aula dr. clélio chiesa 04-06-14

Professor Clélio Chiesa - clelio@chiesa.adv.brICMS SP – 04.06.14

ICMS-SERVIÇOS

CLÉLIO CHIESAMestre e Doutor pela PUC/SP. Professor nos cursos

de graduação e pós-graduação. Advogado e Consultor.

ICMS – NORMA DE COMPETÊNCIA

• Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre (art. 155, II, CF):

• II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Há como se construir uma definição do que são “prestações de serviços” a partir do exame da Constituição Federal ou tal tarefa

foi atribuída ao legislador infraconstitucional?

FUNÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR NA DETERMINAÇÃO DA

MATERIALIDADE DO ICMS-SERVIÇOS

• CF/88:

• Art. 146. Cabe à lei complementar:

• I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

• III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

• a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

CONCEITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:

• Características:

• a) a prestação de serviços deve criar uma utilidade individualizada (material ou imaterial);

• b) deve ser prestada a terceiro, excluindo-se os serviços que a pessoa executa em seu próprio benefício;

• c) deve ser executado sem vínculo de subordinação jurídica;

• d) deve ser habitual, e não meramente eventual;

• e) os serviços devem ser executados com o propósito de obter lucro, excluindo-se os serviços gratuitos;

• f) devem ser prestados sob o regime de direito privado.

• Conteúdo semântico da expressão “prestações” e “serviços”:

Prestações:

Negócio jurídico em que alguém assume o compromisso com outrem de realizar um serviço de transporte ou de comunicação.

Serviço:

Atividade desenvolvida com o objetivo de proporcionar uma utilidade.

SERVIÇOS COM “MERCADORIA”: ICMS OU ISS?

• IX - incidirá também (ICMS):

• b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

• Este inciso dispõe sobre base de cálculo ou hipótese de incidência do ICMS?

“Serviço com mercadoria”: ICMS/ISSQN?

• ConstituiçãoFederal(art. 155, II):

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

IX - incidirá também (ICMS):

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

• LC 87/96:

Art. 2° O imposto [ICMS] incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

LC 116/03 SOBRE AS MATERIALIDADES DO ICMS E ISS

• § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Na manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação incide ICMS ou

LC 116/03Lista de serviços

4.07 – Serviços farmacêuticos.

A Resolução nº 499, de 17 de dezembro de 2008 do Conselho Federal de Farmácia que define o

que são serviços farmacêuticos não contempla a hipótese de manipulação

STJ REsp 650.687/RJ – Rel. Min. Teori Zavascki

• 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87⁄96 e art. 1º, § 2º, da LC 116⁄03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116⁄03 (que sucedeu ao DL 406⁄68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116⁄03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista (17/9/08).

STJ, REsp 975105 / RS – Rel. Min. Herman Benjamin – T2 -DJe 09/03/2009

3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviçoslistados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda queenvolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é amesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º). Apreponderância do serviço ou da mercadoria no preçofinal é irrelevante. 4. O Superior Tribunal de Justiçaprestigia esse entendimento em hipóteses análogas(serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.),conforme as Súmulas 156, 167 e 274/STJ. 5. Os serviçosprestados por farmácias de manipulação, que preparam efornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se àexclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC116/2003). Precedente da Primeira Turma.

STF, 1ª T, RE 144795, Rel. Min. Ilmar Galvão

• “Conseqüentemente, o ISS incidirá tão-somente sobre serviços de qualquer natureza que estejam relacionados na lei complementar, ao passo que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e intermunicipal, e de comunicações, terá por objeto operações relativas a circulação de mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. Critério de separação de competências que não apresenta inovação, porquanto já se achava consagrado no art. 8º, §§ 1º e 2º, do Decreto-lei n. 406⁄68. Precedente da 2ª Turma, no RE 129.877-4-SP (....)". (DJ 12.11.93)

Supremo Tribunal Federal

Farmácias de Manipulação

Repercussão geral reconhecida

RE 605552

Regra-matriz possível do ICMS-serviços

CM: prestar serviços de comunicação e transporte transmunicipaisCE: território estadual

CT: momento indicado pela lei

SA : O Estado ou quem ele indicar, respeitada a impossibilidade de delegação das funções privativas da Administração (Ex. lançar, art.

142 do CTN)SP: o prestador ou quem a lei indicar, respeitados os limites

impostos pelo sistemaBC: valor do serviço prestado

AL: a AL estipulada pelo Estado, respeitados os parâmetros fixados pelo Senado

A regra-matriz do ICMS-importação é a mesma do ICMS-operações e prestações internas?

O art. 155, §2º, IX, “a”, da CF, estabelece:IX - incidirá também [o ICMS]:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou

jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade,

assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário

da mercadoria, bem ou serviçoNesta hipótese, a regra-matriz é a mesma da geral?

LC 87/96Art. 3º....

§ 1º O imposto incide também:II - sobre o serviço prestado no

exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

LC 87/96

Art. 4º....Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem

habitualidade ou intuito comercial:

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no

exterior;

Como conciliar a diretriz do art. 155, §2º, IX, “a”, da CF com o §1º do art. 1º, da LC 116/03?

§ 1º. O imposto[ISS] incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

Regra-matriz possível do ICMS-serviços prestado no exterior

CM: contratar serviço a ser prestado no exterior ou cuja prestação tenha iniciado no exterior

CE: território do Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do serviço

CT: momento indicado pela lei

SA : O Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário do serviço ou quem ele indicar, respeitada a

impossibilidade de delegação das funções privativas da Administração (Ex. lançar, art. 142 do CTN)

SP: o tomador do serviçoBC: valor do serviço prestado

AL: a AL estipulada pelo Estado, respeitados os parâmetros fixados pelo Senado

Questão nº 1

Construir a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ICMS –

Serviços.

Questão nº 2

Que é “prestação de serviços de comunicação” Responda explicando: que

é “prestação de serviços” e que é “comunicação”.

TRIBUTAÇÃO DOS “SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO”

• Art. 155.[CF] Competeaos Estados e aoDistrito Federalinstituir impostossobre:

• II - ... sobre prestaçõesde serviços detransporteinterestadual eintermunicipal e decomunicação, aindaque as operações e asprestações se iniciemno exterior;

comunicação é o ato de alguém emitir uma mensagem, mediante um canal físico, consoante um código previamente estabelecido, a um receptor determinado ou determinável.

Prestação de serviço de comunicação:

Negócio jurídico em que alguém assume o compromisso de transmitir uma mensagem de um ponto a outro ponto.

Evento tributado: aquele que é suficiente para viabilizar a comunicação.

Necessidade ou não de bidirecionalidade para a caracterização

da hipótese de serviços de comunicação

ICMS-COMUNICAÇÃO

• O ICMS-comunicação incide sobre negócio jurídico de caráter oneroso em que o contratante viabiliza o liame comunicacional entre o emitente e o receptor.

• Elementos da relação comunicativa:

• 1. emissor;

• 2. canal físico;

• 3. mensagem;

• 4. código;

• 5. receptor.

Evento passível de ser tributado pelo ICMS-C:

Negócio jurídico em que alguém assume, mediante pagamento, o compromisso de

viabilizar a comunicação entre um sujeito e outro sujeito. O evento há que ser

suficiente para que a comunicação se estabeleça.

Os serviços intermediários, necessários para que a

comunicação se efetive, são passíveis de tributação por meio

do ICMS-C?

Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações

• Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

• § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Prestações de serviços de comunicação realizadas nos

estritos limites de um determinado município: incide ICMS ou ISS?

QUESTÃO Nº 3

O que pode ser tributado pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada, ou; (ii) a

mera disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que

possibilitem que a comunicação aconteça?

Vendas de cartões indutivos para celulares incide ICMS?

Firmada a premissa de que o ICMS-comunicação somente incide com a efetivação prestação do serviços, como conciliá-la com o disposto no

art. 11, III, “b” da LC 87/96?

Questão nº 4• Comente, de acordo com sua resposta anterior, o

art. 11, III, b, da Lei Complementar n. 87/96 (Lei do ICMS) que dispõe:

• Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: […]

• III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: […]

• b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago; ...”

Cartões e fichas telefônicas – Local em que é devido o ICMS - REsp 1.119.517-MG, Rel. Min.

Castro Meira, j. em 9/2/2010.• Buscava-se definir a que Estado-membro pertence o ICMS-

comunicação incidente sobre o fornecimento de fichas ou cartões telefônicos, isso quando o estabelecimento revendedor está situado em Estado-membro diverso daquele em que se localiza a sede da concessionária fornecedora dos cartões.

• O art. 11, III, b, da LC n. 87/1996 determina que, para os serviços de comunicação prestados mediante o fornecimento de fichas, cartões ou assemelhados, o ICMS será devido ao ente federativo no qual se encontra o estabelecimento da empresa que forneça tais instrumentos.

• A hipótese dos autos é a de venda por distribuidores independentes situados em outros estados. Daí a razão de não se aplicar a referida exceção, mas sim a regra geral de o imposto ser recolhido integralmente no Estado-membro onde situada a concessionária emitente e fornecedora das fichas e cartões telefônicos. Precedente citado: AgRg no REsp 601.140-MG, DJ 10/4/2006.

Os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda são

tributáveis por ICMS, ISS ou nenhum dos dois?

Lei Geral de Telecomunicações

• Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

• § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

Lei Complementar nº 87/96

• Art. 2° O imposto[ICMS] incide sobre:

• III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Serviços de radiodifusão e propagação de imagens

• Os serviços de difusão, radiodifusão e propaganda estão ou não compreendidos no conceito de serviços de comunicação?

• STF antes da EC 42/2003:

• Incide ICMS

• ADI-MC n. 773/RJ (Pleno), Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 30.04.2003;

• ADI n. 1.467/DF (Pleno), Rel. Min.Sydney Sanches, DJ 11.04.2003

• Art. 155 da CF/88:

• X - não incidirá [ICMS]:

• d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

• Sobre as receitas auferidas com a divulgação de comerciais no rádio e TV incide ICMS, ISSQN ou nenhum destes?

Divulgação de comerciais no rádio e TV

• Decreto-lei n. 406/68:

• Incide ISS sobre:

• 86. Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade, por qualquer meio (exceto em jornais, periódicos, rádio, e televisão);

• LC 116/2003 (subitem vetado)

• Item 17.07 da Lista de serviços

• "17.07 – Veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio.”

• Razões do veto do subitem 17.07 [primeira parte]

• "O dispositivo em causa, por sua generalidade, permite, no limite, a incidência do ISS sobre, por exemplo, mídia impressa, que goza de imunidade constitucional (cf. alínea "d" do inciso VI do art. 150 da Constituição de 1988). Vale destacar que a legislação vigente excepciona - da incidência do ISS - a veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de publicidade por meio de jornais, periódicos, rádio e televisão (cf. item 86 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987), o que sugere ser vontade do projeto permitir uma hipótese de incidência inconstitucional.

• Razões do veto do subitem 17.07 [segunda parte]

• Ademais, o ISS incidente sobre serviços de comunicação colhe serviços que, em geral, perpassam as fronteiras de um único município. Surge, então, competência tributária da União, a teor da jurisprudência do STF, RE nº 90.749-1/BA. Primeira Turma, Rel.: Min. Cunha Peixoto, DJ de 03.07.1979, ainda aplicável a teor do inciso II do art. 155 da Constituição de 1988, com redação da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993”.

• Conclusão: a divulgação de comerciais no rádio e TV não poderia ser tributada pelo ISS por se submeter ao ICMS. Manifesto equívoco: a veiculação de anúncios configura serviço de publicidade e propaganda.

Prestação de serviço de comunicação visual (outdoors)

incide ISS, ICMS ou nenhum dos dois?

QUESTÃO Nº 5

Qual sua opinião a respeito da prestação de serviço de comunicação visual (outdoors) estritamente local, que

não ultrapassa os limites territoriais do Município, deve ser tributada pelo ISS ou pelo ICMS? Os serviços de

difusão, radiodifusão e propaganda estão compreendidos no conceito de serviços de

comunicação passíveis de tributação pelo ICMS? Fundamentar.

Caso concreto: publicidade em painéis e placas

• Situação fática:

• Empresa prestadora do serviço de promoção, locação e veiculação de espaços em cartazes, tabuletas, painéis e luminosos, bem como do serviço de instalação e de manutenção de estrutura de placas e painéis.

• Fisco do Estado de São Paulo: autuação por não recolher o ICMS

Caso concreto: publicidade em painéis e placas

• Justificativa da autuação:

• a) a partir da EC 42/03 teria ficado claro que o conceito de comunicação compreende também a veiculação de mensagens a um público em geral, tanto que foi instituída referida imunidade;

• b) como a LC 116/03 não contemplou mais a tributação de tal hipótese, os Estados teriam passado a ter essa competência;

• c) que a CF não teria demarcado o conceito de comunicação e, sendo assim, os Estados poderiam legislar para o fim de contemplar também o envio de mensagens a receptores incertos;

TIT/SP

• A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo decidiu que as empresas de outdoor devem pagar ICMS sobre suas receitas.

Publicidade e propaganda – STJ – REsp 1366312 –Min. Humberto Martins – DJe 03/05/2013

• Sobre a questão de fundo, filio-me aoentendimento consagrado no âmbito doSuperior Tribunal de Justiça segundo o qualos serviços de publicidade e propagandanão estão sujeitos à incidência do ISS, e simdo ICMS.

Questão nº 6

• Com base nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça indicadas e, comparando-as com suas respostas às questões anteriores, pergunta-se: (fundamentar todas as respostas).

Questão nº 6.1 - Provedores

• Provedor de acesso internet sujeita-se ao ICMS relativo à prestação de serviço de comunicação? (vide REsp n. 456.650/PR e REsp n 323.358)

Provedores de acesso à internet

Questão nº 6.3 – Cyber Café

E serviço prestado por “Cyber Café”? Incide ICMS?

Questão nº 6.4

• E o envio de mensagens pelo celular? Incide ICMS?

Questão nº 6.5 - Voip

• Os serviços de Voip (Voz sobre IP), exemplo Skype, assemelham-se aos serviços de provimento de acesso à internet? Ou são serviços de comunicação sujeitos ao ICMS?

LIGAÇÕES DO COMPUTADOR PARA TELEFONES FIXOS E CELULARES

Neste caso as chamadas são transmitidas por meio da Internet até o ponto mais próximo do local de destino,

fazendo com que o custo delas seja menor do que de uma ligação telefônica convencional.

LIGAÇÕES COMPUTADOR A COMPUTADOR – VOIP

Como funciona: consiste em digitalizar a voz em pacotes de dados para que trafegue pela rede e convertê-los em voz novamente em seu destino.

Site da ANATEL:O Voz sobre IP (VoIP) é um conjunto de tecnologias que

usam a internet ou redes IP privadas para a comunicação de voz, substituindo ou complementando

os sistemas de telefonia convencionais. A Anatel não regulamenta as tecnologias, mas os serviços de

telecomunicações que delas se utilizam. A comunicação de voz utilizando computadores

conectados à internet - uma das aplicações desta tecnologia - é considerada Serviço de Valor

Adicionado, não sendo necessária autorização da Anatel para prestá-lo.

(ANTEL, http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalInternet.do#)

É apenas uma tecnologia e não um serviço

VoIP é a abreviatura em inglês de voice over internet protocol, que nada mais é do que uma tecnologia que permite o uso da

internet para transmissão de voz.

Questão nº 6.6 – TV a cabo

• Os serviços de TV a cabo são tributados pelo ICMS? É correto pensar que no serviço de TV a cabo não há prestação de serviço de comunicação? E no caso do serviço de pay-per-view?

TV A CABO

• Art. 2º da Lei nº 8.977/95, “o serviço de TV a cabo é o serviço de telecomunicações que consiste na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio, a assinantes, mediante transporte por meios físicos.”

STJ• A transmissão de sinal pelas sociedades empresariais

de TV a cabo, quando realizada de forma onerosa, é considerada serviço de comunicação (art. 2º da LC n. 87/1996), a submeter-se à tributação estadual. Porém, o ICMS não incide sobre os serviços preparatórios e acessórios àquela transmissão, tais como a adesão, habilitação e instalação de equipamentos. Daí que, no caso, a “taxa” de adesão deve ser excluída da base de cálculo daquele imposto. Precedentes citados: REsp 710.774-MG, DJ 6/3/2006, e REsp 418.594-PR, DJ 21/3/2005. AgRg no REsp 1.064.596-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/10/2008.

ICMS. PRODUTORA. PROGRAMA. TV. CABO.STJ – não incidência de ICMS

• As produtoras de programas para TV a cabo ou comerciais que efetivamente não distribuem tais programas por nenhum meio físico ao público em geral, mas apenas contratam com a operadora/distribuidora de sinais de TV não estão sujeitas à incidência do ICMS, uma vez que os serviços que prestam não estão previstos na LC n. 87/1996. Os serviços de comunicação a que essa lei se refere nos arts. 2º, III, e 12, VII, são os de transmissão e recepção de sinais de TV. A Lei n. 8.977/1995, ao dispor sobre os serviços de TV a cabo, define-os como distribuição de sinais de vídeo e/ou rádio, mediante transporte por meio físico, o que exclui do conceito a produção da programação. Essa mesma lei (art. 5º, V e VI) fez distinção entre a operadora/distribuidora e a chamada programadora (produtora). Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao recurso da produtora. O Min. Herman Benjamin acentuou que a hipótese refere-se apenas às atividades de produção stricto sensu (produção “puro-sangue”). REsp 726.103-MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 26/6/2007.

Questão nº 6.7 – pay-per-view

• E no caso do serviço de pay-per-view? Incide ICMS, ISS ou nenhum dos dois?

Serviços “agregados” aos serviços de comunicação

• serviço de identificação de chamada

• serviço despertador

• serviço “siga-me”

• serviço “hora certa”

• auxílio à lista

• Serviço de informação de débito em cartão de crédito via celular

• Skype

• TAIS SERVIÇOS PODEM SER TRIBUTADOS PELO

Serviços suplementares ao de comunicaçãoResp 1.176.753-RJ – Rel. para acórdão Min. Mauro

Campbell Marques – j. 28/11/2012

Não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios ao de comunicação. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da CF e da LC n. 87/1996, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC n. 87/1996). A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência do ICMS.

Serviços suplementares ao de comunicaçãoResp 1.176.753-RJ – Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques – j. 28/11/2012 - continuação

Exemplos de serviços acessórios são a troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de área de registro, troca de plano de serviço, bloqueio de DDD e DDI, habilitação e religação. Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS. Ressalte-se que, nesse sentido, é a orientação consolidada na Súm. n. 350/STJ, que dispõe que “o ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular". Precedentes citados: REsp 1.022.257-RS, DJe 17/3/2008, e RMS 11.368-MT, DJ 9/2/2005.

Hosting

• Locação de espaço em computadores

• Incidência do ICMS, ISS ou nenhum dos dois?

Serviços – Hosting e Banners

• “Hosting”: disponibilização de espaço virtual dentro do servidor da empresa de provimento de acesso à Internet para que o cliente armazene seus programas.

• “Banners”: locação de espaço no site da empresa de provimento de acesso à Internet para publicidade.

O ICMS incide sobre os contratos de locação de espaços em satélites para fins de prestação de serviços de comunicação? E o contrato de

compartilhamento de torres para a instalação de retransmissores de

sinal de celular?

Serviço de telefonia que transcende os limites do território nacional

• A) Serviço iniciado no exterior e completado no Brasil (tráfego entrante): serviço prestado pela operadora brasileira para empresa estrangeira;

• Incide a regra contida no art. 155, §2°, X, “a”, da CF, que impede a tributação dos serviços prestados a destinatários no exterior?

• B) Serviço iniciado no Brasil e completado no exterior (tráfego sainte): neste caso há serviço internacional prestado a destinatário situado no País? Pode se dizer que há exportação de serviço, se a contratante está situada no Brasil?

• Divergência:

• Incide: André Mendes Moreira

• Não incide: Eduardo D. Bottallo e Roque Carrazza

Constituição Federal

Art. 155...X - não incidirá [ICMS]:

a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a

destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante

do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

Ligações para usuários situados no exterior

Problema prático: na hipótese de serviços de comunicação originados no Brasil e

completados no exterior, incide ICMS? Eis que o destinatário (tomador do serviço)

está situado no território nacional. Neste caso há exportação de serviço?

Ligações oriundas do exterior

• X - não incidirá:

• a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

• A expressão “destinatários no exterior” refere-se a usuários situados no exterior ou a contratante dos serviços?

Reflexão: nos dispositivos abaixo o termo “destinatário” é empregado no mesmo sentido?

Destinatário contratante ou destinatário receptor?

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

• X - não incidirá:

• a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;

CONSIDERAÇÕES FINAIS

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