dra. clarice von oertzen 22-04-14

Teoria Geral do Direito

CURSO DE EXTENSÃO

Coordenação: Paulo de Barros Carvalho

Aula 6

Teoria da Incidência da Norma jurídica

Profª Drª Clarice von Oertzen de Araujo

CORRENTES DO

POSITIVISMOa) Positivismo legalista: A ciência do

Direito não pode ser uma ciência como

as outras, porque ela não tem como

objeto os fatos empíricos, mas as

normas jurídicas (Kelsen) ou a

linguagem jurídica (Bobbio), e não

pode, consequentemente, ser

submetida aos mesmos princípios

metodológicos que as outras ciências,

como o princípio de verificação.

CORRENTES DO

POSITIVISMOb) Positivismo de Comte: é precisoconstruir uma ciência empírica dodireito sobre o modelo das ciências danatureza. É necessário dar a essaciência um objeto suscetível de serobservado diretamente: os fatossociais, as decisões judiciais, esubmetê-la ao princípio de verificação.É a corrente do positivismo seguida porPontes de Miranda, que propõe umametodologia para se explicar o Direito.

PONTES DE MIRANDA

A primeira e principal grande obrasobre sistema do Direito escrita noBrasil foi o livro Sistema de ciênciapositiva do Direito, escrita por Pontesde Miranda em 1922. A obra segue alinha do positivismo de AugustoComte.

Pontes de Miranda propõe umaanálise a partir da física, dageometria, da matemática, maisavançadas, para o Direito.

Conceito tradicional de

Incidência Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro

Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563-MG:

“ Todo fato jurídico desencadeia-se daincidência de um suporte fático sobre umdeterminado fato, juridicizando-o paraadentrar no mundo jurídico. A síntese daconcepção do fato jurídico emergecristalinamente do escólio de Pontes deMiranda, (in “ Tratado de Direito Privado ”Tomo I, p. 126), verbis:

“O fato jurídico é o que fica do suporte fáticosuficiente, quando a regra jurídica incide eporque incide. (...)

Conceito de Incidência “Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo

de fatos sobre o qual incidiu a regrajurídica; portanto, o fato de que dimana,agora ou mais tarde, eficácia jurídica,talvez condicionalmente, ou talvez nãodimane, eficácia jurídica”

DESCONSTRUÇÃO: FATO JURÍDICO,INCIDÊNCIA, REGRA JURÍDICA, FATOOU COMPLEXO DE FATOS (SUPORTEFÁTICO), EFICÁCIA JURÍDICA.

A ESTRUTURA DAS REGRAS

JURÍDICAS

O ASPECTO GEOMÉTRICO:

Para Pontes de Miranda, o fato jurídicoé um polígono e o suporte fático é umpoliedro

Um quadrado é um polígono, e umcubo é um poliedro.

H C

Determinismo, causalidade,

mecanicismo. Doutrina filosófica também adotada como princípio

heurístico na pesquisa científica, que concebe anatureza como uma máquina, obedecendo arelações de causalidade necessárias,automáticas e previsíveis, constituídas pelomovimento e interação dos corpos materiais noespaço. Está nas origens da ciência moderna,com Galileu, Newton e Descartes, como doutrinaque considera todos os fenômenos naturaispassíveis de quantificação e geometrização, emdecorrência de sua organização em leisuniversais de causalidade mecânica. A físicaquântica tornou o mecanicismo ultrapassado noâmbito científico.

O Modelo tradicional de

incidência O modelo tradicional de incidência

jurídica formulado por Pontes deMiranda é um modelo geométrico-mecânico.

A matemática constrói relaçõespossíveis dentro de uma sintaxe, coma qual é coerente, sem se preocuparcom a realidade.

As verdades matemáticas sãonecessárias, chegando a conclusõesderivadas necessariamente de suaspremissas.

O Modelo tradicional de

incidência Ao construir seus objetos na forma de

hipóteses e delas extrair consequênciasnecessárias, a matemática não lida comquestões de fato.

Embora a necessidade teórica estejarelacionada às conclusões matemáticas,isso não significa infalibilidade.

A matemática não é uma ciênciapositiva, pois „constrói‟ em seu interior ashipóteses com as quais opera,independentemente do universo dosfatos.

O Modelo tradicional de

incidência Sendo puramente hipotético, todo o

raciocínio matemático é dedutivo e

definitivo, pois cada etapa deste

raciocínio consiste na aplicação de

uma regra.

As demonstrações matemáticas têm

uma infalibilidade teórica

A infalibilidade da incidência em

Pontes de Miranda é uma conclusão

matemática.

A ESTRUTURA DAS REGRAS

JURÍDICAS

Para que ocorra a incidência deve haver umasubsunção entre aspectos do suporte fático eda hipótese da regra (hipótese de incidência).Esta operação chama-se subsunção.

H C

INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO

INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, deduas superfícies, ou de uma linha com umasuperfície; encontro de algo com uma superfície(a incidência de um raio luminoso). (In DicionárioHouaiss).

SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir

SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assimcomo inclusão do indivíduo na espécie (InHEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).

SUPORTE FÁTICO E FATO

JURÍDICO O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma

face ou aspecto do poliedro que é o fato social. Ofato jurídico, produto da incidência, na condiçãode aspecto ou face eleito, é similar ao tipo descritopela hipótese contida na regra jurídica. Asqualidades do fato social provocam uma inferênciapor similaridade (SUBSUNÇÃO) na mente dointérprete. A face do poliedro, fato social e objeto,que se faz representar pela incidência, é lançadapara o interior da ordem jurídica, na condição de

fato jurídico.

PONTES DE MIRANDA

“em geometria euclidiana o fatosocial é poliedro ou melhor, corposuscetível de deformaçõessistemáticas, segundo o aspectopelo qual vai ser visto” . MIRANDA.Pontes de. Sistema de CiênciaPositiva do Direito. Tomo 1. cit., p.284.

INCIDÊNCIA DA REGRA

JURÍDICA

Norma jurídica

= fato jurídico →eficácia jurídica

Suporte fático

MORAES, Bernardo Ribeiro de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 1ª Parte. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 10.

A INCIDÊNCIA E A

SUBSUNÇÃO

Regra jurídica (texto de lei em vigor)

1) eficácia legal = incidência

Suporte fático

H C

A INCIDÊNCIA DAS REGRAS

JURÍDICASRegra jurídica (texto de lei em vigor)

2) eficácia jurídica =implicaçãoentre o fato jurídico e as relações dele decorrentes

Suporte fático

H C

SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO

1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo;2) Início da vigência da lei;3) Ocorrência do suporte fático (suficiente);4) Incidência ou subsunção entre os aspectos do

suporte fático e os da hipótese normativa =EFICÁCIA LEGAL;

5) Implicações decorrentes da formação do fatojurídico = EFICÁCIA JURÍDICA

6) A partir dos efeitos irradiados pela eficácia jurídicaé que se configuram os direitos e deveres entre ossujeitos de direito relacionados no consequente danorma em sentido estrito.

INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA

CLÁSSICA E NA GEOMETRIA

Para Pontes de Miranda o mundo jurídico estáinserido no mundo total e a sua formação éresultante da INCIDÊNCIA das regras jurídicas.Diferentemente das leis gerais, coincidentes comos fatos do mundo, a eficácia da lei jurídica é a deincidir, criando os fatos jurídicos.

A eficácia legal é aquela que emana da incidência econcorre para a formação do mundo jurídico.Diferente dela é a eficácia jurídica, que depende daincidência como seu pressuposto, é propriedadeou atributo dos fatos jurídicos e é decorrência dacausalidade normativa.

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO

PONTES DE MIRANDA

“A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1§4º).

„É falsa toda teoria que ligue o reconhecimento da regrajurídica a sua força de incidência, ou de aplicação”.

“A incidência é técnica que mais de perto copiou amecânica das leis físicas”.

“Não foi nem é possível a regra jurídica de realizaçãopuramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos,não precisaria de eventual aplicação; nem seria possívela cisão lógica e política „incidência – aplicação’”.

Incidência e determinismo

“O método da Ciência do Direito tem de ser aindução, mas sem que, para o conhecimentoprévio do fenômeno social, se prescinda domecanismo puro. É a isso que havemos deprover com a concepção geométrico-mecânica,que serve à ciência pura ou teórica, e com aindução e os demais métodos científicos, quepertencem à ciência concreta ou prática”(Pontes de Miranda, Sistema de CiênciaPositiva do Direito – Tomo I , p. 64).

Infalibilidade da incidência

“A incidência da lei, pois que sepassa no mundo dos pensamentose nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo eoutros“pontos” do mundo em quetenha que ocorrer, segundo asregras jurídicas. É, portanto,infalível”.

INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO

“A causação, que o mundo jurídico prevê, éinfalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e aaplicação injusta da regra jurídica, ou porque senão haja aplicado a regra jurídica, com ainterpretação que se esperava, ou porque nãose tenha bem classificado o suporte fático, nãodesfaz aquele determinismo: é o resultado danecessidade prática de se resolverem os litígios,ou as dúvidas, ainda que falivelmente; isto é, danecessidade de se julgarem os desatendimentosà incidência” ( Pontes de Miranda, TDP I - § 6º).

INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO

A aplicação, por ser posterior, de ordinário, àincidência, não se há de confundir com essa.(...) A despeito dos erros, as decisões judiciaispodem transitar em julgado, sem caberrescisória, ou precluir o prazo da açãorescisória. É a antinomia da incidência e doerro de aplicação. (...) Se houve sentençainjusta e transitou em julgado, sem mais caberação rescisória, ou se transitou em julgado eprecluiu o prazo para a rescisória, a aplicaçãoinjusta apagou para sempre a incidência; e oassunto daí por diante só interessa à ética(Pontes de Miranda)

Derivação e Positivação

Derivação é operação lógico-semântica na qual searticula uma unidade normativa a outras que lhe sãosobrepostas ou sotopostas na hierarquia do conjunto.

Todo esforço de positivação pressupõe outro, dederivação. Com isso, o jurista compõe o cálculo denormas, conjugando-as para agrupá-las, medianteiniciativas de coordenação ou em movimentosascendentes e descendentes sugestivos desubordinação.

Porém, nem todo trabalho de derivação culminará naponência de normas e, logo, em positivação. Éexemplo disso o trabalho do estudioso do direito que, adespeito de percorrer todo o itinerário do pensamentojurídico na atribuição de sentido ao texto legislado, nãoé capaz de obrigar ninguém apenas por meio de suasconclusões.

Derivação e Positivação

“O sistema do direito oferece uma

particularidade digna de registro: suas

normas estão dispostas numa estrutura

hierarquizada, regida pela

fundamentação ou derivação que se

opera tanto no aspecto material como no

formal ou processual, o que lhe imprime

possibilidade dinâmica, regulando, ele

próprio, sua criação e suas

transformações (Paulo de Barros

Carvalho)”.

Derivação e Interpretação

• O movimento da derivação estáintegralmente contido no âmbito dainterpretação.

• Todavia, a interpretação é termo maisabrangente: atividade que atribui sentidoao texto normativo ou o próprio resultadode tal elaboração (questãoprocesso/produto).

• A interpretação reformula o textoexaminado e oferece dele outra formade expressão quando se põeintersubjetivamente.

Derivação e Interpretação

A interpretação é pressuposto

indeclinável da aplicação como

atividade que reflete a positivação do

Direito.

A integração também implica a

atividade de interpretação.

A derivação está para a interpretação

assim como a positivação está para a

aplicação do Direito

Formalizando: “D : I :: P : A”.

Direito e interpretação

Não há fenômeno jurídico semprescrições escritas. O Direito não semanifesta sem linguagem. Alinguagem é o veículo, o plano deexpressão do Direito.

A interpretação consiste na atribuiçãode valores a essa linguagem,conferindo a ela significações ereferências a objetos. Essa atribuição,entretanto, não é puramenteindividual, mas participa da naturezade uma convenção social, coletiva.

Enunciados e normas

Qualquer frase lavrada em documentosnormativos tem o status de normajurídica em sentido amplo.

Apenas o esquema lógico do juízohipotético recebe o nome de normajurídica em sentido estrito.

As normas em sentido estrito nãodispensam o trabalho de interpretação econstrução de significado.

O brocardo interpretatio cessat in clarisnão tem nenhum sentido.

A intermediação da forma

Primado da intermediação da forma: aqueleque pretenda simplesmente conhecer oconteúdo jurídico do Direito Positivo terá quepartir da forma dos enunciados prescritivos.São eles que constituem a base empíricacom a qual serão compostos os juízoshipotético-condicionais que constituem oconteúdo, a significação das normasjurídicas.

Quando as normas são construídas,novamente se recorre ao plano da forma ouda expressão para que tal elaboração se dêao conhecimento intersubjetivo.

Normas jurídicas em sentido estrito

A regra jurídica é uma construção de sentido,

elaborada a partir do plano de expressão dos

enunciados prescritivos. Assim, a norma em

sentido estrito encontra-se no plano do

conteúdo e tem a estrutura de um juízo

hipotético condicional: a hipótese (H) descreve

um fato futuro de possível ocorrência. A

conseqüência (C) prescreve uma relação

jurídica em que a conduta vem regulada sob a

forma de uma obrigação, uma proibição ou

uma permissão.H C

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO:

PAULO DE BARROS CARVALHO

“A aplicação das normas jurídicas seconsubstancia no trabalho de relatar, medianteo emprego de linguagem competente, oseventos do mundo real-social (descritos noantecedente das normas gerais e abstratas),bem como as relações jurídicas (prescritas noconsequente das mesmas regras). Issosignifica equiparar, em tudo e por tudo,aplicação a incidência, de tal modo queaplicar u‟a norma é fazê-la incidir na situaçãopor ela juridicizada. E saliente-se, neste passo,que utilizo „linguagem competente’ comoaquela exigida, coercitivamente, pelo direitoposto” (CDT, 24ª ed., p. 122).

INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO

PAULO DE BARROS CARVALHO

“Não se dará a incidência se não houver um serhumano promovendo a subsunção epromovendo a implicação que o preceitonormativo determina. As normas não incidempor força própria (...) requerem o homem,como elemento intercalar, movimentando asestruturas do direito” (FJI, 6ª ed., p.11).

Postulados:

a) descabimento da distinção entre incidênciajurídica e atividade de aplicação do direito;

b) Diferença entre evento e fato.

Aspectos lógicos da

incidência

implicação automática e infalível:

nexo de imputação entre

hipótese e conseqüência da

norma

subsunção Fj = fato jurídico

H C

eventoFj

Incidência e interpretação

• Ainda que inclua operações lógicas, aincidência não prescinde dainterpretação, seja dos textos legais,seja dos fatos sociais.

• O destinatário e o aplicador precisamreconhecer e nomear as situaçõesconcretas para aplicar a elas ascategorias jurídicas e seus conceitos.

• O trabalho de investigação e seleção depredicados para se operar a subsunçãoenvolve uma margem de apreciaçãovalorativa: o que selecionar do fatosocial.

Peirce Morris Estática Dinâmica

signo gramática

semióticasintaxe validade incidência

objeto lógica

crítica

semântica vigência existência

Inter

pretante

retórica

universal

pragmática eficácia aplicação

BibliografiaARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoria eCrítica. São Paulo, Noeses, 2011.

BARRETO, Vicente de Paula (coord.) Dicionário de filosofiapolítica. Editora Unisinos, 2010.

CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral doDireito (O construtivismo Lógico-Semântico). 3ª edição. SãoPaulo, Noeses, 2013.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentosjurídicos da incidência. 8ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010.

CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação. Vol. I.São Paulo, Noeses, 2011.

CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação noDireito Tributário. Entrevista concedida à Carta Forense.http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/derivacao-e-positivacao-no-direito-tributario/9501; acesso em 15.05.2013.

HEGENBERG, Leônidas. Dicionário de Lógica. São Paulo,EPU, 1995.