legale pÓs graduaÇÃo em direito pÚblico€¦ · história •1ª fase: causas do surgimento:...

LEGALE – PÓS GRADUAÇÃO EM

DIREITO PÚBLICO

História / Princípios / Fontes / Natureza Jurídica

Empregado, Empregador e Responsabilidades

Professor Doutor: Rogério Martir

Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação, MBA e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados -Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor.

(011) 2455-5067 - www.martir.com.br

1

2

Bloco I

Bloco I

História / Princípios / Fontes

História

História

História

• 1ª Fase: Causas do surgimento:

– Revolução Francesa: Liberdade, igualdade e

fraternidade. Não intervenção. Liberdade e

igualdade ao contratar.

– Revolução Industrial: Novo modelo de

relação de trabalho. Surge o denominado

Capitalismo “Selvagem”. Visa-se o lucro.

Piora gradativa das condições da classe

proletariada: Desemprego; Baixos salários;

utilização da mão-de-obra feminina e infantil;

acidentes de trabalho, extensas jornadas.

História

• 1ª Fase: Causas do surgimento:

– Primeira reação: Grêmios

– Manifesto Comunista (1848)

– Enciclica “Rerum Novarum” (1891)

– Retratam a chamada “questão social” que

resulta da não intervenção do Estado Liberal

nestas relações.

História

• 2ª Fase: Surgimento:

– Estado intervém através da edição de leis que

limitam a liberdade de contratar.

– Reação ao comunismo proposto por Marx

(1848) e aos apelos da Igreja (1891).

– Primeiras Leis: “Legislação Industrial”

– Dificuldade de classificação doutrinária deste

contrato nos moldes da Lei Civil (compra e

venda, locação, mandato, etc). Necessidade de

destacar do Direito Civil.

História

• 3ª Fase: Consolidação:

– Proliferação de legislação específica no campo

do trabalho e no campo previdenciário.

– Constitucionalismo Trabalhista: México

(1.917) e Alemanha (1.919)

– Criação da OIT (1.919)

– Grande interesse para o Brasil: “Carta del

lavoro” (Itália, 1.927).

– CLT (1.943)

– Constituição Federal (1.988).

História

• 4ª Fase: Mudança de paradigmas

– 1.980: Alteração do pensamento político

Mundial. EUA e Inglaterra. Neoliberalismo.

URSS: Fim do regime (e da ameaça)

comunista.

– Globalização. Circulação de capital. Busca de

condições mais favoráveis à produção.

– Revolução Tecnológica: Desemprego

estrutural. Enfraquecimento dos Sindicatos.

– Flexibilização.

História

• Como conclusão da evolução histórica, a CF

vigente estabelece a primazia do valor do

trabalho em três fundamentos. Vejamos:

– Fundamento Político:

– Art. 1º A República Federativa do Brasil,

formada pela união indissolúvel dos Estados e

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se

em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

– IV - os valores sociais do trabalho e da livre

iniciativa;

História

– Fundamento Econômico:

– Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

– Fundamento Social:

– Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

História

– Estas são as diretrizes constitucionais básicas

da sociedade brasileira.

– O art. 7º da CF é considerado cláusula pétrea,

não suscetível de alteração via emenda.

– Assim, ainda que os ares do neoliberalismo

soprem para o nosso país, não é possível a

alteração do modelo “intervencionista” vigente

sem a promulgação de nova Constituição.

História

– Ademais, o Brasil é signatário do Pacto de

San José, a Convenção Interamericana de

Direitos Humanos que estabelece que os

regimes jurídicos são sempre progressivos

em relação aos direitos humanos

concedidos aos cidadãos dos países

signatários.

História

• A hipossuficiência do empregado em relação ao

empregador é uma verdade empiricamente

constatada em face à evolução histórica das

relações de trabalho subordinado.

• Qualquer estudo do Direito do Trabalho deve

partir desta premissa, sob pena de desvirtuar a

ciência na sua identidade.

• A realidade moderna não constitui novidade

histórica. Representa um retorno às premissas

existentes em período anterior ao surgimento do

Direito do Trabalho.

Princípios

Princípios

Princípios

• “... são verdades fundantes de um sistema deconhecimento, como tais admitidas, por seremevidentes ou por terem sido comprovadas, mastambém por motivos de ordem prática decaráter operacional, isto é, como pressupostosexigidos pelas necessidades da pesquisa e dapráxis”.

(Reale, Miguel. Lições preliminares deDireito. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p.299. )

Princípios

• Em nossa cultura jurídica, há uma tendência emrelegar os Princípios a um segundo plano, comofonte subsidiária do direito, elegendo a normajurídica como fonte primária:

• CLT - “Art. 8º - As autoridades administrativase a Justiça do Trabalho, na falta de disposiçõeslegais ou contratuais, decidirão, conforme ocaso, pela (...) e outros princípios e normasgerais de direito, principalmente do direito dotrabalho, e, (...)”

Princípios

• Se os Princípios são verdades fundamentais que

sustentam este ramo de ciência (Direito do

Trabalho), evidente que estas verdades não

podem ser confrontadas por normas legais ou

contratuais.

• Daí se concluir que os Princípios devem ser as

fontes primárias do Direito do Trabalho e, por

consequência, fundamental é o seu estudo.

Princípios

• O maior Princípio do Direito do Trabalho é oPrincípio Protetor que enuncia:

• Nas relações de trabalho subordinado oempregado é hipossuficiente e precisa deproteção.

• Esta é uma verdade e pudemos constar issoquando estudamos os apontamentos históricosdo Direito do trabalho.

Princípios

• Do Princípio Protetor derivam outros Princípios

peculiares do Direito do Trabalho, são eles:

– Princípio da irrenunciabilidade de direitos

(art. 444, CLT)

– Princípio da verdade real (material).

– Princípio da condição mais benéfica (art. 468,

CLT).

– Princípio da norma mais favorável (art. 7º,

caput, da CF)

A Função dos Princípios

• A FUNÇÃO DOS PRINCÍPIOS

• A função primordial dos Princípios é, sem dúvida,

a de orientação do operador da ciência respectiva

na utilização de seus institutos e instrumentos.

• No caso do direito, sua função é indicar as

premissas de interpretação das normas jurídicas e

sua aplicabilidade.

A Função dos Princípios

• No caso específico do Direito do Trabalho e

Direito Processual do Trabalho, os Princípios

têm, ainda, uma outra função importantíssima.

Funcionam como verdadeiros FILTROS na

aplicação de legislação extravagante, o que,

infelizmente, é muitas vezes esquecido pelos

operadores do direito.

Fontes

FONTES

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

• A origem do direito material trabalhista possui duas fontes maiores que podemos designar como sendo:

1-) Fontes Materiais do Direito do Trabalho

2-) Fontes Formais do Direito do Trabalho

• Assim sendo passamos a estudá-las:

FONTES MATERIAIS DO DIREITO DO

TRABALHO

• As fontes materiais representam o complexo de

fatores que ocasionam o surgimento de normas,

envolvendo fatos e valores, mediante a análise de

fatores sociais, psicológicos econômicos e históricos.

• Existem autores ainda que entendem ser irrelevante

o estudo das fontes materiais no âmbito do estudo do

direito material do trabalho, pois, se o caso, implicaria

em necessária investigação de causas sociais à

época da edição da norma, sendo focado o estudo

apenas nas fontes formais.

FONTES FORMAIS DO DIREITO DO

TRABALHO

• As fontes formais por sua vez representam a forma

de exteriorização do direito. Exemplo: as leis,

costumes e etc.

• Dentro do contexto das fontes formais vamos

encontrar as fontes heterônomas que são as

impostas por agentes externos (Constituição, Leis e

outros...) e as fontes autônomas que são elaboradas

pelos próprios interessados (Convenção Coletiva de

Trabalho, Regulamento Interno e outros...).

FONTES HETERÔNOMAS

• CONSTITUIÇÃO FEDERAL: trata-se da fonte maior nossa “Carta Magna” que destina os arts. 7.ª à 11 para tratar dos direitos trabalhistas individuais e coletivos.

• LEIS: Envolvendo neste tópico as Leis: Complementares e Ordinárias oriundas do Poder Legislativo que representam hierarquicamente a segunda fonte formal heterônoma do Direito Material do Trabalho.

• REGULAMENTOS DO EXECUTIVO: temos ainda emanados pelo Poder Executivo os Decretos-Lei e Medidas Provisórias que são fontes interpretadas de forma conjuntas as Leis quanto a hierarquia.

Continuação...

• SÚMULAS – decisões pacificadas pelos Tribunais

quanto ao entendimento de respectiva matéria, que

devem ser consideradas interpretativamente na

instâncias inferiores.

• ORIENTAÇÃO JURISPRUDÊNCIA - OJ:

entendimento predominante (maioria – jurisprudência

boa) em face de uma determinada matéria.

• SENTENÇA NORMATIVA: fonte peculiar do Direito do

Trabalho, compreendem as decisões dos TRTs ou do

TST em sede de matéria coletiva do trabalho (dissídios

coletivos) valendo para toda a categoria.

Continuação...

• REGULAMENTO INTERNO IMPOSTO: trata-se dos

regimentos internos das empresas que são impostos

aos trabalhadores e apesar de não serem de origem

externa, neste caso de imposição são comparados as

fontes heterônomas.

• DOUTRINA: Apesar da divergência da própria

doutrina quanto a sua condição de fonte do direito do

trabalho e ainda heterônoma, podemos afirmar que

muitos direitos são debatido e muitas decisões são

ofertadas com base nos entendimentos doutrinários,

no entanto, trata-se hierarquicamente da última fonte

a ser considerada.

FONTES AUTÔNOMAS

• CONVENÇÃO COLETIVA: pacto convencional firmado entre a entidade sindical dos empregadores e empregados onde se materializam direitos e obrigações entre as partes de uma mesma categoria.

• ACORDO COLETIVO: pacto firmado diretamente entre o empregador e os empregados firmando direitos e obrigações sempre nos limites da lei.

• REGIMENTO INTERNO DISCUTIDO: diferente do Regimento Interno Imposto, este é negociado e debatido no âmbito da empresa buscando o consenso, por isso, fonte formal autônoma

Continuação...

• CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: através de suas cláusulas representa fonte formal autônoma do direito material do trabalho, pois, é possível prever no âmbito do contrato individual de trabalho direitos e obrigações.

• USOS E COSTUMES: O Brasil é um país imenso, logo formado por diversas etnias e concepções culturais, chegando até mesmo a dar a impressão de que temos vários países dentro de um mesmo Brasil, assim sendo os usos e costumes influenciam no direito material do trabalho tornando-se legítima fonte.

31

Bloco II

Bloco II

Natureza Jurídica do Trabalho

no Direito Público

Natureza Jurídica do Direito do Trabalho

• A natureza jurídica do Direito do Trabalho é

hibrida, gravitando entre o Direito Público por sua

própria origem e finalidade social e o direito

contratual privado (aspecto cível inerente).

• Quando se trata de mão de obra temos várias

modalidade de trabalhadores e entre eles o

Funcionário/Servidor Público e o Empregado

Púbico que precisamos aprender a diferenciar.

Servidores Público e Empregado Público - Distinção

• Diferença entre Empregado e Servidor

Público

• Os servidores públicos são aqueles que trabalham

na Administração Direta, formada pela União,

Estados, Municípios e Distrito Federal ou ainda

nas autarquias que compõem a denominada

Administração Indireta (Ministério Público,

INSS, Defensorias Públicas, INCRA, IBAMA),

gozam de certa autonomia.

Servidores Público e Empregado Público - Distinção

• Já os empregados públicos, são regidos pela

CLT, trabalham em Empresas Estatais

(Empresas Públicas ou Sociedades de Economia

Mista) que compõem a Administração Indireta.

• Exemplo: Caixa Econômica Federal, Banco do

Brasil, Petrobras.

• Uma das grandes diferenças legislativas

existentes, trata-se do regime de contratação de

cada um deles.

Servidores Público e Empregado Público - Distinção

• Enquanto os servidores públicos são regidos por

estatuto ou Lei própria, os empregados públicos

são regidos pelas leis do trabalho, CLT.

• Outra diferença entre eles é o modo em que

seus litígios são julgados. O julgamento das

causas que envolvam os empregados públicos

compete a Justiça do Trabalho, o que não ocorre

com os servidores públicos, pois são julgados

pela Justiça comum.

Contratação do Empregado Público

• Contratação de Empregado Público

• O artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de

1988 dispõe acerca da necessidade de realização

de concurso público para trabalhar na

Administração Pública, posto que dessa forma

sejam garantidas a isonomia e vedadas

predileções arbitrárias.

Contratação do Empregado Público

• Art. 37. […] :

• II – a investidura em cargo ou emprego

público depende de aprovação prévia em

concurso público de provas ou de provas e títulos,

de acordo com a natureza e a complexidade do

cargo ou emprego, na forma prevista em lei,

ressalvadas as nomeações para cargo em

comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração.

Contratação do Empregado Público

• A contratação do empregado público sem

concurso gera nulidade ao contrato não gerando

qualquer direito ao empregado que não seja os

vencimentos salariais.

• Neste sentido já pacificou a jurisprudência do

TST na Súmula n. 363:

Contratação do Empregado Público

• Súmula nº 363 do TST

• CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação)

- Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

• A contratação de servidor público, após a

CF/1988, sem prévia aprovação em concurso

público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §

2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento

da contraprestação pactuada, em relação ao

número de horas trabalhadas, respeitado o valor da

hora do salário mínimo, e dos valores referentes

aos depósitos do FGTS.

Contratação do Empregado Público

• No mesmo sentido a Súmula n. 331, II do

TST:

• Súmula nº 331 do TST

• CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE

SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do

item IV e inseridos os itens V e VI à redação) -

Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e

31.05.2011

Contratação do Empregado Público

• I - ...

• II - A contratação irregular de trabalhador,

mediante empresa interposta, não gera vínculo de

emprego com os órgãos da Administração Pública

direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da

CF/1988).

Lei n. 8.112/1990 – Regime Jurídico Próprio

• Lei n. 8.112/90 – Regime Próprio do

Servidor Público da União

• A presente Lei regulamenta o regime jurídico

estatutário dos servidores da União, suas

autarquias e fundações públicas de direito

público federais.

• Não se aplica ao Empregado Público.

Lei n. 8.112/1990 – Regime Jurídico Próprio

• A Lei está dividida nos seguintes temas:

• Provimento;

• Vacância;

• Remoção, redistribuição e substituição;

• Direitos e Vantagens;

• Regime Disciplinar;

• Processo Administrativo Disciplinar;

• Seguridade Social do Servidor.

44

Bloco III

Bloco III

Empregado, Empregador e

Terceirização

DISTINÇÃO DE RELAÇÃO DE TRABALHO E DE EMPREGO

TRABALHADOR

EMPREGADO

TÍPICO

CLT

ATÍPICOS

Domésticos;

Rurais

Temporários

Avulsos

NÃO EMPREGADOS

Autônomos

Eventuais

Estagiários

Cooperados

Funcionários Públicos

Voluntários

TRABALHADOR

• Trabalhador é gênero que tem duas espécies:

• 1- Não empregados

• Autônomos;

• Eventuais;

• Avulsos;

• Cooperados;

• Estagiários;

• Funcionários públicos

• Não são regidos pelo Direito do Trabalho, embora a

maioria deles (exceção dos funcionários públicos) devam

se valer da Justiça do trabalho para dirimir conflitos

relativos à sua relação de trabalho.

TRABALHADOR

2 - Empregados

• Típico: Regido pela CLT.

• Atípicos: Não são regidos pela CLT

– Doméstico (Lei 5.859/72)

– Rural (Lei 5.889/73)

– Temporário (Lei 6.014/74)

– Os empregados são regidos pelo Direito do Trabalho,

seus Princípios, suas fontes, etc. Entretanto, apenas o

empregado típico é regido pela CLT. Os demais

empregados, chamados de atípicos, são regidos pelas

respectivas Leis.

EMPREGADO TÍPICO

Requisitos:

• Pessoalidade

• Habitualidade

• Subordinação

• Salário / Remuneração

• Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física

que prestar serviços de natureza não eventual a

empregador, sob a dependência deste e mediante

salário.

EMPREGADOR

• Conceito de Empregador:

• “Art. 2º - Considera-se empregador aempresa, individual ou coletiva, que,assumindo os riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestaçãopessoal de serviço”

EMPREGADOR

Características:

– Pessoa Jurídica (o artigo referenciaEmpresa);

– Assume o risco da atividade econômica;

– Admite e assalaria o empregado;

– Dirige a prestação de serviços(subordinante)

EMPREGADOR

• De acordo com o artigo 44 do CC, existem, 6 espécies de pessoas jurídicas de direito privado no Brasil:

1 - As Associações.

2 - As Sociedades.

3 - As Fundações.

4 - As Organizações Religiosas.

5 - Os Partidos Políticos.

6 - EIRELI

Terceirização. Modelo.

Empresa fornecedora de mão de obra

Empregado Empresa tomadora de serviços

Relação de

emprego

Relação comercial

Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática

• A terceirização está prevista na Lei n.º 6.019/74,

alterada inicialmente pela lei n.º 13.429/2017 e

novamente alterada pela lei 13.467/17 (Reforma

Trabalhista).

• Tudo que um dia se estudou sobre a terceirização no

Brasil foi modificado, inclusive parte da Súmula 331 do

TST.

• Segue em vermelho o alterado e em negrito o

importante para o Direito Público.

Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática

• Súmula 331 do TST

• CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE (nova redação do item IV e

inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,

DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

• I - A contratação de trabalhadores por empresa

interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente

com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho

temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática

• II - A contratação irregular de trabalhador, mediante

empresa interposta, não gera vínculo de emprego com

os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou

fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a

contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de

20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a

de serviços especializados ligados à atividade-meio do

tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta.

Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática

• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por

parte do empregador, implica a responsabilidade

subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas

obrigações, desde que haja participado da relação

processual e conste também do título executivo

judicial.

Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática

• V - Os entes integrantes da Administração Pública

direta e indireta respondem subsidiariamente, nas

mesmas condições do item IV, caso evidenciada a

sua conduta culposa no cumprimento das obrigações

da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na

fiscalização do cumprimento das obrigações

contratuais e legais da prestadora de serviço como

empregadora. A aludida responsabilidade não

decorre de mero inadimplemento das obrigações

trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada.

Terceirização / Nova Legislação / Aplicação Prática

• VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de

serviços abrange todas as verbas decorrentes da

condenação referentes ao período da prestação laboral.

Contratação como o Dono da Obra

• 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA

OBRA DE CONSTRUÇÃO

CIVIL. RESPONSABILIDADE. (nova redação) -

Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

Diante da inexistência de previsão legal específica, o

contrato de empreitada de construção civil entre o dono

da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade

solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas

contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra

uma empresa construtora ou incorporadora.