DIREITO

ADMINISTRATIVO

Prof. Thamiris Felizardo

Agentes públicos e Lei 8.112 de 1990Concurso Público – Parte 1

Concurso Público

A CF/88 instituiu o “princípio do concurso público”, segundoo qual, em regra, a pessoa somente pode ser investida emcargo ou emprego público após ser aprovada em concursopúblico :

Art. 37. II - a investidura em cargo ou emprego públicodepende de aprovação prévia em concurso público de provasou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou emprego, na forma prevista emlei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissãodeclarado em lei de livre nomeação e exoneração;

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-Esse princípio, que na verdade é uma regra, possui exceçõesque são estabelecidas no próprio texto constitucional.-Assim, a CF/88 prevê situações em que o indivíduo poderá seradmitido no serviço público mesmo sem concurso. Podemoscitar como exemplos:a) cargos em comissão (art. 37, II);b) servidores temporários (art. 37, IX);c) cargos eletivos;d) nomeação de alguns juízes de Tribunais, Desembargadores,Ministros de Tribunais;e) ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT);f) agentes comunitários de saúde e agentes de combate àsendemias (art. 198, § 4º).

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Redação do art. 37, IX

O art. 37, IX, prevê o seguinte:

IX — a lei estabelecerá os casos de contratação por tempodeterminado para atender a necessidade temporária deexcepcional interesse público;O inciso IX do art. 37 consiste em uma norma constitucionalde eficácia limitada, dependendo, portanto, de lei paraproduzir todos os seus efeitos. Mais abaixo veremos que lei éessa.

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Servidores temporários

Os servidores que são contratados com base nessefundamento são chamados de servidores temporários.

Características

Para ser válida, a contratação com fundamento no inciso IXdeve ser...- feita por tempo determinado (a lei prevê prazos máximos);- com o objetivo de atender a uma necessidade temporária;- que se caracterize como sendo de excepcional interessepúblico.

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Processo seletivo simplificado

A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévioconcurso público.A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadaspelo administrador no momento de contratar. Ex.: a Lei nº 8.745/93,que rege o tema em nível federal, exige, em regra, que os profissionaisa serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processoseletivo simplificado (art. 3º), ou seja, um procedimento mais simplesque o concurso público, por meio do qual, no entanto, seja possívelselecionar os melhores candidatos à função e de maneira impessoal. Acontratação para atender às necessidades decorrentes de calamidadepública, de emergência ambiental e de emergências em saúde públicaprescindirá de processo seletivo.

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Lei de cada ente deverá reger o tema

Repare que o inciso IX fala que LEI estabelecerá os casos decontratação. Não se trata de uma só lei. O que essedispositivo está afirmando é que cada ente da Federaçãodeverá editar a sua própria lei prevendo os casos decontratação por tempo determinado. Não poderia uma só leidispor sobre o tema porque é preciso que se respeite aautonomia administrativa dos entes.

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Atividades de caráter regular e permanenteNo serviço público, há algumas atividades que são regulares epermanentes. Exs.: servidores das áreas de saúde, educaçãoe segurança pública.Por outro lado, existem atividades que possuem carátereventual, temporário ou excepcional. Ex.: servidores para arealização do censo pelo IBGE.

É possível que, com fundamento no inciso IX, a AdministraçãoPública contrate servidores temporários para o exercício deatividades de caráter regular e permanente ou isso somente épermitido para atividades de natureza temporária (eventual)?SIM.

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O art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Públicacontrate pessoas, sem concurso público, tanto para odesempenho de atividades de caráter eventual, temporário ouexcepcional, como também para o desempenho das funçõesde caráter regular e permanente, desde que indispensáveis aoatendimento de necessidade temporária de excepcionalinteresse público.STF. Plenário. ADI 3068, Rel. p/ Ac. Min. Eros Grau, julgado em25/08/2004.STF. Plenário. ADI 3247/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em26/3/2014 (Info 740).

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A natureza da atividade a ser desempenhada (se permanenteou eventual) não será o fator determinante para se definir seé possível ou não a contratação de servidor com base no art.37, IX, da CF/88.

Para saber se é legítima a contratação com base no art. 37,IX, deverão ser analisados dois aspectos:

a) a necessidade da contratação deve ser transitória(temporária);b) deve haver um excepcional interesse público que ajustifique.

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Súmula 15 STF

Dentro do prazo de validade do concurso, o candidatoaprovado tem direito à nomeação, quando o cargo forpreenchido sem observância da classificação.

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Jurisprudência posterior ao enunciado

● Concurso público: vagas previstas em edital e direitosubjetivo à nomeação (RE 598099, com repercussão geral - tema 161)

"Dentro do prazo de validade do concurso, a Administraçãopoderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação,mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, deacordo com o edital, passa a constituir um direito doconcursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto aopoder público. Uma vez publicado o edital do concurso comnúmero específico de vagas, o ato da Administração quedeclara os candidatos aprovados no certame cria um dever denomeação para a própria Administração e, portanto, umdireito à nomeação titularizado pelo candidato aprovadodentro desse número de vagas."

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● Cadastro reserva e ausência de direito subjetivo à nomeação."Este Supremo Tribunal Federal já assentou que candidatoaprovado em concurso público para formação de cadastroreserva é mero detentor de expectativa de direito ànomeação." (MS 31732 ED, Relator Ministro Dias Toffoli,Primeira Turma, julgamento em 3.12.2013, DJe de18.12.2013)

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Aprovado dentro do

número de vagas

Direito subjetivo (direito

líquido e certo)

Aprovado fora do número

de vagas

Mera expectativa de direito

(como regra geral)

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● Situações que excepcionam o direito subjetivo à nomeação"Quando se afirma que a Administração Pública tem aobrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagasprevisto no edital, deve-se levar em consideração apossibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquemsoluções diferenciadas , devidamente motivadas de acordocom o interesse público. Não se pode ignorar quedeterminadas situações excepcionais podem exigir a recusa daAdministração Pública de nomear novos servidores. Parajustificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever denomeação por parte da Administração Pública, é necessárioque a situação justificadora seja dotada das seguintescaracterísticas: a) Superveniência : os eventuais fatosensejadores de uma situação excepcional devem ser

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necessariamente posteriores à publicação do edital do certamepúblico; b) Imprevisibilidade : a situação deve ser determinadapor circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época dapublicação do edital; c) Gravidade : os acontecimentosextraordinários e imprevisíveis devem ser extremamentegraves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade oumesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras doedital; d) Necessidade : a solução drástica e excepcional denão cumprimento do dever de nomeação deve serextremamente necessária, de forma que a Administraçãosomente pode adotar tal medida quando absolutamente nãoexistirem outros meios menos gravosos para lidar com asituação excepcional e imprevisível.

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De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentrodo número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessaforma, passível de controle pelo Poder Judiciário." (RE 598099,Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral - tema161)

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● Candidato aprovado fora do número de vagas passa a terdireito subjetivo à nomeação se, durante o prazo de validadedo certame, houver contratação temporária para o mesmocargoO STJ e STF adotam o entendimento de que a mera expectativade nomeação dos candidatos aprovados em concurso público(fora do número de vagas) convola-se em direito líquido ecerto quando, dentro do prazo de validade do certame, hácontratação de pessoal de forma precária para opreenchimento de vagas existentes, com preterição daquelesque, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo oufunção. (RMS 34.319-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado

em 13/12/2011). (ARE 947736 AgR, Relator Ministro Marco Aurélio,Primeira Turma, julgamento em 7.3.2017, DJe de 11.4.2017)

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● Controvérsia direito subjetivo a nomeação além do número de vagasA discricionariedade da Administração quanto à convocaçãode aprovados em concurso público fica reduzida ao patamarzero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbigratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando aaprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro doedital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição nanomeação por não observância da ordem de classificação(Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou foraberto novo concurso durante a validade do certame anterior,e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora dasvagas de forma arbitrária e imotivada por parte da

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administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se,excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aoscandidatos devidamente aprovados no concurso público, poishouve, dentro da validade do processo seletivo e, também,logo após expirado o referido prazo, manifestaçõesinequívocas da Administração piauiense acerca da existênciade vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento denovos Defensores Públicos para o Estado. 9. RecursoExtraordinário a que se nega provimento. (RE 837.311,Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)