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Superior Tribunal de Justiça
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZIMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOS ADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO PROVOCADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o processo administrativo disciplinar, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedentes desta Corte.
2. As acusações que resultaram da apreensão de documentos feita pela Comissão de Sindicância, sem a presença do indiciado, não foram consideradas para a convicção acerca da responsabilização do servidor, pois restaram afastados os enquadramentos das condutas resultantes das provas produzidas na mencionada diligência.
3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief . Precedentes.
4. Em sede de ação mandamental, a prova do direito líquido e certo deve ser pré-constituída, não se admitindo a dilação probatória. Precedentes.
5. Segurança denegada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, Retomado o julgamento, após o voto de desempate do Sr. Ministro Felix Fischer, acompanhando o voto da Sra Ministra Relatora, por maioria, denegar a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, que foi acompanhada pelos votos da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e dos Srs. Ministros Og Fernandes e Felix Fischer. Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Nilson Naves, que a concediam. Votaram com a Relatora a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Felix Fischer.
Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Nilson Naves.
Não participaram do julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti (art. 162, 2º, do
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RISTJ) e o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), porque não integrava a Seção à época que iniciou o julgamento deste processo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Brasília (DF), 27 de maio de 2009 (Data do Julgamento)
MINISTRA LAURITA VAZ Relatora
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ERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0029387-4 MS 13348 / DF
Número Origem: 865700029104
PAUTA: 10/09/2008 JULGADO: 10/09/2008
RelatoraExma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
SecretáriaBela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOSADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar - Anulação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após inscrição para sustentação oral por parte do Dr. José Marco Tayah pelo impetrante, foi indicado o adiamento pela Srª Ministra Relatora.
Brasília, 10 de setembro de 2008
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIROSecretária
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
ROMUALDO VASCONCELOS em face de ato do Exm.o Senhor MINISTRO DE ESTADO
DA JUSTIÇA, consubstanciado na edição da Portaria n.º 1.695, de 09 de outubro de 2007,
publicada no D.O.U. de 11/10/2007 (fl. 85), que cassou a aposentadoria do Impetrante,
ex-Policial Rodoviário Federal, por infração ao disposto nos arts. 117, incisos IX e XVI, e
132, incisos IV e XIII, da Lei n.º 8.112/90.
O Impetrante sustenta a nulidade do Processo Disciplinar decorrente:
a) da "[...] ausência de autorização judicial e, conseqüentemente, a
inexistência do respectivo mandado para realização da busca e apreensão no domicílio
profissional do impetrante, além disso a falta de intimação pessoal do impetrante nos autos
do Processo Administrativo Disciplinar n.º 08.657.000.291/2004, para acompanhamento da
diligência de busca e apreensão em seu domicílio profissional " (fl. 23; sem grifo no
original);
b) da "[...] ausência de intimação do ato em si, bem como a ausência de
intimação do impetrante para estar presente no momento da abertura das caixas contendo
os documentos apreendidos ." (fl. 23; sem grifo no original)
Alega que restaram violados os arts. 5.º, incisos VI, XI e XII, da Constituição
Federal, e 144 da Lei n.º 8.112/90, bem como os princípios da inviolabilidade do domicílio
profissional e do sigilo de correspondência e de comunicação.
Afirma, também, ser nulo o Processo Disciplinar iniciado por intermédio de
denúncia anônima, por inobservância dos "[...] princípios constitucionais da presunção de
inocência, da legalidade, da moralidade, da transparência, do devido processo legal, do
contraditório e da plenitude de defesa (artigos 5.º, XXXIV, a, LIV, LV, LXIX, e 37, caput, da
Constituição da República. " (fls. 13/14).
Requer, desse modo, a declaração da nulidade de todos os atos praticados a
partir do recebimento da denúncia anônima, ou, sucessivamente, a declaração da nulidade de
todos os atos praticados a partir da realização da busca e apreensão dos documentos e bens
em seu domicílio profissional, reiniciando o processo disciplinar a partir dessa fase, "[...]
devendo ser restabelecido o pagamento dos proventos do impetrante enquanto o processo
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administrativo não for concluído de forma regular e legal." (fl. 16)
A Autoridade Impetrada prestou informações às fls. 263/276, aduzindo, em
suma:
a) que não foram utilizadas as provas produzidas na diligência de busca e
apreensão contestada no presente writ para a formação do juízo de convicção quanto à
culpabilidade do Impetrante;
b) "[...] o espaço físico destinado à chefia da 3.ª Delegacia da
5.ªSR-PRF/DPRF/MJ-RJ, não pode ser considerado, em contrariedade ao pretendido pelo
impetrante, domicílio profissional para os fins de se lhe atribuir as garantias constitucionais
de inviolabilidade " (fl. 270);
c) "[...] na espécie, a denúncia anônima não deu origem a processo
administrativo disciplinar, mas à instauração de sindicância com o objetivo de apurar
preliminarmente a ocorrência de irregularidades no âmbito do Poder Público, cujas
conclusões, estas sim, serviram de subsídios para a instauração do processo administrativo
disciplinar que resultou na cassação da aposentadoria do acusado. " (fl. 275)
O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 282/285, opinando pela
concessão da segurança.
É o relatório.
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
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ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO PROVOCADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o processo administrativo disciplinar, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedentes desta Corte.
2. As acusações que resultaram da apreensão de documentos feita pela Comissão de Sindicância, sem a presença do indiciado, não foram consideradas para a convicção acerca da responsabilização do servidor, pois restaram afastados os enquadramentos das condutas resultantes das provas produzidas na mencionada diligência.
3. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief . Precedentes.
4. Em sede de ação mandamental, a prova do direito líquido e certo deve ser pré-constituída, não se admitindo a dilação probatória. Precedentes.
5. Segurança denegada.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ(RELATORA):
O Impetrante pugna pela concessão da segurança, a fim de que, declarada a
nulidade do Processo Disciplinar que culminou com a aplicação da pena de cassação de sua
aposentadoria, seja restabelecido o pagamento de seus proventos.
De início, examino a alegada imprestabilidade jurídica de denúncia anônima
para fundamentar a instauração de um Processo Administrativo.
Muito embora o instituto da delação anônima constitua postura repudiada na
Constituição Federal, em virtude da potencial ofensa à integridade dos direitos fundamentais,
mostra-se fundamental para assegurar ou viabilizar a fiscalização e apuração de
irregularidades, sobretudo diante da necessidade de resguardo do sigilo e da integridade física
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da fonte, funcionando como verdadeiro instrumento de prevenção e coerção de práticas
delituosas.
Desse modo, ao contrário do que alega o Impetrante, a denúncia anônima é
admitida em nosso ordenamento jurídico, ainda que com reservas, sendo considerada apta a
deflagrar procedimentos de averiguação, como o Processo Administrativo Disciplinar,
conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que
observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado.
Nesse sentido:
"CRIMINAL. HC. LAVAGEM DE DINHEIRO, SONEGAÇÃO FISCAL, CORRUPÇÃO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. OPERAÇÃO ALBATROZ. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO. PROCEDIMENTO INSTAURADO COM BASE EM INVESTIGAÇÃO DEFLAGRADA POR DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA. FATOS CONTROVERTIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
Hipótese em que o paciente – Presidente da Comissão Geral de Licitação do Estado do Amazonas - está sendo investigado sob a suspeita de ter participado de operações de lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, corrupção e formação de quadrilha na Administração Pública do Estado do Amazonas, condutas apuradas pela Polícia Federal na chamada “Operação Albatroz”.
Não há ilegalidade na instauração de inquérito com base em investigações deflagradas por denúncia anônima, eis que a autoridade tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que se proceda com a devida cautela, o que se revela no presente caso, pois tanto a investigação quanto o inquérito vêm sendo conduzidos sob sigilo.
Não há que se falar em ausência de justa causa para a investigação criminal, a qual só pode ser obstada na hipótese de flagrante e inequívoca atipicidade ou impossibilidade de ser o indiciado o autor dos fatos, o que, primo oculi, não se verifica.
O contexto dos autos não permite, de plano, a conclusão de que a conduta do paciente não é suspeita, como pretende a impetração, tornando-se prematuro o trancamento do inquérito policial instaurado.
Somente após o correto procedimento inquisitorial, com a devida apuração dos fatos e provas, é que se poderá averiguar, com certeza, a tipicidade, ou não, das condutas imputadas ao paciente.
Ordem denegada." (HC 38093/AM, 5.ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 17/12/2004; grifos acrescidos.)
No mesmo entendimento, transcrevo os seguintes julgados proferidos em sede
de Processo Administrativo Disciplinar:
"PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR FEDERAL. FALTA DE CITAÇÃO PESSOAL. PROVA EMPRESTADA.
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DENÚNCIA ANÔNIMA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA.
1. É válida a citação feita ao procurador constituído quando ausente o servidor acusado e não demonstrado o prejuízo à defesa (art. 156 da Lei n.º 8.112/1990 e art. 9º da Lei n.º 9.784/1999).
2. A jurisprudência do STJ admite o uso de provas emprestadas.3. Não há ilegalidade na instauração de processo administrativo
com fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de conseqüência, ao administrador público.
4. As instâncias administrativa e penal são independentes (Lei n.º 8.112/1990, art. 125).
5. Denegação da segurança." (MS 12.385/DF, 3.ª Seção, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJ de 05/09/2008; sem grifo no original.)
"RECURSO ORDINÁRIO. DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCESSO DISCIPLINAR. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO.
I - "Tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar."
II - "Inexistindo discricionariedade no ato disciplinar, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais. [...]" (MS 12983/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12.12.2007, DJ 15.02.2008)
III - Denúncia anônima como causa de deflagração de processo administrativo disciplinar não constitui ilegalidade insanável (Precedentes).
IV - Inexiste vício a macular o processo administrativo disciplinar no fato de as intimações terem sido feitas apenas ao advogado nomeado pelo servidor indiciado.
[...]Recurso ordinário provido." (RMS 19.741/MT, 5.ª Turma, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, DJ de 31/03/2008; sem grifo no original.)
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DO CONSELHO DA MAGISTRATURA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS NO PROCESSO, EIS QUE SE DEFENDE O ACUSADO DE FATOS E NÃO DE SUA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE PREJULGAMENTO DA CAUSA, COM A INSTAURAÇÃO DE PORTARIA. NÃO OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO ESTADUAL QUE SE DIZ ERRONEAMENTE APLICADO. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 337, CPC.
I - Não há falar em processo administrativo instaurado com base em denúncia anônima, in casu. Em verdade, diante do recebimento de tal denúncia, determinou o juiz Corregedor ao Oficial de Justiça diligência com a finalidade de apurar os fatos e, somente após a constatação, in loco, de que suposta irregularidade estaria ocorrendo, aí sim, houve a abertura de
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processo, instaurado por meio de Portaria.[...]V - Recurso ordinário conhecido, porém improvido." (RMS
21.268/PR, 1.ª Turma, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28/04/2008.)
"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES FORMAIS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I - Não enseja nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de sua instauração ser motivada por fita de vídeo encaminhada anonimamente à autoridade pública, vez que esta, ao ter ciência de irregularidade no serviço, é obrigada a promover sua apuração.
II - Não configura prova ilícita gravação feita em espaço público, no caso, rodovia federal, tendo em vista a inexistência de "situação de intimidade" (HC n. 87341-3, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 07.02.2006)
III - O contraditório na prova pericial se desenvolve por meio da apresentação de quesitos, não havendo disposição legal que assegure às partes o acompanhamento direto da elaboração do laudo pericial. Art. 156 da Lei nº 8.112/90.
IV - A infração funcional consistente em recebimento de vantagem econômica indevida, e de resto todas as infrações que possam levar à penalidade de demissão, deve ser respaldada em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e proporcionalidade.
Segurança concedida." (MS 12.429/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 29/06/2007; sem grifo no original.)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARTA ANÔNIMA. LICITUDE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. WRIT. VIA INADEQUADA.
I - A carta anônima é meio hábil para a instauração de processo administrativo disciplinar, cabendo a Administração a apuração dos fatos narrados na denúncia, ainda que apócrifa .
II - Questões cuja solução demandaria, necessariamente, revisão do material fático apurado no processo disciplinar, ou a incursão sobre o mérito do julgamento administrativo, não podem ser apreciadas em sede de mandamus.
Recurso desprovido." (RMS 19.224/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 1.º/07/2005; sem grifo no original.)
"RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PENA DE DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DERRUBADAS.
A carta anônima, que culminou com a instauração do processo administrativo, trouxe documentação comprobatória e suficiente para tanto, tendo a autoridade respectiva cumprido o seu dever de apuração dos fatos (art. 170, Lei Complementar nº 4/90).
Do exame dos autos constata-se que o recorrente exerceu plenamente seu direito de defesa, tendo, inclusive, confessado o fato.
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Acórdão que merece ser integralmente mantido. Recurso desprovido." (RMS 4.434/MT, 5.ª Turma, Rel. Min. JOSÉ
ARNALDO DA FONSECA, DJ de 18/10/1999.)
"CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO INTERPOSTO POR "FAX". ORIGINAL QUE CHEGA DEPOIS DE ESGOTADO O PRAZO RECURSAL. VALIDADE. PREPARO DE CUSTAS NÃO DEMONSTRADO. IRRELEVÂNCIA, SE O CREDOR PODE, POR MEIOS SUASÓRIOS E EFICAZES, COBRAR SEU CREDITO, SE FOR O CASO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DESENCADEADO ATRAVÉS DE 'DENÚNCIA ANÔNIMA'. VALIDADE. INTELIGÊNCIA DA CLÁUSULA FINAL DO INCISO IV DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (VEDAÇÃO DO ANONIMATO) . CONFISSÃO DO PROCESSADO (PECULATO). IMPOSSIBILIDADE DE APURAR-SE, EM TODA SUA EXTENSÃO, O ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. O PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA, COMO 'PROCESSO DOCUMENTAL', NÃO SERVE DE PALCO PARA DIALÉTICA PROCESSUAL AMPLA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO." (RMS 4.435/MT, 6.ª Turma, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL, DJ de 04/12/1995; sem grifo no original.)
De igual modo, não merece prosperar a alegada nulidade do Processo
Disciplinar, decorrente (a) da argüida existência de vícios insanáveis na diligência de busca e
apreensão realizada na sede da 3.ª Delegacia da 5.ªSR-PRF/DPRF/MJ-RJ, local onde o
Impetrante trabalhava, bem como (b) de sua ausência no momento da abertura das caixas que
continham os documentos apreendidos.
Isso porque, consoante informado pela Autoridade Impetrada e constatado no
Relatório Final da Comissão Processante, bem como no Parecer da Consultoria Jurídica do
Ministério da Justiça (fls. 45/69), o qual foi integralmente acolhido pela Autoridade que
determinou a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria ao ora Impetrante, as
acusações resultantes da apreensão feita pela Comissão de Sindicância não foram
consideradas para a convicção acerca da responsabilização do servidor.
A propósito, confiram-se os seguintes trechos do Parecer da Consultoria
Jurídica do Ministério da Justiça, calcados em elementos contidos no Relatório Final da
Comissão Processante, que bem demonstram a não-utilização dos documentos colhidos no
local de trabalho do Impetrante, litteris ;
"Quanto às acusações feitas no indiciamento relativas às infrações: prevaricação no trato de denúncias contra servidores, exercício de atividade incompatível com a função e participar e participar de gerência em atividade privada acompanhamos o entendimento da Comissão Processante constantes das fls. 3258/3261, que as julgou improcedente, ante à ausência de provas suficientes para responsabilizar o servidor acusado, adotando os fundamentos ali expendidos como parte integrante deste documento." (fl. 61)
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"... Notadamente, porque no momento da abertura e busca dos documentos ele - o acusado - não estava presente e nem seu advogado. Por esta razão, a Comissão adotou a máxima in dubio pro reo, acatando o argumento da defesa de que as provas colhidas na fase probatória se resumem tão-somente ao encontro de documentos na sala do indiciado o que não foi por ele reconhecido.'" (fls. 61/62; sem grifo no original)
Diante desse quadro, percebe-se que a referida diligência nenhum prejuízo
ocasionou à defesa, porquanto não produziu qualquer efeito no bojo do Processo
Administrativo, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief .
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATO DE DEMISSÃO IMINENTE E ATUAL. JUSTO RECEIO EVIDENCIADO. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM RECONHECIDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
[...]5. Eventual nulidade no Processo Administrativo exige a respectiva
comprovação do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na espécie, sendo, pois, aplicável o princípio pas de nullité sans grief.
6. Não é cabível, em sede de mandamus, apreciar se é justa ou não a pena sugerida na conclusão do Processo Disciplinar, porquanto cuida-se de matéria de mérito administrativo, ainda pendente de apreciação pela Autoridade Coatora.
7. Segurança denegada, com a conseqüente revogação da liminar anteriormente concedida." (MS 8.030/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 06/08/2007.)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROVA EMPRESTADA. PROCESSO CRIMINAL. POSSIBILIDADE.
1 - O mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, exigindo-se que a liquidez e certeza do direito vindicado esteja amparada em prova pré-constituída.
2 - Conforme precedentes, é legal a utilização de prova emprestada de processo criminal na instrução do processo administrativo disciplinar.
3 - "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, assim como a do Supremo Tribunal Federal, tem firme entendimento no sentido de que a nulidade do processo administrativo disciplinar é declarável quando restar evidente a ocorrência de prejuízo à defesa do servidor acusado, observando-se o princípio pas de nullité sans grief." (MS nº 8.259/DF, Relator o Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 17/02/2003).
4 - Ordem denegada." (MS 10.874/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ de 02/10/2006.)
Assim, embora afastados os enquadramentos das condutas resultantes das
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provas produzidas na diligência de busca e apreensão impugnada pelo ora Impetrante –
consistentes nas acusações de prevaricação no trato de denúncias contra servidores, exercício
de atividade incompatível com a função e participação de gerência em atividade privada –,
restaram acolhidas outras duas imputações, cujas provas, conforme afirmado pela
Comissão Processante, não foram amparadas na indigitada diligência, as quais, por si
sós, ensejam a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria, nos termos do
arts. 132 e 134, da Lei n.º 8.112/90.
Com efeito, a Comissão Processante concluiu pela existência da prática de
infração caracterizada na liberação irregular de veículos retidos, após a análise de
depoimentos de inúmeros servidores e de vários DOCAPREV's, conforme pode ser
constatado às fls. 226/233 dos presentes autos.
Sobre a aludida imputação, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça
também entendeu ter sido demonstrada a sua prática, nos seguintes termos, litteris :
"Restou comprovada nos autos a prática da infração, pelo acusado, consistente na liberação irregular de veículos retidos . Esta prática se consolidou quando o acusado determinou a liberação dos veículos apreendidos e depositados no posto da Delegacia que chefiava (3.ª Delegacia/PRF), sem que fossem corrigidas as irregularidades causadoras da apreensão e sem as cautelas exigidas pelo Código de Trânsito Brasileiro. Estamos falando, neste caso, do art. 270 do referido Código, ou seja, da Lei n.º 9.503, de 23 de setembro de 1997 [...]
Infere-se, portanto, que o permissivo legal somente admite a liberação de veículos fora do local da infração em caráter excepcional e mediante o recolhimento do Certificado de Licenciamento Anual , contra recibo, concedendo-se ao condutor prazo para a regularização. Sanada a irregularidade, o documento será devolvido ao condutor no órgão aplicador das medidas administrativas. Não foi assim que fez o acusado. Não seguiu os ditames da lei e determinou a liberação dos veículos contendo irregularidades sem a retenção do Certificado de Licenciamento Anual, mesmo diante de argumentos de Policiais Rodoviários Federais, seus subordinados, no sentido de não fazer a liberação. Estes fatos estão fartamente provados nos autos pelos depoimentos testemunhais e pelos documentos, em especial os DOCAPREV's. Ainda cabe esclarecer que as liberações determinadas pelo acusado não tiveram por causa o interesse do serviço, mas sim de pessoas do seu círculo de amizade, uma vez que não eram liberados todos os veículos apreendidos e nem as liberações tinham por causa a segurança dos bens sob a guarda do Estado. Ocorria, isto sim, a liberação a pedido dos interessados, sem qualquer referência à motivação para que fosse liberado antes de ser regularizado. Também, não ocorria a retenção do documento referido no art. 270 do CTB, como forma de garantir a regularização, ainda que em momento posterior. Ressalte-se, ainda, que em nenhum momento foi mencionado pelo acusado, à época das liberações, que o pátio da 3ª Delegacia não possuía
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condições para guardar os veículos apreendidos. Também não há registros de que o acusado comunicou à autoridade superior alguma deficiência ou dificuldade para a guarda de veículo no âmbito da 3ª Delegacia.
Vejamos alguns depoimentos testemunhais acerca destes fatos:
Carlos Darlan Vieira Coelho - Policial Rodoviário Federal, que trabalhou junto com o acusado à época dos fatos da 3ª Delegacia/PRF - (fls. 2629/2630)
'Que reconhece as cotas de liberação de veículos lançados nos DOCAPREV's Nº 356, 3293, 3737, 4130, 3946, 3990, 4120, 3668, 3659, 3652, 3651, 3767, 3768, 3560, 3733, 3879, 32136, 32171, 32172, 32141, 32247, 32111, 32013, 32018, 32140, 3104, 3339, 3406, 3471, 3339, 32004, 32201 e 4038 como sendo de sua labra. (...) QUE as ordens de liberação eram feitas pessoalmente ou por telefone; QUE o quanto o PRF Romualdo ordenava a liberação de algum veículo, muitas vezes, este era liberado sem qualquer tipo de regularização; QUE em determinado momento existiu ordem de que os veículos somente poderiam ser liberados por ordem da chefia da delegacia; QUE não eram solicitações, mas, sim, ordem do chefe para a liberação de veículos; QUE algumas vezes questionou a liberação em virtude do estado do veículo (documento atrasado) e o PRF Romualdo determinou, mesmo assim, a liberação dos veículos; (...) QUE o usuário vinha ao posto com o DOCAPREV para a liberação do veículo, assinada a via adequada e o depente lançava na via a informação de que era liberado com a ordem do PRF Romualdo que já havia feito o contato, isso quando o próprio DOCAPREV já não vinha com a assinatura do PRF Romualdo determinando a liberação. QUE da totalidade dos veículos retidos, somente alguns o PRF Romualdo intervinha para a liberação; QUE todos os veículos em que haja cota no DOCAPREV indicando que foi feita a liberação por ordem do PRF Romualdo o foram contra sua vontade, atendendo determinação da chefia; QUE sempre acatou ordem do PRF Romualdo, tendo em vista que o mesmo era chefe da delegacia, não qeustionando a ordem sendo responsabilidade do chefe a liberação já que o PRF Romualdo tinha acesso a meios de comunicação que possibilitavam ver a condição dos veículos'. (grifamos)
Os Documentos de Apreensão e Retenção de Veículos – DOCAPREV's - referidos neste item estão acostados a estes autos na seguinte localização: de nº 3439 (fls. 2580), de nº 3441 (fls. 2614), de nº 3434 (fls. 2574), de nº 3977 (fls. 2621), de nº 3696 (fls. 2619), de nº 3676 (fls. 2598), de nº 3669 (fls. 2594), de nº 3666 (fls. 2585), de nº 3653 (fls. 2588), de nº 3681 (fls. 2618), de nº 3785 (fls. 2624), de nº 3775 (fls. 2623), de nº 3778 (fls. 2600), de nº 3690 (fls. 2625), de nº 3758 (fls. 2602), de nº 3829 (fls. 2605), de nº 3831 (fls. 2608), de nº 3835 (fls. 2627), de nº 3845 (fls. 2616), de nº 3207 (fls. 2591) e de nº 3419 (fls. 2611).
Sebastião Ailton Fernandes - Policial Rodoviário Federal, que trabalhou junto com o acusado à época dos fatos da 3ª Delegacia/PRF - (fls. 2740)
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'QUE reconhece a cota lançada no verso do DOCAPREV nº 4033 como sendo de sua lavra onde é dito que o veículo é liberado com apresentação do CRLV 2003. (...) QUE o proprietário do veículo apresentou o CRLV 2003 para liberação confirme está escrito no verso do DOCAPREV; QUE neste caso, antes de o veículo ser liberado o usuário passou na delegacia para a autorização do PRF Romualdo; QUE o PRF Romualdo fez contato pelo rádio falando que era para liberar o veículo (...) foi respondido que o local para a guarda de veículos era perfeitamente adequado e seguro'. (fls. 2740). (grifamos)
Alexandre Bantim Alencar Policial Rodoviário Federal, que trabalhou junto com o acusado à época dos fatos na 3ª Delegacia/PRF - (fls. 2836)
'QUE conhece o DOCAPREV nº 3622 (fls. 2837) como de sua lavra, inclusive a menção de liberação pelo PRF Romualdo; QUE o PRF Romualdo costumava ligar para o posto, haja vista que era em Angra dos Reis; QUE em algumas liberações o veículo era regularizado antes da liberação, em outras não; QUE liberava os veículos mesmo irregulares, tendo em vista a solicitação da chefia entendendo o depoente como uma ordem... QUE somente alguns veículos eram liberados a pedido pela chefia, outros permaneciam'. (grifamos).
José Sobral Pereira Policial Rodoviário Federal, que trabalhou junto com o acusado à época dos fatos na 3ª Delegacia/PRF - (fls. 2565/2567)
'QUE com relação aos DOCAPREV's 3439, 3441, 3434, 3977, 3696, 3676, 3669, 3666, 3653, 3681, 3775, 3778, 3690, 3758, 3829, 3831, 3835, 3845, 3207 e 3419 reconhece como de sua lavra as indicações escritas de que as liberações dos veículos se procederam por ordem do PRF Romualdo; (...) QUE estas solicitações se davam por vários modos, podiam ser pessoalmente, quando mesmo se encontrava no posto, ou por telefone, quando estivesse distante; QUE quando das solicitações não se exigia o cumprimento das pendências; QUE os DOCAPREV's eram encaminhados juntamente com o expediente do plantão para a sede da Delegacia; QUE atendia o pedido de liberaçoes mesmo irregulares posto que o PRF Romualdo era o chefe da delegacia, (...) QUE o PRF Romualdo somente expunha somente pedia para liberar determinados veículos, não sabendo informar os motivos de tais pedidos específicos; QUE ficava receoso de deixar de atender os pedidos da chefia tendo em vista que poderia vir a ser prejudicado com escalação em local distante, liberando o veículo para não arranjar atrito.'" (fls. 57/59; grifos no original.)
Ademais, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça entendeu,
fundamentadamente, que também restou devidamente comprovada a acusação relativa à
utilização de bem público em atividade particular. Vejamos:
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"Diferentemente é a situação da acusação relativa à utilização de material público em atividade particular , cuja conclusão da Comissão foi pela não configuração de infração por parte do indiciado. Assim entendeu porque a despeito de provas (depoimentos) no sentido de que o PRF Romualdo utilizava uma viatura oficial permanentemente, nos deslocamentos a serviço e em caráter particular e que a própria Comissão de Sindicância 'flagrou o indiciado dirigindo uma viatura oficial, quando estava no período de gozo de férias, trajando bermuda e chinelos. Flagrante este, apostado nos autos no termo de diligência a sede da 3ª Delegacia' (fls. 3260). Ainda, assim, a Comissão Processante descaracterizou esta infração acatando argumentos da defesa de que o veículo oficial estava em manutenção e, no momento da diligência feita pela Comissão Sindicante, o indiciado retirou o automóvel da oficina e trouxe para o pátio da repartição (fls. 3231)'.
12.3.1. A despeito do criterioso trabalho feito por esta Comissão na apuração destes fatos, com ela não podemos concordar, neste particular. As provas dos autos mostram que o indiciado utilizava rotineiramente o veículo oficial (viatura) em suas atividades particulares. Assim, quando estava de licença, de férias ou em qualquer outro afastamento do serviço ficava usando a viatura da PRF. O próprio argumento da Comissão Processante para isentá-lo desta responsabilidade mostra que era assim que os fatos ocorriam. No momento em que foi visto pela Comissão de Sindicância, estava de FÉRIAS, inclusive bem a vontade, usando roupas descontraídas (bermudas e chinelos) e não a farda (uniforme) da PRF que é usada em serviço. Se ele estava de férias, por que razão praticava atos de serviço (buscar a viatura na oficina)? Por que este ato não foi praticado pelo seu substituto? Vê-se, assim, comportamento incompatível com o desempenho normal de atos de serviço ativo.
12.3.2. Os depoimentos testemunhais dos Policiais Rodoviários Federais que trabalhavam junto com o indiciado não deixam dúvidas de que a infração em comento foi praticada pelo PRF Romualdo. Vejamos:
[...]
Como se vê a tese da defesa e mesmo o interrogatório do acusado não prosperam. Se a viatura ficava em seu poder (do acusado) porque o serviço assim o exigia, é de se esperar que o veículo ficasse à disposição de seu substituto em seus afastamentos, como é o caso das férias e licenças para tratamento de saúde, o que não ocorria, a despeito de solicitações neste sentido. Desta forma, configurada está a infração constante do inciso XVI do art. 117 da Lei n.º 8.112/90.
[...]
Entendemos que a conclusão constante do Relatório Final da Comissão, no que se refere ao enquadramento legal e às infrações praticadas pelo acusado, não está coerente com as provas dos autos, razão pela qual discordamos, em parte, da mesma. Para tanto, recorremos ao permissivo constante do art. 168 e seu parágrafo único da Lei n.º 8.112/90, ao entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim expressam:
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[...]
Devemos considerar, também, que a Comissão descreveu minuciosamente os fatos objeto da acusação por ocasião do Indiciamento, o que viabilizou a plena defesa do acusado. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o acusado se defende dos fatos e não do enquadramento legal feito pela Comissão. Por esta razão, a autoridade julgadora não está adstrita ao enquadramento legal feito pela Comissão processante [...]." (fls. 63/68)
Como visto, tanto a Comissão Processante quanto a Consultoria Jurídica do
Ministério da Justiça concluíram no sentido da caracterização da prática da infração
consistente na liberação irregular de veículos retidos, tendo este último órgão entendido que,
diante das provas produzidas no bojo do Processo Administrativo, também restou
caracterizada a acusação relativa à utilização de bem público em atividade particular,
mencionando, fundamentadamente, as provas que formaram a sua convicção. Por essa razão,
com arrimo no art. 168 da Lei n.º 8.112/90, dissentiu parcialmente do Relatório Final
apresentado pela Comissão do Processo Disciplinar.
De igual modo, a Comissão Processante e a Consultoria Jurídica ressaltaram
que os referidos elementos probatórios não se originaram da diligência de busca e apreensão
impugnada pelo ora Impetrante. Por esse motivo, o acusado teve cassada a sua aposentadoria,
com fundamento nos arts. 127, inciso IV e 134, da Lei n.º 8.112/90, por infringência ao art.
117, incisos IX e XVI c.c. o art. 132, incisos IV e XIII, do mesmo diploma legal (fl. 73).
Nesse contexto, não é possível rever as referidas conclusões, por ser a dilação
probatória incompatível com a estreita via da ação mandamental.
Nesse sentido:
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL. AGENTE ADMINISTRATIVO DO INSS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. REGULARIDADE FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE FATO NOVO EM SEDE MANDAMENTAL. COMISSÃO PROCESSANTE QUE OPINA PELA PENA DE SUSPENSÃO. AGRAVAMENTO PARA A PENALIDADE DE DEMISSÃO PELA AUTORIDADE COATORA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO (ART. 168, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.112/90). SANÇÃO DISCIPLINAR QUE, NO CASO CONCRETO, REVELA-SE DESPROPORCIONAL À CONDUTA APURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Não consta do mandado de segurança qualquer evidência de que o processo administrativo que culminou por concluir pela responsabilidade da impetrante estivesse viciado, ou contivesse alguma ilegalidade a ponto de
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poder ser anulado pelo Poder Judiciário.2. Relativamente ao suposto fato novo a que se refere a impetrante
na exordial, não cabe, na via estreita do mandado de segurança, realizar seu confronto com as provas obtidas pela comissão processante, porquanto tal questão demandaria a dilação probatória, proibida em sede de mandamus.
[...]7. Segurança concedida." (MS 8.693/DF, 3.ª Seção, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ de 08/05/2008.)
"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENA DE SUSPENSÃO. 30 DIAS. TERMO DE INDICIAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGALIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. INSUFICIÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.
1. O mandado de segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Precedentes.
2. Hipótese na qual o impetrante instruiu o feito com parte do processo administrativo disciplinar. Encontram-se os autos desprovidos de provas pré-constituídas suficientes e indispensáveis à análise das ilegalidades apontadas.
3. Processo extinto sem julgamento do mérito." (MS 12.713/DF, 3.ª Seção, Rel. Min. JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), DJ de 06/06/2008.)
Ante o exposto, DENEGO a segurança.
É como voto.
MINISTRA LAURITA VAZRelatora
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CERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0029387-4 MS 13348 / DF
Número Origem: 865700029104
PAUTA: 10/09/2008 JULGADO: 24/09/2008
RelatoraExma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
SecretáriaBela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOSADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar - Anulação
SUSTENTAÇÃO ORAL
O Dr. José Marco Tayah sustentou oralmente pelo impetrante.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora), denegando a segurança, pediu vista a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Nilson Naves e Felix Fischer.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Brasília, 24 de setembro de 2008
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIROSecretária
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZIMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOS ADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
VOTO-VISTA
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Romualdo Vasconcelos,
contra ato do Sr. Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na cassação da
aposentadoria do impetrante, em razão de irregularidades cometidas quando no cargo de
Policial Rodoviário Federal.
Alega o requerente, em síntese, a existências de irregularidades no processo
administrativo, que concluiu pela cassação de sua aposentadoria, quais sejam:
a) ausência de autorização judicial para a realização de busca e apreensão
no seu domicílio profissional, especificamente a sala onde trabalhava como Chefe da 3ª
Delegacia da 5ª SR-PRF/DPRF/MJ-RJ;
b) falta de intimação pessoal para acompanhamento da diligência de busca e
apreensão realizada em sua sala profissional, bem como para o acompanhamento do ato de
abertura das caixas contendo os documentos apreendidos na diligência citada;
c) instauração do processo administrativo com base em denúncia anônima.
A eminente Ministra Laurita Vaz denegou a segurança entendendo que há
possibilidade de instauração de processo administrativo a partir de denúncia anônima, de
acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e que as provas colhidas com
as supostas irregularidades, durante a diligência realizada na sala de trabalho do
impetrante, não foram utilizadas para a conclusão final da autoridade coatora.
Pedi vista dos autos para um melhor exame da controvérsia.
Pois bem.
Tenho por necessário, em primeiro lugar, informar que recebi memoriais,
muito bem elaborados, pelo ilustre advogado do impetrante em que são deduzidas algumas
das nulidades postas na inicial da impetração, bem como outras não-apontadas nos autos,
razão pela qual, abstenho-me de analisar estas últimas, sobretudo por serem estranhas ao
processo.
Quanto à alegação de nulidade do processo administrativo em razão de sua
instauração ter ocorrido com fundamento em denúncia anônima, conquanto a regra do art.
144 da Lei 8.112/90 estabeleça a necessidade de a denúncia contra servidor público federal
ser por escrito e com a identificação e endereço do denunciante, assinalo que tal
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circunstância, per se, não conduz ao resultado pretendido pelo impetrante. De fato, esta
Terceira Seção possui entendimento no sentido de que o início da apuração por delação
anônima não acarreta, por si só, a nulidade do processo administrativo disciplinar, desde
que a Administração - que possui o poder-dever de investigar todas irregularidades que
chegam ao seu conhecimento, inclusive aquelas reveladas de forma anônima - proceda
"com a maior cautela, de modo a evitar os danos ao denunciado eventualmente inocente"
(MS 7.069/DF, rel. Min. Felix Fischer, DJ 12/03/2001).
Em recente julgamento, outrossim, votei com a ilustre maioria, seguindo
entendimento de que "não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com
fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à
Administração e, por via de conseqüência, ao administrador público" (MS 12.385/DF, Rel.
Min. PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 05/09/2008)
Por certo que a denúncia anônima não pode, por si só, servir de base para
todo o procedimento administrativo, pois, como salientado pelo ilustre Ministro Felix
Fischer, a denúncia deve ser investigada para que, concluindo ser plausível o que se alega
anonimamente, haja uma averiguação formal que dá ensejo ao processo administrativo.
No caso, tem-se que a partir da denúncia anônima foi instaurada uma
sindicância inquisitorial (fls. 51 e 271) que concluiu pela abertura do processo
administrativo, razão pela qual entendo que, nesse ponto, não houve nulidade.
No tocante à extensão do conceito de casa, para albergar o domicílio
profissional do impetrante no serviço público, entendo, de fato, instigante a tese.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82788/RJ
em que foi relator o Ministro Celso de Mello, entendeu que "para os fins da proteção
jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de
"casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado não
aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III),
compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao
público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão
com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA)".
Destarte, tenho que bastante plausível a tese de que a extensão propugnada
pelo Excelso Pretório alcance também o recinto de trabalho da pessoa no serviço público,
de forma a proteger os seus objetos pessoais e profissionais que ali estão, porquanto a sala
de trabalho do servidor estatal, muito embora seja um bem público, não pode estar
acessível a todo e qualquer tipo de investigação e varredura, sem que esteja acobertada por
um mandado judicial. O fato de ser uma sala em recinto "público" não autoriza que os bens
e objetos pessoais do servidor, muitas vezes ali deixados por ser uma extensão de seu
domicílio, sejam violados sem autorização judicial.
José Afonso da Silva, sobre o art. 5º, XI, da Constituição Federal afirma que Documento: 816830 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/09/2009 Página 2 0 de 61
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"o objeto da tutela não é, porém, a propriedade, mas o respeito à personalidade, de que a
esfera privativa e íntima é aspecto saliente" (Comentário Contextual à Constituição,
Malheiros editores, 5ª edição, p. 103)
Essa também foi a abordagem definida por Rubens Geraldi Bertolo:
"A regra que trata da inviolabilidade de domicílio do Direito Constitucional requer uma inação dos agentes do Poder Público e também dos particulares, para garantia da liberdade individual. da privacidade e da intimidade dos moradores, evitando-se assim humilhações. Hoje, a proteção não se refere à propriedade, mas à vida da pessoa diante da sociedade." (Inviolabilidade do Domicílio, editora Método, p. 103)
Vê-se, assim, que a proteção constitucional do domicílio não tem como
espectro de abrangência tão somente a propriedade, mas alcança a intimidade e sobretudo a
privacidade do indivíduo.
Por tal razão é que o conceito de casa vem sendo alargado pela doutrina,
com a chancela do Supremo Tribunal Federal, para abranger não apenas o domicílio
propriamente dito, mas o local de trabalho do indivíduo, em razão da privacidade que tal
local expressa no âmbito do cidadão.
Nessa seara, Alexandre de Moraes, citando Gianpaolo Smanio, contribui
para o debate, com a preciosa lição de que "aquilo que for destinado especificamente para
o exercício da profissão estará dentro da disposição legal". (Direito Constitucional, editora
Atlas, 23ª edição, p. 55)
No mesmo sentido Umberto Luiz Borges D'Urso ao afirmar que "por
domicílio deve ser compreendido não só a residência, mas todo local delimitado e
separado que alguém ocupe exclusivamente, inclusive para exercício profissional"
(Inviolabilidade de Domicílio, Informativo Jurídico Consulex, ano XIII, nº 25, p. 5)
Elias Farah, em abrangente estudo sobre o tema, define com precisão o
conceito que se deve ter de casa, de acordo com o art. 5º, XI, da Constituição da
República:
"O texto constitucional de 1988 (art. 5º, XI) usa a expressão "casa", como o "asilo inviolável do indivíduo". Não usa "domicílio" para evitar confusão de conceituação jurídica. O Código Penal tutela não somente o domicílio, conceituado pela lei civil, mas qualquer dependência que tenha como habitação ou sede de sua atividade privada ou profissional. "Casa", do texto constitucional, siginifica o lugar privado, utilizado de modo exclusivo, definitivo ou habitual, pela família ou para atividade profissional, não aberto ao público em geral, onde o usufrutuário possa livremente se organizar e acomodar-se e ter a certeza de que tem a garantia da inviolabilidade, com a proteção de sua intimidade." (Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 3, nº 5, p. 257)
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Também Cleonice Bastos Pitombo, trilha o mesmo caminho:
"Deve-se, assim, entender que a expressão casa, protegida constitucionalmente, designa qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residência ou morada. Todo lugar que o indivíduo possa ter como refúgio e se agaslahar contra a ingerência de terceiros, ainda que local de trabalho. O preceito legal admite, portanto, interpretação ampla." (Da Busca e Apreensão no Processo Penal, editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, p. 68)
No direito comparado tem-se hipótese em que a Suprema Corte Americana
entendeu protegida pela inviolabilidade de domicílio também o quarto de hotel em que o
indivíduo estava hospedado. Já no direito argentino, a doutrina admite que "o conceito de
domicílio não é apenas no sentido estrito, como a residência e a habitação, mas todo o
local com noção de liberdade individual, onde possa atuar reservadamente sem a
interferência de estranhos" (Rubens Geraldi Bertolo, Inviolabilidade do Domicílio, editora
Método, p. 50).
Não convence, ainda, a tese de que a observação feita pelo Supremo
Tribunal Federal quanto à "compartimento privado não aberto ao público" excluiria a sala
de trabalho do impetrante, na medida em que esta, ainda que localizada em órgão público,
não é aberta indiscriminadamente a toda e qualquer pessoa, mas apenas aquelas que têm
em tal local seu recinto de trabalho.
Dessa forma, a violação do domicílio profissional do impetrante, no caso
caracterizado, notadamente, por seus objetos e pertences pessoais localizados na sua sala
de trabalho, sem autorização judicial (expressamente admitida pelas informações
prestadas), ante a proteção conferida pelo art. 5º, XI, da Carta Magna, configura produção
de prova ilícita que deve ser repelida pelo Poder Judiciário.
É de se salientar, nesse ponto, que, diversamente da ilustre relatora, entendo
que as provas produzidas na referida diligência foram fundamentais para a condenação do
impetrante, senão diretamente, de forma indireta (teoria dos frutos da árvore envenenada,
STF, HC 93050/RJ).
Com efeito, consta do termo de apreensão e de rompimento de lacre (fls.
93/113) diversos "Docaprev's" (documentos de apreensão de veículos) que estariam na
posse do impetrante. Já na oitiva das testemunhas e na fundamentação do Parecer CAD/CJ
nº 116/2007/JSO, acolhido pela autoridade coatora para cassar a aposentadoria do acusado,
diversos "Docaprev's" foram utilizados como fonte das irregularidades supostamente
ocorridas, razão pela qual entendo que não há como separar o que teria sido ou não
influente para a pena aplicada ao impetrante assim como o fez a ilustre relatora.
Ademais, também não me impressiona a alegação da autoridade coatora de
que as acusações resultantes da apreensão feita pela Comissão de Sindicância não foram
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consideradas para a convicção acerca da responsabilização do servidor, notadamente
porque esta afirmação foi lançada no parecer da comissão de forma unilateral, sem nenhum
embasamento a comprova-la. Com a devida vênia, tenho que a simples afirmação com tal
conteúdo não pode servir como fundamento para se afastar a premissa de que todas as
provas foram utilizadas para formar a convicção do julgador, nem mesmo para afastar o
liame presumido que se tem entre todos os "Docaprev's" apreendidos.
Vale ressaltar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em caso que
envolvia processo penal, entendeu que o órgão acusador é que deve demonstrar que as
provas foram produzidas de forma lícita e que foram estas que firmaram a convcção do
julgador. Confira-se o julgado:
"Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária" (HC 93050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Destarte, não consigo, no caso concreto, fazer a separação do que foi ou não
utilizado para condenar o impetrante quanto à acusação de "liberação irregular de veículos
retidos", daí porque se ilícitas algumas provas produzidas, tenho que viciado todo o
procedimento.
Quanto ao argumento da falta de intimação pessoal do impetrante para
acompanhamento da diligência de busca e apreensão realizada em sua sala profissional,
bem como para o acompanhamento do ato de abertura das caixas contendo os documentos
apreendidos na diligência citada, tenho que a questão merece também uma análise mais
detalhada.
Assim é que, nesse caso, há precedente que, num exame cuidadoso, pode
ser aplicado à hipótese (MS 9.511/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA
SEÇÃO, DJ 21/03/2005 ).
Nesse sentido, muito embora não haja previsão expressa na Lei nº 8.112/90
quanto à necessidade de intimação e de prazo para a realização de diligência, certo é que
deve ser conferido ao acusado tais prerrogativas em nome dos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa.
Este viés foi muito bem observado pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima, no
precedente citado, em que foi afirmado que é imperiosa a intimação do acusado para a
oitiva de testemunhas, com um mínimo de 3 dias de antecedência, não convalidando a
nulidade o seu comparecimento espontâneo à audiência realizada.
Tomo a liberdade, de transcrever trecho do voto do ilustre Ministro, que
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dissertou sobre as normas legais aplicáveis à espécie:
"O Regime Jurídico do Servidor Público assegura a observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Todavia não prevê prazo específico para o exercício desse garantia constitucional. Dispõe a Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990:
Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado a ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito.
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
A ausência de previsão de prazo não faculta à Administração fixá-lo conforme bem entender. A Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, estabelece regras de intimação a serem observadas nos processos administrativos, ao dispor:
Art. 41. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização.
Em se tratando de processo disciplinar, mostra-se aplicável referida regra em razão do disposto no art. 69 da referida Lei 9.784/99, que prevê:
Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
A observância dessa regra já foi assegurada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica no seguinte precedente:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PERÍCIA MÉDICA. REALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO.
- A Lei 8.112/90 reconhece ao acusado em processo administrativo o direito de acompanhar pessoalmente ou por representante os atos do procedimento disciplinar.
- Inexistindo, no processo disciplinar, intimação na pessoa do acusado ou na de seu advogado, de perícia médica pertinente à instrução dos autos, o ato torna-se viciado.
- O impetrante do mandado de segurança não é obrigado a fazer prova negativa, quando alega como prova a inexistência de ato que deveria existir, sendo igualmente descabida a aplicação do art. 6°, parágrafo único, da Lei 1.533/51.
- Regras sobre a intimação em processo administrativo, constantes da Lei 9.784/99, que exigem antecedência mínima de 3 (três) dias da realização do ato.
- Segurança concedida. (MS 8.700/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, Terceira Seção, DJ de 29/11/2004, p. 221.)
Com efeito, a omissão existente no Regime Jurídico dos Servidores Públicos – Lei 8.112/90 – quanto ao prazo a ser observado para a notificação do acusado em processo administrativo disciplinar é sanada pela regra existente na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
A efetiva observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório não se dá apenas com a comunicação da realização de ato ao acusado em
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processo disciplinar. Mostra-se indispensável que lhe seja conferido prazo razoável para o exercício dessa garantia constitucional, e a lei não é omissa a esse respeito.
No caso, consoante se verifica à fl. 25 dos autos, o impetrante foi comunicado em 23 de abril de 2003, por notificação expedida na mesma data, de que no dia anterior (22/4/2003) fora instaurada Comissão de Processo Disciplinar destinada a apurar possíveis irregularidades por ele cometidas e de que no dia seguinte, qual seja, 24/4/2003, a partir das 9 horas, mencionada Comissão estaria reunida para tomar depoimento das testemunhas.
Ora, como bem ressaltado pelo representante do Ministério Público Federal, Subprocurador-Geral da República Brasilino Pereira dos Santos (fl. 408):
Dessa forma, face à exigüidade do lapso temporal mencionado, fica evidente que não foi dado ao Impetrante o tempo necessário para que pudesse realizar os preparativos necessários para tal audiência, como, v.g., se inteirar previamente de todos os fatos, colher dados acerca das testemunhas, preparar eventuais questionamento ou mesmo contactar, de modo eficiente, um defensor para acompanhá-lo durante a audiência.
E que não se venha falar que o comparecimento do Impetrante à audiência teria convalidado a ilegalidade perpetrada pela Administração.
É que, no caso, foi infringido o princípio da ampla defesa. Assim, como no processo penal, o prejuízo é presumido e a nulidade, absoluta.
Dessa forma, não há a necessidade de comprovação do suposto prejuízo ao Impetrante, até porque isso não seria possível na situação posta sob exame. A única certeza é que a presença de um defensor técnico, dotado de conhecimentos jurídicos e com formação universitária e profissional direcionada para o enfrentamento de situações como a tal seria fundamental para a preservação da garantia constitucional da ampla defesa.
De fato, há ilegalidade na audiência de oitiva de testemunhas e, por conseguinte, do processo administrativo disciplinar que culminou na demissão, em razão do fato de que o impetrante foi notificado desse ato no dia que antecedeu a sua realização, contrariando a legislação de regência e os princípios da ampla defesa e do contraditório."
Note-se que o voto menciona, ainda, outro jugado em que se entendeu
viciada perícia realizada em processo administrativo, sem que se intimasse, com
antecedência, o acusado do referido ato.
Confira-se o julgado:
"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PERÍCIA MÉDICA. REALIZAÇÃO. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO.
- A Lei 8.112/90 reconhece ao acusado em processo administrativo o direito de acompanhar pessoalmente ou por representante os atos do procedimento disciplinar.
- Inexistindo, no processo disciplinar, intimação na pessoa do acusado ou na de seu advogado, de perícia médica pertinente à instrução dos autos, o ato torna-se viciado.
- O impetrante do mandado de segurança não é obrigado a fazer prova
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negativa, quando alega como prova a inexistência de ato que deveria existir, sendo igualmente descabida a aplicação do art. 6°, parágrafo único, da Lei 1.533/51.
- Regras sobre a intimação em processo administrativo, constantes da Lei 9.784/99, que exigem antecedência mínima de 3 (três) dias da realização do ato.
- Segurança concedida." (MS 8700/DF, Rel. Min. PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ 29/11/2004)
No presente processo situação semelhante pode ser encontrada, na medida
em que não houve intimação pessoal do impetrante para acompanhamento da diligência de
busca e apreensão realizada em sua sala profissional, bem como para o acompanhamento
do ato de abertura das caixas contendo os documentos apreendidos na diligência citada.
Entendo que o processo administrativo disciplinar, diferentemente da
sindicância, deve ser pautado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa,
consubstanciados no direito do acusado de acompanhar pessoalmente ou por representante
os atos do procedimento disciplinar, notadamente aqueles que digam respeito diretamente
à sua privacidade como a busca e apreensão de material de seu uso privativo.
Mauro Roberto Gomes de Mattos observa com astúcia a necessidade de
intimação do acusado no processo administrativo disciplinar da prática de todos os atos:
"Assim, na instrução, na defesa e no julgamento, como será visto a posteriori, o investigado deverá ter ciência de todos os atos processuais praticados, pois se espera da Comissão a condução de um processo justo e seguro, em harmonia ao plasmado constitucional da mais ampla defesa possível, onde o acusado não é pego de surpresa ou no contrapé, pois não se espera do Poder Público conduta que não seja a mais ética e jurídica possível." (Lei nº 8.112/90 Interpretada e Comentada, editora América Jurídica, 4ª edição, p. 1131)
Da mesma forma, Rogério Laria Tucci, citando julgado do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, ensina:
"Nada vale o argumento de que em tais processo e procedimentos, em razão de eventual carga inquisitiva, descabe a plenitude de defesa. Ninguém, hoje, nega a inquisitividade do Juiz civil, sendo-lhe a jurisdição contenciosa. Inquistividade e plenitude de defesa podem e devem conviver, no mesmo plano. Nem importa a assertiva de que a impugnação resta diferida, ou retardada, para o instante em que deduzido o pretenso direito, em ação. Inexiste meio de volta no tempo, sem dano. A refutação tardia; a produção de meios de prova, sem acompanhamento; e a impossibilidade de contraprovar, tempestivamente, trazem evidente prejuízo, nascente na unilateralidade viciada, que beneficia o demandante." (Direito e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, p. 183)
Destarte, a não-intimação do impetrante, sobretudo para a abertura das
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caixas contendo o material apreendido, afigura-me violação da ampla defesa, esta
consubstanciada na possibilidade de o acusado acompanhar e conferir aquilo que lhe
pertence e que foi apreendido pela administração.
Todavia, muito embora entenda viciado o procedimento quanto à acusação
de "liberação irregular de veículos retidos", tenho que, no caso concreto, tal vício não
conduzirá, por si só, ao restabelecimento da aposentadoria do impetrante. E tal fato se dá
porque as insurgências da inicial do mandamus têm como base a denúncia anônima, bem
como a diligência realizada (seja por ausência de autorização judicial, seja por falta de
intimação do impetrante de sua realização), sendo que esta última não deu ensejo à
punição do impetrante pelo segundo fato a ele imputado, qual seja, o de "utilização de
material público em atividade particular".
É de se notar que, no tocante ao referido fato, a condenação do impetrante
se deu exclusivamente com base em provas testemunhais (fls. 63/65), que não foram
maculadas por eventual vício nas diligências realizadas.
Confira-se trecho do parecer que concluiu pela conduta irregular do
impetrante no tocante ao fato não impugnado neste mandado de segurança:
"Os depoimentos testemunhais dos Policias Rodoviários Federais que trabalhavam junto com o indiciado não deixam dúvidas de que a infração em comento foi praticada pelo PRF Romualdo.
(...)Como se vê a tese da defesa e mesmo o interrogatório não prosperam.
Se a viatura ficava em seu poder (do acusado) porque o serviço assim o exigia, é de se esperar que o veículo ficasse à disposição de seu substituto em seus afastamentos, como é o caso das férias e licenças para tratamento de saúde, o que não ocorrida, a despeito de solicitações neste sentido. Desta forma, configurada está a infração constante do inciso XVI do art. 117 da Lei nº 8.112/90." (fls. 64/65)
Saliente-se que as diligências impugnadas deram ensejo a condenação do
impetrante pela prática de "liberação irregular de veículos retidos" e não foram utilizadas
para a condenação do impetrante por "utilização de material público em atividade
particular", razão pela qual entendo que, ainda que se fale em ilicitude das provas,
relativamente à primeira imputação, estas não viciaram o restante do procedimento nem as
demais provas produzidas.
Seria como se falar na fonte independente, do processo penal, que
caracteriza determinado tipo de prova, licitamente desenvolvida, que não é viciada pela
existência de outras ilicitamente produzidas. Tal característica da prova foi recentemente
introduzida no ordenamento legislativo brasileiro, no art. 157, § 2º, do Código de Processo
Penal, verbis :
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"§ 2º - Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova."
Marcos Zilli define a fonte independente:
"Com efeito, a fonte é reputada independente quando, por si só, pudesse conduzir ao objeto da prova. O legislador sugere, portanto, uma avaliação judicial sobre as fontes geradoras da prova derivada. E caso configurada alguma que pudesse levar obtenção daquele fato, independentemente da prova originariamente ilícita, a prova deixará de existir." (Boletim IBCCRIM, ano 16, nº 188, p. 3)
Dessa forma, mesmo acolhendo-se a tese de ilicitude nas diligências
realizadas pela autoridade na sala de trabalho do impetrante, o outro fato pelo qual foi ele
condenado é suficiente, por si só, no âmbito administrativo, para a cassação de sua
aposentadoria, nos termos dos arts. 117, XVI e 132, XIII, da Lei nº 8.112/90.
Ressalte-se, por necessário, que nenhuma insurgência referente à "utilização
de material público em atividade particular" foi deduzida na inicial, daí porque não há
como se acolher o pedido de anulação de todo o procedimento e de retorno do impetrante à
folha de pagamento de proventos, ressalvado o direito de ser impugnado tal fato nas vias
ordinárias.
Por todo o exposto, peço vênia à nobre relatora para conceder, em parte, a
segurança, declarando a nulidade parcial do processo administrativo, no tocante às provas
produzidas em relação à acusação de "liberação irregular de veículos retidos", cassando
sua condenação por tal fato, mas mantendo incólume as demais provas, bem como a
condenação relativas à "utilização de material público em atividade particular".
É como voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0029387-4 MS 13348 / DF
Número Origem: 865700029104
PAUTA: 10/09/2008 JULGADO: 15/12/2008
RelatoraExma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE
SecretáriaBela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOSADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar - Anulação
SUSTENTAÇÃO ORAL
O Dr. José Marco Tayah sustentou oralmente pelo impetrante na Sessão de 24/09/2008.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Retomado o julgamento, após o voto-vista divergente da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, concedendo em parte a segurança, pediu vista o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.
Aguardam os Srs. Ministros Jorge Mussi, Og Fernandes, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Nilson Naves e Felix Fischer.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Brasília, 15 de dezembro de 2008
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIROSecretária
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZIMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOS ADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
VOTO-VISTA(MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DA
POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.
BUSCA E APREENSÃO DE DOCUMENTOS. DILIGÊNCIA REALIZADA SEM
MANDADO JUDICIAL, NO GABINETE DE TRABALHO DO IMPETRANTE.
PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS ENVENENADOS. NULIDADE
PARCIAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA
REMANESCENTE. CONCLUSÃO DA COMISSÃO PROCESSANTE PELA
NÃO CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO. APLICAÇÃO DA SANÇÃO.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A garantia constitucional à inviolabilidade domiciliar, tal como
instituída e assegurada pelo inciso XI do art. 5o. da Carta Política, que
representa expressiva limitação ao poder do Estado, ampara outros espaços
não abertos ao público, destinados ao exercício de profissão ou atividade, daí
resultando a consequente ilicitude material das provas colhidas em diligência
de busca e apreensão realizada no Gabinete da Delegacia Policial Rodoviária
Federal, na qual o indiciado exercia funções de Chefia, sem o competente
mandado judicial e contra a vontade do seu ocupante.
2. Muito embora se reconheça que a tão-só instauração de
procedimento investigativo não traduz manifestação opinativa ou dispositiva,
ela cristaliza um mandamento que deflagra, desde seu início, efeitos e
impulsos incoercíveis ao sindicado, razão pela qual mostra-se necessário
frear o ímpeto denunciatório anônimo, inclusive para permitir que, no caso de
abusividade da imputação, o denunciado possa se voltar juridicamente contra
quem intentou vilipendiá-lo, bem como evitar a instauração caprichosa de
investigação, a pretexto de delação anônima.
3. A materialização do dever-poder estatal de punir deve estar
compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade da
pessoa humana; penalizar o Servidor, quando pairam dúvidas a respeito de
alguns fatos e circunstâncias da conduta sancionável, consubstancia
utilização desmensurada e irrazoável do poder sancionatório conferido à
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Administração, em flagrante violação ao princípio constitucional da presunção
de inocência.
4. A legislação regente do PAD (Lei 8.112/90) permite à
autoridade agravar a sanção administrativa sugerida pela Comissão
Processante, mas não alterar a sua natureza ou, como na hipótese vertente,
aplicá-la mesmo a despeito da conclusão de não configuração da infração no
Relatório final apresentado pela Comissão Processante, para que não se
abra a porta ao arbítrio da autoridade da Chefia, ou de quem, ao final, impõe
a sanção.
5. Os danos materiais e morais derivados de uma punição
injusta ou desproporcional ao ato infracional cometido são insuscetíveis de
eliminação, por isso a imposição de sanção disciplinar está sujeita a garantias
muito severas, entre as quais avulta de importância a observância da regra
do in dubio pro reo, expressão jurídica do princípio da presunção de
inocência, intimamente ligado ao princípio da legalidade; dest'arte, se os
mesmos fatos deram ensejo a duas vertentes interpretativas antagônicas, há
de se levar em consideração e privilegiar aquela mais favorável ao indiciado.
6. A Lei 8.112/90, atenta para a inviabilidade de se vincular
todas as definições de condutas infracionais a determinada sanção, em face
da impossibilidade lógica de se antever todas as possíveis repercussões
casuísticas de cada fato, determinou, em seu art. 128, que fossem
ponderados certos critérios no momento da aplicação da penalidade, tudo a
conferir efetividade ao princípio constitucional da individualização da
reprimenda, de sorte que a culpabilidade e as peculiaridades do caso
concreto devem necessariamente ser sempre objeto de ponderação no
momento da fixação da sanção disciplinar adequada.
7. Na hipótese em exame, não houve dano ou repercussão
grave para a Administração Pública, bem como não há notícia de que o
impetrante possua maus antecedentes, de sorte que, ainda se reconhecendo
a prática de conduta infracional, a penalidade de cassação da aposentadoria
mostra-se extremamente exacerbada em face das particularidades do caso
concreto.
8. Anulação do ato de cassação da aposentadoria do
Impetrante, com o pagamento dos respectivos efeitos patrimoniais pretéritos.
1. Trata-se de Mandado de Segurança, impetrado por
ROMUALDO VASCONCELOS, contra ato do Ministro de Estado da Justiça,
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consubstanciado na cassação de sua aposentadoria, em razão da suposta prática
de infrações administrativas no exercício do cargo de Chefe da 3a. Delegacia da 5a.
Superintendência Regional da Policia Rodoviária Federal no Estado do Rio de
Janeiro.
2. Sustenta a nulidade do Processo Administrativo que culminou
com a sua punição, argumentando, para tanto, que foram praticadas inúmeras
arbitrariedades pela Comissão Processante, consubstanciadas (a) na busca e
apreensão de documentos no seu domicílio profissional sem o necessário mandado
judicial e sem que fosse antecipadamente intimado para acompanhamento da
diligência; (b) na falta de intimação pessoal do impetrante para estar presente no
momento da abertura das caixas contendo os documentos apreendidos; e (c) na
violação da garantia constitucional da inviolabilidade das correspondências e
comunicações em geral.
3. Ainda segundo a inicial, a instauração do procedimento com
base em denúncia anônima vai de encontro aos princípios constitucionais da
presunção de inocência, da legalidade, da transparência, do devido processo legal,
do contraditório e da plenitude de defesa.
4. A ilustre Ministra Relatora LAURITA VAZ denegou a ordem
sob o fundamento de que esta Corte já possui firme entendimento de que não há
nulidade na instauração de Processo Administrativo com base em denúncia
anônima, além de que a pena de demissão não foi aplicada apenas com suporte
nas provas supostamente colhidas de forma ilegal.
5. A eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
por sua vez, em voto-vista, entendeu por bem acolher a tese da ilicitude nas
diligências realizadas no ambiente de trabalho do impetrante, ponderando, ao meu
ver acertadamente, que a proteção constitucional do domicílio não tem como
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espectro de abrangência tão somente a propriedade, mas alcança a intimidade e
sobretudo a privacidade do indivíduo, estendendo-se a inviolabilidade, portanto, a
qualquer compartimento privado não aberto ao público, sobremodo, o local onde se
exerce a profissão ou atividade. Para melhor elucidação, vale transcrever o trecho
do seu brilhante voto que esmiuça a questão:
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC
82.788/RJ em que foi relator o Ministro Celso de Mello, entendeu que "para
fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5o., XI, da Constituição da
República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por
estender-se a qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde
alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4o., III), compreende,
observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao
público), os escritórios profissionais, inclusive os de contabilidade, "embora
sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON
HUNGRIA)".
Destarte, tenho que bastante plausível a tese que a extensão
propugnada pelo Excelso Pretório alcance também o recinto de trabalho da
pessoa no serviço público, de forma a proteger os seus objetos pessoais e
profissionais que ali estão, porquanto a sala de trabalho do servidor estatal,
muito embora seja um bem público, não pode estar acessível a todo e
qualquer tipo de investigação e varredura, sem que esteja acobertada por um
mandado judicial. O fato de ser uma sala em recinto "público" não autoriza
que os bens e objetos pessoais, muitas vezes ali deixados por ser uma
extensão de seu domicílio, sejam violados sem autorização judicial.
José Afonso da Silva, sobre o art. 5o., XI, da Constituição Federal
afirma que "o objeto da tutela não é, porém, a propriedade, mas o respeito à
personalidade, de que a esfera privativa e íntima é aspecto saliente"
(Comentário Contextual à Constituição, Malheiros editores, 5a. edição, p.
103).
Essa também foi a abordagem definida por Rubens Geraldi Bertolo:
"A regra que trata de inviolabilidade de domicílio do Direito Constitucional requer uma inação dos agentes do Poder Público e também dos particulares, para garantia da liberdade individual, da privacidade e da intimidade dos moradores, evitando-se assim humilhações. Hoje, a proteção não se refere à propriedade, mas à vida da pessoa diante da sociedade (Inviolabilidade do Domicílio, editora Método, p. 103).
Vê-se, assim, que a proteção constitucional do domicílio não tem
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como espectro de abrangência tão somente a propriedade, mas alcança a
intimidade e sobretudo a privacidade do indivíduo.
Por tal razão é que o conceito de casa vem sendo alargado pela
doutrina, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, para abranger não
apenas o domicílio propriamente dito, mas o local de trabalho do indivíduo,
em razão da privacidade que tal local expressa no âmbito do cidadão.
Nessa seara, Alexandre de Moraes, citando Gianpaolo Smanio,
contribui para o debate, com a preciosa lição de que "aquilo que for destinado
especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição
legal". (Direito Constitucional, editora Atlas, 23a. edição, p. 55).
No mesmo sentido Umberto Luiz Borges D'Urso ao afirmar que "por
domicílio deve ser compreendido não só a residência, mas todo local
delimitado e separado que alguém ocupe exclusivamente, inclusive para
exercício profissional" (Inviolabilidade de Domicílio, Informativo Jurídico
Consulex, ano XIII, no. 25, p. 5).
Elias Farah, em abrangente estudo sobre o tema, define com
precisão o conceito que se deve ter de casa, de acordo com o art. 5o., XI, da
Constituição da República:
"O texto constitucional de 1988 (art. 5o., XI) usa a expressão "casa" como o "asilo inviolável do indivíduo". Não usa "domicílio" para evitar confusão de conceituação jurídica. O Código Penal tutela não somente o domicílio, conceituado pela lei civil, mas qualquer dependência que tenha como habitação ou sede de sua atividade privada ou profissional. "Casa", do texto constitucional, significa o lugar privado, utilizado de modo exclusivo, definitivo ou habitual, pela família ou atividade profissional, não aberto ao público em geral, onde o usufrutuário possa livremente se organizar e acomodar-se e ter certeza de que tem a garantia da inviolabilidade, com a proteção de sua intimidade." (Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, ano 3, no. 5, p. 257).
Também Cleonice Bastos Pitombo, trilha o mesmo caminho:
"Deve-se, assim, entender que a expressão casa, protegida constitucionalmente, designa qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residência ou morada. Todo lugar que o indivíduo possa ter como refúgio e se agasalhar contra a ingerência de terceiros, ainda que local de trabalho. O preceito legal admite, portanto, interpretação ampla." (Da Busca e Apreensão no Processo Penal, editora Revista dos Tribunais, 2a. edição, p. 68).
No direito comparado tem-se hipótese em que a Suprema Corte
Americana entendeu protegida pela inviolabilidade de domicílio também o
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quarto de hotel em que o indivíduo estava hospedado. Já no direito argentino,
a doutrina admite que "o conceito de domicílio não é apenas no sentido
estrito, como a residência e a habitação, mas todo o local com noção de
liberdade individual, onde possa atuar reservadamente sem a interferência de
estranhos" (Rubens Geraldi Bertolo, Inviolabilidade de Domicílio, editora
Método, p. 50).
Não convence, ainda, a tese de que a observação feita pelo
Supremo Tribunal Federal quanto à "compartimento privado não aberto ao
público" excluiria a sala de trabalho do impetrante, na medida em que esta,
ainda que localizada em órgão público, não é aberta indiscriminadamente a
toda e qualquer pessoa, mas apenas aquelas que têm em tal local seu
recinto de trabalho.
Dessa forma, a violação do domicílio profissional do impetrante, no
caso caracterizado, notadamente, por seus objetos e pertences pessoais
localizados na sua sala de trabalho, sem autorização judicial (expressamente
admitida pela informações prestadas), ante a proteção conferida pelo art. 5o.,
XI, da Carta Magna, configura produção de prova ilícita que deve ser repelida
pelo Poder Judiciário.
É de salientar, nesse ponto, que, diversamente da ilustre relatora,
entendo que as provas produzidas na referida diligência foram fundamentais
para a condenação do impetrante, senão diretamente, de forma indireta
(teoria dos frutos envenenados).
6. Neste ponto, perfilho esta mesma orientação jurídica, haja
vista que a situação exposta nos autos não configura nenhuma das hipóteses
excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5o., XI da CF), não
se admitindo, portanto, o ingresso de Agente Público, contra a vontade de seu
ocupante, sem o competente mandado judicial de busca e apreensão, em espaço
não aberto ao público, no qual se exerce atividade profissional, motivo pelo qual
acolho, nos exatos termos explanados de forma elucidativa pela digníssima Ministra
MARIA THEREZA, a suscitada tese de ilicitude das provas colhidas na referida
diligência e de todas as outras daí advindas.
7. Ocorre que, a eminente Julgadora entendeu que o vício do
procedimento somente teria atingido o PAD no que diz respeito à infração de
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liberação irregular de veículos retidos, uma vez que as diligências ilegais não deram
causa à punição do impetrante pelo segundo fato a ele imputado e pelo qual foi
punido, qual seja, utilização de material público em atividade particular, de modo
que a parcial concessão da ordem não teria o condão de restabelecer a sua
aposentadoria. Essa assertiva foi justificada da seguinte forma:
Todavia, muito embora entenda viciado o procedimento quanto à
acusação de "liberação irregular de veículos retidos", tenho que, no caso
concreto, tal vício não conduzirá, por si só, ao restabelecimento da
aposentadoria do impetrante. E tal fato se dá porque as insurgências da
inicial do mandamus têm como base a denúncia anônima, bem como a
diligência realizada (seja por ausência de autorização judicial, seja por falta
de intimação do impetrante de sua realização), sendo que esta última não
deu ensejo à punição do impetrante pelo segundo fato a ele imputado, qual
seja, o de "utilização de material público em atividade particular".
É de se notar que, no tocante ao referido ato, a condenação do
impetrante se deu exclusivamente com base em provas testemunhais (fl.
63/65), que não foram maculadas por eventual vício nas diligências
realizadas.
Confira-se trecho do parecer que concluiu pela conduta irregular do
impetrante no tocante ao fato não impugnado neste mandado de segurança:
"Os depoimentos testemunhais dos Policiais Rodoviários Federais que trabalhavam junto com o indiciado não deixaram dúvidas de que a infração em comento foi praticada pelo PRF Romualdo.
(...).
Como se vê a tese da defesa e mesmo o interrogatório não prosperam. Se a viatura ficava em seu poder (do acusado) porque o serviço assim o exigia, é de se esperar que o veículo ficasse à disposição de seu substituto em seus afastamentos, como é o caso das férias e licenças para tratamento de saúde, o que não ocorrida, a despeito de solicitações neste sentido. Desta forma, configurada está a infração constante do inciso XVI do art. 117 da Lei 8.112/90." (fls. 64/65)
Saliente-se que as diligências impugnadas deram ensejo a
condenação do impetrante pela prática de "liberação irregular de veículos
retidos" e não foram utilizadas para a condenação do impetrante por
"utilização de material público em atividade particular", razão pela qual
entendo que, ainda que se fale em ilicitude das provas relativamente à
primeira imputação, estas não viciaram o restante do procedimento nem as
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demais provas produzidas.
8. Ouso discordar deste particular, e o faço respeitosamente, em
face de dois motivos que me parecem, data venia, igualmente relevantes, como
passo a reportar.
9. Além da ilicitude das diligências realizadas sem a anterior e
indispensável permissão judicial ou mesmo do próprio indiciado, que acabou por
contaminar as provas daí originadas, em face da aplicação da teoria dos frutos
envenenados, verifica-se que o Processo Administrativo Disciplinar teve início com
base apenas em denúncia anônima.
10. Sobre o tema, cumpre observar que não se pode desprezar o
clima de aflição e estresse causado pela premente proliferação ou expansão quase
indiscriminada de denúncias anônimas, dando azo à formação de procedimentos
sindicatórios no âmbito das Repartições, muitas das vezes, para não dizer em sua
maioria, destituídos de fundamentos ou indícios, gerando tremenda situação
vexatória ao Servidor indiciado.
11. Como cediço, a instauração de Processo Administrativo, ou até
mesmo de uma sindicância, traduz juízo de severa reprovação proveniente da
sociedade e do Estado, possuindo, na verdade, carga extremamente negativa, que
afeta sobremodo a subjetividade do indiciado. Muito embora se reconheça que a
tão-só instauração de procedimento investigativo não traduz manifestação opinativa
ou dispositiva, ela se cristaliza num mandamento que deflagra, desde o seu início,
efeitos e impulsos incoercíveis.
12. Por esta e outras razões, penso ser necessário frear esse ímpeto
denunciatório anônimo, inclusive para permitir que, no caso de abusividade da
imputação, o denunciado possa se voltar juridicamente contra quem intentou
vilipendiá-lo. Em outras palavras, sendo anônima, o Servidor sofre o vexame de ser
submetido à sindicância e, ao mesmo tempo, é impedido de agir em retorsão, por
não ter ciência de quem foi o autor da denúncia, o que se me afigura inadimissível.
13. A outra observação que tenho a fazer é com relação à imputação
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de utilização de material público em atividade particular, pela qual o impetrante
restou igualmente sancionado e, segundo o entendimento consignado no brilhante
voto proferido pela eminente Ministra MARIA THEREZA, seria idônea por si só a
ensejar a cassação da aposentadoria do impetrante.
14. Em que pese não ter sido fruto exclusivo das provas aqui já
consideradas ilícitas, de modo que o procedimento investigatório desses fatos, em
particular, não se encontra maculado de ilegalidade, dessume-se dos autos que o
Relatório Final apresentado pela Comissão Processante concluiu pela não
configuração do cometimento da infração enquadrada no art. 117, XVI da Lei
8.112/90, como se vê às fls. 252, mas que veio a ser considerado no ato punitivo
(fls. 73).
15. Note-se que foram imputadas ao impetrante 5 práticas ilícitas,
como se vê nos itens 7.1, 7.2, 7.3, 7.4 e 7.5 do Relatório Final do PAD, reproduzido
às fls. 247 a 253 destes autos; essas imputações estão assim configuradas:
7.1. - liberação irregular de veículos retidos (fls. 247);
7.2. - prevaricação no trato de denúncias contra Servidores (fls. 250);
7.3. - exercício de atividade incompatível com a função (fls. 251);
7.4. - utilização de material público em atividade particular (fls. 252); e
7.5. - participar de gerência em atividade privada (fls. 252).
16. A infração referida no item 7.1. supra, segundo o Relatório Final
do PAD, restou configurado (fls. 250), mas foi afastada a sua sancionabilidade no
voto da eminente Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, porque a
comprovação dessa infração está contaminada de ilicitude em face dos elementos
probatórios terem sido colhidos de forma ilegal.
17. A infração referida no item 7.2. supra, segundo o Relatório Final
do PAD, não ficou configurada (fls. 251).
18. A infração referida no item 7.3. supra, segundo o Relatório Final
do PAD, não ficou configurada (fls. 252).
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19. A infração referida no item 7.4. supra, segundo o Relatório Final
do PAD, não ficou configurada (fls. 252).
20. A infração referida no item 7.5. supra, segundo o Relatório Final
do PAD, não ficou configurada (fls. 253).
21. Por conseguinte, das imputações deduzidas contra o paciente,
somente a primeira delas, ou seja, a liberação irregular de veículos retidos (item 7.1,
fls. 247), restou configurada, ao ver da Comissão Processante, conforme consignou
no seu Relatório Final (fls. 250).
22. Contudo, como já consignado, essa infração foi acertadamente
afastada pela ilustre Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, por ter sido a
sua prova fruto de procedimento ilícito, de sorte que, de acordo com a avaliação da
Comissão Processante, não haveria mais nenhuma imputação remanescente, pois
as demais (itens 7.2 a 7.5 do Relatório Final) não restaram configuradas.
23. Porém, o ato do Ministro de Estado punitivo do impetrante
aplicou a sanção demissória com base no art. 117, IX e XVI da Lei 8.112/90, ou
seja, levou em conta precisamente a infração de utilização de material público em
atividade particular , que o próprio Relatório Final teve por não configurada (fls. 252),
nos seguintes termos:
A presente comissão apurou, através dos depoimentos colhidos que
o acusado utilizava uma viatura oficial permanentemente, nos deslocamentos
a serviço e caráter particular.
Vale ressaltar, ainda que a comissão sindicante, flagrou o indiciado
dirigindo uma viatura oficial, quando estava no período de gozo de férias,
trajando bermuda e chinelos. Flagrante este, apostado nos autos no termo de
diligência a sede da 3a. Delegacia.
Todavia, o indiciado, quando da defesa escrita, trouxe aos autos um
documento alegando que o referido veículo oficial estava em manutenção, e
exatamente no momento que a comissão sindicante cumpria a diligência na
sede da delegacia sob sua alçada, ele retirou o automóvel da oficina e trouxe
para o pátio da repartição (fl. 3.231).
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Portanto, não se configurou o cometimento da infração de utilizar
pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares, enquadrada no art. 117, XVI da Lei 8.112/90.
24. O ato punitivo baseou-se no Parecer CAD/CJ 116/2007/JSO, da
lavra da Advogada-Geral da União LUCIANA CAMILA DE SOUZA, que assim se
posicionou:
12.3. Diferentemente é a situação relativa à utilização de material
público em atividade particular, cuja conclusão da Comissão foi pela não
configuração de infração por parte do indiciado. Assim entendeu por que a
despeito de provas (depoimentos) no sentido de que o PRF Romualdo
utilizava uma viatura oficial permantentemente, nos deslocamentos a serviço
em caráter particular e que a própria Comissão de Sindicância "flagrou o
indiciado dirigindo uma viatura oficial, quando estava no período de gozo de
férias, trajando bermuda e chinelos. Flagrante este, apostado nos autos no
termo de diligência a sede da 3a. Delegacia" (fls. 3.260). Ainda, assim, a
Comissão Processante descaracterizou esta infração acatando argumentos
da defesa de que o veículo oficial estava em manutenção e, no momento da
diligência feita pela Comissão Sindicante, o indiciado retirou o automóvel da
oficina e trouxe para o pátio da repartição.
12.3.1. A despeito do criterioso trabalho feito por esta Comissão na
apuração destes fatos, com ela não podemos concordar, neste particular. As
provas dos autos mostram que o indiciado utilizava rotineiramente o veículo
oficial (viatura) em suas atividades particulares. Assim, quando estava de
licença, de férias ou em qualquer outro afastamento do serviço ficava usando
a viatura da PRF. O próprio argumento da Comissão Processante para
isentá-lo desta responsabilidade mostra que era assim que os fatos ocorriam.
No momento em que foi visto pela Comissão de Sindicância, estava de
FÉRIAS, inclusive bem a vontade, usando roupas descontraídas (bermudas e
chinelos) e não a farda (uniforme) da PRF que é usada em serviço. Se ele
estava de férias, por que razão praticava atos de serviço (buscar a viatura na
oficina)? Por que este ato não foi praticado pelo seu substituto? Vê-se, assim,
comportamento incompatível com o desempenho normal de atos de serviço
ativo.
(...).
12.3.3. Como se vê a tese da defesa e mesmo o interrogatório do
acusado não prosperam. Se a viatura ficava em seu poder (do acusado)
porque o serviço assim o exigia, é de se esperar que o veículo ficasse à
disposição de seu substituto em seus afastamentos, como é o caso das férias
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e licenças para tratamento de saúde, o que não ocorria, a despeito de
solicitações neste sentido. Desta forma, configurada esta a infração
constante do inciso XVI do art. 117 da Lei 8.112/90 (fls. 64/65).
25. É certo que a Autoridade Administrativa não se encontra
vinculada ao Relatório apresentado ao final dos trabalhos realizados pela Comissão
Processante, por se tratar de peça meramente opinativa e informativa; tanto é assim
que o art. 168 da Lei 8.112/90 permite que a Autoridade Administrativa de posto
mais elevado agrave a sanção sugerida pela Comissão.
26. No entanto, não se pode olvidar que a proposta de decisão
apontada no Relatório Final do PAD, nos termos do art. 47 da Lei 9.784/99, tem que
ser fundamentada e motivada nos elementos reunidos durante toda a instrução do
processo, de sorte que, ao meu ver, se houver fundamentação criteriosa que
justifique a Autoridade coatora divergir da conclusão do Relatório Final, que se
manifestou pela inocência do Servidor , significa que a Comissão Processante
incidiu em negligência, quiçá mesmo em prevaricação.
27. Se a Autoridade encontra, nos mesmos autos, elementos para
aplicar a severíssima pena de cassação da aposentadoria, como a Comissão
Processante não os encontrou e até disse que tal fato não se configurou? Ou a
Autoridade maior estará exorbitando, ou a Comissão Processante não foi até onde
deveria ter ido; daí porque esse elemento me parece de capital importância para a
compreensão desta controvérsia e a solução justa do pedido.
28. Penso que a Autoridade tem realmente o poder de agravar a
sanção administrativa, mas não tem o de alterar a sua natureza ou aplicá-la mesmo
que a instrução conclua pela absolvição das imputações , para que não se abra a
porta ao arbítrio da autoridade da Chefia, ou de quem, ao final, aplicar a sanção,
este raciocínio se funda, inclusive, na ausência de oportunidade de manifestação do
acusado, que se vê impedido de agir em defesa da conclusão favorável apontada
pela Comissão.
29. A materialização do dever-poder estatal de punir deve estar
compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade da pessoa
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humana. Cassar a aposentadoria de Servidor, quando pairam dúvidas a respeito de
alguns fatos e circunstâncias da conduta sancionável, consubstancia utilização
desmensurada e irrazoável do poder sancionatório conferido à Administração por
flagrante violação do princípio constitucional da presunção de inocência, que deve
nortear todo ato sancionador do Poder Público.
30. Os danos materiais e morais derivados de uma punição injusta
ou desproporcional ao ato infracional cometido são insuscetíveis de eliminação, por
isso a imposição de sanção disciplinar está sujeita a garantias muito severas, entre
as quais avulta de importância a observância da regra do in dubio pro reo,
expressão jurídica do princípio da presunção de inocência, intimamente ligado ao
princípio da legalidade. Dest'arte, se os mesmos fatos deram ensejo a duas
vertentes interpretativas antagônicas, há de se levar em consideração e privilegiar
aquela mais favorável ao indiciado.
31. As lições dos Professores SÉRGIO FERRAZ e ADILSON
ABREU DALLARI também ilustram esse entendimento:
A cuumeira das anteriores afirmações é a assertiva de que se aplica
ao processo administrativo o princípio "na dúvida, pró-administrado".
Trata-se, por certo, de uma guinada de 180 graus na teoria
administrativista, sempre marcada pela preponderância da Administração,
bem como pela suposição pacífica da supremacia do interesse público (que a
Administração representaria). Mas tal enfoque descabe no campo do
processo administrativo. A uma, porque o processo administrativo teve sua
consideração prestigiada no patamar constitucional, com a natureza de
garantia individual fundamental (CF, art. 5o., LIV e LV); estender ao processo
administrativo as mesmas configurações do processo jurisdicional importa
levar para ele as tutelas do in dubio pro reo, do in dubio pro operario (e
frise-se: pouco interessa empiricamente detectável, em um ou outro caso,
grande força pessoal do réu ou dos altos empregados - o princípio
permanece vivo, pois ele existe para a sociedade. A duas, porque o
enobrecimento constitucional do processo administrativo impõe se despoje o
Estado-parte do manto da supremacia do Estado-administrador; com a
consequência de que, no cotejo basilar para seu prol carreando, como em
qualquer outro tipo de processo, as vantagens do in dubio (Processo
Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo; 2003, págs. 198/199).
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32. Outrossim, não basta a demonstração da ocorrência de conduta
tipificada como ilícita para que se imponha automaticamente a punição
administrativa abstrata ao seu autor. A culpa latu sensu do administrado infrator tem
de ser discutida e provada no curso do procedimento, de sorte que apenas quando
não for apresentada justificativa suficiente a motivar a inobservância do dever
administrativo pelo acusado é que a sanção se torna aplicável.
33. Ainda que assim não fosse, tenho que, a penalidade de
cassação da aponsentadoria do impetrante foi desmesurada, não somente pelo
parco acervo probante exposto nos autos, que, por si só, desautoriza a imposição
da pena capital administrativa, mas também pela suposta irregularidade
alegadamente cometida.
34. A Lei 8.112/90, atenta para a inviabilidade de se vincular todas
as definições de condutas infracionais a determinada sanção, em face da
impossibilidade lógica de se antever todas as possíveis repercussões casuísticas
para cada fato, determinou que fossem ponderados certos critérios no momento da
aplicação da penalidade. É o que se vê do teor do seu art. 128:
Art. 128 - Na aplicação das penalidades serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem
para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais.
35. Tem-se, pois, que o dispositivo acima transcrito impõe uma
adequação entre a infração e a sanção, conferindo efetividade ao princípio
constitucional da individualização da reprimenda, cuja legitimidade também se apóia
na dignidade da pessoa humana, de sorte que a culpabilidade e as peculiaridades
do caso concreto devem necessariamente serem sopesadas na fixação da sanção
disciplinar adequada.
36. Na hipótese em exame, não houve dano ou repercussão grave
para a Administração Pública, bem como não há notícia de que o impetrante possua
maus antecedentes, tudo a demonstrar que, ainda se reconhecendo a conduta
infracional, a penalidade de cassação da aposentadoria mostra-se extremamente
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exarcebada em face das particularidades do caso concreto.
37. Assim, entendo que a aplicação da penalidade depende,
primeiramente, da comprovação indubitável da prática do ato e, em segundo plano,
da compatibilidade com o ato infracional, sob o risco de se ferir o princípio da
proporcionalidade e razoabilidade, o que não se coaduna com a situação exposta
nos autos, vez que a própria Comissão reconheceu que os fatos apontados não
configuram a infração que serviu de base à aplicação da reprimenda (utilização de
material público em atividade particular).
38. Diante do exposto, pedindo mais uma vez as maiores e mais
sinceras vênias à eminente Magistrada e Professora LAURITA VAZ, penso que de
melhor justiça é conceder a segurança para anular o ato administrativo que cassou
a aposentadoria do Impetrante, com o pagamento dos respectivos efeitos
patrimoniais pretéritos.
39. Voto pela concessão da ordem de segurança, nos termos do
pedido, rogando antecipada vênia aos que pensam de modo contrário.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0029387-4 MS 13348 / DF
Número Origem: 865700029104
PAUTA: 10/09/2008 JULGADO: 11/03/2009
RelatoraExma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. JULIETA E. FAJARDO C. DE ALBUQUERQUE
SecretáriaBela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOSADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar - Anulação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Retomado o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, concedendo a ordem em sua totalidade, no que foi acompanhado pelo Sr. Ministro Jorge Mussi, pediu vista o Sr. Ministro Og Fernandes.
Aguardam os Srs. Ministros Nilson Naves e Felix Fischer. Ausente na leitura do relatório o Sr. Ministro Paulo Gallotti.Não compunha a Seção à época da leitura do relatório o Sr. Ministro Celso Limongi
(Desembargador convocado do TJ/SP).Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Brasília, 11 de março de 2009
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIROSecretária
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO OG FERNANDES: Denego a ordem em
mandado de segurança, data venia dos que pensam de modo diverso.
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
VOTO-VISTA
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Cuida-se de mandado de
segurança impetrado por ROMUALDO VASCONCELOS contra ato do Exmo. Sr.
Ministro de Estado da Justiça, que cassou a aposentadoria do Impetrante,
ex-Policial Rodoviário Federal, por infração ao disposto nos arts. 117, IX e XVI, e
132, IV e XIII, da Lei n.º 8.112/90.
Após relatório minucioso, a ilustre Relatora Ministra Laurita Vaz
denegou a segurança, sob os seguintes fundamentos:
I) a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico,
ainda que com reservas, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de
averiguação, como o Processo Administrativo Disciplinar e desde que observadas
as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado;
II) não merece prosperar a nulidade do Processo Disciplinar, tendo em
vista que, consoante informado pela Autoridade Impetrada e constatado no
Relatório Final da Comissão Processante, bem como no Parecer da Consultoria
Jurídica do Ministério da Justiça, as acusações resultantes da apreensão feita pela
Comissão de Sindicância não foram consideradas para a convicção acerca da
responsabilização do servidor;
III) ao dissentir parcialmente do Relatório Final apresentado pela
Comissão do Processo Disciplinar, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça
entendeu, fundamentadamente, que também restou devidamente comprovada a
acusação relativa à utilização de bem público em atividade particular;
IV) por fim, entendeu a eminente Relatora Ministra Laurita Vaz que,
tanto a Comissão Processante quanto a Consultoria Jurídica do Ministério da
Justiça concluíram no sentido da caracterização da prática da infração consistente
na liberação irregular de veículos retidos, tendo este último órgão entendido que,
diante as provas produzidas no bojo do Processo Administrativo, também ficou
caracterizada a acusação relativa à utilização de bem público em atividade
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particular. Nesse contexto, ressaltou não ser possível rever as referidas
conclusões, por ser a dilação probatória incompatível com a estreita via da ação
mandamental.
A Exma. Ministra Maria Thereza de Assis Moura pediu vista dos autos
acompanhando a ilustre Relatora no tocante à questão da denúncia anônima, uma
vez que, "no caso, tem-se que a partir da denúncia anônima foi instaurada uma
sindicância inquisitorial (fls. 51 e 271) que concluiu pela abertura do processo
administrativo" , razão pela qual entendeu que, nesse ponto, não houve nulidade.
Todavia, diversamente da em. Relatora, entendeu pela ilicitude na
diligência de busca e apreensão de documentos, sem mandado judicial, realizada
no domicílio profissional do impetrante, bem como que "as provas produzidas na
referida diligência foram fundamentais para a condenação do impetrante, senão
diretamente, de forma indireta (teoria dos frutos da árvore envenenada, STF, HC
93050/RJ)".
Ressaltou que a não-intimação do impetrante, sobretudo para a
abertura das caixas contendo o material apreendido, violou a direito à
ampla-defesa, "consubstanciada na possibilidade de o acusado acompanhar e
conferir aquilo que lhe pertence a que foi apreendido pela administração."
Por fim, entendeu que, embora haja vício no procedimento quanto à
acusação de "liberação irregular de veículos retidos", no caso, tal vício não
conduzirá, por si só, ao restabelecimento da aposentadoria do impetrante, tendo
em vista que a punição do impetrante pelo segundo fato a ele imputado, qual seja,
o de "utilização de material público em atividade particular", se deu exclusivamente
com base em provas testemunhais, que não foram maculadas por eventual vício
nas diligências realizadas, além de que, quanto a esta condenação, nenhuma
insurgência foi deduzida na inicial.
Desse modo, votou no sentido de: "conceder, em parte, a segurança,
declarando a nulidade parcial do processo administrativo, no tocante às provas
produzidas em relação à acusação de "liberação irregular de veículos retidos",
cassando sua condenação por tal fato, mas mantendo incólume as demais provas,
bem como a condenação relativa à "utilização de material público em atividade Documento: 816830 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/09/2009 Página 4 8 de 61
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particular".
O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho também pediu vista dos autos e
votou nos seguintes termos:
I) que a suscitada tese de ilicitude das provas colhidas na referida
diligência e de todas as outras daí advindas, deve ser acolhida, nos exatos termos
explanados de forma elucidativa pela Exma. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura;
II) que o Processo Administrativo Disciplinar teve início com base
apenas em denúncia anônima, o que no seu ver é inadmissível, tendo em vista
que, "sendo anônima, o Servidor sofre o vexame de ser submetido à sindicância e,
ao mesmo tempo, é impedido de agir em retorsão, por não ter ciência de quem foi
o autor da denúncia";
III) com relação à imputação de utilização de material público em
atividade particular, entendeu que, em que pese a autoridade administrativa não se
encontrar vinculada ao Relatório apresentado ao final dos trabalhos realizados pela
Comissão Processante, por se tratar de peça meramente opinativa e informativa,
no caso, "se os mesmos fatos deram ensejo a duas vertentes interpretativas
antagônicas, há de se levar em consideração e privilegiar aquela mais favorável ao
indiciado."
Sobre o referido ponto, ressaltou, ainda, que "a penalidade de
cassação da aposentadoria do impetrante foi desmesurada, não somente pelo
parco acervo probante exposto nos autos, que, por si só, desautoriza a imposição
da pena capital administrativa, mas também pela suposta irregularidade
alegadamente cometida."
Salientou que o art. 128 da Lei n.º 8.112/90 impõe uma adequação
entre a infração e a sanção, de modo que "a culpabilidade e as peculiaridades do
caso concreto devem necessariamente serem sopesadas na fixação da sanção
disciplinar adequada."
Por fim, entendeu que: "a aplicação da penalidade depende
primeiramente, da comprovação indubitável da prática do ato e, em segundo plano,
da compatibilidade com o ato infracional, sob o risco de se ferir o princípio da Documento: 816830 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/09/2009 Página 4 9 de 61
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proporcionalidade com o ato infracional, sob o risco de se ferir o princípio da
proporcionalidade e razoabilidade, o que não se coaduna com a situação exposta
nos autos, vez que a própria Comissão reconheceu que os fatos apontados não
configuram a infração que serviu de base à aplicação da reprimenda (utilização de
material público em atividade particular)."
Assim, votou no sentido de "conceder a segurança para anular o ato
administrativo que cassou a aposentadoria do Impetrante, com o pagamento dos
respectivos efeitos patrimoniais pretéritos."
Pedi vista dos autos para melhor analisá-los e, compulsando-os
detidamente, acompanho a Exma. Relatora no sentido de denegar a segurança.
De início, no tocante à questão da denúncia anônima, entendo não
haver ilegalidade na instauração de processo administrativo disciplinar, tendo em
vista o poder-dever de autotutela imposto à Administração, como já decidido em
outros julgados por esta Eg. Terceira Seção.
O art. 143 da Lei n.º 8.112/90 assim dispõe:
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
No caso, em que pese a Administração Pública ter tido ciência de
irregularidades no âmbito da 3.ª Delegacia de Polícia Rodoviária Federal por meio
de denúncia anônima, foi instaurada Comissão de Sindicância Administrativa
Inquisitorial, que propôs à autoridade administrativa a instauração de Processo
Administrativo Disciplinar, no qual foram respeitados os princípios do contraditório
e da ampla defesa.
Aliás, como bem ressaltado pela Exma. Ministra Maria Thereza, "no
caso, tem-se que a partir da denúncia anônima foi instaurada uma sindicância
inquisitorial (fls. 51 e 271) que concluiu pela abertura do processo administrativo,
razão pela qual entendo que, nesse ponto, não houve nulidade.
No que tange à ilicitude nas diligências realizadas no ambiente de
trabalho do impetrante, conforme expendido no voto da ilustre Relatora, "as
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acusações resultantes da apreensão feita pela Comissão de Sindicância não foram
consideradas para a convicção acerca da responsabilização do servidor." Quanto
ao argumento de contaminação das demais provas, como acolhido pela
divergência, entendo que não restou devidamente demonstrada na estreita via do
mandamus, o que impossibilita a concessão da ordem, por inexistência da liquidez
e certeza do direito.
Ademais, no hipótese em apreço, como bem ressaltado no parecer da
Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, "o espaço físico destinado à chefia da
3.ª Delegacia da 5.ª SR-PRF/DPRF/MJ-RJ, não pode ser considerado, em
contrariedade ao pretendido pelo impetrante, domicílio profissional para os fins de
se lhe atribuir as garantias constitucionais de inviolabilidade." (fl. 270)
No caso, o impetrante encontrava-se em gozo de férias, tendo levado
consigo as chaves do gabinete da chefia, do almoxarifado e de outra sala onde
estariam depositadas algumas motos retidas, impedindo a entrada do seu
substituto nesses locais durante o seu período de férias.
Durante a fase instrutória, o chefe da referida Delegacia informou à
Comissão de Sindicância que nos locais trancados pelo impetrante, havia várias
caixas com documentos que poderiam auxiliar na busca da verdade. Diante das
informações, foi expedido ofício à autoridade instauradora da Sindicância
Administrativa Disciplinar para que utilizasse qualquer meio necessário à abertura
das salas e, consequentemente, procedesse à apreensão de documentos, o que
foi autorizado.
É de se ressaltar que o impetrante acompanhou as diligências, tendo
em vista que, após a entrada da Comissão na Delegacia, foi comunicado e chegou
à repartição dirigindo carro oficial.
Com a devida vênia, divirjo do voto da em. Ministra Maria Thereza
quando se refere à aplicação da proteção da intimidade e da privacidade (respeito
à personalidade), isso porque, ao entrar de férias, as atribuições do impetrante,
servidor público, deveriam ter sido repassadas à responsabilidade do seu
substituto, em decorrência da continuidade do serviço público, não havendo que se
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falar, portanto, da proteção à personalidade no caso concreto.
De fato, o espaço físico pertencente à Polícia Rodoviária Federal,
espaço da Administração Pública, não deve ser confundido com domicílio
profissional particular ou compartimento privado não aberto ao público.
No caso, em que pese o referido espaço não ser aberto a toda e
qualquer pessoa, no período de férias do impetrante, o gabinete da chefia
pertencente à Polícia Rodoviária Federal deve ser, à luz dos princípios acima,
acessível ao substituto, o que não ocorreu na hipótese.
Nessa esteira, cumpriria analisar se realmente a expedição de
mandado de busca e apreensão era medida necessária na espécie, uma vez que,
no meu entender, a aludida providência não se mostrava cabível diante da noção
de domínio público que incide sobre bens móveis e imóveis destinado ao uso direto
do poder público ou à utilização direta ou indireta da coletividade.
Sendo assim, a tese defendida pelo impetrante parece sugerir uma
privatização do espaço público, o que se revela incompatível com a teoria do
órgão, pela qual o agente não atua em nome próprio, mas em nome da
Administração.
No tocante aos demais aspectos, acompanho, na íntegra, o voto da
ilustre Relatora.
Com os acréscimos acima, voto no sentido de denegar a segurança.
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Presidente, peço
vênia para conceder a segurança de acordo com o voto do Sr. Ministro
Napoleão Maia. Quanto ao anonimato, reporto-me ao HC-95.838. Quanto
à busca e apreensão, reporto-me ao RHC-18.204. Concedo, pois, a
segurança.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0029387-4 MS 13348 / DF
Número Origem: 865700029104
PAUTA: 10/09/2008 JULGADO: 22/04/2009
RelatoraExma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. WAGNER NATAL BATISTA
SecretáriaBela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOSADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar - Anulação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes, acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, denegando a ordem e o voto do Sr. Ministro Nilson Naves, concedendo-a, verificou-se empate na votação. Votaram pela concessão da ordem os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Nilson Naves e, pela denegação da ordem a Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Og Fernandes e Maria Thereza de Assis Moura, que, embora a concedendo, em parte, a situação não se alteraria, porque, no fundo, a denega. Em virtude do empate, será aguardado o voto do Sr. Ministro Felix Fischer para o desempate. Não participaram do julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti (art. 162, § 2º, do RISTJ) e o Sr. Ministro Celso Limongi, porque não integrava a Seção à época que iniciou o julgamento deste processo. Ausente, justificadamente nesta assenta, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Aguarda o Sr. Ministro Felix Fischer.Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
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Brasília, 22 de abril de 2009
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIROSecretária
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MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.348 - DF (2008/0029387-4)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Cuida-se de mandado
de segurança impetrado por ROMUALDO VASCONCELOS contra ato do Exmo. Sr.
Ministro de Estado da Justiça, por meio do qual o impetrante teve cassada a
aposentadoria do cargo de Policial Rodoviário Federal, ante as condutas de liberação
irregular de veículos retidos e utilização de viatura oficial, enquanto em atividade,
permanentemente para fins particulares.
Sustentou, em suma, nulidade do procedimento administrativo
disciplinar, por violação ao postulado da ampla defesa, aos seguintes argumentos:
a) inviabilidade de denúncia anônima para deflagrar o processo
disciplinar;
b) que o ato punitivo está embasado em suporte probatório colhido em
diligência de busca e apreensão ilegal, realizada no domicílio profissional do autor,
sem autorização judicial e com violação ao sigilo de correspondência e comunicação
do impetrante;
c) que foi procedida à abertura do material coletado na busca e apreensão
sem a participação do autor, que não foi intimado pessoalmente para a realização desse
ato.
A em. Ministra Laurita Vaz, Relatora, votou pela denegação da ordem
ao entendimento, em síntese, de que a denúncia anônima é admitida, ainda que com
reservas, para dar ensejo ao procedimento de averiguação e que, demais disso, a prova
resultante da diligência de busca e apreensão não foi utilizada no ato de punição do
impetrante, no que foi acompanhada pelo em. Ministro Og Fernandes.
A em. Ministra Maria Thereza de Assis Moura também afastou a
alegação de nulidade do procedimento disciplinar em face da instauração por denúncia
anônima, porém votou pela concessão parcial da ordem, por entender ilegal a
diligência de busca e apreensão no domicílio profissional do impetrante, bem como
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pela falta de sua intimação pessoal para acompanhar a abertura do material ali
recolhido. Nada obstante, manteve incólume a punição diante da conduta de
"utilização de material público em atividade particular", suficiente por si só para a
cassação da aposentadoria do impetrante.
Em voto-vista, o em. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho votou pela
concessão da ordem em maior extensão, eis que, na conduta residual, a aplicação da
penalidade de cassação de aposentadoria mostrar-se-ia extremamente exacerbada em
face das peculiaridades do caso, no que foi acompanhado pelos eminentes Ministros
Jorge Mussi e Nilson Naves.
Empatada a votação, os autos vieram-me conclusos.
É o relatório.
Inicialmente, registro que o simples fato de o processo administrativo
disciplinar ter sido deflagrado após a conclusão de sindicância iniciada a partir do
recebimento de denúncia anônima não é causa de nulidade absoluta do procedimento
administrativo.
Isso porque a Autoridade Pública, ao ter ciência de irregularidade no
serviço, deve promover a sua devida apuração, nos termos do art. 143 da Lei nº
8.112/90, com as cautelas de estilo - diante do anonimato - de modo a evitar danos ao
denunciado eventualmente inocente, conforme anotei por ocasião do julgamento do
MS 7.069/DF, DJ de 12/3/2001.
Na espécie, em 27/1/2004, após o recebimento da carta anônima,
acompanhada de fita VHS, endereçada ao Núcleo de Correição e Disciplina da 5ª
Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro, o i.
Corregedor-Geral expediu portaria determinando a instauração de sindicância
administrativa para apurar e delimitar a provável materialidade dos fatos ali narrados e
registrados (fl. 75).
Concluídos os trabalhos da sindicância, foi elaborado relatório final (fls.
114/169), o qual, embasado em outras provas colhidas durante a instrução processual,
apontou a existência de indícios de irregularidades praticadas pelo impetrante (fl. 169).
Daí é que sobreveio a instauração do procedimento administrativo Documento: 816830 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 16/09/2009 Página 5 7 de 61
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disciplinar, cuja comissão foi designada pela Portaria nº 822, de 30 de setembro de
2005, que nada teve de irregular.
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:
"PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR FEDERAL. FALTA DE CITAÇÃO PESSOAL. PROVA EMPRESTADA. DENÚNCIA ANÔNIMA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA.
1. É válida a citação feita ao procurador constituído quando ausente o servidor acusado e não demonstrado o prejuízo à defesa (art. 156 da Lei n.º 8.112/1990 e art. 9º da Lei n.º 9.784/1999).
2. A jurisprudência do STJ admite o uso de provas emprestadas.
3. Não há ilegalidade na instauração de processo administrativo com fundamento em denúncia anônima, por conta do poder-dever de autotutela imposto à Administração e, por via de conseqüência, ao administrador público.
4. As instâncias administrativa e penal são independentes (Lei n.º 8.112/1990, art. 125).
5. Denegação da segurança." (g.n.).(MS 12385/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe
de 5/9/2008).
"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES FORMAIS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I- Não enseja nulidade do processo administrativo disciplinar o simples fato de sua instauração ser motivada por fita de vídeo encaminhada anonimamente à autoridade pública, vez que esta, ao ter ciência de irregularidade no serviço, é obrigada a promover sua apuração.
II - Não configura prova ilícita gravação feita em espaço público, no caso, rodovia federal, tendo em vista a inexistência de "situação de intimidade" (HC n. 87341-3, Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 07.02.2006) III - O contraditório na prova pericial se desenvolve por meio da apresentação de quesitos, não havendo disposição legal que assegure às partes o acompanhamento direto da elaboração do laudo pericial. Art. 156 da Lei nº 8.112/90.
IV - A infração funcional consistente em recebimento de vantagem econômica indevida, e de resto todas as infrações que possam
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levar à penalidade de demissão, deve ser respaldada em prova convincente, sob pena de comprometimento da razoabilidade e proporcionalidade.
Segurança concedida." (g.n.)(MS 12429/DF, 3ª Seção, da minha relatoria, DJ de
29/6/2007).
Nessa linha de entendimento, cito, ainda, da c. Suprema Corte, por todos,
o MS nº 22.888/PR, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 20/2/2004.
Afastada essa preliminar - a única constante das razões de impetração
que teria o condão de invalidar todo o procedimento administrativo disciplinar –
restaria a análise dos argumentos relativos à ilegalidade da busca e apreensão e da
abertura do material apreendido sem a participação do impetrante.
Todavia, tais argumentos seriam capazes de invalidar apenas
parcialmente o processo administrativo, tão somente no tocante ao fundamento do ato
punitivo relacionado à liberação irregular de veículos retidos.
Nesse cenário, entendo que, de fato, nos termos do voto da em. Ministra
Laurita Vaz, Relatora, e do voto-vista da em. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, subsiste fundamento para o ato punitivo atacado, apto, por si só, a sustentar a
cassação de aposentadoria, qual seja, a utilização de bem público em proveito próprio
(fls. 63/68).
Com essas considerações, peço vênia para acompanhar o voto da em.
Ministra Relatora pela denegação da ordem.
É o voto.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTOTERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0029387-4 MS 13348 / DF
Número Origem: 865700029104
PAUTA: 10/09/2008 JULGADO: 27/05/2009
RelatoraExma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA
Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. WAGNER NATAL BATISTA
SecretáriaBela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ROMUALDO VASCONCELOSADVOGADO : JOSÉ MARCO TAYAH E OUTRO(S)IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Processo Administrativo Disciplinar - Anulação
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Retomado o julgamento, após o voto de desempate do Sr. Ministro Felix Fischer, acompanhando o voto da Sra Ministra Relatora, a Seção, por maioria, denegou a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, que foi acompanhada pelos votos da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e dos Srs. Ministros Og Fernandes e Felix Fischer. Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Nilson Naves, que a concediam.
Votaram com a Relatora a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Ministros Og Fernandes e Felix Fischer.
Vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Nilson Naves.Não participaram do julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti (art. 162, 2º, do RISTJ) e o
Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), porque não integrava a Seção à época que iniciou o julgamento deste processo.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima.
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Brasília, 27 de maio de 2009
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIROSecretária
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