em que não é exigida notória
especialização (ou esta é de caráter típico, elementar ou ordinário aos profissionais do
processo que se deseja terceirizar) e para os quais há (ou deveria haver, em situações
ordinárias) pessoal devidamente capacitado nos quadros da estatal, e (ii) as que impliquem,
em qualquer caso, infração à lei ou às normas regulamentares vigentes, ou que venham de
encontro aos princípios da moralidade ou da impessoalidade, ou ainda aquelas para as quais
não restou comprovada previamente a eficiência da terceirização, de acordo com avaliações
objetivas e mensuráveis tanto pela ótica econômica e financeira quanto humanista, social e
ecológica.
Não se pode deixar de observar a possibilidade de existência de serviços integrantes de
processos que, apesar de se associarem à atividade-fim da instituição, não possuem natureza
sensível ou estratégica, apresentando características tais que sua contribuição para o
aumento da lucratividade, agilidade e produtividade da organização os tornaria
terceirizáveis, desde que atendidos os pressupostos de serem as contratações moralmente
lícitas, legais e comprovadamente eficientes. Isto, contudo, não significa que a estatal esteja
livre para terceirizar serviços da atividade-fim; ao contrário, tais hipóteses de terceirização
devem sempre ser consideradas exceções.
Pelo modelo apresentado, a discussão quanto aos processos que podem ser desenvolvidos
por trabalhadores terceirizados deixa de ter base apenas na dicotomia atividade-
meio/atividade-fim para assentar alicerces também em considerações acerca da adequação
quanto à eficiência da terceirização, bem como à legalidade e à moralidade da mesma.
No que se refere à moralidade das contratações, a equipe de auditoria ressentiu-se da
falta de critérios objetivos da empresa para definição das atividades a serem terceirizadas e
de mecanismos institucionais que impedissem condutas patrimonialistas por parte de gestores
da estatal, como, por exemplo, informações relativas aos eventuais vínculos pessoais de
trabalhadores terceirizados com empregados da estatal.
Feitas tais considerações, a equipe realizou diversas entrevistas e reuniões com gestores
da estatal. Buscou-se desvendar qual seria o entendimento predominante quanto a quais
processos deveriam ser objeto de terceirização de pessoal, bem como selecionar diversos
contratos de terceirização de serviços (Anexo 3), com vistas a verificar se havia hipóteses
concretizadas de terceirização indevida de pessoal por meio de contratos de prestação de
serviços (conforme item III do Enunciado nº 331 do TST). Da mesma forma, buscou-se
identificar o quantitativo de trabalhadores terceirizados na estatal a partir de dois critérios:
Critério A: pela seleção de contratos de terceirização de serviços com intensa utilização
de mão-de-obra por parte das prestadoras, para os quais há responsabilidade por
substituição tributária da Petrobras quanto à retenção e ao recolhimento, para a Previdência
Social, de contribuições sociais a cargo das prestadoras (expurgados os contratos de
execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil,
hidráulica ou elétrica, de obras industriais e de outras obras semelhantes);
Critério B: pela seleção de contratos de terceirização de serviços com intensa utilização
de mão-de-obra por parte das prestadoras, para os quais os trabalhadores das contratadas
laborem em dependências da Petrobras, independentemente da responsabilidade por
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substituição tributária quanto à retenção e ao recolhimento de contribuições sociais a cargo
das prestadoras.
3.4 Terceirizações na Petrobras
Conforme os resultados das investigações da equipe de auditoria, foram identificados, em
1.827 contratos de prestação de serviços , cerca de 172 mil trabalhadores, de acordo com o
Critério A, e 143 mil de acordo com o Critério B. Uma vez que o segundo critério não leva
em conta os diversos trabalhadores de empresas terceirizadas que, apesar de atuarem
diretamente vinculados às atividades da estatal, laboram fora das unidades da Petrobras, a
equipe de fiscalização entende que o número real de trabalhadores terceirizados da estatal se
situe mais próximo dos 172 mil.
As reuniões da equipe de auditoria do TCU com as diversas áreas de gestão da Petrobras
foram no sentido de examinar a contratação dos atuais trabalhadores terceirizados e a
possibilidade de elevação do número de empregados ‘primeirizados’.
O principal pressuposto de licitude para a terceirização de serviços envolvendo mão-de-
obra é a ausência de subordinação jurídica e pessoalidade entre os trabalhadores
terceirizados e a empresa tomadora de serviços. Em verdade, mesmo existindo, nos contratos
analisados, preposto da prestadora encarregado formalmente de dirigir e fiscalizar a
prestação de serviços de seus empregados à tomadora, em todos eles havia indícios de tal
subordinação (constatados em entrevistas com gestores da estatal), visto o poder de comando
sobre os empregados da prestadora estar, de fato, com gestores da tomadora.
Quanto à pessoalidade, resta também caracterizado forte indício de sua existência, em
virtude de que, novamente em todos os contratos analisados, foram encontrados nomes de
trabalhadores que se encontravam vinculados à Petrobras há anos, realizando atividades
sempre semelhantes, mudando tão-somente de empregadores, na medida em que estes
passavam à condição de prestadores de um determinado serviço terceirizado pela estatal.
Portanto, é comum que, na Petrobras, a troca de empresas prestadoras não interfira no rol
de trabalhadores terceirizados alocados em determinado processo da estatal.
Uma vez que os mesmos trabalhadores são mantidos em determinados departamentos da
empresa, opera-se mera alteração formal do contrato de trabalho de uma prestadora para
outra (em uma espécie de ‘migração’ de trabalhadores de contrato para contrato), tendo a
Petrobras apresentado como justificativa para tanto o benefício trazido pelo fato de
determinado elemento trabalhar anos na mesma função, ignorando a estatal, contudo, o
pressuposto de que tal conduta consista em fraude à legislação trabalhista e ao instituto do
concurso público.
Repise-se que tais irregularidades podem estar ocorrendo tanto do ponto de vista dos
aspectos trabalhistas e constitucional, quanto a partir da ótica das melhores práticas de
administração, com trabalhadores terceirizados realizando tarefas em áreas de competência
diferencial da empresa (como é o caso de certos trabalhadores terceirizados no centro de
pesquisa da Petrobras – Cenpes), em funções baseadas no conhecimento de informações
vitais, ou cuja missão seja o atendimento a obrigações legais de alta responsabilidade, bem
como a atuação em funções críticas de negócio que possuam uma estrutura imprevisível de
risco, em funções vitais multidisciplinares que envolvam áreas distintas de negócio críticas
para a organização e funções de negócio sujeitas a alto grau de influência de agentes
exógenos ou políticos (por exemplo, nas compras da estatal).
Em parte dos contratos analisados (cujos dados se encontram indicados no Anexo 3),
verificou-se que o percentual de trabalhadores terceirizados com cargos com denominações
constantes do PCS, ou com denominações semelhantes, situa-se entre 25 e 100% do número
de trabalhadores ativos em cada contrato, adicionado a isso o fato de que em todos os
contratos foi identificada migração de trabalhadores. Da análise dos contratos constantes do
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Anexo 5, quadros 1 e 2, restou patente, também, a existência de habitualidade na relação
entre empregados de prestadoras e a estatal.
A título demonstrativo, em uma amostra contendo o nome de 143.932 trabalhadores
terceirizados, exercendo suas atividades em instalações da estatal, verificou-se que 47.685
(aproximadamente 33%) trabalhavam para a tomadora, independentemente do nome da
prestadora, há mais de 2 anos , o que é indício de habitualidade e pessoalidade, com
possibilidades de subordinação, no âmbito das contratações terceirizadas.
Tal habitualidade, considerada isoladamente, não é suficiente para caracterizar
irregularidade, posto que os contratos de duração continuada referidos na Lei nº 8.666/93
permitem prestações de serviços com prazo de até cinco anos (prorrogável,
excepcionalmente, por mais um ano). Todavia, como não há descrição precisa do objeto nos
contratos (o que impossibilita a identificação dos serviços de natureza continuada
regularmente terceirizados), tais casos foram considerados nos quantitativos acima, ante a
impossibilidade de aferição de sua regularidade.
Cabe ressaltar, ainda, que a equipe de fiscalização não foi capaz de identificar, nos 172
mil contratos de trabalho, o número exato de terceirizações ilícitas. Em que pese que
certamente parte desses trabalhadores esteja regularmente terceirizada (isto é, trabalhando
para prestadoras de serviços licitamente terceirizados pela Petrobras), há, não obstante,
veementes indícios de que em boa parte deles haja utilização direta de trabalhadores pela
estatal em simulação de contratos de serviço, já que todos os contratos analisados
apresentaram fortes evidências de irregularidades, como se pode verificar no Anexo 3 e nos
quadros 1 a 4 do Anexo 5.
Extrapolando-se o percentual de 33%, referentes aos trabalhadores das prestadoras com
ingresso habitual nas instalações da estatal, para o total informado de 172 mil funcionários,
tem-se em torno de 57 mil terceirizações no âmbito da Petrobras com risco de se mostrarem
irregulares, sendo este, em princípio, o número de postos de trabalho que poderiam ser
preenchidos, hoje, após a realização de concurso público para contratação de novos
empregados.
Cabe ressaltar que, mesmo considerando que em tal número estão incluídos trabalhadores
habituais em serviços de limpeza, conservação, vigilância e outros para os quais a
terceirização é possível (ou até recomendável), o número de terceirizações irregulares pode
ser até maior que 57 mil, visto não ter sido aqui consideradas as terceirizações irregulares
por outros motivos (como naquelas em que existe os elementos de pessoalidade ou
subordinação, sem que, contudo, haja habitualidade, bem como naquelas em que existem os
três elementos – habitualidade, pessoalidade e subordinação – há menos de dois anos).
Verificou-se, além disso, que, em todos os contratos apreciados (Anexo 3 e Quadro 3 do
Anexo 5), a descrição do objeto contratado era imprecisa, lacônica e muitas vezes ambígua,
favorecendo terceirizações irregulares de mão-de-obra por meio de avenças simuladas em
contratos de serviços, em infração ao inciso I do art. 40, bem como inciso I do art. 55, ambos
da Lei nº 8.666/93, dificultando, ou mesmo impedindo, a verificação dos tipos e quantidades
de serviços que foram efetivamente prestados, bem como a respectiva qualidades dos
mesmos.
Registramos a seguir, por relevante, o somatório de alguns valores de contratos, dentre
outros de grande materialidade atualmente em vigor, com empresas cujos objetos apontam
para terceirizações ilegais, conforme exemplificado no Anexo 3 e no Quadro 3 do Anexo 5.
CONTRATADA NÚMERO DE
CONTRATOS EM
VIGOR
VALOR TOTAL
CONTRATADO
(R$ milhões)
Hope – Consultoria de RH 5 324
MI – Montreal Informática 1 98
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Accenture do Brasil 11 62,5
Stefanini – Consultoria e Assessoria 3 47,2
Atnas Engenharia 4 35
JPTE Engenharia 3 25,6
Engepet – Empresa de Engenharia
de Petróleo
2 21
Consulpri – Consultoria e Projetos 2 13,7
Spec Engenharia 2 6,6
Apresentados os achados, preliminarmente, aos gestores da estatal, estes mostraram-se
sensíveis à elaboração de cronograma para revisão dos quantitativos do quadro de
empregados da empresa, respeitadas suas especificidades, visando a eliminação das
situações indicadas como irregulares. Nas reuniões, restou também pacífico o entendimento
de que é necessário buscar a recuperação do quadro de pessoal efetivo da empresa, o que
vem sendo feito desde 2001 (Anexo 4, Quadro 1), já que, com a contratação dos cerca de
19,5 mil concursados nos últimos 6 anos, o pessoal próprio passou dos 32,8 mil de 2001 para
os quase 52 mil atuais. Na perspectiva dos gestores, com os investimentos da estatal previstos
para os próximos cinco anos (da ordem de 112,4 bilhões de dólares), seria satisfatória uma
força de trabalho em seu quadro próprio de cerca de 62,5 mil empregados da companhia
(Quadro 3 do Anexo 4). Tal número, contudo, merece ser melhor avaliado.
Importa ressaltar que, não obstante o esforço de primeirização de trabalhadores da
Petrobras, com a realização periódica de concursos públicos para a contratação de
empregados, a equipe de fiscalização constatou a existência de empregados terceirizados
executando tarefas para as quais recentemente foram realizados concursos públicos para a
contratação de empregados, sem que os aprovados tenham sido aproveitados dentro do prazo
de validade (por exemplo, técnico de segurança do trabalho, constante do Quadro 4 do
Anexo 5), causando, dentre outras conseqüências, o justo descontentamento de diversos
candidatos que envidaram esforços para a aprovação nos concursos.
Por fim, cabe repisar que a falta de apresentação pela estatal dos critérios adotados para
a terceirização de serviços, levou a equipe à conclusão de que existe carência de informações
e de políticas para a contratação de serviços terceirizados, conclusão que é reforçada pela
dificuldade na identificação de quais contratos seriam ou não de terceirização de serviços,
posto que a descrição dos objetos formalmente contratados mostrou-se freqüentemente
imprecisa.
4. Conclusão
O presente relatório de auditoria, com vistas a avaliar possível infração ao inciso II do
art. 37 da CF/88, a normas administrativistas e a legislação trabalhista, bem como averiguar
irregularidades na contratação de empresas prestadoras de serviços na Petrobras, com
utilização indevida de mão-de-obra em atividades inerentes ao plano de cargos e salários da
empresa, é acessório ao processo relativo à terceirização de mão-de-obra na Administração
Indireta, eleita pelo TCU como um dos temas de maior significância para o exercício
financeiro de 2007.
Os trabalhos desenvolvidos buscaram respostas para as seguintes questões de auditoria:
a) No âmbito das contratações de serviços existentes na empresa, quantos trabalhadores
terceirizados estão executando tarefas típicas da atividade-fim?
b) Quantos trabalhadores terceirizados estão executando atividades inerentes às
categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos e Salários da empresa?
c) Quantos trabalhadores terceirizados atuam sob condições de habitualidade,
pessoalidade e subordinação a empregados da Petrobras?
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.627/2007-5
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d) Quantos postos de trabalho devem ser preenchidos mediante concurso público ou
acrescidos ao plano de cargos e salários da empresa, com vistas a substituir o quantitativo de
pessoal indevidamente terceirizado?
e) Quais os impactos da terceirização no processo de trabalho da entidade?
Quanto à primeira questão de auditoria, a equipe de investigação do TCU não foi capaz
de identificar o número de trabalhadores terceirizados executando atividades finalísticas na
estatal, em face da dificuldade de se identificar quais seriam, afinal, tais atividades no âmbito
da estatal. Apesar de tal conclusão, não restaram prejudicados os objetivos da auditoria,
uma vez que, no entendimento da equipe, a discussão quanto aos processos que podem ser
desenvolvidos por trabalhadores terceirizados deixou de ter base apenas na dicotomia
atividade-meio/atividade-fim para tê-las também na adequação quanto à eficiência da
terceirização, bem como à legalidade e à moralidade da mesma.
Nesse sentido, foram identificados cerca de 172 mil trabalhadores terceirizados na
Petrobras, entre terceirizações regulares e irregulares. Quanto ao número de terceirizações
irregulares, a equipe de auditoria infere que, somente na holding, sejam em torno de 57 mil,
considerando apenas aqueles que executam atividades nas dependências da estatal, seja por
estarem executando atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo PCS da
empresa (segunda questão de auditoria), seja por atuarem sob condições de habitualidade,
pessoalidade e subordinação em relação à normas e gestão da Petrobras (terceira questão de
auditoria).
Assim, considerando que cerca de 57 mil trabalhadores terceirizados atuam na estatal, de
forma habitual, há mais de dois anos ininterruptos, executando atividades, em regra, afetas
às descritas no PCS da empresa, a equipe reconhece que, em resposta à quarta questão de
auditoria, o número de postos de trabalho que devem ser preenchidos mediante concurso
público ou acrescidos ao plano de cargos e salários da empresa, com vistas a substituir o
quantitativo de pessoal indevidamente terceirizado, seja em torno dos mesmos 57 mil.
Tal conclusão, entretanto, merece ser melhor avaliada pela estatal, em vista dos seguintes
aspectos:
1) Foco nos macroprocessos e processos: as discussões acerca do tema terceirização na
Petrobras estão focadas, principalmente, na natureza da cadeia produtiva e nas atividades da
estatal, e não nos macroprocessos e processos. Tal foco dificulta a compreensão do fenômeno
da terceirização, uma vez que a solução para a questão precisa estar associada,
simultaneamente, à natureza dos processos envolvidos, às áreas de competência envolvidas,
aos lugares na cadeia produtiva em que esses processos se encontram, bem como às funções
a serem exercidas pelo elemento para o qual se examina a possibilidade de terceirização;
2) Identificação dos processos e subprocessos: a equipe de fiscalização considera que,
para uma melhor operacionalização da aplicação do instituto da terceirização da estatal, há
necessidade que os processos produtivos que a empresa realiza ou deseja realizar nos
próximos anos sejam mapeados, de forma a permitir uma terceirização mais eficiente;
3) Identificação das atividades estratégicas: há necessidade de identificação das
atividades integrantes dos macroprocessos decisórios da empresa (bem como dos seus
principais atores), de complexidade geralmente elevada e que influenciam positiva ou
negativamente a execução dos planos estratégicos;
4) Identificação de atividades sensíveis: há necessidade de identificação das atividades
integrantes de processos que, independentemente da complexidade em sua execução,
interferem diretamente, positiva ou negativamente, nas atividades estratégicas (atividades
sensíveis);
5) Identificação de serviços acessórios: há serviços integrantes de processos que não
possuem natureza sensível ou estratégica, apresentando características tais que sua
terceirização contribuiria para o aumento da lucratividade, agilidade e produtividade da
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.627/2007-5
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organização, desde que atendidos os pressupostos de serem as contratações moralmente
lícitas, legais e comprovadamente eficientes;
6) Posições vedadas à terceirização: há necessidade de avaliação e descrição taxativa dos
lugares organizacionais para os quais não é possível a terceirização de serviços, assim
entendidas as áreas:
a) onde ocorrem as atividades estratégicas e sensíveis;
b) de competência diferencial da empresa;
c) em que há funções baseadas no conhecimento de informações vitais;
d) em que há funções cuja missão seja o atendimento a obrigações legais de alta
responsabilidade;
e) em que há funções críticas de negócio que possuam uma estrutura imprevisível de risco
(i) em que há funções vitais multidisciplinares que envolvam distintas áreas de negócio,
críticas para a organização, (ii) em que há funções de negócio sujeitas a alto grau de
influência de agentes exógenos ou políticos;
7) Identificação dos interesses dos diversos atores envolvidos na dinâmica empresarial,
por meio da verificação do comportamento adotado e das expectativas:
a) de outras empresas da indústria (praxis do mercado);
b) dos principais stakeholders da estatal (fornecedores, clientes, entrantes potenciais e
substitutos);
c) das benchmarkers;
d) dos agentes internos da empresa (empregados, gestores e diretores da estatal);
e) dos agentes externos da empresa (empresa prestadoras de serviços terceirizados e
trabalhadores dessas empresas, bem como os respectivos sindicatos);
f) dos órgãos de controle (órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público, o TCU e o
Ministério do Trabalho);
g) do Governo Federal, na qualidade de acionista majoritário da empresa.
Após tais avaliações, deverá a estatal informar ao TCU os resultados alcançados,
indicando o número de empregos que precisam ser criados e o cronograma previsto para as
admissões.
No que se refere aos impactos da terceirização (quinta questão de auditoria) no processo
de trabalho da entidade, a Petrobras informou que os serviços terceirizados representam
substancial parcela dos esforços produtivos da empresa, tendo a vantagem de permitir
flexibilidade na gestão dos negócios, implicando, contudo, risco de solução de continuidade
no fluxo do conhecimento na empresa, ocasionando impacto negativo no estoque de
‘inteligência’ da organização. Apesar disso, amplia a permeabilidade da empresa a novos
conhecimentos, na medida que permite maior rotatividade de pessoas em processos da
estatal, permitindo o trânsito de profissionais com expertises que, em outras situações, não
estariam ao alcance da empresa. Apesar de tais afirmações, a equipe de fiscalização não foi
capaz de confirmar estas impressões, em virtude da falta, na estatal, de informações
sistematizadas acerca dos efeitos que os contratos de terceirização de serviços celebrados
causam nos processos da empresa.
Foi identificado pela equipe de auditoria que a Petrobras se ressente da ausência de
critérios para definir os serviços que deseja terceirizar. Foram identificados também, nos
contratos analisados, fortes indícios de subordinação de empregados de empresas
terceirizadas a gestores da estatal, pessoalidade nas relações destes trabalhadores com a
estatal, bem como cargos nas prestadoras com mesma denominação, ou semelhante, às
existentes no plano de cargos e salários da estatal.
De fato, as relações jurídicas estabelecidas por meio da terceirização já estão firmemente
presentes na rotina das empresas nacionais. Portanto, há necessidade emergencial de
tratamento à terceirização mais adequado por parte do Poder Legislativo, ajustando o
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.627/2007-5
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ordenamento jurídico às novas realidades, bem como do Poder Executivo, regulamentando
adequadamente a matéria e evitando que condutas patrimonialistas de determinados agentes
no âmbito da empresa possam macular a imagem da companhia perante à sociedade.
Não se pode deixar de ter em mente que, apesar dos poderes constitucionais previstos
para os órgãos do Poder Judiciário (em especial, a Justiça do Trabalho), não são eles
competentes para regulamentar tais situações em abstrato. Em verdade, deve ser evitado
impor ao Judiciário a obrigação de legislar a matéria por meio de enunciados de súmulas,
sob risco de esvaziamento das instituições que a Constituição criou e a quem determinou tal
incumbência. Necessárias, portanto, a criação e a sistematização de uma legislação, bem
como de normas regulamentares, que definam os limites claros para as práticas de
terceirização no âmbito das empresas estatais, esclarecendo as formas pelas quais deverão
desenvolver-se tais terceirizações.
Por fim, a equipe de auditoria agradece a todos os gestores e funcionários da Petrobras
que colaboraram para a obtenção dos resultados alcançados, lamentando eventuais perdas
de qualidade impostas pela impossibilidade de acesso aos sistemas corporativos
informatizados da empresa.
5. Proposta de Encaminhamento
Ante o exposto, e considerando:
• que cerca de 57 mil trabalhadores terceirizados atuam na estatal, de forma habitual, há
mais de dois anos ininterruptos, executando atividades, em regra, afetas às descritas no PCS
da empresa, o que pode implicar risco de afronta ao estabelecido no inciso II do art. 37 da
CF/88;
• que diversos contratos de terceirização de serviços da Petrobras apresentam indícios de
irregularidade, em virtude de deficiências na caracterização dos objetos contratados, em
infração ao inciso I do art. 40, bem como inciso I do art. 55, ambos da Lei nº 8.666/93, não
deixando claro quais processos especificamente estariam sendo contratados, permitindo a
terceirização irregular de trabalhadores, com subordinação de empregados de empresas
terceirizadas a gestores da estatal e pessoalidade nas relações destes trabalhadores com a
estatal;
• que nos contratos celebrados com prestadoras de serviços há cargos com mesma
denominação, ou semelhante, dos existentes no plano de cargos e salários da estatal;
• que a Petrobras se ressente da ausência de critérios para definir os serviços que deseja
terceirizar;
• que as discussões acerca do tema terceirização na Petrobras estão focadas na natureza
da cadeia produtiva e nas atividades da estatal e não nos macroprocessos e processos,
dificultando a compreensão do fenômeno terceirização;
• que há necessidade de que sejam mapeados os processos produtivos que a empresa
realiza ou deseja realizar nos próximos anos;
• que há necessidade de avaliação e descrição taxativa dos lugares organizacionais para
os quais não é possível a terceirização de serviços;
• que há necessidade de identificação das atividades estratégicas e sensíveis, bem como
das áreas de competência diferencial da empresa, das funções baseadas no conhecimento de
informações vitais, das funções cuja missão seja o atendimento a obrigações legais de alta
responsabilidade e das funções críticas de negócio que possuam uma estrutura imprevisível
de risco;
• que constatou-se a existência de empregados terceirizados executando tarefas para as
quais recentemente foram realizados concursos públicos para a contratação de empregados,
sem que os aprovados tenha sido aproveitados dentro do prazo de validade;
• a insuficiência de dados relativos à eventual existência de condutas patrimonialistas de
determinados agentes no âmbito da empresa;
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 023.627/2007-5
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• que há necessidade de tratamento adequado ao instituto da terceirização por parte do
Poder Legislativo, ajustando o ordenamento jurídico às novas realidades, e do Poder
Executivo, regulamentando adequadamente a matéria;
a equipe de fiscalização propõe o apensamento do presente processo ao TC nº
023.627/2007-5, relativo à Fiscalização de Orientação Centralizada – FOC, para exame do
modelo de terceirização de serviços adotado no âmbito da Administração Federal Indireta, a
cargo da Secex/RJ, com a recomendação de que, quando da apreciação pelo colegiado
competente do presente processo:
1) seja determinado à Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras que:
a) mapeie, no prazo de seis meses, os processos de todas as suas unidades e áreas de
negócio em nível de detalhamento suficiente para identificar, a partir de critérios objetivos e
consistentes previamente definidos, as atividades e os serviços para os quais a terceirização é
desejável, possível ou vedada, de acordo com as conclusões do presente relatório de
auditoria, em consonância com o Plano de Negócios 2008-2012 e com o Plano Estratégico
Petrobras 2020;
b) reavalie seu plano de cargos e salários, em até três meses após o mapeamento indicado
no item anterior, detalhando a denominação, as atribuições, o quantitativo de cargos,
empregos e funções e a remuneração de cada um destes, necessários para que a empresa
implemente sua missão institucional;
c) elabore, no prazo de seis meses após a conclusão da reavaliação do plano de cargos e
salários, estudos no sentido de reavaliar todos os contratos de terceirização de serviço da
estatal, considerando as conclusões contidas no presente relatório de auditoria, remetendo
ao TCU, ao final, relatório conclusivo acerca da matéria, que deverá apresentar, dentre
outras informações:
i) as medidas que estão sendo tomadas para extinguir os contratos irregulares de
terceirizações de serviços, indicando o prazo para a implementação das mesmas;
ii) o total de contratos de terceirização de serviços em vigor na Petrobras:
(1) relativos a obras civis, industriais ou assemelhadas;
(2) relativos aos serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações;
(3) relativos aos serviços de informática;
(4) que não se referirem aos serviços indicados nos subitens anteriores;
iii) os valores envolvidos em cada uma das contratações;
iv) o número de trabalhadores envolvidos diretamente em cada uma das contratações, que
prestam serviços à estatal mediante empresa contratada;
v) o total de empregados da Petrobras;
vi) o total de vagas de empregos existentes na Petrobras;
vii) o total de vagas de cargos, empregos e funções a serem criados na Petrobras para
eliminar as terceirizações indevidas de trabalhadores;
viii) a proposta de cronograma para o preenchimento de tais vagas;
ix) o impacto econômico e financeiro do preenchimento de tais vagas;
d) elabore, para a realização dos próximos concursos públicos para contratação de
empregados da estatal, cronograma de admissões compatível com as necessidades de suas
unidades, bem como com a capacidade de treinamento dos novos empregados;
e) reveja imediatamente a descrição do objeto contratado em todos os contratos firmados
com empresas de prestação de serviços atualmente vigentes, passando a descrevê-los de
forma minuciosa e detalhada, sem que isso implique aumento nos valores contratados ou
prejuízo aos serviços prestados;
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f) abstenha-se de apresentar, nos editais de licitação para contratação de serviços,
descrição lacônica ou ambígua do objeto a ser contratado, dificultando, ou mesmo
impedindo, a verificação dos tipos e quantidades de serviços, e busque identificar
detalhadamente o tipo e a quantidade dos serviços que se desejam contratar, visando atender
ao disposto aos incisos I do art. 40, e I do art. 55, ambos da Lei nº 8.666/93;
g) elabore e implemente, em até seis meses, mecanismos que inibam a possibilidade de
utilização dos contratos com prestadoras de serviço para práticas patrimonialistas como
nepotismo, apadrinhamento ou favorecimento de amigos ou parentes de gestores ou outros
empregados da estatal;
h) oriente imediatamente seus empregados e gestores, em todos os níveis, quanto à forma
de se relacionarem com os empregados de empresas contratadas pela estatal, de forma a
evitar situações em que restem caracterizadas circunstâncias de pessoalidade e subordinação
entre estes e aqueles;
i) quando das futuras ações de fiscalização do TCU em empresas do Grupo Petrobras,
disponibilize, se formalmente solicitado pelos agentes regularmente investidos dos poderes a
que se referem os arts. 42 e 87 da Lei nº 8.443/92, amplo acesso aos sistemas corporativos
informatizados da estatal ou de suas subsidiárias, coligadas e controladas;
2) seja encaminhado o presente relatório de auditoria, para as providências que
entenderem cabíveis, com vistas ao tratamento adequado do instituto da terceirização por
parte dos três poderes:
a) aos presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, bem como aos líderes
da maioria e da minoria das duas casas legislativas federais;
b) ao Ministro das Minas e Energia;
c) ao Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão, com vistas ao encaminhamento
posterior ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais – DEST;
d) à Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidência da República;
e) ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho;
f) ao Ministério Público do Trabalho.’
A Senhora Secretária da 1ª Secex manifestou concordância com a proposta de mérito
apresentada pela equipe de auditoria, alterando a redação dos itens 1.c.i e 1.c.ii na forma a
seguir, excluindo os itens 1.c.iii e 1.c.iv:
‘1.c.i - total de contratos de terceirização de serviços em vigor na Petrobras, indicando,
para cada um, número, objeto, data de assinatura e de vigência (a última prevista), nome e
CNPJ da contratada, valor contratado, bem como número de trabalhadores envolvidos
diretamente em cada uma das contratações e respectivo valor pago, ambos relativos ao
último mês medido, discriminando da seguinte forma:
(1) relativos aos serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações;
(2) relativos aos serviços de informática;
(3) relativos a serviços de assessoramento e consultorias, identificando separadamente
aquelas prestadas nas dependências da empresa;
(4) que não se referirem aos serviços indicados nos subitens anteriores, excluindo os
relativos a obras civis, industriais ou assemelhadas,
1.c.ii - dos contratos citados acima, identificar aqueles considerados irregulares,
informando as medidas que estão sendo tomadas para extingui-los e o cronograma para sua
implementação;’
3.6 Ofícios encaminhados a outras unidades
Com o propósito de coletar mais dados e informações acerca da área de recursos
humanos e da utilização de mão-de-obra terceirizada para subsidiar os trabalhos de
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fiscalização foram endereçados ofícios de diligência as seguintes entidades (anexo 2):
Companhia Hidro Elétrica do São Francisco – CHESF; Companhia do Desenvolvimento dos
Vales do São Francisco e do Parnaíba – Codevasf; Empresa Brasileira de Pesquisa
Agropecuária – Embrapa; Serviço Federal de Processamento de Dados – SERPRO e Empresa
Gerencial de Projetos Navais – EMGEPRON. As respostas aos ofícios encontram-se no anexo 2.
4 Diagnóstico da terceirização na Administração Indireta
A prática de se terceirizar no âmbito da Administração Pública tem sido uma crescente,
consubstanciada em políticas de pessoal direcionadas aos órgãos e entidades, bastando
observar o incremento orçamentário naquelas rubricas ao longo da última década. Não
obstante, há que se considerar a diferença de regramento entre os setores público e privado.
Neste, cabe ao particular apenas não contrariar os normativos vigentes, em especial as leis
trabalhistas. Naquele, há a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público de provas
ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
consoante art. 37, incisos I e II da Constituição Federal, constituindo-se num instrumento
democrático de grande relevância.
A propósito, o texto constitucional vigente deu continuidade ao descrito na Carta Política
anterior, reforçando a intenção do legislador em propiciar condições isonômicas aos brasileiros
de acesso aos mais variados cargos e empregos públicos, evitando-se, desta forma, políticas
patrimonialistas observadas no passado, principalmente face o desempenho de tarefas
relevantes, muitas delas típicas de Estado, e o alto nível de desemprego no País.
Indubitavelmente, a seleção por critérios de meritocracia para se alcançar uma carreira
na Administração Pública Federal, Direta e Indireta, vai ao encontro de princípios consagrados
no ordenamento jurídico pátrio, quais sejam, os da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
A única hipótese de se ingressar no serviço público sem a prévia realização de concurso
se dá por intermédio das nomeações para cargo em comissão, declarado em lei de livre
nomeação e exoneração, já que o exercício das funções de confiança é exclusivo de servidores
ocupantes de cargo efetivo, nos termos da Emenda Constitucional n° 19/98 (incisos III e V, art.
37 da Constituição Federal). Em ambos os casos as atribuições se restringem a funções de
direção, chefia e assessoramento.
Ainda assim, com relação às nomeações para cargo em comissão, por força da referida
Emenda Constitucional, o texto reporta a fixação de percentuais mínimos a serem preenchidos
por servidores de carreira à disposição legal.
Imediatamente após a promulgação da Constituição Federal de 1988 algumas estatais
suscitaram dúvidas acerca da aplicabilidade de tal dispositivo (art. 37, II) face o também
previsto no art. 173. Essa questão foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal em 06.06.1990,
oportunidade onde foi corroborada a exigência de prévia aprovação em certame público às
admissões nos entes integrantes da Administração Indireta, data essa considerada por este
Tribunal como sendo um marco às empresas públicas e sociedades de economia mista. Essa
interpretação do Tribunal acabou por flexibilizar, portanto, as admissões em tais entidades
apenas no período compreendido entre 05.10.88 a 05.06.90, e ainda assim desde que
comprovada a contratação direta dos empregados, sem interveniência de terceiros.
Superada essa questão, após 06.06.1990, não há que se falar em dúvida acerca da
obrigatoriedade do concurso público para ingresso na Administração Pública. Não obstante, o
instituto da terceirização, idealizado e incentivado também no serviço público objetivando
desobrigar as empresas da realização de obrigações acessórias, se dedicando a finalística,
passou a ser desvirtuado, consistindo em contratações de locações de mão-de-obra disfarçadas
como sendo de serviços, tanto em substituição a tarefas inerentes ao plano de cargos e salários
das entidades, como na realização de atividades-fim, em detrimento da seleção por certame
público.
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O normativo vigente (Constituição Federal e normas legais e infra-legais), a farta
jurisprudência deste Tribunal e do Tribunal Superior do Trabalho – TST (Enunciado/Súmula n°
331) e a doutrina só admitem a terceirização de pessoal na Administração Pública quando
direcionada a atividade-meio, a exemplo dos serviços de vigilância, limpeza e manutenção, e
ainda assim, desde que inexistente a pessoalidade, habitualidade e subordinação direta.
No caso específico da Administração Indireta, enquanto restar a indefinição dos serviços
que poderão ser terceirizados, à luz do art. 9° do Decreto n° 2.271/97, sendo esta atribuição,
segundo entendimento do Tribunal, do Departamento de Coordenação e Governança das
Empresas Estatais – DEST, diante da extinção do Conselho de Coordenação das Empresas
estatais – CCE, a terceirização deverá ser orientada, por analogia, ao aplicado à Administração
Direta, conforme rol de atividades relacionadas (Acórdão nº 243/2002 – P; Decisões nºs 334/95
– P, 885/97 – P, 128/93 – P, 1465/2002 – P e 1471/2002-P).
Essas contratações, via contratos, convênios e demais ajustes, começaram a ser
detectadas por este Tribunal, em larga escala, em se tratando de estatais, por ocasião do
trabalho de Fiscobras 2002, quando da inconstitucionalidade das terceirizações de pessoal em
Furnas Centrais Elétricas S.A. e na Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear,
respectivamente, Decisões n°s 1.465/02 e 1.471/02 - Plenário.
Alguns trabalhos na área de terceirização, área-fim, se sucederam, a partir de iniciativa
do próprio Tribunal e por intermédio de representação parlamentar (Deputado José Carlos
Aleluia – TC 014.011/2005-7 – fls. 3/38 do anexo 2). São exemplos: Furnas Centrais Elétricas
S.A. (Decisão n° 1.465/02 e Acórdãos n°s 1487 e 1688/03; 253 e 1.557/05, todos do Plenário);
Eletrobras Termonuclear S.A - Eletronuclear (Acórdão n° 169/2004 – Plenário); Caixa
Econômica Federal – CEF (Acórdão n° 1.815/03 – Plenário e Termo de Ajuste de Conduta -
TAC firmado com o MPT); Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI (Acórdão n°
564/03 – Plenário); Boa Vista Energia S.A. – Bovesa (Acórdão n° 295/04 – 2ª Câmara);
Ministério do Trabalho e Emprego – MTE (Acórdãos n°s 2.695/03 e 593/05 – 1ª Câmara e
processo TC 013.327/2003-2); Empresa Brasileira de infra-estrutura Aeroportuária – Infraero
(processo TC 003.581/2004-2); Cobra Tecnologia S.A – COBRA(processo TC 006.023/2004-5).
Além disso, os dados informados no Relatório das Contas do Governo, exercício de 2004,
mostram o aumento expressivo nas despesas com terceirização no âmbito da Adm. Pública
Federal Direta, Autárquica e Fundacional (referência: despesas por natureza de despesa
detalhada, rubricas: (i) 33903500 - Serviços de Consultoria; (ii) 33903600 - Outros Serviços de
Terceiros - Pessoa Física; (iii) 33903700 - Locação de Mão-de-Obra; e, (iv) 33903900 - Outros
Serviços de Terceiros - Pessoa Jurídica), ano base 2003 (variação entre 2003 e 2004),
alcançando um percentual de 68%.
Situação similar constatada na Adm. Indireta (aumentos nas despesas com terceirização),
referência PDG (orçamento de custeio), rubricas: (i) 243000 - Serviços de terceiros; (ii) 243100
- Prestação de Serviço Técnico, Administrativo e Operacional; (iii) 243900 - Demais Serviços
de Terceiros.
A repetição desses achados de auditoria conduziu o Tribunal a promover trabalho
objetivando alcançar toda Administração Pública Federal. Num primeiro momento, decidiu
alcançar os órgãos integrantes da Administração Direta. O resultado foi apropriado no
Acórdão n° 1.520/06 – Plenário, oportunidade onde foi verificada em grande escala a prática
ilegal da terceirização de mão-de-obra, tendo como resultado a fixação de cronograma de
substituição daqueles terceirizados ilegais por concursados, num prazo de 04 anos.
Superada esta etapa, coube a esta Unidade Técnica a coordenação dos trabalhos na
Administração Pública Federal Indireta, intitulado ‘Tema de Maior Significância – TMS n° 03 –
Sub-item 3.1 – Terceirização da atividade fim dos entes da Administração Pública Federal’,
objetivando realizar um diagnóstico acerca da utilização de mão-de-obra terceirizada na
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execução de atividades-fim ou de tarefas inerentes ao plano de cargos e salários de empresa
pública ou sociedade economia mista.
Foram elaboradas as matrizes de planejamento, procedimentos e possíveis achados, com a
definição do Instituto de Resseguros do Brasil – IRB e o Departamento de Coordenação e
Governança das Empresas Estatais – DEST como entidades piloto a serem visitadas com vistas
a validar as referidas matrizes. Superada esta etapa, foram realizadas fiscalizações
concomitantes na Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras, Eletrosul Centrais Elétricas S.A e Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, trabalhos esses coordenados,
respectivamente, pela 1ª Secex, Secex/SC e Secex/RJ.
Os relatórios individualizados encontram-se no anexo 1, bem como nos TCs
024.157/2007-1 e 026.728/2007-1 (Juntados). As evidências da prática de terceirizações
inconstitucionais/ilegais restam consignadas. De registrar as ocorrências apontadas na
Petrobras, de grandes proporções, se comparadas às demais estatais.
5 Conclusão
A política de admissão de pessoal na Administração Pública Direta ou Indireta, quer seja
na esfera Federal, Estadual ou Municipal, num Estado Democrático de Direito, sustenta-se nos
Princípios Constitucionais, dentre outros, da Isonomia, Impessoalidade e Moralidade.
Esses princípios são tratados, particularmente, no art. 37 da Constituição Federal. Nos
termos do caput e inciso II, ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ‘ ‘II
- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;’.
Não obstante a regra ser clara e sadia, e indiscutivelmente um dos principais mecanismos
de proteção à Igualdade, desvirtuamentos nas admissões de pessoal foram observadas desde a
promulgação da atual Carta Política, em virtude de razões diversas, tais como intenção
governamental de privatização de algumas estatais, com a adoção de planos de incentivo ao
desligamento em alguns casos, restrições às contratações por questões de ordem financeiro-
orçamentária, dentre outras. Independentemente da motivação, o fato é que carece de
fundamentação legal o emprego do instrumento da terceirização nas contratações de pessoal da
forma observada nas estatais, para o exercício de atividades finalísticas e/ou previstas no plano
de cargos e salários dos órgãos/entidades.
É lícita a terceirização de serviços, que difere da locação de mão-de-obra, e ainda assim
somente aqueles relacionados à atividade-meio, sem a presença de pessoalidade (qualquer um
pode executar), habitualidade (trabalho não sazonal) e subordinação direta (coordenação do
preposto da contratada).
Nesse sentido a Jurisprudência deste Tribunal vai além, asseverando que a contratação de
prestação de serviços para a execução de atividades inerentes à atividade-fim da Administração
ou às suas categorias funcionais caracteriza contratação indireta e terceirização indevida de
atividades exclusivas dos servidores efetivos, com afronta à exigibilidade constitucional
concurso público nas admissões (CF, art. 37, II), e não se justifica nem mesmo em razão da
existência de déficit de pessoal (Acórdãos n°s 2.084/07 - P; 1.193/2006 - P; 256/05 - P; 341/04 -
P; 593/05 - 1ª C.; 975/05 - 2ª C).
Análise efetuada pelo Departamento de Coordenação e Governança das Empresas
Estatais – DEST, no que tange as autorizações de aumento de pessoal próprio solicitadas pelas
estatais, demonstrou não haver objeção às substituições de terceirizados ilegais por
concursados, desde que devidamente equacionada a relação econômico-financeira
(basicamente, redução de rubrica orçamentária de despesas com terceiros, por exemplo, e
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aumento de despesas com pessoal e encargos sociais), incluindo-se o cumprimento de metas de
superávit primário, e ainda considerando a impossibilidade de compensação, mas presentes às
devidas justificativas, pelo fato de importar aumento de despesas.
Portanto, depende das próprias estatais, resolvidas as questões de ordem econômico-
financeira, alterar sua estrutura de cargos/empregos, via aprovação do DEST, tendo a
Petrobrás, nesse particular, consoante Portaria Interministerial (MPOG e MME) n° 32, de
08/03/2001, autonomia para gerir seu quadro de pessoal, mantendo-se apenas o compromisso
de atingimento das metas de superávit primário.
A hipótese de não autorização governamental para aumento de quadro de pessoal,
independentemente da justificativa, deixando ao arbítrio do gestor a busca de alternativas à
melhor gestão da estatal, como a terceirização indevida, por exemplo, não os autoriza a
cometerem ilegalidades. A responsabilidade pela carência de pessoal e as conseqüências
porventura decorrentes, tais como risco de desabastecimento de energia, por exemplo, há de ser
da autoridade que der causa, seja pela ação (não autorização de aumento de cargos/empregos),
seja pela omissão (não encaminhamento de proposição as autoridades competentes).
Esses achados de auditoria, antes tratados individualmente, a exemplo das constatações
em Furnas e na Eletronuclear, pela relevância e particularidade, passaram a merecer, por parte
deste Tribunal, especial atenção. Nesse contexto se insere a metodologia de trabalho associada
aos Temas de Maior Significância – TMS, nos moldes idealizados no Plano Estratégico 2006-
2010 do Tribunal (meta n° 04 - Aperfeiçoamento da Administração Pública Federal), na busca
da ampliação do fenômeno, antes observados em fiscalizações tópicas, de análise abrangente de
processos de gestão no âmbito das unidades jurisdicionadas.
Esse foi o ponto de partida. Na busca de um diagnóstico acerca da terceirização, área-fim,
nas estatais, à semelhança do trabalho realizado na Administração Direta, Autárquica e
Fundacional, que resultou no Acórdão n° 1.520/06 – Plenário, o presente trabalho, intitulado
como TMS Terceirização – área-fim, buscou corroborar a sistemática das terceirizações
inconstitucionais/ilegais mediante amostra selecionada, de acordo com critérios de
materialidade das rubricas orçamentárias relacionadas a terceirização de pessoal/serviços e a
relevância da atividade desempenhada pelas estatais.
Nesse contexto, as auditorias realizadas no DEST, Petrobras, Eletrosul, IRB e BNDES, em
maior ou menor escala, levando-se em consideração a materialidade envolvida nos contratos de
terceirização e a diversidade de atividades/funções terceirizadas indevidamente, veio a
confirmar a terceirização inconstitucional nas estatais, a exemplo do constatado na
Administração Direta, Autárquica e Fundacional (Acórdão n° 1.520/06 – Plenário).
Muitos desses contratos de terceirização, após análise detida, especialmente das cláusulas
relacionadas ao objeto e descrição dos serviços, são simulados na forma de prestação de
serviços, configurando-se, em verdade, mera e simples locação de mão-de-obra, com a
perpetuação dos contratados que se transportam para outros contratos ou instrumentos afins, e
a conseqüente mantença das situações inconstitucionais. Em alguns casos, há inclusive a
comprovação de paternalismo, a demonstrar provimento imoral da Administração Pública que
perpassa a dimensão estrutural.
Enfim, constatado o vício constitucional no emprego dessas terceirizações de pessoal nas
empresas públicas e sociedades de economia mista, cabe aplicar o remédio jurídico apropriado
para a devida correção, qual seja, a substituição dos terceirizados atuando de forma ilegal por
concursados, aprovados em concurso público (art. 37, II da Constituição Federal), no âmbito
das 134 (cento e trinta e quatro) entidades integrantes da Administração Pública Federal
Indireta, das quais 17 (dezessete) são dependentes do orçamento fiscal, a exemplo do Acórdão
n° 1.520/06 – Plenário, adotado na Administração Direta, Autárquica e Fundacional, e outros
direcionados às estatais, tais como os Acórdãos n°s 169/04 e1.557/05, ambos do Plenário.
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Além disso, propor que o TCU firme entendimento no sentido de que, até a devida
regulamentação do art. 9º do Decreto nº 2.271/97, aplicam-se às estatais, por analogia, as
disposições daquele decreto dirigidas à Administração Direta.
6 Proposta de Encaminhamento
Diante da constatação da prática de terceirização inconstitucional na Administração
Pública Federal Indireta, e considerando os acórdãos e decisões deste Tribunal a respeito, tanto
em entidades da própria Administração Indireta (Furnas – Acórdão n° 1.557/05 - P,
Eletronuclear – Acórdão n° 169/04 - P e outras), quanto na Administração Direta, Autárquica e
Fundacional, notadamente o Acórdão n° 1.520/06 – Plenário, oportunidades onde foi
determinada a substituição gradual de trabalhadores terceirizados em situação irregular no
âmbito da Administração Pública Federal por servidores concursados, sugere-se, com base na
jurisprudência deste Tribunal, alicerçada nos Princípios da Legalidade, Impessoalidade,
Isonomia, Moralidade e Publicidade, além do Enunciado n° 331 do Tribunal Superior do
Trabalho - TST, o encaminhamento dos presentes autos ao gabinete do Ministro-Relator com
proposta de:
I) firmar entendimento no sentido de que, na ausência de normas que regulamentem o art.
9º do Decreto nº 2.271/97, aplicam-se às estatais, por analogia, as disposições daquele decreto
dirigidas à Administração Direta;
II) informar às empresas públicas e as sociedades de economia mista que este Tribunal
fixou o marco temporal de 06.06.1990 para convalidar as admissões de empregados das
empresas públicas e sociedades de economia mista realizadas sem o prévio concurso público,
considerando a obrigatoriedade deste a partir daquela data, consoante entendimento fixado no
TC 006.658/1989-0 (Anexo II da Ata nº 21/90 - DOU de 6.6.1990), e desde que referidas
admissões tenham ocorrido com a presença comprovada de pessoalidade e subordinação direta
entre eles e as referidas empresas públicas e sociedades de economia mista;
III) determinar às empresas públicas e as sociedades de economia mista, entes integrantes
da Administração Indireta, à exceção daqueles já alvo de acórdãos específicos, tendo em vista
que a contratação de prestação de serviços para execução de atividades inerentes à atividade
fim da Administração ou às suas categorias funcionais caracteriza contratação indireta e
terceirização indevida de atividades exclusivas dos servidores efetivos, com afronta à
exigibilidade constitucional concurso público nas admissões, com fundamento no que dispõem o
art. 37, inciso II da Constituição Federal e o art. 45 da Lei 8.443/92, que:
a) promova a substituição, no prazo de 04 anos contados da data da publicação deste
Acórdão, de todos os terceirizados que exercem atividade-fim por concursados, aprovados em
concurso público, adotando um percentual mínimo de 25% ao ano, de forma a manter
ininterruptas as atividades da estatal, e atendendo a políticas de seleção e treinamento de
pessoal;
b) mapeie, em até seis meses da decisão que vier a ser prolatada, os processos de todas as
suas unidades/áreas de negócio, em nível de detalhamento suficiente para identificar, a partir de
critérios objetivos e consistentes previamente definidos, as atividades e os serviços para os quais
a terceirização é desejável, possível ou vedada, de acordo com as conclusões do presente
relatório da auditoria, complementarmente ao disposto no item I acima, encaminhando o
resultado do levantamento efetuado à Secretaria-Geral de Controle Externo do Tribunal de
Contas da União – Segecex/TCU, por intermédio do respectivo ministério supervisor;
c) reavalie seu plano de cargos e salários, em até três meses após o mapeamento indicado
no item anterior, detalhando a denominação, as atribuições, o quantitativo de cargos, empregos
e funções e a remuneração de cada um destes, necessários para que a empresa implemente sua
missão institucional, complementarmente ao disposto no item I acima, encaminhando o
resultado do levantamento efetuado à Secretaria-Geral de Controle Externo do Tribunal de
Contas da União – Segecex/TCU, por intermédio do respectivo ministério supervisor;
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d) elabore, no prazo de seis meses após a conclusão da reavaliação do plano de cargos e
salários, estudos no sentido de reavaliar todos os contratos de terceirização de serviço da
estatal, considerando as conclusões contidas no presente relatório de auditoria, remetendo à
Secretaria-Geral de Controle Externo do Tribunal de Contas da União – Segecex/TCU, ao final,
relatório conclusivo acerca da matéria, que deverá apresentar, dentre outras informações:
i) total de contratos de terceirização de serviços em vigor na empresa, indicando, para
cada um, número, objeto, data de assinatura e de vigência (a última prevista), nome e CNPJ da
contratada, valor contratado, bem como o número de trabalhadores envolvidos diretamente em
cada uma das contratações e respectivo valor pago, ambos relativos ao último mês medido,
discriminado da seguinte forma:
(1) relativos aos serviços de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,
copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e
instalações;
(2) relativos aos serviços de informática;
(3) relativos a serviços de assessoramento e consultorias, identificando separadamente
aquelas prestadas nas dependências da empresa;
(4) que não se referirem aos serviços indicados nos subitens anteriores, excluindo os
relativos a obras civis, industriais ou assemelhadas;
ii) dos contratos citados acima, identificar aqueles considerados irregulares, informando
as medidas que estão sendo tomadas para extingui-los e o cronograma para sua implementação;
iii) o total de empregados da empresa;
iv) o total de vagas de empregos existentes na empresa;
v) o total de vagas de cargos, empregos e funções a serem criados para eliminar as
terceirizações indevidas de trabalhadores;
vi) a proposta de cronograma para o preenchimento de tais vagas;
vii) o impacto econômico e financeiro do preenchimento de tais vagas (relação: aumento
da rubrica despesas de pessoal X redução em rubricas relacionadas a contratação de terceiros);
e) elabore, para a realização dos próximos concursos públicos para contratação de
empregados da estatal, cronograma de admissões compatível com as necessidades de suas
unidades, bem como com a capacidade de treinamento dos novos empregados;
f) reveja, imediatamente, a descrição do objeto contratado em todos os contratos firmados
com empresas de prestação de serviços atualmente vigentes, passando a descrevê-los de forma
minuciosa e detalhada, sem que isso implique aumento nos valores contratados ou prejuízo aos
serviços prestados;
g) abstenha-se de apresentar, nos editais de licitação para contratação de serviços,
descrição lacônica ou ambígua do objeto a ser contratado, dificultando, ou mesmo impedindo, a
verificação dos tipos e quantidades de serviços, e busque identificar detalhadamente o tipo e a
quantidade dos serviços que se desejam contratar, visando atender ao disposto aos incisos I do
art. 40, e I do art. 55, ambos da Lei nº 8.666/93;
h) elabore e implemente, em até seis meses, mecanismos que inibam a possibilidade de
utilização dos contratos com prestadoras de serviço para práticas patrimonialistas como
nepotismo, apadrinhamento ou favorecimento de amigos ou parentes de gestores ou outros
empregados da estatal;
i) oriente, imediatamente, seus empregados e gestores, em todos os níveis, quanto à forma
de se relacionarem com os empregados de empresas contratadas pela estatal, de forma a evitar
situações em que restem caracterizadas circunstâncias de pessoalidade e subordinação entre
estes e aqueles;
j) faça constar no processo de contas anuais informações acerca das medidas que vêm
sendo tomadas para realizar a substituição dos empregados terceirizados, incluindo as
seguintes informações, além de outras que julgue necessárias: quadro de pessoal, concursos
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realizados e em andamento (discriminando os cargos contemplados em cada um dos concursos e
número de vagas), quantidade de empregados concursados já contratados e número de
substituições já realizadas, por cargo;
IV) determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES que:
a) por ocasião da contratação de serviços da natureza especificada no objeto do Contrato
OCS n.º 23/05 , justifique a impossibilidade de provimento, por parte do corpo técnico do
Banco, dos subsídios necessários para a análise da situação econômico-financeira das
instituições financeiras em geral, fundamentais para as atividades próprias de classificação de
risco, bem como de instituição de limites de crédito;
b) a teor das disposições contidas no art. 1º, § 2º, do Decreto n.º 2.271/97, na Decisão n.º
1.471/2002–Plenário e no Contrato OCS n.º 224/2006, adote as medidas cabíveis com vistas à
regularização da carreira de Técnico de Arquivo, incluída no PECS pela Resolução BNDES n.º
1.436/2007, tão logo haja disponibilidade de vagas suficientes para a realização do pertinente
concurso público;
c) tendo por referencial o Contrato OCS n.º 105/07, promova a adequação da alínea ‘i’ do
item 2.1 do Anexo A da Resolução n.º 930/98, com a redação dada pela Resolução n.º 1436/07,
a fim de desonerar os advogados do quadro de pessoal da estatal da função de desempenhar
serviços jurídicos ligados às relações trabalhistas dos empregados e ex-empregados do Banco;
V) remeter cópia do Relatório de auditoria do BNDES (fls. 199/226 do anexo 1) à 5ª
SECEX para exame em conjunto e confronto com as próximas contas do Banco e avaliar a
conveniência e oportunidade de realizar a audiência do Sr. Luciano Coutinho, Presidente do
BNDES, para que, em vista das informações prestadas em atendimento aos Ofícios de
Requisição n.º 5-615/2007 e 6-615/2007 (fls. 190/198, Anexo 1), apresente razões de justificativa
para o provimento de funções de confiança com agentes estranhos aos quadros do BNDES e sem
vínculo com órgão ou entidade da Administração direta ou indireta, em contrariedade ao
mandamento contido no inciso V do art. 37 da Constituição da República, bem como nos itens
3.1.2 e 3.1.4 do Regulamento Geral de Pessoal do PECS.;
VI) determinar à Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras que quando das futuras ações de
fiscalização do TCU em empresas do Grupo Petrobras, disponibilize, se formalmente solicitado
pelos agentes regularmente investidos dos poderes a que se referem os arts. 42 e 87 da Lei nº
8.443/92, amplo acesso aos sistemas corporativos informatizados da estatal ou de suas
subsidiárias, coligadas e controladas;
VII) determinar à Controladoria-Geral da União, com fundamento no art. 74, incisos II e
IV, da CRFB/88, que faça constar das prestações de contas anuais das empresas públicas e
sociedades de economia mista observações sobre o cumprimento do cronograma proposto para
substituição de trabalhadores terceirizados por servidores concursados;
VIII) determinar à Segecex que cientifique todas as Unidades Técnicas do TCU deste
acórdão;
IX) determinar às Unidades Técnicas competentes do TCU que, a partir dos levantamentos
efetuados em atendimento ao item III, alíneas ‘b’, ‘c’ e ‘d’, promovam o monitoramento da
substituição do pessoal terceirizado prestando serviços às respectivas empresas públicas e
sociedades de economia mista por efetivos contratados, via concurso público, consoante art. 37,
inciso II da Constituição Federal, de forma que esta se verifique nos prazos estabelecidos no
cronograma elaborado por aquelas entidades;
X) dar conhecimento deste acórdão, acompanhado do voto e do relatório que o
fundamentam, para as providências que entenderem cabíveis, com vistas ao tratamento
adequado do instituto da terceirização:
a) aos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal;
b) ao Presidente da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do
Congresso Nacional;
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c) ao Presidente da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da
Câmara dos Deputados;
f) aos Ministros de Estado;
g) ao Procurador-Geral da República;
h) ao Procurador-Geral do Ministério Público do Trabalho;
i) ao Presidente do Tribunal Superior do Trabalho;
k) ao Diretor do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais –
DEST; e,
l) ao Controlador-Geral da União;
XI) arquivar o presente processo.”
É o Relatório.
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VOTO
O presente feito versa sobre Fiscalização de Orientação Centralizada – FOC, coordenada
pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro – Secex/RJ, que teve como objetivo
traçar um panorama sobre a conformidade dos contratos de terceirização de mão-de-obra no âmbito da
Administração Pública Federal Indireta (Tema de Maior Significância – TMS nº 3), especificamente
nas empresas estatais federais, em cumprimento ao Acórdão nº 1.655/2007-TCU-Plenário (Sessão
Reservada).
2. Preliminarmente, considero oportuno trazer a definição de empresa estatal federal trazida
pelo Decreto nº 6.021, de 22/1/2007, que criou a Comissão Interministerial de Governança Corporativa
e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR:
“Art. 1º (...)
Parágrafo único. Para os fins deste Decreto, consideram-se:
I - empresas estatais federais: as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas
subsidiárias e controladas e demais sociedades em que a União, direta ou indiretamente,
detenha a maioria do capital social com direito a voto;” (grifei).
3. Mediante o Acórdão nº 1.520/2006-Plenário, esta Corte apreciou o cronograma proposto
pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG para diminuir gradualmente, entre os
anos de 2006 e 2010, a terceirização irregular de postos de trabalho na Administração Pública Federal
Direta, autárquica e fundacional, mediante a substituição dos terceirizados por servidores concursados.
Todavia, conforme destacado pelo relator, eminente Ministro Marcos Vinicios Vilaça, a proposta não
abrangeu as empresas públicas e sociedades de economia mista.
4. Consoante visto no relatório precedente, foram propostos os objetivos abaixo:
a) identificar a utilização de mão-de-obra terceirizada na execução de atividades-fim ou de
tarefas inerentes ao plano de cargos de salários das empresas públicas e sociedades de economia mista;
b) quantificar o número de postos de trabalho que deveriam ser preenchidos mediante
concurso público e/ou criados naquelas entidades com vistas a substituir esse pessoal terceirizado;
c) apresentar, se possível, proposta de cronograma para implemento dessa substituição; e
d) promover análise dos reflexos da atuação do Departamento de Coordenação e
Governança das Empresas Estatais – DEST nas políticas de gestão de pessoas das entidades
fiscalizadas.
5. As auditorias foram realizadas no DEST, no Instituto de Resseguros do Banco do Brasil –
IRB, no Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, na Eletrosul Centrais
Elétricas S.A. e na Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras.
6. Em linhas gerais, o quadro evidenciado pelas equipes técnicas desta Casa expõe diversas
irregularidades decorrentes do desvirtuamento do instituto da terceirização nas empresas públicas e
sociedades de economia mista, em desacordo com as disposições do Decreto nº 2.271/1997,
caracterizando, consequentemente, burla ao dever constitucional de realização de concurso público
(art. 37, inciso II, da Constituição Federal).
7. Foi possível levantar um número significativo de trabalhadores exercendo atividades
integrantes, em princípio, do escopo finalístico das entidades. Os achados revelaram, ainda, o exercício
de funções por terceirizados previstas em planos de cargos e salários. No BNDES, identificaram-se
funções gratificadas sendo desempenhadas por pessoas estranhas aos quadros da empresa e não
vinculadas a órgão ou entidade da administração pública.
8. Ao final, propôs a Secex/RJ, no relatório consolidado, que o Tribunal adote as
providências sintetizadas abaixo:
a) firme entendimento no sentido de que, na falta de normas que regulamentem o art. 9º do
Decreto nº 2.271/1997, sejam aplicadas às estatais, por analogia, as disposições desse normativo
dirigidas à Administração Direta;
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b) determine às empresas públicas e sociedades de economia mista, exceto as já
fiscalizadas pelo Tribunal, que:
b.1) substituam, no prazo de 4 (quatro) anos, todos os terceirizados que estejam exercendo
atividade-fim por empregados aprovados em concurso público, numa taxa de 25% por ano, de modo a
não prejudicar o andamento das atividades nas empresas;
b.2) mapeiem, em até 6 (seis) meses a contar da decisão que vier a ser prolatada, os
processos de todas as unidades/áreas de negócio passíveis de terceirização de mão-de-obra,
encaminhando os resultados à Secretaria-Geral de Controle Externo deste Tribunal – Segecex;
b.3) reavaliem seus planos de cargos e salários em até 3 (três) meses após o mapeamento
indicado na alínea anterior;
b.4) em seguida elaborem, no prazo de 6 (seis) meses, estudos no sentido de reavaliar todos
os contratos de terceirização em execução, e remetam relatório conclusivo à Segecex, o qual deve
conter, dentre outras informações, a separação dos contratos pela sua natureza (conservação, limpeza,
segurança, informática, assessoramento, consultoria, e outras); aqueles considerados irregulares e as
medidas adotadas para extingui-los; proposta de cronograma para o preenchimento das vagas por
empregados concursados e o impacto econômico-financeiro decorrente dessa medida;
b.5) elaborem, para a realização dos próximos concursos públicos para contração de
empregados da estatal, cronograma de admissões compatível com as necessidades de suas unidades,
bem como com a capacidade de treinamento dos novos empregados;
b.6) revejam imediatamente as descrições dos objetos dos contratos de prestação de
serviços atualmente vigentes, aumentando-se o grau de detalhamento;
b.7) abstenham-se de apresentar, nos editais para contratação de serviços, descrição
lacônica ou ambígua do objeto a ser contratado, e identifiquem detalhadamente o tipo e a quantidades
dos serviços, em atenção aos arts. 40, inciso I, e 55 da Le nº 8.666/1993;
b.8) elaborem e implementem, em até 6 (seis meses), mecanismos que inibam a
possibilidade de utilização dos contratos com prestadores de serviço para práticas patrimonialistas
como nepotismo, apadrinhamento ou favorecimento de amigos ou parentes de gestores ou outros
empregados;
b.9) orientem seus empregados e gestores, em todos os níveis, quanto à forma de se
relacionarem com os empregados de empresas contratadas, de forma a evitar situação em que restem
caracterizadas circunstâncias de pessoalidade e subordinação entre estes e aqueles;
b.10) façam constar, no processo de contas anual, as medidas que vêm sendo tomadas para
realizar a substituição dos empregados terceirizados;
c) expeça determinações específicas ao BNDES relativas a três contratos fiscalizados;
d) remeta cópia do relatório de auditoria do BNDES à 5ª Secex, para que o examine em
conjunto e confronto com as próximas contas do Banco, bem como avalie a conveniência e
oportunidade de promover a audiência do Sr. Luciano Coutinho, então Presidente, em razão da
irregularidade concernente ao provimento de funções de confiança a agentes estranhos aos quadros da
estatal, sem vínculo com órgão ou entidade da Administração Direta ou Indireta, em desacordo com o
art. 37, inciso V, da Constituição Federal, e com os itens 3.1.2 e 3.1.4 do Regulamento Geral de
Pessoal do PECS;
e) determine à Petrobras que, quando das futuras ações de fiscalização do TCU em
empresas do Grupo Petrobras, disponibilize, se formalmente solicitada por auditores federais de
controle externo, amplo acesso aos sistemas corporativos informatizados da estatal ou de suas
subsidiárias, coligadas ou controladas, em vista do que dispõem os arts. 42 e 87 da Lei nº 8.443/1992;
f) determine à Controladoria-Geral da União – CGU que faça constar das prestações de
contas anuais das empresas públicas e sociedades de economia mista observações sobre o
cumprimento do cronograma proposto para substituição de trabalhadores terceirizados por empregados
concursados;
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g) expeça determinações às unidades deste Tribunal visando ao monitoramente de algumas
determinações e ao envio de cópia da deliberação que vier a ser prolatada a diversas autoridades dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário; e
h) arquive o processo.
9. Ultrapassados estes parágrafos introdutórios, passo ao exame da matéria, iniciando por
traçar um histórico acerca do fenômeno da terceirização na Administração Pública brasileira.
II – Terceirização na Administração Pública brasileira- Breve histórico
10. A terceirização na Administração Pública brasileira teve como marco normativo inicial o
Decreto-lei nº 200/1967 – que instituiu as bases para ampla reforma administrativa –, como forma de
impedir o crescimento desmesurado da máquina pública (art. 10, § 7º).
11. Em seguida, no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 5.645/1970 – revogada pela Lei
nº 9.527/1997 –, o legislador ordinário, com fundamento no § 7º do art. 10 do Decreto-lei nº 200/1967,
estabeleceu que as atividades relativas a transporte, conservação, custódia, operação de elevadores,
limpeza e outras assemelhadas seriam, preferencialmente, objeto de execução indireta.
12. Contudo, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o instrumento da
terceirização de mão-de-obra não avançou como era de se esperar, principalmente face à possibilidade
de contratação de pessoal sem exigência de concurso público nas empresas estatais.
13. Com o advento da nova ordem constitucional – e com ela a obrigatoriedade de realização
de concurso público na Administração Indireta –, aliada à diminuição maciça de pessoal no serviço
público por força das medidas adotadas no Governo Collor, vieram à tona diversos casos de
terceirização ilegal e de contratação temporária sem que estivesse configurado excepcional interesse
público (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal).
14. A Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer o conceito de “serviço” (art. 6º, inciso II), consignou
rol exemplificativo de atividades que se enquadram nessa definição (demolição, conserto, instalação,
montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,
publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais), fornecendo ao intérprete mais subsídios para a
contratação de empresas prestadoras de serviço.
15. Em dezembro de 1993, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, influenciado pelos
normativos aplicáveis à terceirização na esfera pública, editou a Súmula de Jurisprudência nº 331,
passando a reconhecer a licitude dos contratos de prestação de serviços voltados a atividades auxiliares
ou de apoio conhecidas como “atividades-meio”. A súmula firmou, ainda, entendimento de que a
contratação irregular de trabalhador, mediante contrato de terceirização irregular, não gera vínculo
empregatício com órgãos e entidades da Administração Pública, haja vista a exigência constitucional
de prévio concurso público.
16. Posteriormente, o Poder Executivo, visando a regulamentar o § 7º do art. 10 do Decreto-lei
nº 200/1967, editou o Decreto nº 2.271/1997, cujo art. 1º assim dispõe:
“Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional
poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou
complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes,
informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios,
equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.
§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição
legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do
quadro geral de pessoal.” (grifei)
17. Coube ao extinto Conselho de Coordenação das Empresas Estatais – CCE a incumbência
de disciplinar, por meio de resoluções, as contratações de prestadores de serviços no âmbito das
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empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 9º daquele decreto. Essa
providência nunca foi cumprida pelo CCE. Do mesmo modo, o DEST, ao assumir as competências
daquele conselho, até o presente momento permaneceu omisso quanto à edição das tais resoluções no
intuito de regulamentar o mencionado dispositivo.
18. Esse movimento de flexibilização das contratações de pessoal em atividades não
integrantes do núcleo estratégico e finalístico dos órgãos e entidades integrantes da Administração
Direta continuou com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, trazido pela Emenda
Constitucional (EC) nº 19/1998. Essa reforma alterou e inseriu vários comandos constitucionais,
visando ao aumento de desempenho do setor público. Foi naquele momento que o princípio da
eficiência assumiu lugar no caput do art. 37 do texto constitucional, ao lado dos demais princípios
norteadores da Administração Pública.
19. Uma das formas encontradas para a redução dos gastos públicos com pessoal, na citada
emenda, foi o fim do regime jurídico único (estatutário), mediante alteração dos arts. 39 e art. 41 do
texto constitucional. Com essa medida, pretendia o Governo garantir estabilidade no serviço público
apenas aos servidores nomeados para cargo de provimento efetivo, visando também ao fortalecimento
das carreiras típicas de Estado, ao mesmo tempo em que buscava instituir regime de contratação de
empregados públicos na Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Essa tentativa restou
frustrada pelo Poder Judiciário, por meio da edição da Súmula TST nº 390 e do julgamento cautelar na
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2135-4, ocasião em que o STF, liminarmente, suspendeu a
eficácia do dispositivo da EC nº 19/1998 que alterara o caput art. 39 da Constituição.
20. A partir desse momento observou-se crescimento vertiginoso do fenômeno da terceirização
de mão-de-bra. O administrador público, diante da obrigatoriedade de realizar concurso público e, ao
mesmo tempo, de reduzir gastos com pessoal – vale ressaltar a instituição, pela Lei Complementar
nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF) de limites para gastos dessa natureza no âmbito
dos entes públicos –, passou fortemente a lançar mão desse mecanismo.
21. Nesse contexto, cresceu o número de contratos ilegais de terceirização de mão-de-obra da
Administração Direta e Indireta, cujos objetos têm usualmente ultrapassado o conceito de atividade
acessória e instrumental aos assuntos que constituem área de competência legal dos órgãos ou
entidades, contrariamente ao que prescreve o art. 1º do Decreto nº 2.271/1997. No plano institucional,
trata-se de apropriação indevida de cargos e funções públicas, configurando expressa violação à regra
geral do concurso público disciplinada pelo art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
22. A jurisprudência deste Tribunal é repleta de julgados nos quais se verificou a situação
descrita no item anterior, muitos deles resultados de fiscalizações em empresas públicas e sociedades
de economia mista (v.g. Acórdãos nºs 564/2003, 169/2004, 253/2005 e 1.557/2005, todos do Plenário),
conforme anotado no relatório consolidado de auditoria.
23. Abordo, no tópico seguinte, questões relacionadas com as competências do Departamento
de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, do Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão – MPOG.
III – Competências do DEST/MPOG
24. Consoante exposto no relatório de auditoria consolidado, atualmente a competência
regulamentar do art. 9º do Decreto nº 2.271/1997 recai sobre o DEST, órgão de assistência direta e
imediata ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, ligado à Secretaria-Executiva,
cujas competências estão definidas no Anexo 1 do Decreto nº 7.063, de 13/10/2010, dentre as quais
destaco as seguintes:
“(...)
Art. 6º Ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais compete: II - promover a articulação e a integração das políticas das empresas estatais, propondo
diretrizes e parâmetros de atuação, inclusive sobre a política salarial e de benefícios e vantagens e
negociação de acordos ou convenções coletivas de trabalho;
(...)
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VI - coordenar o Grupo Executivo da Comissão Interministerial de Governança Corporativa e
de Administração de Participações Societárias da União - CGPAR, bem como exercer as atribuições
de Secretaria-Executiva da Comissão;
(...) XII - contribuir para o aumento da eficiência e transparência das empresas estatais e para o
aperfeiçoamento e integração dos sistemas de monitoramento econômico-financeiro, bem como para
o aperfeiçoamento da gestão dessas empresas.”
25. O Decreto nº 6.021, de 22/1/2007, por sua vez, criou a Comissão Interministerial de
Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR,
atribuindo-lhe competências para aprovar diretrizes e estratégias relacionadas à participação acionária
da União nas empresas estatais federais, com vistas à promoção da eficiência na gestão, inclusive
quanto à adoção das melhores práticas de governança corporativa (art. 3º, inciso I, alínea “b”).
26. Ao Grupo Executivo da CGPAR, cuja coordenação é de competência do DEST, compete,
nos termos do art. 5º, inciso I, do citado decreto, formular propostas de diretrizes globais e estratégias para
submeter à apreciação da CGPAR. 27. De se perceber, pois, que o ordenamento jurídico em vigor confere ao DEST competências
para atuar junto às empresas estatais, formulando propostas conjuntas e integradores de suas políticas,
sempre em prol do incremento da eficiência na gestão. Nessa linha, vale dizer, enquadra-se a
competência assumida em virtude da extinção do CCE (art. 9º do Decreto nº 2.271/1997), qual seja, a
de editar resoluções visando à regulamentação de atividades sujeitas à contratação de empresas
prestadoras de serviços terceirizados. Como coordenador do Grupo Executivo do CGPAR, compete-
lhe, ainda, a operacionalização das competências atribuídas à CGPAR, formulando propostas a serem
submetidas à sua apreciação.
28. Por intermédio do Acórdão nº 243/2002-Plenário, o Tribunal recomendou ao DEST que
adotasse providências “no sentido de regulamentar as contratações visando à prestação de serviços,
efetuadas por empresas públicas, sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta
ou indiretamente pela União, competência prevista no art. 9º do Decreto nº 2.271/97”, medida que, até
o momento, não surtiu efeito, pois, como visto, inexiste no ordenamento jurídico brasileiro
regulamentação própria para o caso das empresas estatais.
29. Cumpre noticiar que o Projeto de Lei nº 5.345/2009 – que trata da instituição do estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias a que se refere o
art. 173, § 1º, da Constituição Federal – visa suprir parcialmente a omissão legislativa retratada acima,
ao dispor que as atividades finalísticas dessas entidades “serão executadas exclusivamente por seus
próprios empregados, vedada a contratação de terceiros” (art. 9º).
30. Vencidas estas etapas iniciais, passo a tratar do mérito das conclusões e encaminhamentos
propostos na presente fiscalização.
IV – Mérito 31. De maneira geral, alinho-me às conclusões a que chegaram as unidades técnicas
envolvidas nesta fiscalização, bem como à essência do encaminhamento consolidado proposto pela
Secex/RJ, ressalvadas as considerações que se seguem. De fato, a situação evidenciada é preocupante,
na medida em que revela número significativo de empregados terceirizados ocupando postos devidos a
empregados concursados, contrariando o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, seja exercendo
funções previstas nos planos de cargos e salários, seja em atividades finalísticas das entidades.
32. No caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, este Tribunal tem
corretamente aplicado o Decreto nº 2.271/1997, por analogia, ante a falta de regulamentação da
matéria, conforme visto em linhas anteriores. Ademais, tem seguido a orientação contida na Súmula
TST nº 331, segundo a qual o reconhecimento da terceirização legítima, que alcança apenas os
serviços ligados à atividade-meio do tomador, depende da inexistência de relação de pessoalidade e
subordinação direta entre empregados terceirizados e agentes públicos.
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33. Reconheço que alguns fatores contribuíram para a deflagração de contratos irregulares de
terceirização na Administração Pública. Não se pode atribuir aos gestores culpa integral por tais
ocorrências. O cenário político e econômico do início da década de 90, marcado por pressões
desestatizantes de algumas empresas governamentais, aliado ao esvaziamento da máquina pública em
função das medidas adotadas pelo governo da época, exigiram dos gestores medidas tempestivas para
enfrentar, em contrapartida, o crescimento da demanda por serviços públicos. Isso contribuiu para a
consumação de diversas irregularidades decorrentes da celebração de contratos temporários e de
terceirização de mão-de-obra.
34. Posição semelhante tem sido perfilhada por esta Corte em outras oportunidades, a exemplo
da Decisão nº 1.465/2002-Plenário; reproduzo, por pertinente, excerto do voto condutor, da lavra do
eminente Ministro Ubiratan Aguiar, que ora nos digna na Presidência desta Corte:
“(...)
11.Desse modo, há que se compreender a difícil situação dos administradores, pois eles
tiveram que optar entre cumprir a determinação de não realizar concurso público e nem
promover contratação de pessoal para o seu quadro e a de executar os programas de trabalho
fixados pelo Governo Federal e aprovados pelo Congresso Nacional por meio do Orçamento da
União, ou seja executar serviços públicos relevantes para o país.
12.Assim, entendendo as razões que levaram os administradores da entidade a efetuar
contratação de mão-de-obra indireta, objetivando suprir a carência de pessoal para executar
atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo Plano de Cargos de Furnas, para
o cumprimento de sua missão, manifesto-me de acordo com as proposições uniformes da
Unidade Técnica, no sentindo de acolher excepcionalmente as razões de justificativa
apresentadas pelos responsáveis quanto à matéria.”
35. Os achados demonstram que cada entidade fiscalizada atua com autonomia e
independência para definir quais serviços podem ser objeto de terceirização, o que não poderia ser
diferente em virtude da ausência de parâmetros normativos destinados exclusivamente às estatais.
36. A fiscalização efetuada na Eletrosul pela Secex/SC expôs a ocorrência de trabalhadores
terceirizados exercendo atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da
empresa. Diversos contratos foram celebrados para suprimento de mão-de-obra nos denominados
“postos de serviços”, basicamente para supervisão de qualidade de obras e serviços relacionados a
linhas de transmissão e subestações. Os achados evidenciaram que tais postos eram ocupados por ex-
funcionários da companhia, contratados por mais de uma empresa em alguns casos, caracterizando
relação de subordinação, constância na prestação dos serviços e pessoalidade. Constatou-se ainda
predominância de um grupo de empresas nos contratos dessa natureza. Sobre esse tipo de influência
prejudicial da terceirização no plano institucional transcrevo, pela pertinência ao caso concreto, as
palavras de Helder Santos Amorim:
“(...)
Por outro lado, a crescente presença dos interesses lucrativos no interior da máquina
estatal, por meio das empresas terceirizadas, constitui fator de predomínio do capital privado
sobre interesses sociais.
Por meio da terceirização, o capital se organiza estrategicamente em todos os vieses da
máquina estatal na defesa dos interesses de mercado, em privilégio de camadas empresariais
muito restritas da sociedade, acentuando o ambiente propício à promiscuidade entre o público e
o privado, e aprofundando o caráter patrimonialista das relação entre os governos e as elites
econômicas.
O corporativismo das elites burocráticas, de servidores públicos privilegiados, firmemente
combatido pela Reforma do Aparelho do Estado, acaba substituído pelo corporativismo das
empresas empreiteiras, prestadores de serviços, não menos agressivo na colonização privada do
espaço estatal.” (in A terceirização no serviço público: à luz da nova hermenêutica
constitucional. Helder Santos Amorim. São Paulo: LTr, 2009. pp. 76).
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37. As auditorias realizadas no BNDES e na Petrobras expuseram dificuldades em se
estabelecer distinção entre as atividades típicas e estratégicas voltadas à finalidade negocial da
empresa (atividades-fim) e aquelas acessórias ou instrumentais necessárias ao apoio das primeiras
(atividades-meio).
38. O Contrato nº 23/2005 foi celebrado entre o BNDES e a empresa Lopes Filho & Assoc.
Consultores de Investimentos Ltda. com vistas à prestação de serviços de fornecimento de subsídios
técnicos para a análise da situação econômico-financeira e aspectos qualitativos dos agentes
financeiros do Banco, por meio do produto Riskbank. Em princípio, a unidade técnica considerou
tratar-se de atividade típica e, portanto, não sujeita a terceirização. Após explicações apresentadas
pelos gestores, entendeu que elas não foram suficientes para esclarecer a impossibilidade de realização
de tais serviços por profissionais de seu quadro. Por essa razão, propôs a expedição de determinação à
entidade para que, em casos assemelhados, apresente justificativas detalhadas sobre o porquê da
contratação.
39. Parece-me, à primeira vista, que os serviços contratados tiveram como objetivo o
fornecimento de informações específicas, por meio de ferramenta singular no mercado, para uso pela
área técnica do Banco responsável pela classificação de risco das instituições financeiras, esta, sim,
de natureza finalística. Nesse caso, as justificativas apresentadas pelos gestores não se mostram
desarrazoadas.
40. Já o Contrato nº OCS 58/2007 teve como objeto o fornecimento de prognósticos, análises
de tendências, aconselhamento estratégico e análise de fornecedores, bens e serviços da área de
Tecnologia da Informação – TI. Quanto a esse, concordo com a unidade técnica. Realmente, o
instrumento objetivou o fornecimento de subsídios ao desenvolvimento das atribuições da área de TI
da empresa, composta por profissionais do seu quadro. Reconheço a pertinência da terceirização. Os
serviços inserem-se, indiretamente, como atividades auxiliares da atividade-meio relativa aos serviços
de TI do Banco.
41. Por meio de investigação detida de alguns contratos celebrados pela Petrobras, a equipe de
auditoria da 1ª Secex constatou que, embora muitos dos serviços terceirizados estivessem ligados a
atividades-fim, neles não se verificou a presença de conteúdo sensível ou estratégico. Por essa razão,
entendeu a 1ª Secex que não haveria óbices em terceirizá-los, desde que atendidos “os pressupostos de
serem as contratações moralmente lícitas e comprovadamente legais e eficientes”. Contudo, o exame
minucioso dos casos concretos explicitou a ocorrência de fortes indícios de habitualidade, pessoalidade
e subordinação na relação de alguns trabalhadores das prestadoras com a Petrobras.
42. Numa amostra de quase 144.000 (centro e quarenta mil) trabalhadores terceirizados, a
equipe apontou que aproximadamente 47.000 (quarenta e sete mil), ou 33%, trabalhavam na estatal há
mais de 2 (dois) anos, configurando fortes indícios de habitualidade e pessoalidade, e com
possibilidades de subordinação. A investigação apontou também que, em muitos casos, os
trabalhadores apenas mudavam de empregador, de acordo com a continuidade dos contratos
celebrados pela Petrobras. Ressalto que a avaliação referente ao quesito “subordinação” restou
presumida pela equipe da 1ª Secex face à constatação de relações de habitualidade e pessoalidade.
43. De fato, ante a orientação contida na Súmula TST nº 331, a configuração de relação de
subordinação direta e pessoalidade entre o tomador e o prestador de serviços implica o reconhecimento
de vínculo empregatício entre as partes, mesmo em se tratando de terceirização atinente à atividade-
meio do tomador. Na esfera do Direito Público, a repercussão dessa prática pode gerar
responsabilização do gestor, nos termos da Lei nº 8.429, de 2/6/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa), sem prejuízo da declaração de nulidade do contrato pela Administração, de ofício, ou
por interveniência desta Corte, e das penalidades previstas na Lei nº 8.443/1992.
44. Nessa linha decidiu o TCU no Acórdão nº 307/2004-Plenário (TC-019.037/2002-1, Rel.
Min. Marcos Vinicios Vilaça) ao determinar à ANTT que
“se houver a necessidade de subordinação do trabalhador a essa autarquia, assim como
de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a
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realização de concurso público para admissão de servidores ou de processo de seleção
simplificado para contratação temporária de pessoal, se permitida por lei, ainda que não se
trate de atividade-fim da contratante”.
45. Por outro lado, não se pode negar que, sendo lícito o objeto para efeito de terceirização, o
sucesso da contratação, sob a ótica da eficiência das empresas estatais, pode estar sujeito ao
intercâmbio de informações entre profissionais do quadro e da empresa terceirizada, mormente quando
aqueles assumem o papel de clientes destes, a exemplo dos contratos do BNDES acima examinados.
Naqueles casos, os objetos não se referiram a atividades-fim, tampouco ficou demonstrado pela equipe
relação de subordinação direta. Destarte, entendo que a existência de habitualidade e pessoalidade, sem
a comprovação cabal de relação subordinativa, não implica ilegalidade do contrato de prestação de
serviço.
46. Nesse sentido, árdua é a tarefa do gestor público em estabelecer com segurança, além
do impasse consolidado entre a exata delimitação entre o que seriam atividades “meio” e “fim”,
diferenças entre a subordinação direta e a mera troca de informações e experiências no intuito
de se executar o objeto com êxito, em homenagem ao princípio constitucional da eficiência. Como
requisito da subordinação direta, é imprescindível, a meu ver, a coexistência de relações de obediência
hierárquica a preposto da Administração Pública e de pessoalidade assídua.
47. No § 1º, inciso I, do art. 173 da Carta Maior, o constituinte originário deixou expressa a
sujeição das empresas estatais aos mesmos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários das empresas privadas; no § 2º, vedou qualquer tipo de privilégio fiscal não extensivo ao
setor privado.
48. É notório que as atividades dos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e
fundacional diferem substancialmente das atinentes às empresas estatais, de natureza exploratória da
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Na
administração direta, com regra, há maior facilidade de se estabelecerem limites claros das atividades
que compõem a sua finalidade genuína, visto que voltada essencialmente à elaboração e
implementação de políticas públicas, sejam elas centralizadas ou descentralizadas.
49. Diante dessa realidade, diversos fatores podem requerer dos gestores das empresas estatais
agilidade e eficiência na contratação de serviços terceirizados que, embora não listados no rol
exemplificativo do Decreto nº 2.271/1997 (v.g. limpeza, segurança, manutenção predial etc.), sejam
fundamentais à satisfação das finalidades e competências legais da entidade. São eles: a possível
multiplicidade de negócios – como exemplo cita-se a Petrobras, com atividades nas áreas de
exploração e produção petrolífera, abastecimento, gás e energia e serviços e finanças –; a
complexidade das cadeias produtiva ou de suprimentos, que envolvem gerenciamento de diversos
contratos e atividades de apoio aos negócios da estatal; o necessário intercâmbio com clientes,
fornecedores e prestadores de serviço; e a necessidade de dinamismo e eficiência para se concorrer em
condições de igualdade com o setor privado.
50. Com efeito, a falta de regulamentação específica aplicável às estatais favorece a criação de
uma zona de incerteza e discricionariedade sobre quais atividades podem ser executadas via contrato
de terceirização, o que não raro tem resultado em violação àquele mandamento constitucional. Cabe
aos gestores, como destinatários primeiros das regras e princípios aplicáveis à Administração Pública,
valorar os bens jurídicos em conflito, se existentes, a fim de conciliar a eficiência da gestão
administrativa com a obrigatoriedade de realização de concurso público para preenchimento de
funções adstritas a seus planos de cargos e salários e para atividades principais que, embora não
integrantes de tais planos, integrem a essência do negócio das empresas. Para essa tarefa, devem
orientar-se pelas disposições do Decreto nº 2.271/1997, bem como pelo entendimento expresso no
enunciado da Súmula TST nº 331.
51. Lanço mão novamente dos comentários de Helder dos Santos Amorim (in A terceirização
no serviço público: à luz da nova hermenêutica constitucional. São Paulo: LTr, 2009. pp. 201/202 e
204/205), quando este assevera:
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“(...)
a) as finalidades previstas na legislação ordinária como interesses a serem atingidos por
meio da terceirização de serviços (evitar o crescimento desmesurado da máquina pública,
promover economicidade e racionalização de recursos humanos, viabilizar a focalização dos
entes públicos em suas competências essenciais etc.) somente podem ser reputadas como
finalidades de ‘interesse público’ quando justificáveis, à luz da proporcionalidade, ante as
restrições que a terceirização venha a ensejar a outros interesses ou princípios constitucionais
no caso concreto;
b) as regras jurídicas ordinárias que disciplinam a terceirização haverão de ser
interpretadas conforme a Constituição, considerando-se todos os bens jurídico-constitucionais
afetados pela prática; não havendo possibilidade de interpretação condizente com a unidade
proporcional dos princípios em conflito, a ponderação legislativa há de ser considerara
inconstitucional;
c) nenhum interesse puramente estatal ou puramente pragmático da máquina
administrativa (interesse público secundário) poderá ser promovido por meio da terceirização
de serviços se não for coincidente com o ‘interesse público’ aferido por meio da ponderação dos
princípios constitucionais em conflito, em respeito à unidade e à máxima efetividade da
Constituição; e
d) nos espaços deixados à escolha discricionária do administrador as escolhas haverão de
ser feitas levando-se em consideração a proporcionalidade entre as finalidades da terceirização
e suas repercussões deletérias sobre outros bens constitucionais afetados.
(...)
Na perspectiva da nova hermenêutica, a eficiência comparece, assim, como um importante
vetor interpretativo de aferição da máxima realização das finalidades da lei e da Constituição,
traduzidas na ponderação entre os interesses contrapostos.
Nesta perspectiva, a contratação de serviços de apoio administrativo constituirá
instrumento de eficiência administrativa sempre que puder colaborar para a focalização dos
órgãos e entes públicos em suas competências essenciais, com racionalização de recursos
públicos em suas competências essenciais, com racionalização de recursos públicos. A medida
desta eficiência está no ponto em que os benefícios produzidos não sejam anulados pelas
repercussões negativas da terceirização sobre outros interesses constitucionais relevantes, o que
exige que sua utilização seja feita de forma equilibrada e proporcional aos valores comunitários
em jogo.
Dentre estes valores, a preservação das competências dos órgãos e agentes públicos
constitui o primeiro elemento atingido pela terceirização” (grifei).
52. Na mesma linha, trago à colação a intelecção de Cristina Fortini (in A terceirização pela
Administração Pública no Direito Administrativo: considerações sobre o Decreto nº 2.271/1997 e a
Instrução Normativa nº 2/2008. Terceirização na Administração: estudos em homenagem ao Professor
Pedro Paulo de Almeida Dutra/Cristina Fortini (Org.). Belo Horizonte: Fórum, 2009):
“(...)
Na terceirização, ainda que possa traduzir instrumento compatível com a busca da
flexibilidade, ajustando-se ao Direito Administrativo da Parceria, devem ser observadas
condições, a fim de que não utilize o contrato ilimitadamente. Não se pode celebrar o contrato
para a delegação de atividades tipicamente estatais e mesmo para as tarefas acessórias seu uso
deve ser analisado para se identificar se produz vantagens reais e, sobretudo, para que se apure
se há ou não contrariedade ao princípio da eficiência e da impessoalidade.
A ideia de eficiência na terceirização está atrelada à de redução de gastos Isso porque os
recursos públicos estão em processo de escassez, fazendo com que a Administração Pública
busque alternativas válidas e capazes de amparar a execução de ações estatais. No entanto, o
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caráter econômico não pode ser o único sustentáculo da decisão pela terceirização, esse aspecto
deve ser avaliado se e tão somente observados os dispositivos e princípios constitucionais.
O interesse público restará salvaguardado se cumprida a essência da dicotomização dos
aspectos legal e econômico-financeiro na terceirização, do contrário a medida poderá ser
interpretada como contrária ao ordenamento jurídico, ensejando a responsabilização dos
agentes envolvidos.”
53. O reconhecimento de uma realidade própria das empresas estatais, contudo, diversa dos
órgãos e entidades integrantes da administração direta, autárquica e fundacional, em regra, não pode
servir como justificativa para a utilização irrestrita do mecanismo da terceirização, sob pena de burla
ao dever constitucional de realização de concurso público. A busca pela melhor solução no caso
concreto vai depender da dosagem dos valores envolvidos, com fundamento nos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, aqui entendidos como expressão de um mesmo fenômeno, que
hão de ser aplicados sempre com cautela pelo gestor público.
54. Nessa linha, a utilização correta dos princípios constitucionais destacados integrou o
posicionamento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp nº 772.241/MG,
interposto em ação de improbidade administrativa, movida pelo Ministério Público do Estado de
Minas Gerais, em que se discutia a contratação de servidores sem realização de concurso público no
âmbito do Banco do Estado de Minas Gerais S.A. – BEMGE. Reproduzo, por oportuno, excerto do
voto vencedor, que conduziu a referida deliberação:
“(...)
9. Nada obstante, e apenas obiter dictum, o fato de a contratação de funcionários, sem a
realização de concurso público, ter se dado mediante a manutenção de vários contratos de
fornecimento de mão-de-obra (terceirização de serviços) e não de contratação originária,
consoante afirmado no voto proferido na sessão realizada em 06.11.2007, não enseja a
alteração do entendimento externado naquela assentada, máxime porque ‘Os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, lembrados no acórdão, não podem servir de justificativa
para eximir o agente público e isentá-lo das sanções previstas em lei. Mal aplicados, os
princípios podem significar a impunidade e frustrar os fins da lei’” (REsp nº 513.576/MG, Rel.
p/ acórdão Min. Teori Albino Zavaski, DJ de 06/03/2006).
55. Outro aspecto essencial na busca por uma solução definitiva para a situação relatada nestes
autos refere-se à importância de os estudos abordarem as particularidades de cada empresa estatal.
56. A 1ª Secex, por ocasião da fiscalização realizada na Petrobras, ressaltou a importância de
se identificarem os processos em todas as suas dimensões, as atividades estratégicas e essenciais,
separando-as das acessórias, a fim de estabelecer os setores da organização que não comportariam
terceirização de serviços. Veja-se excerto da manifestação vazada pela unidade técnica:
“(...)
Tomando como verdadeiras tais alegações, e considerando que, em regra, cada empresa é
responsável pela organização de sua respectiva estrutura funcional, a conclusão que se tira é a
de que seria a própria empresa a mais habilitada para definir materialmente o que venha a ser
atividade-meio ou fim em seus processos. Essa conclusão, contudo, implica risco de que
gestores da organização passem equivocadamente a considerar como terceirizáveis atividades
estratégicas ou sensíveis para a estatal, assim definidas, respectivamente, as atividades dos
principais atores dos macroprocessos decisórios da empresa (de complexidade geralmente
elevada e que influenciam positiva ou negativamente a execução dos planos estratégicos) e
aquelas que, independentemente da complexidade em sua execução, interferem diretamente,
positiva ou negativamente, nas atividades estratégicas.
De fato, restou claro à equipe do TCU que a conclusão quanto a quais atividades podem
ou não ser terceirizadas na Petrobras passa pela identificação dos interesses dos diversos atores
envolvidos na dinâmica empresarial, podendo servir de guia para tal identificação tanto o
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comportamento adotado por outras empresas da indústria (práxis do mercado) e as expectativas
dos principais stakeholders da estatal (fornecedores, clientes, entrantes potenciais e
substitutos), quanto o comportamento das benchmarkers e o entendimento dos agentes internos
da empresa.
Não obstante haver indícios de que tal procedimento vem sendo adotado, de forma
empírica, pelos gestores da empresa, a ausência de métodos objetivos e sistematizados faz com
que a terceirização realizada no âmbito da Petrobras careça de documentação adequada para
verificação e controle da sua aplicação.”
57. Em consonância com o posicionamento da unidade técnica, penso que o sucesso de
eventual regulamentação da matéria no âmbito das empresas estatais depende de estudo amplo que
abarque análises criteriosas das rotinas, da estrutura organizacional – com identificação das áreas-
cliente – e dos demais fluxos de informações das cadeias produtivas.
58. Apenas para argumentar, haja vista que se trata de diretriz relativa à esfera discricionária
do Poder Executivo, creio que a edição de um normativo único aplicável às empresas estatais poderia
não atender ao anseio pleno de se verem dirimidos os questionamentos referentes à segregação das
atividades entre as áreas “fim” e “meio”. Isso porque, dada a ampla diversidade de atuação das
empresas estatais em setores tais como infraestrutura energética (Petrobras e Eletrobras), transportes
(Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero), comunicações (Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos), entre outros, uma regulamentação genérica imposta a todos os ramos da
atividade empresarial do Estado fatalmente deixaria de contemplar fluxos operacionais específicos de
cada empresa ou subgrupo de empresas.
59. Nessa hipótese, certamente permaneceria o grau de incerteza e subjetividade que impacta a
tomada de decisão do gestor, embora em grau inferior ao que se verifica na atualidade. Ao passo em
que a medida seria louvável do ponto de vista da busca pela gestão eficiente da máquina pública, sem
prejuízo do mandamento constitucional consistente na obrigatoriedade do concurso público, ao mesmo
tempo estar-se-ia perdendo a oportunidade de buscar uma solução, senão definitiva e isenta de
questionamentos, ao menos mais condizente com a realidade.
60. Em vista do brocardo jurídico segundo o qual a lei não contém palavras inócuas, penso não
ter sido por acaso a opção do Poder Executivo de deixar a cargo do extinto Conselho de Coordenação
das Empresas Estatais – CCE a missão de disciplinar, mediante resoluções, e não uma única resolução,
as contratações destinadas à prestação de serviços por parte das empresas públicas, sociedades de
economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela União, conforme mostra a
redação do art. 9º do Decreto nº 2.271/1997:
“Art. 9º As contratações visando à prestação de serviços, efetuadas por empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais empresas controladas direta ou indiretamente pela
União, serão disciplinadas por resoluções do Conselho de Coordenação das Empresas Estatais
- CCE.”
61. Exposto o problema, entendo que o Tribunal deve determinar ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão que, por intermédio do DEST:
60.1 expeça orientação formal às empresas estatais a fim de que:
60.1.1 no prazo de 6 (seis) meses, efetuem levantamento no intuito de identificar e regulamentar,
em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de suas rotinas e procedimentos, as
atividades passíveis terceirização, de modo a separá-las de acordo com sua natureza (v.g. conservação,
limpeza, segurança, informática, assessoramento, consultoria, e outras), em consonância com as
disposições do Decreto nº 2.271/1997 e da Súmula TST nº 331;
60.1.2 no prazo de 2 (dois) meses, contado a partir do cumprimento da medida descrita no
subitem anterior, confrontem os objetos de todos os contratos de prestação de serviços terceirizados
em andamento com as atividades identificadas a partir do levantamento acima, e identifiquem o
número de trabalhadores terceirizados que se enquadrem em alguma das seguintes situações
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irregulares: ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da
empresa; exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e
exercício de atividade-fim; e
60.1.3. no prazo de 4 (meses), contado a partir do cumprimento da medida descrita no subitem
anterior, remetam ao DEST plano detalhado para substituição, num prazo de 5 (cinco) anos, de todos
os trabalhadores que se enquadrem nas situações relatadas no subitem acima por empregados
concursados, em atenção ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual deverá contemplar
cronograma informativo sobre o número e o percentual de substituições previstas em cada ano.
61. Na mesma oportunidade, vejo necessário que o DEST consolide os planos apresentados
pelas empresas estatais em decorrência da medida indicada no subitem anterior, e encaminhe o
resultado desse trabalho a este Tribunal para apreciação, à semelhança do ocorrido no Acórdão
nº 1.520/2006-Plenário – relativo à terceirização no âmbito da Administração Pública Direta,
Autárquica e Fundacional.
62. Quanto à proposta consistente na formulação de determinações ao BNDES, deixo de
acompanhá-la, pelas seguintes razões:
62.1. conforme destaquei anteriormente, o objeto do Contrato OCS nº 23/2005 mostrou-se
regular, por se referir à prestação de serviços de apoio à área fim do Banco, mediante uso de
ferramenta de análise econômico-financeira singular no mercado, razão pela qual me parece não haver
irregularidade que justifique a proposição;
62.2. em face do conflito entre os serviços prestados pela execução do Contrato OCS
nº 224/2006 e as funções da carreira de Técnico de Arquivo, os gestores do BNDES reconheceram a
situação irregular e se comprometeram a promover a substituição dos profissionais terceirizados na
medida em que fossem surgindo vagas, de acordo com o número de aposentadorias ou aumento do
quadro, razão por que não me afigura necessária a determinação proposta; e
63.3. as determinações propostas nas alíneas “b” e “c” do item 56 retro tornam desnecessária
determinação isolada tendente a sanear a incompatibilidade entre as atribuições devidas aos advogados
do quadro da empresa pela Resolução nº 930/1998 e os serviços decorrentes do Contrato OCS
nº 105/2007
64. Por fim, acolho as demais propostas alvitradas no relatório consolidado da Secex/RJ, com
alguns ajustes redacionais, exceto as constantes dos subitens “b.8”, “b.9” e “e” do item 8 deste voto.
Explico.
65. No tocante aos dois primeiros (“b.8” e “b.9”), entendo que a implementação das
determinações propostas, de caráter mais amplo, será suficiente para se coibir tanto possíveis contratos
de prestação de serviço eivados de práticas patrimonialistas, a exemplo do favorecimento de grupos de
ex-empregados, quanto a ocorrência de relação de subordinação direta e pessoalidade entre
terceirizados e tomadores de serviço.
66. Já com relação ao subitem “e”, que se refere à determinação para que a Petrobras
disponibilize acesso aos seus sistemas corporativos informatizados, deixo de acompanhar a medida,
tendo em vista que semelhante determinação foi exarada à estatal por meio do Acórdão nº 1.262/2004-
Plenário (TC- 004.287/2004-4, Rel. Min. Ubiratan Aguiar).
Ante o exposto, acolhendo, no essencial, o encaminhamento proposto pela unidade técnica,
VOTO no sentido de que este Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à consideração deste
Colegiado.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 25 de agosto de
2010.
AUGUSTO NARDES
Relator
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ACÓRDÃO Nº 2132/2010-TCU-PLENÁRIO
1. Processo nº TC 023.627/2007-5 (c/ 5 anexos)
1.1. Apensos: TC-026.728/2007-1, TC-013.909/2009-6 e TC-024.157/2007-1.
2. Grupo I – Classe V – Assunto: Relatório de Levantamento.
3. Interessado: Tribunal de Contas da União.
4. Órgãos/Entidades: Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão/Departamento de Coordenação
e Governança das Empresas Estatais – DEST; Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e
Social – BNDES; Instituto de Resseguros do Banco do Brasil – IRB; Petróleo Brasileiro S.A. –
Petrobras; e Eletrosul Centrais Elétricas S.A.
5. Relator: Ministro Augusto Nardes.
6. Representante do Ministério Público: não atuou.
7. Unidades: Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro – Secex/RJ (coordenadora),
Secretaria de Controle Externo no Estado de Santa Catarina – Secex/SC e 1ª Secretaria de Controle
Externo – 1ª Secex.
8. Advogado constituído nos autos: Nilton Antonio de Almeida Maia, OAB/RJ 67.460; Nelson Sá
Gomes Ramalho, OAB/RJ 37.506; Guilherme Rodrigues Dias, OAB/RJ 58.476; Ésio Costa Júnior,
OAB/RJ 59.121; Hélio Siqueira Júnior, OAB/RJ 62.929; Eduardo Jorge Leal de Carvalho e
Albuquerque, OAB/RJ 57.404; Nelson Barreto Gomyde, OAB/SP 147.136; André de Almeida Barreto
Tostes, OAB/DF 20.596; Ellen Cristiane Jorge, OAB/DF 19.821; Claudismar Zupiroli, OAB/DF
12.250; Alberto Moreira Rodrigues, OAB/DF 12.652; Frederico Rodrigues Barcelos de Sousa,
OAB/DF 16.845; Daniele Farias Dantas de Andrade, OAB/RJ 117.360; Ingrid Andrade Sarmento,
OAB/RJ 109.690; Juliana de Souza Reis Vieira, OAB/RJ 121.235; Marco Antonio Cavalvante da
Rocha, OAB/PE 2.940; Meg Montana Kebe, OAB/RJ 124.440; Rodrigo Muguet da Costa, OAB/RJ
124.666; Zilto Bernardi Freitas, OAB/RJ 97.299; Carlos da Silva Fontes Filho, OAB/RJ 59.712; Luiz
Carlos Sigmaringa Seixas, OAB/DF 814; Roberto Cruz Couto, OAB/RJ 19.329; Ricardo Penteado de
Freitas Borges (OAB/SP 92.770); Marcelo Certain Toledo, OAB/SP 158.313; Idmar de Paula Lopes,
OAB/DF 24.882; Paulo Vinícius Rodrigues Ribeiro, OAB/RJ 141.195; Marta de Castro Meireles,
OAB/RJ 130.114; André Uryn, OAB/RJ 110.580; Paula Novaes Ferreira Mota Guedes, OAB/RJ
114.649; Ivan Ribeiro dos Santos Nazareth, OAB/RJ 121.685; Maria Cristina Bonelli Wetzel, OAB/RJ
124.668; Rafaella Farias Tuffani de Carvalho, OAB/RJ 139.758; Thiago de Oliveira, OAB/RJ
122.683; e Marcos Pinto Correa Gomes, OAB/RJ 81.078.
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria resultante da Fiscalização de
Orientação Centralizada – FOC que teve como objetivo traçar um panorama sobre a conformidade dos
contratos de terceirização de mão-de-obra no âmbito da Administração Pública Federal Indireta (Tema
de Maior Significância – TMS nº 3), especificamente nas empresas estatais, em cumprimento ao
Acórdão nº 1.655/2007-Plenário (Sessão Reservada),
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as
razões expostas pelo Relator, em:
9.1. com fundamento no art. 45 da Lei nº 8.443/1992, c/c art. 71, inciso IX, da Constituição
Federal, determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio do
Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, que:
9.1.1. expeça orientação formal às empresas estatais a fim de que:
9.1.1.1. no prazo de 6 (seis) meses, efetuem levantamento no intuito de identificar e
regulamentar, em todos os níveis de negócio, mediante análise criteriosa de suas rotinas e
procedimentos, as atividades passíveis terceirização, de modo a separá-las de acordo com sua natureza
(v.g. conservação, limpeza, segurança, informática, assessoramento, consultoria, e outras), em
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consonância com as disposições do Decreto nº 2.271/1997 e da Súmula TST nº 331;
9.1.1.2. no prazo de 2 (dois) meses, contado a partir do cumprimento da medida descrita no
subitem anterior, confrontem os objetos de todos os contratos de prestação de serviços terceirizados
em andamento com as atividades identificadas a partir do levantamento acima, e identifiquem o
número de trabalhadores terceirizados que se enquadrem em alguma das seguintes situações
irregulares: ocupação de atividades inerentes às categorias funcionais previstas no plano de cargos da
empresa; exercício de atividade-meio e presença de relação de subordinação direta e pessoalidade; e
exercício de atividade-fim; e
9.1.1.3. no prazo de 4 (meses), contado a partir do cumprimento da medida descrita no subitem
anterior, remetam ao DEST plano detalhado para substituição, num prazo de 5 (cinco) anos, de todos
os trabalhadores que se enquadrem nas situações relatadas no subitem acima por empregados
concursados, em atenção ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, o qual deverá contemplar
cronograma informativo sobre o número e o percentual de substituições previstas em cada ano;
9.1.2. consolide os planos apresentados pelas empresas estatais em decorrência da medida
indicada no subitem 9.1.1.3 retro e encaminhe o resultado desse trabalho a este Tribunal, para
apreciação, à semelhança do ocorrido no Acórdão nº 1.520/2006-Plenário – relativo à terceirização no
âmbito da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional;
9.2. remeter cópia do relatório de auditoria do BNDES à 5ª Secex, para que o examine em
conjunto e confronto com as próximas contas do Banco, bem como avalie a conveniência e
oportunidade de promover audiências dos gestores em razão da irregularidade concernente ao
provimento de funções de confiança a agentes estranhos aos quadros da estatal, sem vínculo com órgão
ou entidade da Administração Direta ou Indireta, em desacordo com o art. 37, inciso V, da
Constituição Federal, e com os itens 3.1.2 e 3.1.4 do Regulamento Geral de Pessoal do Plano
Estratégico de Cargos e Salários – PECS;
9.3. determinar à Controladoria-Geral da União, em atenção ao art. 74, incisos II e IV, da
Constituição Federal, que faça constar das prestações de contas anuais das empresas públicas e
sociedades de economia mista, bem como de suas subsidiárias e controladas, observações sobre o
cumprimento do cronograma para substituição de trabalhadores terceirizados por servidores
concursados a que se refere o subitem 9.1.3 retro;
9.4. com fundamento no art. 243 do Regimento Interno do TCU, determinar à Segecex que adote
as medidas necessárias ao monitoramento do cumprimento das determinações contidas no subitem 9.1;
9.5. dar ciência deste acórdão, acompanhado do voto e do relatório que o fundamentam, aos
Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; aos Ministros de Estado; ao Procurador-
Geral da República; ao Procurador-Geral do Ministério Público do Trabalho; ao Presidente do
Tribunal Superior do Trabalho; ao Diretor do Departamento de Coordenação e Governança das
Empresas Estatais – DEST; e ao Controlador-Geral da União;
9.6. arquivar o presente processo.
10. Ata n° 31/2010 – Plenário.
11. Data da Sessão: 25/8/2010 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2132-31/10-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues,
Augusto Nardes (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.
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13.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti, Marcos Bemquerer Costa, André Luís de
Carvalho e Weder de Oliveira.
(Assinado Eletronicamente)
UBIRATAN AGUIAR (Assinado Eletronicamente)
AUGUSTO NARDES
Presidente Relator
Fui presente:
(Assinado Eletronicamente)
LUCAS ROCHA FURTADO
Procurador-Geral
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