administr a tivo

Direito Administrativo 1Referências: Hely Lopes Meirelles; Fernanda Marinella; Regina Costa; Maria Sylvia Di Pietro; Giorgio Tomelin; José Eduardo Cardozo, Roberto Caparroz

I. Direito Administrativo

1.Teorias e conceito do Direito Administrativo

O direito administrativo é um campo recente na história da ciência jurídica, no período que se seguiu à revolução francesa e a independência das colônias norte-americanas (final do século XVIII). Apenas com o nascimento do Estado de direito nasce o direito administrativo. Este Estado funda-se em dois pilares: legalidade - o Estado de acordo com certas regras - e limitação do poder – o poder não pode ser absoluto, em uma única pessoa ou grupo, devendo ser repartido em órgãos distintos.

Com essa separação de funções surge a necessidade de um campo do direito para estudar a ação de executar a lei e o executor, depois chamado de Poder Executivo. Em razão disso o direito administrativo já foi conceituado como o ramo que disciplina os atos do poder executivo, mas isso se mostrou rigorosamente incorreto, pois de certa forma, como já antevia Montesquieu, embora distintos, devem ser harmônicos e atuar com funções próprias e impróprias. Haveria funções que deveriam ser atribuídas de forma excepcional ao outro Poder.

A definição de direito administrativo possui diversas teorias que a justificam e fundamentam, cabendo ressaltar quatro teses:

(a) Teoria do Poder Executivo – elaborada pela escola italiana ou subjetivista, defende que o direito administrativo é a ciência que estuda os atos Poder Executivo, considerando tão-somente objeto desta disciplina o sujeito de onde emana, em função típica, o ato administrativo. Embora os atos do Executivo sejam objeto de estudo dos administrativistas, não se resumem a isto, bem como os demais poderes também atuam administrativamente, em função atípica.

(b) Escola Francesa – conforme Ducrocq e Gianquinto cumpre ao direito administrativo o estudo do sistema de leis que regem a Administração Pública. Ou seja, caberia a ele catalogar a legislação administrativa. Igualmente a anterior, esta tese não atende a realidade.

(c) Teoria do critério teleológico - por esta teoria o direito administrativo corresponderia ao conjunto de princípios que guardam entre si correlação. Embora correta, é insuficiente.

(d) Teoria do critério residual ou negativo – esta tese utiliza um critério de exclusão, ou seja, retira-se o que é função legislativa e jurisdicional, de modo que as demais atribuições da Administração serão objeto do direito administrativo. Também está correta e insuficiente. As duas últimas teorias trazem posições corretas, mas se analisadas isoladamente apresentam-se incompletas. Assim, cumpre analisar o conceito trazido pelo mestre Hely Lopes Meirelles, que une as duas últimas teorias. – mistura a segunda a terceira teoria.

DIREITO ADMINISTRATIVO É O RAMO DA CIÊNCIA JURÍDICA COMPOSTO PELO CONJUNTO HARMÔNICO DE PRINCÍPIOS JURÍDICOS, QUE REGEM OS ÓRGÃOS, OS AGENTES E AS ATIVIDADES PÚBLICAS TENDENTES A REALIZAR CONCRETA, DIRETA E IMEDIATAMENTE OS FINS DESEJADOS PELO ESTADO. Tais princípios e regras guardam entre si uma correlação lógica, pertinente a atividade administrativa, a qual é obtida residualmente, excluindo-se a função jurisdicional e a legislativa.

Não há ciência sem princípios próprios, ordenados, passiveis de verificação, bem como estes princípios e regras devem pertencer a uma estrutura, e ao serem aplicados pela Administração, esta deve apresentar-se nesta qualidade, de tutora do interesse público. E o direito administrativo possui objeto residual, pois as atividades que estabelecem regras abstratas pertencem ao legislativo, as indiretas, ao Judiciário, as ações mediatas, a ação social do Estado. Assim a organização concreta, direta e imediata, cabe ao Direito Administrativo.

O Direito Moderno verifica a presença do Direito administrativo na três funções estatais – legislativa, administrativa e jurisdicional -, pois em todas há necessidade de organização e regulamentação de serviços, administração de bens, regência de pessoal e formalização de atos administrativos. Assim, cabe ao direito administrativo o estudo da atividade administrativa, seja ela emanada como função típica ou atípica.

Hoje é pacífico que os poderes exercem funções próprias ou típicas, que são exercidas pelo Poder criado para exercê-la, e funções atípicas ou impróprias, que são exercidas por quaisquer dos poderes internamente, excepcionalmente a ele acometidas.


No nosso sistema, o legislativo faz as licitações para aquisição dos bens necessários ao exercício de sua atividade, é uma atividade executiva, e não, legislativa. Assim como, o Poder Judiciário ao realizar concurso público para contratação de juízes também exerce atividade administrativa, obedecendo ao disposto em lei. O Executivo legisla por Medida Provisória, que embora não seja lei em sentido estrito, é equiparada e é considerada função legislativa atípica.

O Direito Administrativo não estuda somente o Executivo, mas a atividade, de modo que não se pode excluir do seu objeto as atividades administrativas dos outros Poderes. Assim, melhor conceito é o que afirma ser o direito administrativo o ramo do direto que disciplina a função administrativa do Estado, não importando quem a exerça.

Não podemos esquecer que a função pode ser delegada a particulares, e mesmo assim, ser regida pelo direito administrativo. Exemplo: atividade notarial e registral – delegação do Estado por meio de concurso público. Os titulares exercem funções públicas, atos administrativos, mediante delegação.

Com o desenvolvimento do próprio Estado o ramo do direito administrativo sofreu fracionamentos, criando-se ramos autônomos, com princípios próprios: direito tributário, direito financeiro.

2. Fontes do Direito Administrativo

Hely Lopes Meirelles enumera quatro fontes do Direito Administrativo, quais sejam: a lei, a doutrina, a jurisprudência e o costume.

A lei é considerada em seu sentido amplo (lei, decreto, regulamento, resolução etc) e tida por fonte primária, uma vez que impõe com força normativa as regras aplicáveis aos indivíduos e ao Estado. A doutrina traz as bases teóricas. É fonte secundária, construtiva, influi na formação da lei e das decisões contenciosas ou não. A jurisprudência possui caráter mais objetivo, mais prático, influenciando a partir de suas decisões reiteradas e de caráter nacional. Os costumes, embora com força reduzida no direito privado, permanece como fonte do direito público, em especial do administrativo em face das deficiências da legislação, suprindo lacunas no texto escrito.

3. Sistemas administrativos

O modo de se realizar o controle jurisdicional dos atos da Administração é o que se entende por sistema administrativo, isto é, o regime de correção dos atos ilegais ou ilegítimos do Poder Público, administrativo ou jurisdicional.

Existem dois sistemas bastante diferenciados, o denominado sistema francês e o inglês. Hoje em dia, como bem aponta Hely Lopes Meirelles, citando Seabra Fagundes, nenhum país adota qualquer dos sistemas em sua forma pura, havendo sim, a predominância de um deles.

(i) O sistema contencioso administrativo ou sistema francês admite que apenas a Administração Pública revise os atos dela emanados, sendo a analise pelo Judiciário excepcional, podendo-se ressaltar: atividades públicas com caráter privado (contrato de locação), ações de estado, de capacidade, propriedade privada, repressão penal. Neste sistema formam-se verdadeiros tribunais administrativos, que não se confundem com os tribunais jurisdicionais, com recursos hierárquicos próprios. Esse sistema nasceu na França no período imediatamente posterior a Revolução de 1789, período no qual ansiava-se por uma efetiva separação dos poderes. A criação dos tribunais administrativos foi constitucionalizada em 1791. A autoridade suprema é o Conselho do Estado, que atua como juízo de apelação, de cassação e juízo originário. Essas funções se mantém ainda hoje, mas com as exceções supracitadas.

Havendo duas Justiças, os conflitos de competência são freqüentes, sendo atribuição do Tribunal de Conflitos, integrado por dois ministros de Estado, três conselheiros e três membros da Corte de Cassação, dirimi-los. O Conselho de Estado terá função administrativa e consultiva. Sua organização é complexa, cerca de 200 membros dentre os quais: auditores, jurista e conselheiros.

Existem quatro recursos: contencioso de mérito (de indenização – para restabelecer direitos), contencioso de anulação (recurso por excesso de poder), contencioso de interpretação e contencioso de repressão.


(ii) Já o sistema da jurisdição única ou sistema inglês atua com predominância da revisão judicial dos atos administrativos. Mas como no sistema anterior há possibilidade de solução pela Administração, mas sempre admitindo a revisão pelo Judiciário. É o sistema adotado pelo Brasil. Neste admite-se jurisdição como una, não podendo dela ser excluída a análise que qualquer lesão ou ameaça a direito.

Como o sistema anterior surgiu como movimento contrário à concentração de funções nas mãos do monarca. Mesmo no parlamentarismo inglês, inicialmente, cumpria ao rei as atribuições jurisdicionais, sendo a ele endereçados inclusive os recursos.

Em um primeiro momento criou-se o Tribunal do Rei, que atuavam por delegação, conhecendo matéria de direito. Ainda havia influencia da vontade do monarca, mas houve um período de maior autonomia, marcado pelos writs: certiorari, para sanar ilegalidade, of injunction, assegurar situações consolidadas, mandamus¸suspender arbitrariedades e o of habeas corpus, como garantia individual de proteção as liberdades (desde 1215).

Este tribunal foi seguido da Star Chamber (Câmara Estrela), com competência para julgar matéria de fato e de direito. Tinha hierarquia superior as Justiças de Paz dos condados e os recursos eram encaminhados ao Conselho Privado do Rei.

A última etapa da independência do judiciário inglês ocorreu com o Act of Settlement , em 1701, que assegurou aos juízes independência do poder real e estabilidade, com competência para questões comuns e administrativas. Esse sistema foi o consolidado nas coloniais e tornou-se cânone da Constituição Norte Americana.

Afirma Hely Lopes Meirelles, que ainda hoje, os EUA são o país em que o sistema se apresenta com maior pureza. Existem Comissões e Tribunais Administrativos, com funções regulamentadoras e decisórias, mas sempre com possibilidade de análise pelo Judiciário.

O Brasil adotou o sistema da jurisdição una desde a proclamação da República. As Constituições posteriores adotaram esse sistema. Uma Emenda constitucional de 1977 permitiu a instituição do contencioso administrativo, mas nunca chegou a existir. A Constituição de 1988 afastou definitivamente esta possibilidade. Nosso sistema como o norte americano lastreia-se na supremacia da lei, na separação dos poderes e na jurisdição una.

Permite-se que a Administração analise, revise e revogue seus atos, mas o Judiciário sempre poderá ser provocado, pelos meios comuns, a sanar controvérsias (art 5º XXXV, CF).

II. Administração Pública

1. Conceito

A Administração Pública consiste no complexo de órgãos e agentes governamentais, é objeto de estudo da ciência da administração e do direito administrativo, respectivamente para as linhas americana e francesa. A primeira enfatiza o direito privado, enquanto a outra o estatutário. O Direito Administrativo brasileiro nasceu de base francesa, mas gradativamente tem alterado o foco de estudo para a linha norte americana. Sendo a administração atividade típica do Poder Executivo, é neste ente que se concentram os estudos.

A Administração não se confunde com Governo. Este é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente (p. 64)

A Administração não realiza atos de Governo, mas, sim atos de gestão, de execução, atos administrativos. Estes devem ser atos neutros, vinculados a lei, a assuntos técnicos, jurídicos, financeiros, administrativos, atos sem cunho político (como os atos de governo), com responsabilidade dos agentes, com conduta hierarquizada.

Administração orgânica, formal e material

Esta divisão costuma ser tratada pela doutrina apenas em dois. Administração, em seu critério formal ou subjetivo ou orgânico e em seu critério material.


O primeiro critério analisa a Administração a partir da estrutura do Estado, da máquina administrativa, o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo. Em seu critério material ou objetivo, consiste na análise a partir da atividade desenvolvida pelo Estado (atividade administrativa, atos desenvolvidos pela máquina).

Hely Lopes Meirelles acrescenta que a Administração “em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e geral, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade”. (P. 64)

2. Organização da Administração

Consiste na organização das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções. Ocorre por lei, excepcionalmente por decreto, desde que não haja criação de cargos públicos ou aumento de despesa.

Tanto Governo como Administração atuam por entes, órgãos e agentes públicos.

2.1 Divisão da Administração Pública

Direta Indireta Entidade Órgão

União

Estados

Municí-pios e DF.

Autarquias Fundações

S.E.M.

Empresas Públicas

Consórcios Públicos (L 11.107/05, art. 6º,§1º)

É pessoa jurídica, é unidade de atuação COM personalidade jurídica de direito público ou privado. Os entes estatais são as pessoas políticas - UF, Estados, DF; há, ainda, entes autárquicos de natureza administrativa, entes fundacionais; entes empresariais – estatais; entes paraestatais.

Consiste em unidade de atuação SEM personalidade jurídica, incumbido da realização das atividades das entidades a que pertencem através de seus agentes. Exemplos: Presidência, Ministérios, Superintendências, Diretorias, AGU, Legislativo, Executivo e Judiciário

Classificação dos órgãos quanto a posição estatal

Independentes: decorrem da CF e representam os poderes do Estado. São também denominados primários. Exemplos: Congresso, Presidência, Tribunais.

Autônomos: imediatamente abaixo dos independentes, estão na cúpula da Administração – funções de planejamento, direção, coordenação e controle. Exemplo: Ministérios, AGU, Secretarias.

superiores:poder de direção, controle, decisão e comando em assuntos de natureza específica, sem autnomia financeira ou administrativa. Exemplos: Gabinetes, Procuradorias Administrativas Departamentos

Subalternos: reduzindo poder decisório, destinam a serviços de rotina, executam atividades-meio.

3. Princípios gerais

O estudo dos princípios informadores da Administração pública se mostra relevante, não só por estes constituírem critérios de interpretação e integração, mas também pela impossibilidade de se conhecer todas as leis que regem a Administração. Os princípios estão expressos e implícitos na Constituição e nas leis especiais, que os reconhecem, mas não criam, de modo que não são passíveis de revogação. São normas de observância obrigatória.

(a) Supremacia do interesse público sobre o privado: é o mais importante dos princípios, está implícito. Interesse público engloba: interesse primário ou vontade geral, e interesse secundário, vontade do administrador. Justifica a posição diferenciada entre Administração e administrado.

(b) Legalidade: princípio expresso no art. 37, caput da Constituição, limita toda a atividade do Administrador, que só deve agir nos estritos limites trazidos pela lei. Diferentemente do direito privado, em que se pode fazer tudo o que a lei não proíba, em direito administrativo só é autorizado fazer o que a lei determine.


A lei movimenta a administração. Restrições: estados de defesa e de sítio – tais situações autorizam a limitação de garantias. Após a EC 32, o Presidente pode editar decretos para organizar (decretos autônomos?). O CNJ pode “legislar” em relação aos atos do judiciário. Para o Administrador não há liberdade ou vontade pessoal no exercício de suas funções. As leis administrativas , como regra, são de ordem pública, também esta presente na lei da improbidade administrativa e na lei da ação popular. Deve ser conjugado com os princípios da moralidade e da finalidade, além de outros princípios do Direito e da Moral, para que além de legal o ato seja honesto e conveniente aos interesses sociais.

(c) Moralidade administrativa: é pressuposto de validade de todo e qualquer ato da Administração, consiste na moral objetiva, jurídica, a moral de uma sociedade. O ser humano deve diferenciar o bem do mal, o oportuno do inoportuno, o conveniente do inconveniente e o honesto do desonesto. Não se deve obedecer somente à lei, mas também a moralidade, a ética. Envolve regras de boa administração, refletindo-se no sub-princípio da probidade administrativa. Fora dele é de difícil comprovação (Lei 8429/92).

(d) Impessoalidade: é o princípio da isonomia administrativa, veda favoritismos. O administrador deve atuar para a finalidade pública.

(e) Publicidade: está ligado a idéia de soberania, de estado democrático de direito. Deve-se comunicar o outorgante os atos que são realizados. Funciona como uma prestação de contas. É um dever da Administração. Não é sinônimo de publicação, que pode ser um meio de esconder informações (publicações em diário oficial). É dever que inclui a publicidade dos programas de governo. (art. 37, § 1º), dos atos de um processo administrativo. Proporcionando os conhecimentos pelos interessados e pelo povo em geral. Inclui atos em formação, pareceres, contratos, prestação de contas.

(f) Motivação: o Administrador precisa expor de forma clara, congruente, os motivos que o conduziram a pratica seus atos. Não está expresso na CF, mas na legislação infraconstitucional. Não esta restrita a atos vinculados, sob pena de se considerar o ato discricionário arbitrário. O art. 50 da Lei 9784/99 traz rol de atos que devem ser motivados.

(g) Responsabilidade: não mais vigora o princípio da irresponsabilidade estatal (“o rei não erra”), há sim uma responsabilidade objetiva, podendo o servidor ser responsabilizado subjetivamente em ação de regresso.

(h) Autotutela: a Administração não precisa socorrer-se do Judiciário para reverter seus próprios atos – Súmula 473, STF, substituta da Sumula 346, STF, que era menos ampla.

Súmula 473 – A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Súmula 346 – A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

(i) Proporcionalidade e Razoabilidade: a administração deve utilizar a lógica da ação humana, do razoável, utilizando-se da proporcionalidade, da adequação entre fins e meios. Observar os valores do homem médio. Princípio da proibição do excesso

(j) Eficiência – DL 200/67 e Hely Lopes Meirelles – a eficiência deve ser buscada em todos os níveis, por todos os agentes. Após a reforma administrativa de 1998, o princípio foi elevado a categoria de constitucional, colocado no caput do art. 37. Só é eficiente à administração que traz para si mecanismos da gestão privada, privatizando empresas pública, fixando metas de desempenho, criando agência reguladoras, sendo a ineficiência justa causa para demissões, a luz da legislação trabalhista. E após a emenda 45 de 2005 passou a ser garantia constitucional assegurada no artigo 5º. A atividade adminitrativa deve ser exercida com presteza, pereição e rendimento funcional, nas três esferas de poder, em todos os níveis hierarquicos. A ineficiencia gera improbidade adminitrativa. As súmulas favorecem a eficiência já qe pacificam conflitos., afasta obices ao bom desempenho da atividade administrativa. É princípio e é dever.

III. Poderes da Administração

Ao administrador, a fim de que alcance a finalidade publica são dados poderes de agir, os quais se convertem deveres, já que estão limitados pela finalidade a ser alcançada, sem a qual o ato torna-se ilegítimo.


Os poderes da administração são irrenunciáveis, a lei é válida para todos. Classificam-se quanto à liberdade do administrador em vinculado e discricionário; quanto ao ordenamento, em disciplinar e hierárquico; quanto à finalidade normativa, em regulamentar; e quanto à contenção dos direitos individuais, em poder de polícia.

Os poderes-deveres são trazidos por lei administrativa especial, que cataloga cada atividade, ente, órgão, cargo, função e serviço e os poderes-deveres de quem os exerce.

O poder administrativo é atribuído a autoridade, para que esta remova o interesse privado que se oponha ao interesse público. Para atingir este fim este poder torna-se um dever, um dever de agir irrenunciável.

Os três principais deveres do administrador são eficiência, probidade e prestação de contas.

O uso do poder fora dessa finalidade, fora dos estritos limites fixados pela lei configura abuso de poder. O ato torna-se ilícito, pois extrapola as atribuições ou ignora a finalidade.

Possui duas espécies: excesso de poder e desvio de finalidade, que serão vistos juntamente com os atos administrativos.

Poder vinculado: “é aquele que o Direito Positivo confere a Administração Pública para pratica de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização”. (p.117) A norma condiciona, regra o ato em todas as suas especificidades. Não há para o administrador espaço para analise de conveniência e oportunidade. A liberdade de ação é mínima.

Sempre serão vinculados: a competência, a finalidade e a forma.

Poder discricionário: “é o que o Direito concede a Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo”. Não se confunde com arbitrariedade, que excede a lei. A discricionariedade atua nos limites dados pela lei, que comparativamente ao poder vinculado, confere ao administrador maior liberdade de escolha.

Sempre serão vinculados: competência, finalidade e forma. Mas o legislador não pode catalogar todos os atos possíveis de serem realizados pelo administrador, de modo que motivo e objeto, em certos casos autorizados pela lei, estarão a critério da conveniência e oportunidade do administrador.

Outro ponto relevante, é que não são os atos desse poder decorrentes imunes ao Judiciário, pois sua legalidade pode ser questionada. O que não cumpre a este Poder é a análise do mérito do ato administrativo, que somente cabe Administração.

Poder hierárquico: “é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”. É privativo do Poder Executivo em sua função própria, e dos demais poderes em função atípica. Por este poder o administrados delega, avoca, fiscaliza, dá ordens, que devem ser seguidas, salvo de manifestamente ilegais.

Poder disciplinar: “é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração”. No anterior a Administração atribui e escalona funções executivas; no disciplinar, controla desempenho e conduta dos servidores.

Poder regulamentar: “é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo de explicar a lei pra sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada em lei (art. 84, IV, CF)”. É indelegável a qualquer subordinado. É necessário ao sistema que o Executivo tenha esta prerrogativa de esclarecer determinadas leis ou legislar em casos expressamente autorizados. Mas é essencial que sejam respeitadas as reservas de lei, as matérias que somente podem ser objeto de lei em sentido estrito, emanada do Poder competente, o Legislativo. Em princípio são normas referentes a direitos e garantias individuais.


O regulamento complementa a lei, com ela não se confunde, é ato administrativo, com finalidade explicativa ou disciplinadora de situação não atingida por lei. Assemelham-se em conteúdo e normatividade, mas o regulamento é ato inferior, não pode contrariar a lei, nem restringir ou ampliar suas disposições. Editado para suprir, será descartado se posteriormente a matéria for abordada pelo legislador.

Atos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar podem ser sustados pelo Congresso.

A ausência de regulamento que deveria ser expedido em certo prazo gera aos destinatários o direito a impetrar mandado de injunção para obter a norma. (ver mais em ato administrativo normativo).

Poder de polícia: “é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração para conter os abusos de direito individual, pelo qual a Administração pode interromper toda a atividade nociva ou inconveniente ao bem estar social”. (Hely Lopes Meirelles)

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interęsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intęresse público concernente a segurança, a higiene, a ordem, aos costumes, a disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, a tranqüilidade pública ou ao respeito a propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (CTN)

É um poder exercido quando houver risco à sociedade. Visa proteger a ordem pública, limitar liberdades individuais em face do interesse da sociedade, proteger a salubridade, a saúde e a moralidade públicas. Ex.: polícia sanitária, de costumes, urbanística, de águas, de trânsito, florestal.

Não se confunde com a polícia judiciária e com a polícia de manutenção da ordem, que atuam diretamente sobre pessoas. A polícia administrativa atua sobre bens, direitos e atividades. Pode ser originário ou delegado.

A razão é o interesse social e o fundamento está na supremacia que o Estado exerce sobre todas as pessoas, bens, atividades, impondo condicionamentos e restrições aos direitos individuais. Exemplos de limitações expressas na CF: direito de propriedade, direito ao exercício de profissão, direitos políticos. Limitam-se frente ao interesse da coletividade. Cada limitação é um ato de poder de polícia.

O poder de polícia pode ter sua legalidade analisada pelo Judiciário, havendo submissão aos direitos e garantias fundamentais.

Características: coercitibilidade, discricionariedade, auto-executoriedade.

Atuação: normas limitadoras e sancionadoras, limitações administrativas, expedição de alvará (consentimento formal).

Sanções: multa, interdição da atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção.

Condições de validade: competência, finalidade, forma, proporcionalidade da sanção, legalidade dos meio empregados.

IV. Ato Administrativo

“É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”. (H. L. Meirelles)

O autor apresenta um conceito exemplificativo das ações da administração, colocando como essenciais a atuação da Administração nesta qualidade, de forma apta a gerar efeitos jurídicos, com finalidade púlica.

O conceito de Celso A. B. de Melo é mais científico e atual: é toda “declaração (a) do Estado, ou de quem lhe faça às vezes (b), expedida em nível inferior a lei (c), sob regime de direito público (d) e sujeito a controle de legitimidade por órgão jurisdicional (e).”

a- é um mandamento, uma prescrição sobre a conduta, não se confundindo com fato. São declarações jurídicas, espécie do gênero ato jurídico (manifestações de vontade que geram efeitos jurídicos).

b- inclui os delegatários da Administração.


c- não se confunde com a lei, mas se submete a ela. É comando subordinado a Constituição e vinculado a lei, consistindo em meios de executá-la

d- exclui outros atos solenes regidos pelo direito privado. O direito público possui regime jurídico próprio, com prerrogativas e deveres diferenciados, cm supremacia e indisponibilidade do interesse público.

e – diferencia ato de sentença, a qual é superior. M. S. Di Pietro aceita, mas inclui: “e que produza efeitos imediatos”, visando excluir o regulamento do conceito de ato administrativo, pois aquele apenas condiciona o ato, mas não é o ato.

Requisitos ou elementos do ato administrativo

Os atos administrativos, como atos jurídicos que são, exigem: sujeito capaz, objeto lícito, forma não defesa ou prescrita em lei. Mas sendo qualificado como ato administrativo deve atender também a finalidade e ao motivo.

O sujeito além da capacidade civil deve possuir competência para atuar, ou seja, poder legal para praticar ato administrativo. É requisito vinculado do ato, improrrogável, intransferível. Quando a própria lei autorizar poderá ser avocado ou delegado.

A finalidade corresponde ao objetivo de interesse público a ser atingido, especificado pela lei, sob pena de nulidade. É Razão jurídica pela qual um ato foi abstratamente criado pela ordem jurídica. Finalidade geral – interesse público – e finalidade específica do ato. Desvio de poder é o vicio que atinge os atos administrativos sempre que forem praticados fora da finalidade para a qual foram criados pela ordem jurídica.

A forma, o revestimento exterior, assim como nos requisitos anteriores, é vinculada. O ato administrativo não se rege pela liberdade das formas. Como regra deve ser escrito, em forma legal, salvo situação de urgência, transitoriedade da manifestação ou irrelevância.

O motivo ou causa corresponde a situação de fato ou de direito que autoriza a realização do ato. É elemento discricionário ou vinculado, pode estar em lei ou ficar a critério do administrador. Não se confunde com motivação, que é a exposição por escritos dos fatos e fundamentos (é sempre obrigatória). Não sendo exigido o motivo, o agente não precisa indicá-lo, mas o fazendo ficará a ele vinculado. Ex.: exoneração ad nutum não exige motivação. Mas se o agente o fizer ficará sujeito a sua comprovação.

Teoria dos motivos determinantes – Hely Lopes Meirelles:- o motivo do ato administrativo deverá ser real, lícito e regular e, uma vez escolhido, vinculará a administração, de tal modo que alegações de motivos falsos ou inexistentes tornam o ato inválido. Para Celso Antônio Bandeira de Melo a Administração somente pode escolher a solução ótima, determinada expressamente pela lei (ato vinculado) ou pela situação concreta (discricionário).

Motivação é a narrativa escrita , em que são apresentadas as razões de fato e de direito que levam a prática do ato. É obrigatório em todos os atos, por texto escrito. Exceções: a) ato que não tem que ser praticado por escrito, em razão da urgência ou da transitoriedade, b) quando o ato tiver uma descrição tão exata do fato que pode ensejá-lo, que a narrativa da sua existência seria óbvia e, portanto, desnecessária.

Móvel – intenção subjetiva que estava na cabeça do agente. Diferente da vontade, do querer; o móvel é a vontade íntima do agente, se não expressado, não falsear o motivo, não interfere na validade do ato. Finalidade é qualidade do ato.

A essência do ato, seu conteúdo, corresponde ao objeto (não é afirmação pacífica, há autores que discordam, e considerem objeto e conteúdo elementos distintos). A criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades. É opção do administrador, quando alei autoriza.

Exemplo (Diógenes Gasparin):

- ato de demissão de servidor: - a embriagues habitual constitui justa causa – é o fundamento de direito

- o servidor tem 50% dos dias-ponto cortados – é circunstância fática

- o ato de demissão é realizado por decreto – forma

- o ato de demitir – é o objeto


- chefe do executivo – é o sujeito competente

- a demissão efetiva – é a finalidade

Pode-se, ainda, classificar os atos administrativos nos planos da existência e da validade. Naquele, temos os elementos essenciais para que o ato exista, quais sejam: objeto e forma – a realidade A que o ato de refere e o modo de ser exteriorizado. Como pressupostos de existência encontra-se o motivo e a pertinência com a função administrativa. No plano da validade, estão a competência, a finalidade pública, a licitude e a previsão (escrita) legal.

Conceito relevante:

Mérito administrativo consiste na valoração dos motivos e da escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua prática. Só atinge elementos não vinculados do ato: motivo e objeto. O Judiciário não o analisa, apenas vicio de legalidade.

Vícios ou defeitos do ato administrativo (Meirelles, p. 112):

a) quanto ao sujeito: o vício será de incompetência: o ato por ele realizado não estava dentre suas atribuições. Pode ocorrer no caso de um funcionário de fato (não nomeado), de usurpação de função pública ou se agente atua com excesso de poder.

b) Quanto à finalidade: o vício será de desvio de poder ou desvio de finalidade – o fim objetivado pelo agente é diverso do previsto na regra de competência. Ex.: diretor de recursos humanos , competente para alterar lotação servidores e para instaurar sindicâncias. Porém, usa sua competência para lotar servidores, mas sem a sindicância prevista, sancionado pela via de finalidade diversa.

Exemplo real: Jânio Quadros aumentou as alíquotas de IPTU, o que causou severas criticas. Um dos questionadores teve contra sua residência um processo de desapropriação, a fim de que lá fosse estabelecida uma creche municipal. O ato foi uma vingança.

A prova do desvio é complicada. Os agentes mascaram. Nos atos administrativos discricionários, sempre que houver móvel ilícito há que se presumir desvio de finalidade.

Abuso de poder é o vício que atinge os atos administrativos sempre que forem praticados com finalidade diversa daquela para a qual fixado pela ordem jurídica ou com abuso dos seus limites discricionários – desvio de poder ou de finalidade é espécie de abuso de poder.

c) Quanto à forma - agente se omite ou não observa formalidade essencial – ex.: não assinatura. É o vício mais comum e mais fácil de ser sanado.

d) Quanto ao objeto: no direito público não basta a licitude do objeto, ele deve necessariamente guardar conformidade com a lei. A lei deve prever a hipótese.

e) Quanto ao motivo: ausência ou inadequação de fundamento, sendo o ato inexistente ou inadequado juridicamente.

Lei da ação popular – titularidade do cidadão – art. 2º apresenta os vícios do ato administrativo

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;


b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.

Atributos do ato administrativo:

(a) Presunção de legitimidade e veracidade: presumem-se verdadeiros os fatos que envolvem atos administrativos (válidos) e legítimos os direitos (legais). Todavia, é presunção juris tantum, passível, de ser questionado judicialmente.

(b) Imperatividade: as obrigações são criadas independentemente da vontade do administrado – teoria do poder extroverso de Alessi: todo o ato administrativo se destina a publicidade, na esfera do direito público, para proteger a sociedade. Na esfera do direito privado o ato é introverso, para proteger a vontade individual das partes, devendo contar com a concordância delas.

(c) Exigibilidade:

(d) Auto-executoriedade: corresponde a imediata e direta execução, em situações em que haja risco. Multa só pode ser executada pelo Judiciário. O cntraditorio e ampla defesa também limitam este atributo.

(e) Tipicidade: este atributo remete a idéia de tipo penal, de tipo legal, ou seja, o ato deve ter nome e sobrenome – nominalismo.

(f) Impugnabilidade: atos externos da administração são passíveis de contrastabilidade judicial. Os atos internos, não.

Classificação dos atos administrativos:

Não existe uniformidade doutrinária quanto a classificação dos atos administrativos, do mesmo modo que não uma classificação mais correta que a outra, apenas enfoques diferentes sobre um mesmo assunto. Adotar-se-á a classificação erigia por Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Di Pietro.

(a) Quanto ao destinatário – neste critério ter-se-á atos gerais e atos individuais. Os atos gerais, também denominados regulamentares, são atos de finalidade normativa, dirigidos a destinatários indeterminados, alcançando a todos que se enquadrem na situação abstrata nele prevista, admitindo questionamento judicial apenas quanto a sua constitucionalidade. São atos de comando abstrato e impessoal, revogáveis a qualquer tempo. São exemplos dessa categoria as instruções normativas, regulamentos e circulares. Prevalecem sobre os atos individuais, ainda que emanados de mesma autoridade, devendo o ato individual estar em consonância com


o geral. Tais atos dependem, ainda, de publicação na imprensa oficial ou afixação em local acessível para que tenham eficácia. Os ato individuais ou especiais possuem destinatários certos, visam criar situação jurídica determinada, para um ou vários sujeitos. Podem ser comunicados apenas os interessados para que geram efeitos entre estes, sendo a publicação em órgão oficial apenas para gerar eficácia quanto a terceiros. São exemplos os atos de nomeação e exoneração de servidor, outorgas de licenças. Constituem em regra direito adquirido, conforme reconheceu o STF.

Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

(b) Quanto ao seu alcance os atos administrativos podem ser internos ou externos. Esse critério refere-se a extensão dos efeitos, para a operatividade caseira ou para os administrados e contratantes da Administração. Os efeitos internos sujeitam a supervisão hierárquica e a controle judicial, mas não exigem publicação na imprensa oficial, bastando a cientificação dos destinatários. Já os atos de efeitos externos, dado o interesse público, devem em respeito a moralidade e a legalidade, ser publicados na imprensa oficial, já que oneram a defesa ou o patrimônio público.

(c) Quanto ao seu objeto, os atos administrativos dividem-se em atos de império, de gestão e de expediente. Os atos de império corresponderiam aos ato em que a Administração manifesta toda sua soberania frente ao interesse privado, como nas desapropriações. São atos coercitivos, modificáveis ou revogáveis a critério da Administração. Os atos de gestão correspondem aos atos de administração do patrimônio, enquanto os de expediente aos atos internos de movimentação da máquina pública. Apenas os dois primeiros possuem caráter vinculativo, forma especial ou podem onerar a Administração. Cumpre salientar que tal classificação não retoma a teoria da dupla personalidade do Estado, que agiria com personalidade de direito público nos atos de império, e de direito privado nos de gestão. A personalidade estatal é única, o que se admite são com diferentes tipos de relação entre Administração e administrados.

(d) Quanto ao seu regramento – Atos vinculados e atos discricionários – nos atos vinculados a única providência é a que atende ao comando legal, os limites dados pela lei são mais rígidos e restritos. O administrador não atua como cego executor, ele possui liberdade para apurara a necessidade em razão do bem comum, porém, com limites mais definidos. Nos atos discricionários existem várias soluções possíveis que atendem ao comando legal, e caberá ao administrador escolher a mais conveniente e oportuna. Permanece a necessita de se cumprir a lei e os critérios determinados por ela, mas o administrador possuirá um leque de opções, todas justa, legais e legítimas. Os critérios objetivos do primeiro estão na lei; na segunda tempo e modo influenciam. Em ambas as situações haverá condicionamento dos atos a lei. A discricionariedade começa quando termina a racionalidade humana para escolher a melhor alternativa.

(e) Quanto à formação do ato pode-se verificar a existência de atos simples, atos compostos e ato complexos. Os atos simples envolvem uma única manifestação de vontade por uma única autoridade, singular ou colegiada. Os atos compostos envolvem uma manifestação que se submeterá a mais de um órgão, ou seja, é emanada por uma autoridade, mas necessita de visto, complementação de outra, para que seja exeqüível. Embora dos três seja o mais próximo, não se confunde com procedimento, cujos atos são independentes. Por fim, o ato complexo, que envolve diversas manifestações de vontade, as quais são proferias por diversos órgãos, compondo um único ato administrativo, como a nomeação de um servidor que é feita pelo Chefe do Executivo, mas com posse dada pelo Chefe de Repartição; o ato só se torna perfeito após a confirmação do último ato formativo.

O CESPE enfrentou o tema na prova da AGU de 2002:

* Pondo à parte a discussão acerca da distinção entre processo e procedimento administrativo e equiparando essas expressões, é juridicamente correto afirmar que o ato administrativo complexo, dadas as peculiaridades de seu modo de formação, é exemplo de processo administrativo. ERRADA - ato complexo e ato administrativo – classificação quanto a formação – ato complexo é o que envolve mais de uma manifestação de vontade decorrente de mais de um órgão. Ato composto implica mais de uma manifestação de vontade dentro de um só órgão, o que se equivaleria a um procedimento, mas não faz tanto sentido pois este envolve vários atos concatenados.

AGU/2004 Em relação ao ato e ao contrato administrativo, julgue os itens seguintes.


A) Considere a seguinte situação hipotética.

Um indivíduo inscreveu-se em concurso público utilizando documentos falsificados, pois não preenchia os requisitos legais para a inscrição. Como a falsificação não foi descoberta, o criminoso logrou aprovação, nomeação e posse no cargo público. Entrou em exercício e praticou diversos atos, que produziram os efeitos a que se destinavam, até o funcionário ser descoberto, meses depois, quando, após o devido processo legal, tais atos foram anulados. Nessa situação, os atos administrativos derivados da inscrição do candidato, até a descoberta da falsidade, foram inválidos, mas eficazes. CORRETA - irregularidade na investidura – funcionário de fato.

B) O ato de nomeação de duzentos candidatos aprovados em concurso público é juridicamente classificado como ato administrativo individual, embora plural (ou plúrimo). CORRETA – classificação quanto aos destinatários, a qual engloba os atos gerais, que dependem de publicação, e os atos individuais, que têm destinatários certos e determinados, singulares ou plúrimos.

C) Se determinado indivíduo se inscreve em concurso vestibular para ingresso em instituição federal de ensino superior e vem a ser aprovado, o ato que o admite no corpo discente da instituição é de natureza vinculada; por outro lado, mesmo os atos administrativos discricionários podem ser avaliados, em certos aspectos, pelo Poder Judiciário. CORRETA – aspectos de legalidade sempre podem ser avaliados pelo Judiciário, e os atos vinculados não envolvem conveniência e oportunidade.

D) A revogação dos atos administrativos aplica-se àqueles que sejam válidos, mas que a administração considere não mais cumprirem o interesse público; não cabe, portanto, revogação de ato administrativo inválido; de outra parte, é perfeitamente admissível a revogação parcial de ato administrativo, se a parte não revogada for subsistente por si mesma. CORRETA - Não cabe revogação de ato inválido, esta cabe a Administração e para atos decorrentes da Administração e considerados inconvenientes ou inoportunos. A parte final também está correta.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 125, 130, 165 E 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

RESCISÃO UNILATERAL DE ADITIVO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. REEXAME PROBATÓRIO. TERMO INICIAL. REEXAME PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. ATO ADMINISTRATIVO COMPOSTO. HOMOLOGAÇÃO.

1-4.[...]

5. A doutrina do tema é assente no sentido de que: "Ato composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüível.

Exemplo: uma autorização que dependa do visto de uma autoridade superior. Em tal caso a autorização é o ato principal e o visto é o complementar que lhe dá exeqüibilidade. O ato composto distingue-se do ato complexo por que este só se forma com a conjugação das vontades de órgãos diversos, ao passo que aquele é formado pela vontade única de um órgão, sendo apenas ratificado por outra autoridade. Essa distinção é essencial para se fixar o momento da formação do ato e saber-se quando se torna operante e impugnável.(Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro, 28.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2003, p. 168)

Homologação - é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão." (Celso Antônio Bandeira de Mello in Curso de Direito Administrativo, 13.ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2000, p. 391)

(REsp 711.812/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.08.2005, DJ 29.08.2005 p. 194)

Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade: esta só há quando há de uma resposta correta ao administrador. Os conceitos com grande zona de incerteza (que todos tem alguma) são denominados indeterminados. Os atos têm uma zona de certeza positiva e uma zona de incerteza. (Ver Maria Sylvia)

Atos administrativos em espécie

Quanto ao conteúdo:

- admissão – ato administrativo unilateral, vinculado, pelo qual o poder publico faculta a alguém o ingresso e um estabelecimento governamental para fins do recebimento de um serviço público. Matrícula em escolas.


- concessão: é o contrato administrativo, pelo qual o Poder Público, em caráter não precário, faculta alguém o uso de um bem público a responsabilidade pela prestação de um serviço púbico ou a realização de uma obra pública, mediante o deferimento da sua exploração.

- autorização: ato discricionário, precário e constitutivo de atividade, no qual o administrador possui ampla discricionariedade.

- licença: ato declaratório e vinculado, que faculta a pratica de atividade. O administrador estará mais vinculado que no ato anterior.

- homologação: ato declaratório e vinculado que reconhece a legalidade formal de outro ato administrativo. No procedimento licitatório ocorre ao final.

Aprovação: ato da autoridade superior concordando com a prática de determinado ato discricionário. Pode ocorrer antes (“a priori”) ou depois (“a posteriori” ou “ad referendum”).

Quanto à forma:

- decreto: ato privativo do Chefe do Executivo (não se confunde com o decreto de intervenção – ato político – ou autônomo - ato legislativo –, que não são atos administrativos).

portaria: ato de autoridades inferiores ao Chefe do executivo, dirigido a Administração e seus servidores, e não, ao cidadão.

- circular: ordem concreta e direta.

- instrução: ordem geral, abstrata, com vigência na instituição que a emitiu, com força de lei.

- resolução: ato dos secretários/ ordens de serviço: atos da prefeitura.

- alvará: forma de expedir licenças e autorizações.

- parecer: manifestação de técnicos, normalmente não obriga, mas pode ser vinculativo

Quanto ao resultado: sobre a esfera jurídica dos administrados: atos ampliativos de direitos, atos restritivos de direitos ou supressão parcial de direitos; ato ablativo (supressão integral).

Quanto à formação do ato: ato simples e ato complexo – 1 órgão ou mais órgãos; ato composto: 1 órgão com visto de outro.

Quanto a exeqüibilidade do ato: perfeito; imperfeito – quanto à finalização do ciclo; pendente, consumado; enunciativo.

Modalidades de extinção do ato administrativo

- desaparecimento do sujeito

- renúncia

- cassação

- contraposição

- caducidade

Controle do ato administrativo

Revogação InvalidaçãoClassificação Atos discricionários Ato vinculadoMotivo Inconveniência e inoportunidade (mérito - é o campo

formado pelas alternativas discricionarias, postas pela lei à decisão do Administrador público)

Ilegalidade ou ilegitimidade (validade)

Sujeito competente Administração Pública (judiciário quanto a legalidade) Administração e JudiciárioConseqüências (efeitos)

Não retroativas Retroativas


Convalidação: consiste no refazimento de ato originariamente ilegal com a preservação de seus efeitos pretéritos. Ocorre para irregularidades sanáveis. Porém, a teoria da nulidade no direito público possui certas particularidades quanto ao direito privado. Os atos administrativos são presumidamente verdadeiros e legítimos, válidos até que sejam impugnados judicialmente. Até este momento é possível a convalidação, após não.

O questionamento judicial é o momento que marca a possibilidade de sanar ou não irregularidades, conforme posição manifestada na súmula 473, STF. A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de ilegalidade ou revoga-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos administrativos e ressalvada em todos os casos a análise judicial. A súmula também consagra o princípio da autotutela.

V. Responsabilidade extracontratual da Administração

Art. 37 (...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Por muito tempo predominou a teoria da irresponsabilidade do Estado – o rei não erra, é inimputável e inatingível. Com o caso Blanco a responsabilidade do estado recebeu novo estudo– a filha do autor quebrou o braço em um acidente dentro de uma empresa estatal, tendo sido fixada indenização na última instância –, passando-se a reconhecer a duplicidade dos atos do Estado: os de império (irresponsabilidade) e os de gestão (passíveis de responsabilização) – o rei não erra, mas o administrador, sim.

Num primeiro momento a responsabilidade é subjetiva, apurada mediante prova da culpa. Foi a tese adotada ´pelo Código de 1916. A CF/46 consagrou a responsabilidade objetiva e passou a servir de parâmetro para o Código Civil. Até que com a CF/88 acolheu-se a responsabilidade objetiva fundada no risco administrativo, tanto para as pessoas jurídicas de direito público, quanto as de direito privado que estejam atuando em seu nome, ficando assegurado o direito de regresso em face do agente, mediante prova de culpa.

Para Hely Lopes Meirelles o Estado responderá tanto pela falta como por fato do serviço., desde que haja nexo de causalidade e um ato comissivo (fato do serviço) ou omissivo (falta do serviço) que gere dano ao particular.

Autores mais modernos são mais cautelosos, dividindo a responsabilidade em contratual e extracontratual, conforme sua origem, e admitem uma responsabilidade baseada na culpa do serviço, a qual não se confunde com a culpa do Direito Civil. Em ambas as teses, a exclusão do nexo exclui a responsabilidade.

Culpa pelo serviço:

Ato Ilegal/ilícito Legal/lícito

Comissivo Responsabilidade objetiva – princípio da legalidade

Responsabilidade objetiva – princípio da isonomia1

omissivo Responsabilidade objetiva – princípio da legalidade

Responsabilidade subjetiva – teoria da culpa do serviço

Teoria da culpa do serviço ou teoria da “faute du service’ – é necessário provar que o serviço não funcionou, funcionou mal ou tardiamente, podendo e devendo, ainda que genericamente, ter funcionado”. O Estado não é o segurador universal, ele não pode ser responsável por todos os danos causados por suas omissões lícitas, mesmo que derivem de falha no serviço. Não pode se responsabilizar por quem morre na fila de espera do atendimento do hospital, se este estava aberto, com o número de médicos programado, ou pelo

1 Exemplo: ato lícito comissivo: nivelamento de rua. Pode ser uma externalidade, impedindo o acesso por um dos moradores a garagem de sua residência. Este prejuízo causado por ato lícito do Estado será indenizado conforme a responsabilidade objetiva, pelo princípio da equânime distribuição das cargas públicas.


furto de veículo em via pública. Diferentemente, o Estado responde se os médicos estavam bêbados ou não estavam no hospital, ou se havia policial próximo ao veículo e assistindo ao furto nada fez. Nestes casos a culpa será presumida com inversão do ônus da prova, quem alega é o autor e quem prova a Administração. Essa teoria foi desenvolvida por Duez, em 1925.

Teoria do risco administrativo: a Administração responde objetivamente, mas cabe alegação das excludentes de responsabilidade (culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito e força maior), opondo-se a teoria do risco integral, pela qual a Administração responde sempre e o Estado é um “segurador universal”. È assegurado o direito de regresso ao agente público, a título de culpa, bem como a denunciação à lide.

A atividade legiferante possui duas correntes que versam sobre sua responsabilidade:

Irresponsabilidade do Legislativo Responsabilidade do Legislativo

O cidadão escolhe o legislador. O Cidadão não dá um cheque em branco na eleição.

Legislar é um ato de soberania. O legislador deve se submeter a CF, sendo

inconstitucional o ato, há responsabilidade.

As leis são gerais e abstratas. Existem leis de efeito concreto, que em sua

publicação permite a visualização de seus efeitos futuros.

A discussão semelhante ocorre com os atos jurisdicionais:

Irresponsabilidade Responsabilidade

Julgar é um ato de soberania. O órgão jurisdicional deve se submeter a CF.

Os atos jurisdicionais são independentes. É um Poder do Estado, tal qual o Executivo e o Legislativo.

Juiz não é funcionário público. Juiz é agente público – art. 37, § 6º.

A responsabilização poderia arranhar a coisa julgada

A coisa julgada não é absoluta, cabe rescisória, revisão criminal. Além da hipótese de

erro do judiciário.

Resumindo, são requisitos para a caracterização da responsabilidade do Estado:

a) Tratar-se de Pessoa Jurídica de Direito Publico ou Privado prestadora de serviço público. Assim, colocou-se fim a divergência se haveria responsabilidade objetiva quando se tratasse de entidade de direito privado, incluindo as sociedades de economia mista, fundações de direito privado, empresas públicas, empresas permissionárias e concessionárias.

“A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6º, da C.F.” (RE 262.651, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-11-04, DJ de 6-5-05)

b) Que as entidades prestem serviços públicos, o que exclui as entidades da administração indireta que executam atividade econômica de natureza privada;

c) Haja um dano causado a terceiro em decorrência de um serviço (nexo entre causa e efeito);

d) O dano tenha sido causado por agente das pessoas jurídicas de todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou particulares em colaboração;

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?PROCESSO=262651&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=M&EMENTA=2190


e) O agente que causar o dano haja nesta qualidade, ou seja, no exercício de sua função.

"Responsabilidade civil do Estado. Morte. Vítima que exercia atividade policial irregular, desvinculada do serviço público. Nexo de causalidade não configurado." (RE 341.776, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-4-07, DJ de 3-8-07)

"A Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem — salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal." (RE 460.881, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-4-06, DJ de 12-5-06)

“(...) Caso em que o policial autor do disparo não se encontrava na qualidade de agente público. Nessa contextura, não há falar de responsabilidade civil do Estado.” (RE 363.423, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-11-04, DJE de 14-3-08).

“Responsabilidade civil objetiva do Estado. Artigo 37, § 6º, da Constituição. Crime praticado por policial militar durante o período de folga, usando arma da corporação. Responsabilidade civil objetiva do Estado. Precedentes.” (RE 418.023-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-9-08, DJE de 17-10-08). No mesmo sentido: RE 213.525-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-12-08, DJE de 6-2-09.

Excludentes e atenuantes da irresponsabilidade

Conforme visto anteriormente a responsabilidade do Estado decorre de uma culpa objetiva, sendo relevante a existência do nexo de causalidade, sendo que deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público não for causa do dando ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única.

São apontadas como causas excludentes da responsabilidade:

a) Força Maior: é um acontecimento imprevisível, inevitável e estranho a vontade das partes, como por exemplo, um terremoto. Assim, não sendo imputável à Administração não pode incidir a responsabilidade do Estrado, não há nexo de causalidade entre o dano e o comportamento da Administração.

b) Caso fortuito: se o dano for decorrente de ato humano, como a falha da Administração, não ocorre a mesma exclusão. Ocorre, por exemplo, quando há rompimento de um cabo elétrico.

Destaca-se que mesmo quando ocorre um caso de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer, se junto com a força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de algum serviço. É o caso, por exemplo, de chuvas na cidade que provocam inundação nas casas e destrói objetos, se ficar comprovado que o Estado não realizou determinados serviços que impediriam a inundação ele irá responder. Entretanto, a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público (faute du service), a omissão tem levado a aplicação da teoria da culpa do serviço público, devendo ser esta comprovada:

"Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço — faute du service dos franceses — não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio." (RE 369.820, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-03, DJ de 27-2-04). No mesmo sentido: RE 395.942-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 16-12-08, 2ª Turma, DJE de 27-2-09.

Destaca-se que a mesma regra se aplica quando trata-se de ato de terceiros, ou seja, o Estado somente responde se ficar comprovada a sua omissão, inércia ou falha na prestação do serviço público. Demonstra-se a

http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=578280&codigoClasse=539&numero=395942&siglaRecurso=AgR&classe=RE





http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=515169&codigoClasse=437&numero=363423&siglaRecurso=&classe=RE


http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp

http://www.stf.jus.br/jurisprudencia/IT/frame.asp?SEQ=473126&PROCESSO=341776&CLASSE=RE&cod_classe=437&ORIGEM=IT&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=&EMENTA=2283


culpa do serviço público quando demonstrado seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio.

c) Culpa da Vítima: há que se distinguir se é culpa exclusiva ou concorrente, pois no primeiro caso o Estado não responde e no segundo atenua-se sua responsabilidade, repartindo-a com a vitima.

Reparação do dano. Ação regressiva. Litisconsórcio

A reparação do dano causado a terceiro pode ser feita no âmbito administrativo desde que a Administração reconheça desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização, caso contrário deverá ingressar no Poder Judiciário contra a pessoa jurídica que lhe causou o dano.

Pela Constituição Federal quem responde perante o prejudicado é a pessoa jurídica que causou o dano, o qual tem direito de regresso desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

A controvérsia neste ponto reside no fato de se admitir ou não a denunciação da lide do agente responsável, em razão do que determina o artigo 70, III do CPC.

Os doutrinadores2 contrários a denunciação argumentam que: (a) são diversos os fundamentos da responsabilidade do Estado e do servidor; (b) essa diversidade de fundamento retardaria injustificadamente a solução do conflito, pois se estaria com a denunciação da lide, introduzindo outra lide no bojo da lide entre vítima e Estado; (c) o artigo 70, III, do CPC, refere-se ao garante, o que não inclui o servidor.

Posição intermediária é de Yusef Said Cahali que faz distinção de duas hipóteses:

a) se a ação é proposta contra pessoa jurídica, sendo o fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado ou na falha do serviço, sem individualizar a culpa do agente que causou o dano, não se admitiria a denunciação, pois estaria incluindo novo fundamento não invocado pelo Autor: a culpa do servidor. Assim, restaria a Administração somente a ação regressiva de reembolso.

b) De outro lado, se há a hipótese em que a pretensão indenizatória é deduzida como fundamento em ato doloso ou culposo do funcionário, nesta situação deve-se admitir a denunciação da lide, eis que asseguraria o direito de regresso.

Da mesma forma, tem-se admitido que o terceiro prejudicado ingresse somente contra o funcionário, ou contra a pessoa jurídica e o funcionário, formando um litisconsórcio facultativo. Tal possibilidade fundamenta-se no fato de que a Constituição trouxe uma proteção ao administrado, oferecendo um patrimônio solvente e a responsabilidade objetiva. Todavia, isto não restringe o direito do administrado intentar a demanda contra quem lhe causou o dano diretamente.

Na esfera federal, a Lei nº. 4.619/65 trata da ação regressiva da União contra seus agentes, atribuindo a titularidade da ação aos Procuradores da República, entretanto hoje a responsabilidade é dos Advogados da União em consonância com o que estabelece o artigo 131, CF:

Art. 1º Os Procuradores da República são obrigados a propor as competentes ações regressivas contra os funcionários de qualquer categoria declarados culpados por haverem causado a terceiros lesões de direito que a Fazenda Nacional, seja condenada judicialmente a reparar.

Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.

O ajuizamento da ação é obrigatória em caso de condenação da Fazenda Pública, devendo seu ajuizamento dar-se no prazo de 60 dias do trânsito em julgado contra a Fazenda.

2 São contrários a denunciação: Celso Antonio Bandeira de Mello, Lucia Valle Figueiredo, Vicente Greco Filho.


Destaca-se que a lei 8.112/1990 determina no artigo 122, § 2o, que a responsabilidade do servidor é por meio de ação regressiva e não por denunciação ou litisconsórcio:

Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. (...)

§ 2º Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva.

Caso o servidor deixe de exercer a função pública ele continuará respondendo perante a Fazenda:

Art. 5º A cessação, por qualquer forma, do exercício da função pública, não exclui o funcionário, ou pessoa nela investida, da responsabilidade perante a Fazenda.

Art. 6º A liquidação do que fôr devido pelo funcionário estável à Fazenda Nacional poderá ser feita mediante desconto em fôlha de pagamento, o qual não excederá de uma quinta parte, da importância de seu vencimento ou remuneração.

Com relação a prescrição a lei 9.494/97 estabelece que prescreve em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadores de serviços públicos:

Art. 1o-C.Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (NR) (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001).

Assim a expressão abrange tanto os integrantes da administração indireta, como também as concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços ou qualquer entidade privada que preste serviço público a qualquer título.

Responsabilidade dos servidores

O servidor público está sujeito a responsabilidade civil, penal e administrativa decorrente do exercício de cargo, emprego ou função. Destaca-se que pelo artigo 125 da lei 8.112/90 as sanções das três esferas podem cumular entre si:

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Responsabilidade Civil. Trata-se da responsabilidade de ordem patrimonial e decorre do artigo 186, CC, que determina que todo aquele que cause dano a alguém é obrigado a repará-lo.

Assim para haver a responsabilidade civil exige-se:

a) ação ou omissão antijurídica;

b) culpa ou dolo, ressalvada as hipóteses de responsabilidade objetiva;

c) relação de causalidade entre ação ou omissão e o dano verificado;

d) ocorrência de um dano moral ou material;

Quando um dano é causado por servidor público é necessário distinguir duas hipóteses:

a) dano causado ao Estado: sua responsabilidade é apurada pela própria administração, por meio de processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, de acordo com o artigo 5º, LV da CF. As leis estatutárias, em regra, permitem procedimentos auto-executórios, ou seja, a administração desconta vencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento dos prejuízos, respeitados limites legais (não


necessita da concordância do servidor). Se o servidor é regido pela CLT esta somente permite o desconto em caso de concordância do empregado ou em caso de dolo.

Em caso de crime que resulte prejuízo para a Fazenda Pública ou enriquecimento ilícito do servidor, ele ficará sujeito a seqüestro e perdimento dos bens, através de intervenção do Poder Judiciário, nos termos da lei de improbidade administrativa;

b) dano causado a terceiros: aplica-se a responsabilidade objetiva do Estado, mas este tem o direito de regresso contra o servidor que causou o dano e desde que este tenha agido com dolo ou culpa;

VI. Licitação

O presente estudo será com base na obra do professor Hely Lopes Meirelles.

Conceito: “é o procedimento administrativo, mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.

Natureza jurídica: trata-se de procedimento administrativo, isto é, conjunto de atos administrativos, lógica e cronologicamente ordenados, voltados à prática de um ato final, qual seja a adjudicação do objeto ao licitante vencedor.

Objetivo: selecionar a melhor proposta de contratação. É indissociável do contrato, é procedimento prévio a qualquer contratação da Administração, como regra, no Direito brasileiro, tanto para a CF quanto para legislação específica. Todavia, há que se ressaltar que o contrato não faz parte do procedimento licitatório, embora sejam institutos muito próximos, há contratos sem licitação (excepcionalmente) e licitações em que a contratação não se perfaz (discricionariedade).

Fundamentos e justificativas da licitação:

a) Fator de eficiência e moralidade dos negócios administrativos: com essa afirmação, o professor Hely defende que a licitação impõe limites e regras à Administração com relação aos contratos, devendo ser selecionado o que for melhor ao interesse público. Não há autonomia da vontade na escolha do contratante. Desta forma, reduzem-se os riscos de celebrar maus contratos. Quanto ao princípio da moralidade, este visa privilegiar a ética do administrador, que resulta da soma: lealdade, honestidade, decoro, decência, probidade e boa-fé. Sem licitação, o administrador poderia escolher contratantes, por um juízo pessoal, nem sempre favorável ao interesse público.

b) O expediente favorece a igualdade de oportunidades a todos os que com a Administração desejam contratar, ou seja, a licitação lastreia-se no princípio da isonomia, consagrado no princípio da submissão do procedimento ao edital.

Regime jurídico – normas constitucionais sobre licitação: arts 22, inc. XXII, 37, inc. XXI e 175, “caput”. O art. 22 trata das matérias de competência privativa da UF, sendo o referido inciso sobre as normas gerais sobre licitação. Primeiro, estabelecer que licitação, um procedimento do direito administrativo, é matéria de legislação privativa da União contraria a regra de que legislar sobre direito administrativo cabe a todos os entes da federação, o que evita milhares de leis versando sobre um mesmo assunto. Cabendo a UF as normas gerais, pressupõe-se quês os estados e municípios devem editar normas suplementares.

Relembrando, normas gerais são aquelas que veiculam princípios e conceitos fundamentais e disciplinam aspectos essenciais. Em matéria de licitação sobre pouco para a legislação local ou regional versar.

Art. 22 (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.


§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

Dentro desta discussão doutrinária uma questão surge em torno da reforma feita no art. 22, XXVII. Antes da EC 19/98, conforme o art.173, §1º, III, todos os órgãos da Administração direta e indireta estavam obrigados a licitar. Com a reforma passou-se a prever que para as estatais haveria lei específica, a qual observaria os princípios, e não, as normas gerais. Dessa forma, estariam as estatais sujeitas às normas gerais de licitação e contratos? Uma primeira corrente afirma que não mais se aplica tal legislação em face das alterações legislativas, o que propicia maior liberdade as estatais. A segunda corrente defende que a EC não alterou nada. As empresas públicas e sociedades de economia mista continuam sujeitas às normas gerais sobre licitação. Trata-se de leis compatíveis. As empresas por esta tese têm menos liberdade. Nenhuma delas prevalece na jurisprudência.

Uma segunda polêmica decorre do fato de existirem dois tipos de estatais: as prestadoras de serviço público e as exploradoras de atividade econômica. As primeiras foram esquecidas pela EC 19, não estando nem no art. 22, nem no art. 173. Qual regime se aplica a elas? O regime será híbrido. Quanto as licitações, em vista a omissão legal, devem se submeter às normas gerais de licitação, pois são equiparadas a Administração direta.

O art. 37, XXI prevê a licitação como condição de validade da contratação de obras, serviços privados, alienações e compras. Mas não se trata de regra absoluta, já quer o próprio legislador constitucional permite exceções e a lei n. 8.666/93 traz as hipóteses de dispensa e inexigibilidade.

Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O art. 175 também fala em obrigatoriedade da licitação para os contratos que envolvam a prestação de serviço público, que não estava elencada no art. 37, XXI. Diferença: esta regra é de aplicação obrigatória, ela é absoluta, não havendo possibilidade de exceções, dada a relevância da matéria.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Princípios da Licitação (específicos e sem prejuízo dos princípios gerais da Administração Pública)

a) Princípio da isonomia - art. 3º, Lei n. 8.666/93: a realização da licitação legitima o resultado, pois todos os licitantes terão tratamento igualitário, sob pena de nulidade da licitação e do superveniente contrato.

b) Princípio da publicidade - art. 37, caput, CF: a realização do procedimento atende ao interesse público, pois é dada a todos ciência dos atos do Poder Público.

c) Princípio da moralidade – art. 37, caput, CF: este princípio impõe adoção de um padrão ético de conduta, qual seja, honesto, probo, com boa-fé, leal, tanto pela Administração quanto pelos licitantes.

d) Vinculação ao instrumento convocatório: o edital ou a carta-convite é o ato que exorta quem são as pessoas aptas a competir, especificando as regras já previstas em lei e adequando-as ao caso concreto. É um ato normativo específico da licitação, também denominado de lei interna. Como lei dirige-se ao todos os envolvidos: Administração e Licitantes, seja porque o criou ou por a ele ter aderido. Parte dos autores afirma ser um desdobramento do princípio da igualdade.


e) Princípio do julgamento objetivo – art. 45, Lei n. 8.66/93: o julgamento das propostas deve seguir o critério objetivo previamente fixado no edital.

f) Princípio da adjudicação compulsória: apenas o licitante vencedor do certame poderá adjudicar o objeto, segundo o critério objetivo escolhido .

Dispensa e inexigibilidade: são exceções ao princípio da obrigatoriedade da licitação, que autorizam a contratação direta. Estão expostas nos art. 24 e 25 da Lei de Licitações. Não são sinônimos, embora na lei anterior fossem tratados em um único dispositivo e gerem o mesmo efeito, qual seja a contratação direta. As hipóteses do art. 24 são taxativas, de modo que nesses casos a licitação será um ato discricionário, não é proibida, nem obrigatória. Diferença essencial entre elas: na dispensa a licitação é possível e por discricionariedade do administrador não é realizada. Na inexigibilidade não é possível realizar a licitação por estar ausente a possibilidade de concorrência, concurso, competição entre os licitantes, se houver mais de um.

As hipóteses de dispensa são classificas com base em quatro fundamentos: baixo valor do contrato (incisos I e II), situação excepcional (incisos III e IV), objeto do contrato (inciso X), pessoa contratada (inciso XIII e XX). Há uma discriminação nestes últimos incisos, mas não fere a isonomia, já que são empresas diferenciadas, sem fins lucrativos consideradas como terceiro setor.

No tocante a inexigibilidade, considera-se a exclusividade, a natureza singular, técnica e a notória especialidade, fatores que tornar impossível a competição, sendo inócuo qualquer procedimento licitatório.

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;


X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)


XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XXVII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Modalidades de licitação ( diferente de tipos: preço, técnica etc.) – art. 22.

Concorrência: envolve quaisquer interessados, sendo a mais democráticas das modalidades. Envolve maior participação e concorrência por envolver grandes valores.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

Tomada de preços: apenas os licitantes cadastrados podem participar.A segunda parte do dispositivo trouxe uma novidade em relação ao diploma anterior: passou a permitir licitantes com cadastro posterior ao edital e anterior (3 dias) a abertura das propostas. O rigor do cadastro foi mitigado. Porém, sendo o prazo exíguo dificilmente a Administração analisará a documentação antes de iniciada a fase de propostas. Envolve contratações de médio vulto.


§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Convite: o edital é facultativo. A regra é a emissão de cartas-convite aos cadastrados, no mínimo de três, que são entendidos como três passíveis de emitir propostas competitivas. Também inovou a lei ao permitir que pessoas não convidadas pela administração, mas que se enquadrem nos requisitos do certame participem. Aqui a decisão de participação dele não é discricionária, presentes os requisitos a Administração deve aceita-lo. O convite não exige cadastro prévio, mas a inclusão posterior sim. Isso fere o princípio da igualdade, mas tem sido aceito pelo STF.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

Sendo modalidade destinada a pequenos valores o legislador buscou criar meios de evitar fraudes, tratando ainda do convite nos §§ 6º e 7º: certames com igual objeto para os mesmos licitantes devem contar sempre com um novo membro a cada repetição da competição, que deve ser cadastrado. Essa ultima observação da lei restringe o objetivo dos parágrafos. A inexistência de 3 licitantes deve ser alegada em decisão fundamentada caracterizando hipótese de inexigibilidade da licitação.

§ 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

Concurso: foge aos padrões dos anteriores, tem finalidade diversa, não se confunde com o provimento de cargo.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Leilão: modalidade usada para alienação de bens penhoráveis. Na realidade quis o legislador dizer “empenhados” de penhor, e não, penhoráveis de penhora.

5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

O art. 22 em seu parágrafo oitavo traz expressa vedação a criação de outras modalidade de licitação, porém, após a lei n. 10.520/2002 que instituiu o pregão, entendeu-se esta limitação como dirigida ao administrador, mas não ao legislador. O pregão nasceu com uma medida provisória e em seguida foi regulamentado por lei. É procedimento destinado a aquisição de bens e serviços comuns, de uso freqüente. Não se aplica aos contratos de obra e de serviço especializado. É do tipo menor preço, com procedimento diferenciado que será visto no momento oportuno.

Pregão - Lei n. 10.520/2002

Destina-se a aquisição de bens e serviços comuns, sempre pelo tipo de licitação "menor preço".


Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

Procedimento:

Art. 4º - fase externa

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

(não há comissão julgadora, há apenas o pregoeiro, um único agente, o que colabora para um procedimento mais célere e econômico).

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

(não há entrega de documentação)

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

(talvez a maior novidade - por opção do legislador fixou-se um percentual de corte 10%, em relação ao parâmetro, qual seja a menor proposta. Todos os valores superem a este percentual serão de plano excluídos. Os que permanecerem poderão fazer lances verbais, até que não haja lance menor respeita a seriedade das propostas.)

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;


XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta , para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

(a documentação é analisada após o encerramento dos lances. Há uma inversão nas fases).

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

(inabilitada a menor proposta, segue-se a ordem de preferência)

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

(o recurso é verbal na sessão pública. Razões e contra-razões por escrito em até 3 dias.)

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Fase do procedimento licitatório (com base na concorrência, que tem o procedimento mais completo).

a) Interna – é a fase que tem inicio com a decisão que determina a abertura da licitação e reúne todos os atos que devem anteceder ao momento em que se dá publicidade instrumento convocatório. Ex.: Pesquisas de custo, verificação do orçamento, projeto, preparação da minuta... não é seqüenciado, mas tem seus requisitos.

b) Externa – é a fase que tem início com a publicidade do instrumento convocatório, em que serão apresentadas as propostas dos licitantes e se escolherá a melhor, com a respectiva adjudicação do objeto licitado ao vencedor. Art. 43:

I) Edital: é o ato mediante o qual a Administração: 1. divulga sua intenção de contratar; 2. fixa os requisitos para a participação no certame; 3. antecipa as cláusulas essenciais do futuro contrato; 4. convida à apresentação de propostas. Não há meio de convocação de maior publicidade que o edital. Por trazer tais regras, o tipo de contrato e as condições de habilitação, vincula a


Administração e o licitante vencedor. É a lei interna da licitação.

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte. (...)

- Função: dar publicidade à licitação (edital, art. 21 – publicação de aviso de licitação [resumo] na imprensa oficial e em jornais e grande circulação; convite, art. 22 – encaminhamento à no mínimo três pessoas e afixa-se e local de acesso público); identificar o objeto licitado (descrevê-lo de modo sucinto e claro – não colocação excessiva de detalhes, sob pena de ofender a isonomia – editais dirigidos); delimitação do universo de proponentes (requisitos e documentos mínimos técnicos, econômicos, fiscais –art. 27 a 31), definição do campo de aceitação das propostas (quais os limites em que serão tidas como proposta admissível); fixação da modalidade, do tipo e das regras de processamento e critérios de julgamento da disputa; fixação das cláusulas do ato licitado (é preciso saber o que deverá ser feito e em que termos).

II) Habilitação ou qualificação: é a abertura do envelope “documentação” e apreciação dos requisitos pela Comissão Julgadora. Cabe recurso da habilitação e da inabilitação. A habilitação jurídica referir-se-á a capacidade civil da pessoa física ou a constituição regular da jurídica (registro). A regularidade fiscal será determinada pela ausência de débitos não vencidos e não pagos ou certidão positiva com efeito de negativa (parcelamento, discussão judicial)

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição Federal . (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

I - cédula de identidade;

II - registro comercial, no caso de empresa individual;

III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;

IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;

V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;


IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.

§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.

§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.

§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:


I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1 o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.

§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.

§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

Art. 32. Os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da imprensa oficial. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o A documentação de que tratam os arts. 28 a 31 desta Lei poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão.

§ 2o O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1 o do art. 36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3o A documentação referida neste artigo poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei.

§ 4o As empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente.

§ 5o Não se exigirá, para a habilitação de que trata este artigo, prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.

§ 6o O disposto no § 4o deste artigo, no § 1o do art. 33 e no § 2o do art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento


concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança, obrigatoriamente fixadas no edital;

III - apresentação dos documentos exigidos nos arts. 28 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, admitindo-se, para efeito de qualificação técnica, o somatório dos quantitativos de cada consorciado, e, para efeito de qualificação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado, na proporção de sua respectiva participação, podendo a Administração estabelecer, para o consórcio, um acréscimo de até 30% (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante individual, inexigível este acréscimo para os consórcios compostos, em sua totalidade, por micro e pequenas empresas assim definidas em lei;

IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.

§ 1o No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II deste artigo.

§ 2o O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

III) Classificação: aqui se analisa a proposta do licitante habilitado, classificando-a. Ocorre em sessão pública aos licitantes habilitados, todos ficando sabendo das propostas uns dos outros, garantindo a transparência do procedimento. A comissão julgadora reunir-se-á pra analisar as propostas. Primeiro observa-se a admissibilidade, a conformidade com o edital e a seriedade da oferta. Em seguida julga-se o mérito, com base nos critérios do edital. Estabelece-se a ordem de preferência nesta fase com respeito ao principio do julgamento objetivo.

Cabe recurso da desclassificação da proposta, com efeito suspensivo, à Comissão Julgadora. E cabe recurso da classificação dada, também com efeito suspensivo, e à mesma Comissão. Ambos podem chegar ao judiciário, mas com menor freqüência que na fase de habilitação.

IV) Homologação: É o ato mediante o qual a autoridade competente ratifica os atos do procedimento licitatório. Até esta fase o procedimento é presidido pela Comissão, que encerra sua participação com a classificação das propostas. A lei determina que a autoridade competente irá depender do ente público licitante. A homologação é um ato de controle do procedimento licitatório.

V) Adjudicação: É o ato final do procedimento, mediante o qual a Administração Pública atribui ou entrega ao licitante vencedor o objeto do contrato licitado - princípio da adjudicação compulsória.

A Administração compromete-se a contratar com o licitante vencedor. Porém, não é obrigatória a contratação em si, que dependerá de atendimento ao interesse público. A ADM não é obrigada a contratar, mas o fazendo deverá ser com o vencedor, sob pena de incorrer em infração disciplinar.

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:


I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

Ø Tipos de licitação

Não se confundem com as modalidades, com as forma de se fazer o processamento. Os tipos são as formas de julgamento, correspondem as diferentes maneiras que uma licitação pode ser julgada. Art. 45, parágrafo 1º, lei 8.666/93.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso:

I – a de menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III – a de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º o art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3º No caso da licitação do tipo “menor preço”, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior.

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

§ 5º É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6º Na hipótese prevista no art. 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação.


Nada impede que lei especial (como a de concessões), preveja outras modalidades.

No período anterior a lei 8.666, a Administração tinha liberdade, discricionariedade pra escolher a modalidade. O critério da melhor técnica pode implicar em subjetivismo que vicie a licitação. Hoje a lei fixa um tipo regra, deixando os demais como excepcionais, para evitar subjetivismo, qual seja, menor preço. Exceções: (a) Casos de serviço predominantemente intelectual (art. 46); (b) contratação de serviços de informática (art 45, 4º);

Art. 46. Os tipos de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório. Contratos de grande vulto, dependentes de tecnologia sofisticada.

Maior lance (cessão de uso) – art. 45

§ 2º No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará,

obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo.

VII. Contratos Administrativos

São regulamentados pela Lei 8666/93, assim como a licitação, havendo normas específicas para cada ente.

Contrato administrativo é o ajuste que tem como uma das partes a Administração Pública, nesta qualidade, sendo espécie do gênero contratos, estudado em direito civil. Ou seja, é o negócio jurídico que tem por parte a Administração Pública, sob o regime próprio do Direito Público, para consecução de interesses públicos, em condições previamente estabelecidas. Não é sinônimo de contrato da Administração, o qual pode ser sob o regime de direito privado ou público, conforme suas peculiaridades.

O regime jurídico de direito público é caracterizado por suas prerrogativas (cláusulas exorbitantes) e sujeições.

Características:

a) Atuação da Administração como Poder Público, e nesta posição não está em relação de igualdade com o particular, possui prerrogativas para atender ao interesse público.


b) Finalidade pública como resultado do interesse coletivo e como resultado específico previsto em lei.

c) Forma prescrita em lei, assim como os atos administrativos, diferentemente dos contratos de direito privado, nos quais basta que a forma não seja vedada por lei. Nos contratos administrativos a forma é requisitos de validade.

d) Procedimento legal: quem contrata gasta, no caso o dinheiro empregado é publico, logo devem haver recursos orçamentários. Bem como deve haver o prévio procedimento licitatório.

e) Natureza intuito personae: o contrato é celebrado em razão das condições pessoais do licitante vencedor. Admite-se a sub-contratação, com base no art. 78, VI, mas não da totalidade da obra ou do serviço, sob pena de rescisão. A ADM fixa um limite

f) Presença de cláusulas exorbitantes – art. 58.

f.1) exigência de garantia – faculdade do Poder Público de exigir, inclusive em licitação, sob escolha do licitante.

f.2) alteração unilateral – pela Administração, quando houver modificação do projeto, para melhor aperfeiçoamento técnico, ou adequação dos valores, no limite de 25% - manter equilíbrio econômico financeiro.

f.3) rescisão unilateral – por inadimplemento, desaparecimento do sujeito, interesse público ou força maior. nas duas últimas hipóteses cabe ressarcimento de prejuízos comprovados

f.4) fiscalização

f.5) aplicação de penalidades administrativas – multas, declaração de inidoneidade...

f.6) anulação – autotutela – prerrogativa da administração de rever e anular os próprios atos.

f.7) retomada do objeto – em caso de paralisação injustificada pelo particular – continuidade do serviço público.

f.8) restrições a exceptio non adimplenti contractus

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.


Mutabilidade contratual: os contratos devem atender a equação econômica, ou seja, a relação de correspondência entre a prestação objetivada no contrato e a remuneração a ser paga pela administração, no momento em que o contrato é celebrado. A mutabilidade considera este equilíbrio e autoriza a revisão pelo particular e a rescisão pela ADM.

Álea é sinônimo de risco. Existem riscos ordinários e extraordinários, dentre estes os administrativos e os econômicos.

Dentre os riscos administrativos encontram-se a possibilidade de alteração unilateral (art. 58, I; 65, § 1º), o fato do príncipe (medida de ordem geral, não ligada diretamente ao contrato, mas que afeta o seu equilíbrio econômico financeiro) e o fato da Administração (comportamento material que torne impossível ou extremamente difícil a execução – a Administração responde pela sua própria mora, arcando com os ônus).

Nos riscos econômicos aplica-se a teoria da Imprevisão e as partes repartem o prejuízo.

Extinção do contrato

Hely Lopes Meirelles leciona sobre o tem a partir da página 231 da 32ª edição de sua obra. Extinção corresponde a “cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação”. Rescisão consiste em forma excepcional de extinção, pois é prematura e decorre da inadimplência de uma das partes ou da superveniência de fato que obste o prosseguimento do ajuste (interesse público, sem culpa do contratante). Anulação é forma de extinção em razão da ilegalidade na formação ou em cláusula especial, sua decisão é declaratória e retroativa. Envolvendo contratos regidos pelo regime de direito privado só poderá ocorrer ela via judicial.

A inexecução ou inadimplência do contrato consiste no descumprimento contratual total ou parcial, por ato omissivo ou comissivo, a título de dolo ou culpa. Sendo culposa, isto é, decorrer a inadimplência da inobservância de um dever de diligência preexistente, nos moldes do direito civil, o contrato poderá ser rescindido. Ausente a culpa não há responsabilização dos contratantes, considerando-se os eventos como causas justificadoras (à luz da teoria da imprevisão).

A força maior e o caso fortuito, decorrentes de evento humano ou natural, imprevisível (e não simplesmente imprevisto), inevitável, que gere impedimento absoluto de execução, excluem a responsabilização da partes por prejuízos causados a outra, desde que não haja culpa.

Sendo o caso de rescisão esta poderá ser amigável (acordo), judicial (5 casos – incisos XII a XVII) ou administrativa (ato próprio e unilateral da Administração – cláusula exorbitante – ou por inadimplência).

Rescisão contratual inciso I – rescisão unilateral – é cláusula exorbitante; inciso II – rescisão amigável – ou administrativa, diante de inadimplemento da administração; inciso III – rescisão judicial – também decorre de inadimplemento da administração, mas não é automática, exige o esgotamento da via amigável e a prova de que não houve acordo, sob pena de ser julgada falta de interesse processual e utilidade.

Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;


VI - a sub-contratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;

III - judicial, nos termos da legislação;

IV - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.

§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:


I - devolução de garantia;

II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;

III - pagamento do custo da desmobilização.

§ 5o Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução será prorrogado automaticamente por igual tempo.

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei;

III - execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

§ 1o A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II deste artigo fica a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.

§ 2o É permitido à Administração, no caso de concordata do contratado, manter o contrato, podendo assumir o controle de determinadas atividades de serviços essenciais.

§ 3o Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do Ministro de Estado competente, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso.

§ 4o A rescisão de que trata o inciso IV do artigo anterior permite à Administração, a seu critério, aplicar a medida prevista no inciso I deste artigo.

Jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DA SUA REALIZAÇÃO. INTERRUPÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO DE SUPOSTO CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1.- 4. (...)

5. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, que em face de contrato administrativo seria cab í vel a rescis ã o unilateral pela Administra çã o, calcada no princ í pio da Supremacia do Interesse P ú blico sobre o privado, que norteia todo o contrato administrativo, consoante se extrai do teor dos artigos 78, XII c/c art. 79, I, da Lei 8.666/93. Nesse sentido abalizada doutrina do saudoso jurista Hely Lopes Meirelles: "A rescisão administrativa por interesse público ou conveniência da Administração tem por fundamento a variação do interesse público, que autoriza a cessação do ajuste quando este se torne inútil ou prejudicial à coletividade. Ao efetiva a rescisão por interesse público, a Administração poderá fixar o valor da indenização cabível, verificado através de operações contábeis. O contratado não poderá opor-se à medida, mas, não concordando com o valor da indenização, deverá recorrer às vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente a justa reparação dos danos sofridos com a antecipada extinção do contrato." (in Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 31ª Edição, 2005, p. 247.) 6. Deveras, a impetrante foi contratada em regime emergencial, o que se lhe retira a possibilidade de 'prorrogação' nos estritos termos do art. 24, IV da lei 8.666/93, verbis: "nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos". (RMS 20264/RO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 01.03.2007 p. 226)


VIII. Serviço público

É Toda a atividade realizada/executada pelo Estado, de forma direta ou indireta, respectivamente pelo próprio Estado ou por seus entes e órgãos ligados a Administração indireta ou empresas privadas.

Diversos autores buscaram uma conceituação precisa, alguns englobando toda a atividade do Estado que vise interesse público, incluindo as atividades legislativas e judiciárias; já o professor Hely defendia que correspondiam as atividades essenciais prestadas em favor da coletividade e conforme a conveniência do Estado. Este último embora mais restrito, permanece demasiado amplo para conceituação desta qualidade de serviços. Como consenso têm-se apenas os seguintes elementos: o Estado (subjetivo), o regime jurídico (formal) e a atividade de interesse coletivo (material).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Os serviços públicos possuem princípios específicos como a continuidade, mutabilidade de regime jurídico e igualdade entre usuários.

Classificação

Quanto á essencialidade.

Serviços propriamente ditos quando prestados diretamente pela Administração, por serem de especial essencialidade e necessidade à coletividade e ao Estado. São indelegáveis pois envolvem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Ex: polícia, defesa, preservação da saúde. Satisfaz-se a comunidade.

Serviços de utilidade pública são os de reconhecida conveniência, mas não essenciais, podendo ser prestados pela Administração ou por particular. Transporte coletivo, energia elétrica. Satisfaz-se o cidadão.

Quanto à adequação.

Serviços próprios. Relacionam-se intimamente com as atribuições do Poder Público e necessitam do uso da sua supremacia, não são delegáveis a particulares. Ex.: segurança, higiene, saúde. Normalmente gratuitos para que todos tenham acesso.

Serviços impróprios. Satisfazem interesses comuns, mediante remuneração. Delegáveis a particulares ou executados pelas estatais, autarquias e fundações.

Quanto à finalidade.

Serviços administrativos. Atendem necessidades internas ou prepara outros serviços. Ex: imprensa oficial.

Serviços industriais. Produzem renda para que os presta, mediante remuneração (tarifa; preço público). São impróprios do Estado, consubstanciam-se em atividade econômica que somente é exercida para atender ao art. 173, CF – imperativo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Quanto aos destinatários.

Serviço “uti universi”. Presta-se a usuários indeterminados, a coletividade. São indivisíveis, remunerados por impostos. Serviço “uti singuli”. Possui usuários determinados, são mensuráveis, divisíveis, remunerados por taxa ou tarifa.

Regulamentação e controle

É de competência exclusiva do Poder Público, ainda que delegados a terceiros. Cabe ao Estado regular,


intervir, fiscalizar, fixar tarifas, determinar standards de serviço, revogar a permissão, alterar unilateralmente as cláusulas em favor do Poder Público.

Requisitos

Correspondem ao atendimento dos princípios da Administração: permanência (continuidade), generalidade (igualdade de prestação), eficiência (atualização). Modicidade (tarifas razoáveis) e cortesia (bom tratamento do usuário).

Para obter a prestação de um serviço público individual a que faz jus e não foi prestado cabe ação cominatória (art. 287, CPC) pelo particular, além de ACP, AP, quando cabíveis (CDC e leis especiais).

A entidade prestadora responde objetivamente, inclusive contra o particular que atuar em nome do Estado, possuindo o ente delegatário responsabilidade subsidiária.

Greve de serviços essenciais. Em caso de greve considerada ilegal o sindicato responde pelos prejuízos causados a população. Serviços essenciais: energia elétrica, saúde, gás e combustível, comercio e distribuição de medicamentos, funerário, captação e tratamento de esgoto, trafego aéreo, compensação bancária.

Competência para prestação.

Critérios: Interesse, natureza e extensão do serviço, capacidade para executar vantajosamente. UF: art. 21 (material, executiva) e 22 (legislativa); E: art. 25,§ 1º; M: art. 30.

Art. 21. Compete à União:....X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:a) os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens; (Redação dada pela ECR nº 8/95 – DOU 16.08.95)b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;....XV – organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.....§ 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação. (Redação dada pela ECR nº 5/95 – DOU 16.08.95)

Art. 30. Compete aos Municípios:....V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Desconcentração X Descentralização (conceitos doutrinários)

Desconcentrar significa espelhar, redistribuir competências internamente, dentro de uma mesma pessoa


jurídica (imputar a outrem determinada competência). Descentralizar implica em criar novo centro de competências, uma nova pessoa jurídica. Ex.: autarquias e sociedades de economia mista.

Ministérios,

secretarias INSS Desconcentração descentralização

Formas descentralizadas de prestação do serviço público

a)Administração indireta

a.1) Autarquia (auto-gestão) – é pessoa jurídica de direito público, com função própria e pública, que titulariza interesses estatais por afetação legal. É criada por lei específica, para titularizar interesses estatais. Responde pelos prejuízos que causar na prestação de serviços objetivamente – art. 37, CF – com responsabilidade subsidiária do ente da Federação que o criou.Não é ente legislativo, mas executor da lei. é forma de descentralizar a administração, a prestação de serviço público típico.

Possui patrimônio próprio, não se subordina ao ente que a criou, mas a ele está vinculada. É passível de controle por ele. É uma longa manus do Estado, com métodos operacionais mais especializados e mais flexíveis, por isso é recomendado que as autarquias realizem serviços de maior especialização.

Submetem-se a licitação prévia antes da contratação, seu pessoal pode ser estatutário ou celetista, mas será funcionário/servidor público, titular de cargo e sujeitos as sanções pertinentes a está qualificação.

Possuem privilégios administrativos, e não, políticos; vantagens e prerrogativas inerentes a um ente público e as necessárias ao desempenho de sua função. Exemplos: imunidade de impostos sobre seu patrimônio, renda e serviços vinculados a suas atividades essenciais, prescrição qüinqüenal das dívidas, execução fiscal dos créditos inscritos, ação regressiva contra seus servidores culpados por danos a terceiros, impenhorabilidade de seus bens, prazos processuais (resposta e recurso) diferenciados, pagamentos de custas (se perder) apenas ao final, prazo maior para desocupação de imóvel do qual foi desejada, impedimento de cumulação de cargos por seus servidores etc.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)VI - instituir impostos sobre:

a) Patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...) § 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Art. 37 (...).

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Sofre controle da pessoa central no tocante a finalidade (supervisão ministerial), mas sem subordinação hierárquica. Controle autárquico é sinônimo de vigilância, orientação, correção dos atos da administração superior. Visa evitar desmandos e excesso de despesas pelas autarquias.

Os bens da autarquia são bens públicos de uso especial – CC/2002 (alienáveis na forma estatutária, independentemente de autorização legislativa).

UF UF


Autarquias:

Econômicas Banco do Brasil

Profissionais

Corporativas OAB, CRM, CREA

Educacionais universidades

Culturais

Previdenciárias INSS, IPESP

Agências reguladoras ANEEL, ANA, ANP...

a.2) Fundações governamentais: correspondem a universalidade de bens personalizada, em atenção ao fim, que lhe dá utilidade. Realiza atividades não lucrativas e atípicas do Poder Pùblico, mas no interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa. São precedidos seus contratos de licitação, seu orçamento segue o modelo das estatais, seus dirigentes e pessoal seguem a forma legal, veda a acumulação de funções, cargo e emprego, foram das exceções constitucionais.

Regime Jurídico apresenta três correntes:

Hely Lopes MeirellesDL 200/67: são pessoas jurídicas de direito privado. Reforçado pelo fato de seus servidores serem celetistas.

Abordar em provas dissertativas

CELSO ANTÔNIO

BANDEIRA DE MELLO

CF/88: AUTARQUIAS É SINÔNIMO DE FUNDAÇÃO, SÃO PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.

ADOTADA PELAS BANCAS DE CONCURSOS

Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Podem assumir personalidade de pessoa jurídica de direito privado, se a lei autorizadora a instituir, mas o estatuto for autorizado por decreto.

É a corrente aplicada na prática

Podem ser pessoas jurídicas de direito público, se lei criar o estatuto da fundação.

Classificação das autarquias quanto à estrutura:

Base corporativa: autarquias Aspecto pessoal com ênfase.

Base fundacional: fundações Aspecto patrimonial com ênfase.

a.3) Empresas Governamentais: são as empresas públicas e de economia mista, citadas no art. 173, CF. Atuam no interesse do governo e do mercado, exercendo serviço público ou atividade econômica.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art173%C2%A71





(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Características gerais:

são autorizadas por lei específica, inclusive as subsidiárias;

possuem regime próprio das empresas privadas, mas se submetem ao procedimento de licitação e contratos como se fossem públicas, em tudo que seja atividade meio – o regime é misto, híbrido, são empresas privadas, para as quais se aplicam normas da administração pública;

empregados regidos pela CLT, mas submetidos a concurso público,

empregados respondem pelos danos causados objetivamente, quando em serviço público (quanto às exploradoras não há dispositivo constitucional expresso, podendo ser objetiva pela teoria do risco da atividade econômica);

submetem-se, ainda, a prescrição qüinqüenal

S.E.M. prescrição em responsabilidade civil, para o STJ, em 20 anos – Sumula 39;

S.E.M. não goza de privilégio fiscal, em nome da isonomia, salvo quando não há concorrência.

Diferenças entre as estatais:

Empresas Públicas Sociedade de Economia Mista

Ø 100% do capital é público, da UF ou da Administração indireta.

Ø 50% + 1, das ações com direito a voto pertence ao Estado, ou seja, o controle acionário

Ø São organizadas por quaisquer dos modelos societários do Código Civil.

Ø São organizadas somente na forma de sociedade anônima

Ø Competência Juridicional da Justiça Federal. Ø Competência Jurisdicional da Justiça Estadual

Ø * golden share – ação preferencial com direito a veto, não a voto. Ex. Cia Vale do Rio Doce – comum nas privatizações, pois envolvem atividades de interesse nacional.

Reforma do Estado

1. Introdução






O estudo da Reforma do Estado e da Administração Pública brasileira está diretamente ligado à descentralização da Administração Pública e à Emenda à Constituição n. 19/1998 que incluiu dentre os princípios da Administração Pública, o da eficiência. Fenômeno da década de noventa, tem como marco para os países latino-americanos a Declaração de Madrid de 14 de outubro de 1998, que fixou as metas da reforma gerencial do Estado.

Esta declaração teve por objetivo orientar uma redução no tamanho do Estado, reduzindo o intervencionismo, contudo, sem primar pela predominância do Estado (neoliberalismo). Pressupõe-se “uma modificação estrutural do aparelho estatal, não podendo ser confundida com mera implementação de novas formas de gestão. [...] Busca-se, desse modo, uma terceira via entre o laissez faire neoliberal e o antigo modelo social-burocrático de intervenção estatal. [...] Em suma – afirma a declaração – ‘o governo não pode ser uma empresa, mas pode se tornar mais empresarial’, isto é, pode ser mais ágil e flexível frente às gigantescas mudanças ambientais que atingem a todas as organizações.” (Gilmar Mendes, voto vista na ADI 1923)

Assim, com a EC 19, o Estado brasileiro buscou migrar de um estado intervencionista, burocrático e ineficiente para promotor e regulador do desenvolvimento econômico e social, gerencial, flexível e eficiente.

Dentre essas reformas, destaca-se a abertura comercial, o ajuste fiscal, a estabilização econômica, a reforma da previdência social e a privatização de empresas estatais, criação de agências reguladoras, quase todas já implementadas, ainda que parcialmente, na década de noventa.

O Ministro Gilmar Mendes aponta como desafio a formulação e efetivação de políticas públicas voltadas para o social, primordialmente nas áreas de saúde, moradia e educação. Uma vez constatada, no entanto, a incapacidade do aparato estatal para dar conta de todas as demandas sociais, o foco passou a ser a Reforma do Aparelho do Estado.

Um Estado eficiente exige a divisão de trabalhos, a descentralização, ou seja uma reforma gerencial.

Dentre as principais alterações da Reforma, destacam-se: (Marcelo Alexandrino, p. 81 e 82)

• abolição da exigência do regime jurídico único (possibilitando a contratação, na esfera federal, de empregados públicos celetistas pela AP direta, autarquias e fundações públicas), flexibilização da estabilidade dos servidores estatutários, redução de direitos e vantagens legais, etc;

• possibilidade de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos da AP direta, mediante celebração de contratos de gestão;

• previsão da ampliação da autonomia administrativa de autarquias e fundações públicas, as quais podem ser qualificadas como agência executiva, mediante celebração de contrato de gestão o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir metas e objetivos com este acertados;

• parcerias com pessoas jurídicas privadas, sem fins lucrativos, não integrantes da AP, para a prestação de serviços de utilidade pública, com repasses de recursos públicos e fiscalização do Estado, visando à futura transferência ao setor privado dessas atividades;

• previsão de um estatuto próprio para as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, integrantes da AP indireta, que poderá prever regras mais flexíveis para licitações e contratações;

• alteração da forma de criação das entidades da AP indireta, que passa a ser feita diretamente por lei específica somente no caso das autarquias e por ato próprio do Poder Executivo no caso das demais entidades, após autorização em lei específica;

• acréscimo do princípio da eficiência ao caput do artigo 37 da CF, passando a ser informador de toda atividade administrativa.

Além das alterações acima elencadas, implementou-se uma reforma parcial no sistema previdenciário, foram privatizadas inúmeras empresas estatais e quase todos os bancos estatais, foram amplamente renegociadas as dívidas dos Estados-membros com a União, etc.

2. Agências

A criação das agências reguladoras e executivas constitui um dos frutos da Reforma Administrativa

Note, 03/01/-1,

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XX – depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento) XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I – o prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III – a remuneração do pessoal.” § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)


promovida pela Emenda Constitucional nº 19/1998.

A referida emenda objetivou alterar o modelo burocrático nacional para um de maior eficiência, convertendo o Estado prestador de serviço (sistema francês) em estado-gerente (contratual/USA).

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

As agências executivas são criadas por meio de contrato de gestão, o qual autoriza que um órgão da Administração aumente sua autonomia gerencial e financeira. Por exemplo, por intermédio de um contrato de gestão transforma-se o órgão INMETRO em uma agência executiva. Na prática pe contrato do ente público consigo mesmo, mas o contrato autoriza que por meio de decretos o órgão movimente receita, celebre contratos, atos que antes dependeriam de lei em sentido estrito. Outras vantagens são o aumento das hipóteses de dispensa de licitação e dos limites (dobram).

Art. 37. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

As agências reguladoras por sua vez são autarquias em regime especial, criadas por lei, que podem assumir a forma de qualquer órgão. A lei instituidora lhe confere privilégios específicos e maior autonomia, sem infringir a CF; assegura a independência administrativa (mandato fixo dos dirigentes), autonomia financeira e poder normativo (regulamentos). As relações de trabalho são regidas pela CLT, em regime de emprego público, com vedação a acumulação com outra atividade profissional ou político-partidária. Compras e contratações seguem um regime licitatório especial nas modalidades consulta e pregão (exceto nas obras de engenharia – concorrência).

Exercem atividade regulatória e organizadora no seu respectivo setor, submetendo-se a lei instituidora e as normas pertinentes às autarquias.

“Pessoa jurídica de direito público, que titulariza interesses estatais por afetação legal. É criada por lei específica, para titularizar interesses estatais. Responde pelos prejuízos que causar na prestação de serviços objetivamente – art. 37, CF – com responsabilidade subsidiária do ente da Federação que o criou. Sofre controle da pessoa central no tocante a finalidade (supervisão ministerial), mas sem subordinação hierárquica. Os bens da autarquia são bens públicos de uso especial – CC/2002. Tais pessoas jurídicas são abrangidas pela imunidade tributária – art. 150, § 2º, CF.”

Ao conceito acima, acrescenta-se:

- Mandato fixo ao diretor, o qual deve ter formação universitária na respectiva área de atuação;

- Diretor indicado pelo Presidente e sabatinado pelo Senado;

- Diretor pode ser exonerado discricionariamente pela literalidade da Súmula 25 do STF (a nomeação a termo não impede a livre demissão pelo presidente da República, de ocupante e cargo dirigente de autarquia). Atualmente ainda não foi discutido, mas não se aplica súmula na prática.

- O diretor passa por quarentena após o término do mandato para poder voltar a trabalhos no setor, evitando a teoria da captura. Ele permanece por quatro meses recebendo sem trabalhar. Ou deve migrar para outro setor.

- Tem função quase legislativa, seus regulamentos possuem mais força que a lei no setor. Ex. regulamento da ANATEL, ANEEL e ANP sobre o compartilhamento de infraestrutura. Em caso de conflito a agência atua como árbitro. Uma função quase jurisdicional.


https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art37


Agências reguladoras em espécie:

- ANATEL – telecomunicações- previsão constitucional – arts. 21, XI;

- ANP – petróleo - art. 177, § 2º, III, CF. essas duas primeiras, por terem competência dada pela constitucional teriam real poder regulatório. Ainda em debate.

- ANEEL – energia elétrica (reguladora e executiva);

- ANTT – transporte terrestre; ANAC - aviação civil; ANTAQ – transporte aquático;

- ANA – águas; ANS – saúde; ANVISA – vigilância sanitária.

São entes de atividade regulatória, mas não são agências: BACEN, CADE, SUSEP, IRB, CVM, SUSEP.

Levam nome de Agência, mas não tem atividade regulatória: AEB (“NASA” BRASILEIRA), ABIN (SNI – “CIA” brasileira).

Agência Reguladora Agência Executiva

Autarquia em regime especial

Criadas por lei Criadas por contrato de gestão após decreto presidencial

Tem função fiscalizadora e reguladora. Quase legislativa Tem função executiva

Empregados regidos pela CLT Empregados regidos pelo Estatuto lei 8112

Possui maior independência administrativa (mandato fixo dos dirigentes), autonomia financeira e poder normativo

(regulamentos)

Aumenta a autonomia gerencial e financeira do órgão, com hipóteses de dispensa de licitação. Os limites dobram

STJ – RESP 757971/RS – 1ª T – DJE 19/12/2008 – Rel. Min. LUIZ FUX

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. TARIFA DE LIGAÇÃO INTERURBANA INCIDENTE SOBRE LIGAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E INTERMUNICIPAIS. LEI N. 9.472/97. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL RECONHECIDA. OFENSA DOS ARTS. 458, II e 535, DO CPC. NÃO CARACTERIZADA.

1. Os atos das Agências Reguladoras, enquanto não declarados inconstitucionais, ostentam presunção de legitimidade e obrigam as empresas que atuam no setor regulado.

2. As ações judiciais versando sobre a delimitação da cognominada "área local" para fins de cobrança de tarifa dos serviços de telefonia comutada, como soem ser aquelas atinentes às ligações de telefonia fixa entre localidades do mesmo município, revela notório interesse da ANATEL em prol dos consumidores, impondo, a fortiori, a sua atuação como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se serviço de utilidade pública mediante pagamento de tarifa, cuja fixação e modificação se subsume à autorização do poder concedente. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 977.690/PR, DJ 17.12.2007 e Resp 572906/RS, DJ 28.06.2004.

3. In casu, a CRT – BRASIL TELECOM, sendo concessionária de serviços públicos de telecomunicações, tem como órgão regulamentador e fiscalizador a AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, a quem incumbe a delimitação das concessões e o estabelecimento das políticas tarifárias, como soe ser a definição sobre se as ligações locais podem ser cobradas como interurbanas(Emenda Constitucional nº 8, que alterou os incisos XI e XII, a, do art. 21 da Constituição Federal de 1988 e a Lei Federal nº 9.472/97).

4. As Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos,


objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário.

STJ – RESP 806304/RS – 1ª T – DJE 17/12/2008 – Rel. LUIZ FUX

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR PRÉ-PAGO. CRÉDITOS ADQUIRIDOS MEDIANTE CARTÕES PRÉ-PAGOS. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA UTILIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA.

1. A regulação das atividades pro populo exercida pelas agências reguladoras, mediante normas secundárias, como, v.g., as Resoluções, são impositivas para as entidades atuantes no setor regulado.

2. Sob esse enfoque leciona a abalizada doutrina sobre o thema: "(...) Dado o princípio constitucional da legalidade, e conseqüente vedação a que os atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurídica (v. Capítulo II, ns 7 a 10), resulta claro que as determinações normativas advindas de tais entidades há de cifrar a aspectos estritamente técnicos, que estes, sim, podem , na forma da lei, provir de providências subalternas, conforme se menciona no Capítulo VI, ns. 35-38, ao tratar dos regulamentos. Afora isto, nos casos em que suas disposições se voltem para concessionários ou permissionários de serviço público, é claro que podem, igualmente, expedir, as normas e determinações da alçada do poder concedente (cf. Capítulo XII, ns. 40-44) ou para quem esteja incluso no âmbito doméstico da administração. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem abrangidas pelo campo da chamada "supremacia especial"(cf. Capítulo XIV, ns. 12 a 15 ) ...." Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 2006, p-172.

3. A presunção de legitimidade desses atos equipara-se a de qualquer ato administrativo, por isso que, enquanto não revogados, produzem os seus efeitos.

4. As Resoluções não são consideradas "lei federal" para o fins de conhecimento de Recurso Especial e a não incidência de seus ditames somente pode operar-se por declaração de inconstitucionalidade em controle difuso ou concentrado.

5. É da exclusiva competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias.

6. O Judiciário sob pena de criar embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar a sua prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo em controle de constitucionalidade. Precedente do STJ: AgRg na MC 10915/RN, DJ 14.08.2006.

7. O ato normativo expedido por Agência Reguladora, criada com a finalidade de ajustar, disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objeto de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário, posto urgente não autoriza que os estabelecimentos regulados sofram danos e punições pelo cumprimento das regras maiores às quais se subsumem, mercê do exercício regular do direito, sendo certo, ainda, que a ausência de nulificação específica do ato da Agência afasta a intervenção do Poder Judiciário no segmento, sob pena de invasão na seara administrativa e violação da cláusula de harmonia entre os poderes. Consectariamente, não há no cumprimento das regras regulamentares, violação prima facie dos deveres do consumidor.

8 - 19 [...]

3. Consórcios Públicos

A ampliação das atividades estatais, a complexidade e o custo das obras e serviços públicos exigiram a descentralização da Administração Pública. Na busca por cooperação financeira e técnica existem diversos institutos: permissão, concessão, convênios, consórcios e parcerias público-privadas.

Os consórcios públicos podem ser constituídos sob a forma de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado. A primeira modalidade terá autorização legislativa para formação de uma associação pública, enquanto a segunda, para um contrato administrativo. Em ambas haverá uma gestão associada de serviços públicos e objetivos de interesse comum, através de delegação e sem fins econômicos.3

3 Art. 1o Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.§ 1o O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.


É matéria de competência legislativa concorrente, cabendo a União traçar as normas gerais e aos demais entes, Estados, Municípios e DF, as normas específicas. A lei n. 11.107/2005 é a norma geral que autoriza a formação desses convênios no âmbito dos quatro entes federativos, sendo de observância obrigatória, não só na elaboração das leis específicas, mas também no momento da contratação, podendo o descumprimento caracterizar ato de improbidade administrativa.

Para preservar o pacto federativo e a autonomia dos entes, a lei determina que a União somente participe de consórcios do qual também façam parte os Estados cujos municípios sejam consorciados.

Diferentemente dos consórcios administrativos, os da Lei 11.1074 possuem personalidade jurídica, podendo exercer direitos e assumir obrigações em nome próprio. Para efetivar estas mudanças foi acrescida a associação pública no rol de pessoas jurídicas de direito público interno do Código Civil, que será uma espécie de autarquia interfederativa, integrando a administração indireta. Se constituída por contrato como pessoa jurídica de direito privado, nos moldes da lei civil terá objetivos e competências diferenciadas e não integrará a administração indireta. Todavia, observará as normas pertinentes a licitação e contratos, prestação de contas e admissão de pessoal.

Os funcionários poderão ser servidores públicos cedidos pelos entes consorciados ou empregados públicos (CLT) contratados diretamente pelo consórcio.

Para cumprimento de seus objetivos o consórcio pode celebrar acordos e contratos públicos ou privados, receber auxílios contribuições sociais ou econômicas de entes privados ou do governo; como ente publico poderá realizar desapropriações e instituir servidões; ser contratado pela Administração pública sem licitação, emitir documentos de cobrança, arrecadar tarifas, outorgar concessão permissão ou autorização, dentre outras.

Tanto a lei instituidora como o contrato deve ser precedido de protocolo de intenção e ratificação pelos interessados, por lei, publicada na imprensa oficial.5 Sem a ratificação a autorização para o consórcio será nula para o ente que assim atuar. Admite-se que seja uma ratificação com reserva, se os demais aceitarem.

§ 2o A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.§ 3o Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas.Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis.

4 Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.§ 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; eIII – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.§ 2o Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.§ 3o Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.Art. 6o O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.§ 2o No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

5 Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;II – a identificação dos entes da Federação consorciados;III – a indicação da área de atuação do consórcio;IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;


Se a ratificação for posterior a dois anos do protocolo de intenção deverá ser referendada peã assembléia geral do consórcio, salvo previsão legal diversa.

São cláusulas essenciais do protocolo de intenções:

Denominação, finalidade, sede e prazo de duração do consórcio;

Identificação dos entes participantes;

Indicação da área de atuação;

A previsão de que o consórcio será associação pública ou privada;

Critérios para representação pelo Consórcio dos entes federados que o compões, nas matérias de interesse comum;

Normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, tanto quanto a formação do estatuto como quanto futuro órgão interno de solução de controvérsias;

Número, remuneração e forma de provimento dos empregos públicos e contratações temporárias;

Condições dos contratos de gestão ou termo de parceria;

V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público;VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações;VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado;IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria;XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando:a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público;b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados;c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços;d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados;e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; eXII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.§ 1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios:I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;III – (VETADO)IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; eV – (VETADO)§ 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.§ 3o É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.§ 4o Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um.§ 5o O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.§ 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.§ 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.§ 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público.§ 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.


Autorização pormenorizada para realizar a gestão associada;

Número de votos de cada ente federado na assembléia.

Os recursos serão entregues por contrato de rateio, formalizado em cada exercício financeiro, com prazo de vigência não superior ao das dotações, excepcionados os projetos contemplados pelo plano anual ou de custeamento por preços públicos e tarifas. Vedadas operações de crédito com estes recursos.

Como partes de um contrato, qualquer dos entes pode exigir do outro o cumprimento do acordo. O descumprimento pode ser punido com suspensão ou exclusão do consórcio.

Por envolver interesse e dinheiro público submete-se a Lei de Responsabilidade Fiscal e deve fornecer as informações necessárias a fiscalização, aplicando-se as normas de direito financeiro aplicáveis as entidades públicas, sujeitando-se a fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente (legalidade, legitimidade, economicidade). Os entes devem fazer dotações orçamentárias suficientes para cumprir o contrato de rateio.6

Também celebrarão um contrato de programa, fixando as metas e modo de alcança-las, respeitadas as normas relativas a concessão e permissão, prevendo programas que privilegiem a transparência da gestão, identificando encargos e bens que cada ente transferiu.

A vigência da lei autorizadora não se extingue com o encerramento do consórcio. E por segurança jurídica, qualquer alteração, retirada e a extinção devem decorrer de lei.

Por fim, assinale-se que além da personalidade jurídica, o consórcio se distingue dos convênios e das regiões metropolitanas por ter objetivos concretos e especificados.

4. Concessão de serviço público

Concessão é a delegação contratual da execução do serviço público, na forma autorizada e regulada pelo Executivo. É contrato bilateral, oneroso, comutativo e personalíssimo. A lei que regula esta delegação de serviço púbico exige que o concessionário seja pessoa jurídica e tenha condições de desempenhar por sua conta e risco a atividade por prazo determinado. Deve ser precedido de procedimento licitatório pela modalidade concorrência.7

6 Art. 10. (VETADO)Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei.§ 1o Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.§ 2o A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.

7 Art. 1o As concessões de serviços públicos e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta Lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.

Parágrafo único. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços.

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:I - poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na


Não é um ato unilateral da Administração, mas obedece às regras específicas dos contratos administrativos, como as cláusulas exorbitantes.

O poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despeja de qualquer direito ou prerrogativa pública, delegando apenas a execução do serviço. Deste modo, a qualquer momento a Administração pode retomar o serviço concedido se o interesse coletivo assim exigir (encampação), desde que arque com a indenização correspondente prevista em contrato ou arbitrada, amigável ou judicialmente.

Para favorecer a escolha pelo usuário das melhores tarifas, o contrato não deve ser de exclusividade.

A concessionária continua sendo uma empresa privada, atuando e sendo tutelada nesta qualidade. Todavia, cumpre mencionar que nos exatos limites da lei, será equiparada às autoridades públicas e os seus atos estarão sujeitos a mandado de segurança ou outra demanda cabível.

A atuação do concessionário deve ser fiscalizada, assim como sua situação econômica e financeira. Não se pode olvidar que os instituto em análise tem por primeiro objetivo atender a interesse público, e deve seguir as normas pertinentes.

Sendo matéria de competência legislativa concorrente, a norma geral editada pela União foi a lei n. 8.987/95 alterada pela lei 9.075/95, cabendo aos demais entes suas normas específicas. Sem a lei o contrato de concessão não pode ser celebrado.

A prestação do serviço deve atender fielmente ao regulamento (lei) e ao contrato, dirigindo-se a plena satisfação do usuário. Rege-se pelos seguintes princípios: generalidade, permanência, eficiência, modicidade e cortesia. Ou seja: o serviço deve ser prestado a todos, ser contínuo, satisfatório em quantidade e qualidade, a preços razoáveis e com bom tratamento ao público.

Direitos do usuário:

Ter efetivados os princípios mencionados

Ter oferecida seis opções de data de vencimento de seus débitos;

Aplicação das normas do CDC.

A remuneração do concessionário será por tarifa, que deve permitir a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão do serviço, mantendo o equilíbrio econômico e financeiro. A revisão das tarifas é ato exclusivo do poder concedente.

Além da encampação, mencionada acima, que consiste na retomada do serviço pela Administração, por interesse público, o contrato poderá ser extinto por reversão (término do prazo), caducidade (inadimplência do concessionário/ rescisão unilateral), rescisão por inadimplemento do Poder Público e anulação por ilegalidade.

[...] 'AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.304/02 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXCLUSÃO DAS MOTOCICLETAS DA RELAÇÃO DE VEÍCULOS SUJEITOS AO PAGAMENTO DE PEDÁGIO. CONCESSÃO DE DESCONTO, AOS ESTUDANTES, DE CINQUENTA POR CENTO SOBRE O VALOR DO PEDÁGIO. LEI DE INICIATIVA PARLAMENTAR. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS CONTRATROS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO. PRINCÍPIO DA HARMONIA ENTRE OS PODERES. AFRONTA. 1. A lei estadual afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão de obra pública, celebrado pela Administração capixaba, ao conceder descontos e isenções sem qualquer forma de compensação. 2. Afronta evidente ao princípio da harmonia entre os poderes, harmonia e não separação, na medida em que o Poder Legislativo pretende substituir o Executivo na gestão dos contratos administrativos celebrados. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente'.

Do voto-condutor do acórdão, extrai-se a seguinte afirmação: 'Note-se bem que, como observei em outra ocasião, essa preservação não se impõe por razões de eqüidade, mas por imposição de interesse público; em razão dele é que se faz necessária a manutenção do equilíbrio econômico financeiro dos contratos celebrados com a Administração, considerada a relação aceita pelas partes no momento da contratação [=permanência da correspondência entre as prestações no tempo]. Há, no caso, alteração dessa relação, do que decorre descompasso entre a tarifa e a obrigação de manter o serviço adequado em favor dos usuários; a lei avançou sobre a política tarifária estabelecida contratualmente e sob

modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.


controle do poder concedente, introduzindo elemento novo na relação contratual entre o poder concedente e o concessionário; daí, qual reconhecido por esta Corte na ADI/MC nº 2.299, o artigo 175 da Constituição resulta violado'. ADI 2.733-6, Rel. Eros Grau, DJ 03.02.2006 in SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA – Rel.: Min. Presidente Gilmar Mendes - DJ 14/10/2008.

ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE RESCISÃO DO CONTRATO PELO PODER CONCEDENTE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 175, 176, 180, 217 E 220 DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA (LEI Nº 7.565/88). POSSIBILIDADE LEGAL DO TRANSPORTE AÉREO DE MALA POSTAL SER FEITO POR EMPRESA DE TRANSPORTE AÉREO PÚBLICO NÃO REGULAR (TÁXI-AÉREO).

1. Mediante delegação do Poder Público, os serviços públicos podem ser concedidos ao particular, a fim de que sejam executados mediante contrato de concessão, sendo que o poder concedente não transfere a propriedade ao concessionário, nem tampouco se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública, podendo, a concessão, ser conferida com ou sem exclusividade, e extinta por diversas formas, dentre as quais por rescisão contratual, se assim o exigir o interesse público.

2 – 3 [...] STF - AI 305139 – Rel. SEPÚLVEDA PERTENCE - DJ 06/03/2007.

5. Permissão 8

Igualmente se tratam de serviços delegados ao particular, todavia, não tem natureza de contrato, mas sim de ato unilateral da Administração, com caráter precário, podendo ser revogado ou alterado a qualquer momento, sem intervenção do permissionário. Este não precisa alocar grande capital para desempenhar o serviço.

Também depende de licitação, não exige exclusividade, mas permanece o agente atuando por sua conta e risco, sem transferência de propriedade. É celebrado a título personalíssimo, com submissão a normas de direito público, a fim de obter a prestação de serviço adequada, sem prazo de duração pré-fixado (menor segurança para o permissionário).

É disciplinado pela lei n. 8.987/1995.

Concessão Permissão

Licitação Concorrência Não exige modalidade específica

Concessionário /permissionário

Pessoa jurídica ou consórcio de empresas Pessoa física ou jurídica

Prazo Determinado, embora de longa duração – maior investimento do particular

Não há prazo – maior insegurança e possibilidade de rescisão unilateral – é a título precário

Embora instrumentos de delegação da atividade estatal, concessão e permissão não se confundem. São neste sentido os conceitos trazidos por Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Concessão é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço”.

Enquanto, “a permissão, pelo seu caráter precário, seria utilizada, normalmente, quando o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço ou (...) quando

8 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.


os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário fossem compensáveis seja pela rentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realizaria a satisfação econômica”.

Essencial esta distinção, tendo em vista a impropriedade terminológica de vários atos administrativos, que confundem os institutos da concessão e da permissão.

Jurisprudência relacionada ao tema:

[...] 2. In casu, o Tribunal de Justiça declarou nula a cláusula 5º do contrato de permissão de uso, a qual admite que em certos casos de extinção antecipada da permissão, o Município fique obrigado a devolver à ora recorrente o valor recebido do terreno correspondente ou, dependendo da causa da extinção indenizá-la proporcionalmente ao prazo restante para o término da permissão de uso, tudo sem prejuízo do direito da recorrente à indenização e retenção por benfeitorias e acessões efetuadas nos terrenos. Dessarte, o aresto recorrido optou, ao retirar a referida cláusula, por manter a validade do contrato que deixou de ser reconhecido como contrato de concessão e passou a considerá-lo de permissão, mercê de sua concretização sem prévia licitação. [...] STJ –RESP 729985 - 1ª TURMA – DJ 11/10/2007.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO DE PASSAGEIROS. SUPOSTA OFENSA AOS ARTS. 16, DA LEI 8.987/95, E 26 DA LEI 9.784/99. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ). VIOLAÇÃO DO ART. 42, § 2º, DA LEI 8.987/95. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE CONCESSÃO PRECÁRIA ANTERIOR E OUTORGA DO SERVIÇO A TERCEIRA EMPRESA, SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. NULIDADE. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO E DA LEGALIDADE. DOUTRINA. PRECEDENTES.

1. [...]

2. A delegação de concessão ou permissão de serviço público pelo Poder Público está subordinada ao princípio da obrigatoriedade de licitação prévia, no escopo de se assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa (CF/88, arts. 37, XXI, e 175; Lei 8.666/93, arts. 1º, 2º e 3º; Lei 8.987/95, art. 40).

3. O Tribunal de Justiça entendeu que é possível outorgar, de maneira unilateral e discricionária, permissão para execução do serviço de transporte coletivo sem licitação pública, especificamente a exploração conjunta da linha Icoaraci-Cidade Nova, entre as empresas recorrente e recorrida (privilegiada pela Ordem de Serviço 163/2001 da Companhia de Transportes do Município de Belém/PA – CTBEL).

4. O caráter precário da permissão não exclui a necessidade de licitação para sua delegação (pressuposto de validade do ato). Por isso, é ilegal a conduta da CTBEL que, ao revogar unilateralmente a delegação da recorrente – que explorava a linha Icoaraci-Cidade Nova há mais de vinte anos – , outorgou a terceira empresa o direito de prestar o serviço, sem licitação.

5. O § 2º do art. 42 da Lei 8.987/95 prevê norma geral de caráter excepcional que tutela o direito da recorrente, a saber: "As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior

a 24 (vinte e quatro) meses."

6. A situação extraordinária configurada nos autos – a recorrente vem explorando a linha desde 1983, quando foi firmado contrato de concessão; embora vencido o prazo, a delegação "precária" foi mantida por tempo indeterminado, devendo a recorrente permanecer na execução do serviço até a realização do processo licitatório – exige, igualmente, solução excepcional mais aproximada da vontade legal/constitucional. A manutenção do acórdão local implicaria verdadeiro endosso judicial da ilegalidade, afastando-se, mais ainda, da finalidade social da lei e da exigência do bem comum (LICC, art. 5º).

7. O atendimento ao interesse público na prestação de transporte coletivo adequado não será concretizado com a expedição de atos ilegais pela Administração Municipal. É imprescindível a realização de licitação para a concessão/permissão do serviço, resguardando-se, desse modo, os princípios da isonomia, da moralidade e da

legalidade, bem assim a contratação da proposta efetivamente mais vantajosa para a população.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. STJ - RESP 703399 – 1ª TURMA – DJ 05/02/2007


6. Autorização

São atividades autorizadas, não são serviços públicos, mas de interesse público. Não é contrato, é ato unilateral, precário, remunerado por tarifa. Ex.: táxi, despachante, segurança. As vantagens são as expressamente contidas no ato de autorização. A modalidade de licitação será o pregão.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. PERMISSÃO DE USO DE IMÓVEL MUNICIPAL POR PARTICULAR. NATUREZA PRECÁRIA E DISCRICIONÁRIA. POSSIBILIDADE DE CANCELAMENTO. PREVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. A autorização de uso de imóvel municipal por particular é ato unilateral da Administração Pública, de natureza discricionária, precária, através do qual esta consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Trata-se, portanto, de ato revogável, sumariamente, a qualquer tempo, e sem ônus para o Poder Público.

2. Como a Administração Pública Municipal não mais consente a permanência da impetrante no local, a autorização perdeu sua eficácia. Logo, não há direito líquido e certo a ser tutelado na hipótese dos autos. STJ – ROMS 16280 – 1ª TURMA – DJ 19/04/2004.

7. Convênio

O convênio consiste em um ajuste para desenvolvimento de interesses comuns entre entidades públicas ou entre essas e entes privados. Trata-se de instrumento de descentralização da Administração, a fim de obter melhores resultados na execução das políticas públicas

É um acordo de vontades, que se submete a Lei n. 8.666, mas não um contrato, não há contraprestação, e sim, participação.

Os interesses são recíprocos e coincidentes, há mútua colaboração, não há obrigatoriedade de cumprimento, embora haja responsabilidade. Normalmente utilizado para incentivar determinada iniciativa. Não há delegação de serviço, mas divisão de competências. Não se exige licitação nem se confere personalidade jurídica. Depende de autorização legislativa, mas não tem forma própria de aperfeiçoamento.

Não há previsão constitucional deste instrumento de cooperação, assim como não há vedação. O decreto-lei 200/67, ao cuidar da reforma administrativa, já os recomendava como meios de descentralização de suas atividades, desde que os partícipes estivessem devidamente aparelhados (artigo 10, §3°, "b").

Não obstante não seja contrato, por expressa disposição legal submete-se a lei n. 8.666/93, que considera contrato, para seus fins, todo e qualquer ajuste entre órgãos e entidades da Administração Pública e particulares, desde que haja acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada (artigo 2°, parágrafo único). Há no artigo 116, do mesmo diploma legal, determinação de que a incidência de seus dispositivos, no que couber, recairá a todos os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos ou entidades da Administração, estabelecendo, ainda, diversas formalidades que devem ser cumpridas quando da celebração de convênio.

Os convênios podem vir conjugados com os consórcios ou serem utilizados como meio de transferências voluntárias a outros entes da federação, submetendo-se a LC 101 (LRF).

Transferencia, dentre outros, dos pensionistas ex-vereadores e dependentes de vereadores inscritos e beneficiarios da Carteira de Previdencia dos Deputados a Assembléia Legislativa para a Carteira de Previdencia dos Vereadores do Estado de São Paulo, em virtude de lei estadual. - Pela precariedade do convenio administrativo, seus beneficiarios não tem direito a sua manutenção, nem muito menos direito adquirido a ela. A transferencia determinada pela lei não extinguiu os benefícios dos recorridos, mas os manteve. - Não há direito adquirido a não-aplicação imediata do regime legal relativo a contribuição a ser paga com relação aos benefícios. Recurso extraordinário que não se conhece. STF - RE 119256 - 1ªT, DJ 29/05/1992.


MANDADO DE SEGURANÇA. CONVENIOS ADMINISTRATIVOS FIRMADOS POR ENTIDADES PUBLICAS, DESTINADOS A INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE ESCOLA DE ENSINO TECNICO-INDUSTRIAL. DOAÇÃO DE TERRENO PELA PREFEITURA MUNICIPAL, PASSANDO A ESCOLA A INTEGRAR O PATRIMÔNIO DO ESTADO. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO A CARGO DO ESTADO DE ACEITAR A PARTICIPAÇÃO DA PREFEITURA MUNICIPAL NA MANUTENÇÃO DA ESCOLA EM CAUSA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS PARAGRAFOS 2 E 3 DO ART. 153, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. INADEQUADA ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO PARAGRAFO 3, DO ART. 13, DA LEI MAGNA. INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL, OU SEJA, A LEI ESTADUAL N. 3.734/57. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280. DEFICIENTE INVOCAÇÃO DE NEGATIVA DE VIGENCIA AO ART. 1.180 DO CÓDIGO CIVIL (SÚMULA 284). RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. STF - RE 99063 - 2ª T - DJ 16/06/1988.

8. Parcerias público-privadas

Reguladas pela lei 11.079/2004, a parceria público-privada consiste em uma das formas de descentralização da atividade estatal, com participação do setor privado na implantação, melhoria e gestão de infra-estrutura pública, principalmente nos setores de transporte e energia.

Trata-se de contrato administrativo de concessão especial, pois embora o particular execute o serviço em nome próprio, o risco do empreendimento é dividido com a Administração, pois haverá por parte desta contribuição financeira.9

Possui duas espécies: a patrocinada, em que o Poder Público contraprestaciona adicionalmente a tarifa paga pelo usuário, e a administrativa, na qual apenas a Administração remunera o parceiro. Esta última diferencia-se da concessão de uso de bem público, por não ser Administração Pública usuária direta ou indireta, como ocorre na concessão de uso. Nessa parceria, o governo especifica o serviço ou obra e um mesmo agente do setor privado desenha, financia, constrói, explora e disponibiliza o serviço para a utilidade pública. Encerrado o contrato de parceria ou no caso de extinção antecipada, a propriedade dos bens, móveis ou imóveis necessários à continuidade dos serviços objetos da parceria serão revertidos para a Administração Pública, independente de indenização.

As PPPs são direcionadas para valores superiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) e períodos superiores à 5 anos. É vedada sua contratação abaixo destes parâmetros e para objetivo único de fornecimento de mão-de-obra, instalação e fornecimento de equipamentos ou execução de obra pública, que continuam a ser regidas pela lei de licitações e contratos (8.666) e pela lei de concessões (8.987).

Suas cláusulas devem obedecer ao disposto na Lei 8.987/95 e na lei n. 11.079/2004. O contrato deve prever a resolução de disputas por arbitragem, nos termos da lei 9.307/96.

Deve ser constituída uma sociedade para exercer este fim específico10, sendo vedada a participação da Administração como acionista majoritária, podendo assumir a forma de SA aberta.

9 Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.§ 2o Concessão administrativa é o contrato § 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ouIII – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.10 Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art27p

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A modalidade licitatória adotada é a concorrência, mas em forma especial, pois admite um leilão em viva voz depois de abertas as propostas escritas, com limite de lances 20%, se previsto no edital. Os critérios de julgamento serão menor tarifa e menor contraprestação pelo Estado, isolados ou combinado com o de melhor técnica. Assim como pregão, na licitação das PPPs invertem-se as fases de habilitação e classificação das propostas. 11

As despesas com tais contratos não podem ser superiores a 1% da receita corrente líquida por exercício.12

Na esfera federal existe um órgão gestor que conta com a participação dos Ministérios do Planejamento, da Casa Civil e da Fazenda.

§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. § 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

11 Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes; II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:a) propostas escritas em envelopes lacrados; oub) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.§ 2o O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

12 Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:a) propostas escritas em envelopes lacrados; oub) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15v


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm#art15i



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Governo anuncia parceria público-privada para a produção de medicamentos - 01/04/2009 - 12h25 -

LORENNA RODRIGUES da Folha Online, em Brasília

O ministro José Gomes Temporão (Saúde) anunciou nesta quarta-feira nove PPPs (parcerias público-privadas) entre sete laboratórios oficiais e dez empresas privadas para a produção de 21 medicamentos que serão oferecidos pelo SUS (Sistema Único de Saúde).

Serão produzidos medicamentos para o tratamento da Aids, asma, tuberculose, hemofilia, colesterol e doenças psiquiátricas, além de anticoncepcionais de última geração e imunossupressores (para transplantados).

"O Brasil tem uma grande dependência de fármacos produzidos no exterior. Estudos mais recentes estimam que essa dependência está acima de 80%. O que estamos fazendo agora é uma inovação, o Ministério entra com o poder de compra e reduz a dependência nacional", afirmou Temporão.

Segundo o ministro, as parcerias representarão uma economia para o governo de R$ 160 milhões por ano. O Ministério da Saúde gasta por ano R$ 800 milhões na compra desses medicamentos e alguns medicamentos, como os para o tratamento da hemofilia, não são produzidos no Brasil.

Para Temporão, além de representar uma economia nas compras do ministério, o projeto fortalecerá a indústria farmacêutica nacional e criará empregos.

"A indústria farmacêutica foi destruída através de políticas equivocadas de abertura ao exterior. Hoje, o que estamos fazendo e criando empregos na China e Índia", criticou.

Em um mês, cada laboratório enviará ao ministério o detalhamento da produção, inclusive a necessidade de financiamento público, que poderá ser feito através do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Social). A expectativa é que a produção dos medicamentos comece a partir de 2010.

(http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u544008.shtml)

Autorização

Permissão Concessão PPP administrativa PPP patrocinada consórcio

Ato unilateralAto

unilateralContrato

administrativoContrato

administrativoContrato

administrativoContrato de gestão

Atividade autorizada de

interesse

Contrato de adesão

Contrato bilateral, oneroso,

Contrato de concessão especial

Contrato de concessão especial

Instrumento de descentralização

I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.§ 2o O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.Art. 28. A União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqüentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.§ 1o Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput deste artigo.§ 2o Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente.

http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u544008.shtml


públicoremunerado por tarifa.

Remuneração por tarifa

Remuneração pelo Estado

Remuneração pelo Estado e por tarifa

Sem contraprestação

Título Precário

Título precário,

Prazo determinado

Prazo superior a 5 anos

Prazo superior a 5 anos

Sem personalidade

jurídicaLicitação por

pregãoQualquer

modalidadeLicitação por concorrência

Licitação por concorrência

Licitação por concorrência

Sem licitação

Pessoa física ou jurídica

Pessoa jurídica ou consórcio de empresas

Valor superior a 20.000 reais;

sociedade constituída com fins específicos, de controle privado

Valor superior a 20.000 reais;

sociedade constituída com fins

específicos, de controle privado

Conjugado a um consórcio, pode

ser utilizado como meio de obter transferências voluntárias LC

101 (LRF).

9. Terceiro setor/ entes paraestatais/entes de cooperação

O Terceiro Setor, assim entendido como aquele composto por entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, e de finalidade pública, é uma zona que coexiste com o chamado Primeiro Setor – o Estado, e o Segundo Setor, o mercado.13 Trata-se, em suma, do desempenho de atividades de interesse público, embora por iniciativa privada. Daí porque, em muitos casos, as entidades integrantes de tal setor recebem subvenções e auxílios por parte do Estado, em decorrência de sua atividade de fomento.

A importância do Terceiro Setor para o desenvolvimento do País tem sido demonstrada a cada dia, vez que já se confirmou que o Estado não tem mais condições de arcar, sozinho, com o financiamento e execução de tais serviços.

Dentro desse contexto é possível localizar os entes paraestatais, as organizações sociais (OS) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)

Os entes paraestatais correspondem à pessoas jurídicas direito privado dispostas paralelamente ao Estado, para executar cometimentos de interesse deste, mas não privativos. São espécies desses entes de cooperaçãos os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI, SENAC) e as organizações sociais (lei n. 9.637/98).

Os serviços sociais autônomos foram instituídos para ministrar assistência ou ensino de certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos. São mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Possuem administração e patrimônio próprios, não integrando a administração pública, direta ou indireta. Não se subordinam hierarquicamente, mas estão vinculados ao ente estatal relacionado a sua atividade, para fins de controle e prestação de contas dos recursos públicos recebidos.

Quanto a sua formação aplicam-se as normas de direito privado, e quanto as relações trabalhistas, as da CLT. Somente serão tratados como funcionários públicos os empregados que cometerem delitos funcionais, com base na legislação penal. Os dirigentes podem ser legitimados passivos de mandado de segurança, ação popular e improbidade administrativa.

A Competência para causas envolvendo os entes do sistema “s” é da Justiça Estadual.

Formação: O Ministro da Industria cria o CEBRAE, que se torna Serviço social autônomo (SEBRAE),

13 No Brasil, assim como em outros países, observa-se o crescimento de um “terceiro setor”, coexistindo com os dois setores tradicionais: o primeiro setor, aquele no qual a origem e a destinação dos recursos são públicas, corresponde às ações do Estado e o segundo setor, correspondente ao capital privado, sendo a aplicação dos recursos revertida em benefício próprio. O terceiro setor constitui-se na esfera de atuação pública não-estatal, formado a partir de iniciativas privadas, voluntárias, sem fins lucrativos, no sentido do bem comum. Nesta definição, agregam-se, estatística e conceitualmente, um conjunto altamente diversificado de instituições, no qual incluem-se organizações não governamentais, fundações e institutos empresariais, associações comunitárias, entidades assistenciais e filantrópicas, assim como várias outras instituições sem fins lucrativos. http://www.bndes.gov.br/conhecimento/relato/tsetor.pdf


este no setor de importação cria outro SSA – o IPEX, o qual poderá contratar por contrato de gestão. Sob o manto da legalidade, desburocratiza a atividade inicialmente estatal e burla princípios. Assim como nas agências, atos da Administração que antes dependiam de lei, passam a ser autorizados por decreto ou contratos, que são mais rápidos e eficientes que o processo legislativo.

As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas pelo Executivo, sem fins lucrativo, para realizar atividades dirigidas ao ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente. Recebe benefícios públicos como dotações orçamentárias e isenções fiscais, mantendo com o Poder Público uma relação de parceria. Requisitos: ausência de fins lucrativos, fim social coletivo, órgãos colegiados com membros o Poder Público e da comunidade, publicidade de seus atos, submissão ao controle pelo Tribunal de Contas, celebração de contrato de gestão com o Poder Público, com fixação de metas e controle de resultados.

Tais entes valorizam o terceiro setor, as atividades e serviços de interesse público mas que não precisam ser prestadas exclusivamente pelo Estado. Sofrem maior controle que as entidades privadas concessionárias ou permissíonárias.

A qualificação com organização social é ato discricionário.

Atuam na saúde, no ensino, desenvolvimento tecnológico e cultural etc. Formam conselhos de administração (composto por governo [2] e sociedade civil [2]) e celebram contratos de gestão (diferentes dos celebrados pelas agências executivas, celebrados dentro do Poder Público), assemelhados a convênios, passando a receber subsídios por terem sido declaradas de interesse social.

Segundo o ilustre administrativista Hely Lopes Meireles, "o objetivo declarado pelos autores da reforma administrativa com a criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para elas de certas atividades exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata-se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam ser prestados pelos órgãos e entidades governamentais".

Disciplina jurídica: Lei n. 9.637/98.14

14 Art. 1o O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.Art. 2o São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria;f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.


OSCIP

Trata-se de pessoa jurídica de direito privado, qualificada como de utilidade pública e com certificado de fins filantrópicos. Possuem mais autonomia que as organizações sociais.

Podem ser qualificadas como OSCIP as organizações que realizam assistência social, atividades culturais, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico, educação e saúde gratuita, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do voluntariado, dentre outras. Dessa maneira, admitindo a existência de entidades de direito privado com objetivo público, foram excluídas da composição do terceiro setor, para efeitos legais, as instituições estatais, as organizações de mercado, as cooperativas, as organizações sindicais, as entidades representativas de profissão ou partido político, os fundos de previdência e de pensão e as instituições vinculadas a igrejas ou práticas devocionais, com exceção daquelas que visam apenas bem comum.

Realizam com o Estado Termo de Parceria, instrumento que estabelece cláusulas que definem objetivos, metas, resultados a serem atingidos, cronograma de execução,critérios de avaliação de desempenho, indicadores e previsão de receitas e despesas, das ações a serem realizadas. A idéia aqui é a de conferir maior transparência aos processos de negociação, facilitar o controle administrativo e a avaliação da utilização dos recursos públicos e proporcionar uma melhoria na qualidade dos serviços oferecidos, ao induzir as atividades de planejamento e gestão das organizações. Ao Estado caberá fiscalizar a utilização dos recursos públicos pelas mesmas, através da observação dos resultados das atividades desenvolvidas. É importante ressaltar ainda que a escolha de uma OSCIP por um órgão governamental para a celebração do Termo de Parceria poderá ser realizada por meio de concurso de projetos.

Apesar de vigente, o Termo de Parceria ainda não vem sendo muito utilizado, de modo que articulação entre Estado e terceiro setor ainda ocorre, majoritariamente, através dos dois sistemas convencionais: convênios e contratos. Os contratos são regidos pela Lei 8.666/93, também conhecida como lei das licitações, pela qual a celebração de contratos deve ocorrer mediante processo de concorrência. Já os convênios, forma dominante no relacionamento entre governos e organizações do terceiro setor, são regidos pela Instrução Normativa n°1, de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional.

Vale destacar ainda que a nova lei abre, pela primeira vez, a possibilidade de as entidades sem fins lucrativos remunerarem seus dirigentes. Pela Lei 9.790/99, a remuneração dos dirigentes de uma instituição poderá constar de seu estatuto, desde que compatível com os valores praticados no mercado de trabalho local. Uma observação importante é que aquelas instituições que possuem Declaração de Utilidade Pública e/ou de Certificado de Fins Filantrópicos, caso venham a pleitear a qualificação como OSCIP, não poderão remunerar seus dirigentes no período em que for permitido acumular as qualificações em questão.

A legislação vigente permite que qualquer estabelecimento privado de ensino ou qualquer associação de benefício mútuo atuando em área compatível com “conceituação elevada” possa estar constitucionalmente imune de impostos. A Lei 9.732, de dezembro de 1998, buscou alterar este quadro ao retirar a isenção patronal para a Previdência de parte das 6.324 entidades filantrópicas registradas no Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), com as seguintes condicionantes:

Santas Casas – aquelas que atendem a mais de 60% de seus pacientes pelo SUS continuariam com isenção total da contribuição patronal para a previdência.

Hospitais – para os que não têm fins lucrativos mas destinam até 60% dos leitos pelo SUS, a isenção seria proporcional ao número de atendimentos prestados através do SUS.

Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.

Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.


Colégios e Universidades – os que detêm certificado de filantropia continuariam isentos na proporção do número de bolsas de estudo concedidas gratuitamente na sua integralidade.

Disciplina jurídica:15 lei 9.790/99. Objetivos da lei:

I) qualificar as organizações do Terceiro Setor por meio de critérios simples e transparentes, criando uma nova qualificação, qual seja, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público/ OSCIP. Esta nova qualificação inclui as formas recentes de atuação das organizações da sociedade civil e exclui aquelas que não são de interesse público, que se voltam para um círculo restrito de sócios ou que estão (ou deveriam estar) abrigadas em outra legislação;

II) incentivar a parceria entre as OSCIPs e o Estado, por meio do Termo de Parceria, um novo instrumento jurídico criado para promover o fomento e a gestão das relações de parceria, permitindo a negociação de objetivos e metas e também o monitoramento e a avaliação dos resultados alcançados;

15 Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.§ 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.§ 2o A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei.Art. 2o Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3o desta Lei:I - as sociedades comerciais;II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais;IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios;VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;IX - as organizações sociais;X - as cooperativas;XI - as fundações públicas;XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas;XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:I - promoção da assistência social;II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;

III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;

IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;V - promoção da segurança alimentar e nutricional;VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;VII - promoção do voluntariado;VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais;XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre:I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência;II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório;III - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;


III) implementar mecanismos adequados de controle social e responsabilização das organizações

com o objetivo de garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas OSCIPs sejam, de fato, destinados a fins públicos.

Jurisprudência

STJ – Inf. 0260 – 1ª seção

ORGANIZAÇÃO SOCIAL. DESQUALIFICAÇÃO.

A inclusão de entidades no conceito de organização social, mediante qualificação, surgiu da necessidade de o Poder Público desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade em determinadas áreas de sua atuação, tal como o ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (Lei n. 9.637/1998). Através da realização dos contratos de gestão, forma de parceria com repasses de benefícios (dotações orçamentárias, isenções fiscais e outros), esse fim é alcançado, porém sem olvidar que aqueles instrumentos devem conter a forma do exercício da autonomia, as metas a serem cumpridas pelas entidades em prazos estabelecidos, bem como o controle do resultado, para o fim de verificar-se o cumprimento ou não das metas. Diante desses princípios, a Seção, ao prosseguir o julgamento, entendeu que, na hipótese, não houve qualquer violação do princípio do contraditório ou da ampla defesa, ou mesmo ilegalidade no processo administrativo que resultou na desqualificação da impetrante em razão das irregularidades financeiras e insuficiente resultado no cumprimento das metas, mostrando-se inviável, nesta sede, o reexame dos critérios utilizados para a aferição. MS 10.527-DF, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 14/9/2005.

STF- Inf 474 – Organizações sociais (transcrições)

[...]“Entende-se por ‘organizações sociais’ as entidades de direito privado que, por iniciativa do Poder Executivo, obtêm autorização legislativa para celebrar contrato de gestão com esse poder, e assim ter direito à dotação orçamentária. As organizações sociais terão autonomia financeira e administrativa, respeitadas as condições descritas em lei específica como, por exemplo, a forma de composição de seus conselhos de administração, prevenindo-se, deste modo, a privatização ou a feudalização dessas entidades. Elas receberão recursos orçamentários, podendo obter outros ingressos através da prestação de serviços, doações, legados, financiamentos, etc. As entidades que obtenham a qualidade de organizações sociais gozarão de maior autonomia administrativa, e, em compensação, seus dirigentes terão maior responsabilidade pelo seu destino. Por outro lado, busca-se através das organizações sociais uma maior participação social, na medida em que elas são objeto de um controle direto da sociedade através de seus conselhos de administração recrutado no nível da comunidade à qual a organização serve. Adicionalmente se busca uma maior parceria com a sociedade, que deverá financiar uma parte menor mas significativa dos custos dos serviços prestados. A transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional de Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização, de caráter ministerial.” As Organizações Sociais, portanto, traduzem um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade para a consecução de interesses públicos comuns, com ampla participação da comunidade. [...]

IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta;V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação;VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo:a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade;b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão;c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento;d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.Parágrafo único. É permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título.(Incluído pela Lei nº 10.539, de 2002)Art. 9o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.

http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/jurisprudencia.asp?tipo=num_pro&valor=MS%2010527


IX. Servidor público

Agente Público

Agente público é a pessoa física que titulariza a competência, que está incumbida, definitiva ou transitoriamente, do exercício de uma função estatal, de um círculo de poderes-deveres a serem expressos (Santi-Romano). O agente titulariza um cargo pertencente a determinado órgão e realiza funções.

Os agentes se classificam em políticos, administrativos honoríficos, delegados e credenciados, conforme leciona Hely Lopes Meirelles. Podem ser divididos também em agentes políticos, servidores e particulares em colaboração.

Os agentes políticos compõem os primeiros escalões do Governo, em suas três esferas, sendo investidos em seus cargos após procedimento eleitoral (para eles não se aplica súmula vinculante 13). Para Hely, os magistrados e membros do Ministério Público também são considerados agentes políticos, pois atuam com independência e soberania, sujeitando-se somente a limitação constitucional. Os critérios de responsabilidade civil também sofrem alterações, já que a especialidade e a responsabilidade da função ocupada exigem um tratamento diferenciado. Como regra, o regime jurídico aplicado é o da CLT.

Os agentes administrativos corresponderiam aos servidores públicos em sentido amplo, investidos após concurso público, vinculando-se a Administração por relação profissional. Podem ser estatutários, celetistas ou temporários. Os primeiros são titulares de cargos públicos atuam em autarquias e fundações, podem adquirir estabilidade, possuindo regime previdenciário próprio. Os celetistas ou empregados públicos são titulares de empregos públicos regulados pela CLT, igualmente submetidos a concurso público, mas não podem adquirir estabilidade. Por fim, os temporários são disciplinados por lei específica, com contrato por prazo determinado para atender a excepcional interesse público.

Os agentes honoríficos correspondem aos cidadãos convocados, designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, um serviço ao Estado, um múnus público, por sua capacidade profissional ou condição cívica, honorabilidade, como as funções de jurado e mesário. Não são servidores, não prestam concurso, não gerenciam o governo. Mas momentaneamente exercem função pública, sem caráter empregatício, mas sim cívico.

Os agentes delegados correspondem aos particulares que recebem a incumbência de realizar determinada atividade, obra ou serviço, em nome próprio, assumindo os riscos, mas conforme normas e fiscalização estatais. Correspondem à categoria à parte de colaboradores estatais. Os agentes delegados são representados pelos notários, tradutores, leiloeiros.

Dentro da organização da Administração, diversas foram as teorias que buscaram justificar a relação existente entre Estado e agente público, cumprindo neste momento abordar três, quais sejam, a teoria do mandato, a teoria da representação e a teoria do órgão.

a) teoria do mandato – entre o agente e o Estado haveria uma relação, um contrato de mandato, sendo o agente público, pessoa física, apenas mandatário. Esta tese foi superada diante da impossibilidade da pessoa jurídica realizar qualquer ato sem o agente;

b) teoria da representação – para esta tese o agente seria representante da pessoa jurídica, tal qual os pais são representantes de seus filhos considerados incapazes. Todavia, a pessoa jurídica responde por suas obrigações, diferentemente do representado, na análise pura do instituto, bem como não se admite que um incapaz outorgue poderes a outrem. O Estado é pessoa capaz, não sujeita ao instituto da representação;

c) teoria do órgão – ou teoria da imputação – por esta teoria, o agente tem sua atividade delimitada pela lei, não ocorre contrato ou representação. Para Gierke, as pessoas jurídicas expressam sua vontade por meio de seus órgãos, e estes por meio de seus agentes. O órgão é parte do corpo da entidade, e as manifestações deste são apenas manifestações da vontade da pessoa jurídica. A relação entre o ente e o órgão é de imputação, os atos de vontade de um e de outro se confundem.

Os órgãos públicos são centros de competência instituídos para realizar determinadas funções, por meio de seus agentes, com imputação da responsabilidade à entidade a que pertencem o órgão e o agente. O órgão em si, por não ter personalidade não celebra contrato, não responde pelos seus atos e de seus agentes. São unidades de ação.


Os órgãos, não obstante desprovidos de personalidade, possuem CNPJ, para que seja possível a fiscalização, para que se obtenha a trajetória da receita. Admite-se também que ele vá a juízo, em busca de prerrogativas funcionais, normalmente como sujeito ativo, assim como a massa falida, o espólio etc.

Organização do serviço público

As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal, entretanto como partes da Administração Pública devem observar três regras: a organização só pode ser realizada por lei, existem entes com competências exclusivas que devem ser respeitadas e o dever obediência às normas Constitucionais e federais nacionais.

Todo cargo, emprego ou função pública somente pode ser criado ou modificado por lei, por ato normativo do Poder Legislativo. Em consonância com a lei já referida, o Executivo poderá disciplinar a extinção, o provimento e o exercício do serviço público. Por meios desses atos normativos a Administração criará cargos, funções, classes, carreiras, direitos e deveres dos servidores.

Com a EC 19 os Governos devem ainda criar escolas de governo para fornecer aos seus respectivos servidores cursos de aperfeiçoamento, a fim de obter melhor eficiência e economia no serviço público.

Cargos e funções. Cargo público é um lugar com denominação própria, atribuições e responsabilidades específicas. Função é a atribuição ou conjunto de atribuições conferidas a uma categoria profissional ou a um indivíduo, remunerada por pro labore. Todavia, a função de confiança somente pode ser exercida por titular de cargo efetivo. Todo cargo tem função, mas a função nem sempre estará ligada a um cargo. Neste caso, serão provisórias, para atender a natureza do serviço, não gerando estabilidade. Os cargos distribuem-se em classes e carreiras. Apenas excepcionalmente serão criados na forma isolada.

Classe é o agrupamento de cargos de mesma profissão, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos. São degraus de uma carreira.

Carreira é o agrupamento de classes de mesma profissão ou atividade, escalonadas segundo a hierarquia o serviço. O conjunto de carreiras, classes e cargos isolados compõe um quadro. Os quadros são estanques, não se pula de um para o outro.

Cargo em comissão é aquele que só admite provimento em caráter provisório. São de livre nomeação e exoneração, destinando-se a atribuições de chefia, direção e assessoramento. Uma parcela deverá ser composta exclusivamente por funcionários de carreira.

O ingresso no cargo será concretizado com o provimento, que pode ser originário ou derivado. Com a atual CF a única forma de provimento originário é a nomeação. No provimento derivado já um vínculo provimento entre o investido no cargo e a Administração Pública.

Inconstitucionalidade da Ascensão e da Transferência: a ascensão servia provimento sem concurso público representado pela passagem de uma carreira para outra e foi julgado inconstitucional pelo STF. Já a transferência é a passagem de um cargo para o outro sem concurso público. Ambas são ofensa ao artigo 37, II, CF. Estavam previstas na lei 8.112, mas foram revogadas.

Nomeação: É ato unilateral da Administração Pública que opta no momento oportuno e conveniente e chama os aprovados em concurso para assumirem seus cargos dentro do prazo de valida do concurso e obedecida a ordem de classificação.

A Administração não tem obrigação de nomear os aprovados, que não tem direito a nomeação, sendo inconstitucional qualquer lei que imponha prazo para nomeação. Diz o STF que provimento de cargo um procedimento que só com ato de nomeação gera direito à posse, antes é mera expectativa de direito.

Promoção: Trata-se de ascensão dentro da carreira, com acréscimo de vencimentos e responsabilidade. É o provimento vertical (por merecimento ou antiguidade). Não se confunde com transposição, porque nesta o servido passar para o cargo de conteúdo diferente, o qual não tem mesma natureza.

Readaptação: definido no artigo 2416 Ocorre quando não é mais possível o desempenho do servidor na atividade do cargo por alguma limitação que tenha sofrido (física ou mental). Trata-se de um provimento

16 Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.


horizontal não podendo haver acréscimos de vencimentos e nem de responsabilidade e deve ser procedida de junta médica para tal fim. Se não houver vaga aberta o readaptado entrará em exercício como excedente até que tenha uma vaga.

Reversão: são duas hipóteses. A primeira refere-se ao aposentado que deixou de ser inválido por declaração de junta médica. Já a segunda hipótese refere-se ao interesse da Administração desde que atendido requisitos do artigo 25, II, no qual tratam-se de requisitos cumulativos.

A reversão tem que ocorrer para o mesmo cargo ou cargo resultante de transformação e não pode ocorrer se o aposentado tiver mais de 70 anos de idade. O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria (art. 25 § 2o ).

Aproveitamento: é o retorno de quem estava em disponibilidade. Este servidor é aquele que não trabalha e está a disposição do Estado, remunerado por tempo de serviço. A disponibilidade é exclusiva do servidor estatal.

A disponibilidade ocorre em duas situações:

1. Extinção do cargo ou declaração de não necessidade;

2. Reingresso do servidor ilegalmente desligado do seu cargo, quando não puder ser reconduzido o atual ocupante a cargo antigo ou aproveitá-lo;

Reintegração: ocorre quando o servidor é desligado ilegalmente do cargo, deve ser reintegrado com reparação de todos os prejuízos sofridos:

i) Recondução: Ocorre em duas hipóteses: inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo ou reintegração do anterior ocupante;

Por fim importante distinguir:

Cargo efetivo: é o cargo que garante ao nomeado estabilidade após três anos de efetivo exercício. É a aderência, é a integração ao serviço público após preenchida certas condições.17

Cargo vitalício: Gera a estabilidade pretendida. São três diferenças entre efetivo e vitalício:

a) A CF estabelece é quem estabelece quais cargos são vitalícios, não podendo a lei ampliar o rol;

b) A aquisição da vitaliciedade dá-se na primeira instância após 2 anos de efetivo exercício;

c) A perda do cargo se dá por sentença judicial transitada em julgado.

A vitaliciedade é uma exceção a regra da estabilidade, dando mais garantias ao titular. A vitaliciedade é para juízes, promotores e ministros do TCU. A vitaliciedade para juízes e promotores é adquiridas em dois anos, sendo etapa obrigatória a participação em curso oficial. Essa prerrogativa não garante aos titulares vitaliciedade até a morte, eis que estão sujeitos a aposentadoria compulsória.

Lei n. 8.112/90

Título II

Do Provimento, Vacância, Remoção, Redistribuição e Substituição

Capítulo I

Do Provimento

17 Art. 41.CF São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em

virtude de concurso público. (Redação da EC nº 19/98)


Art. 6o O provimento dos cargos públicos far-se-á mediante ato da autoridade competente de cada Poder.

Art. 7o A investidura em cargo público ocorrerá com a posse.

Art. 8o São formas de provimento de cargo público:

I - nomeação;

II - promoção;

V - readaptação;

VI - reversão;

VII - aproveitamento;

VIII - reintegração;

IX - recondução.

Seção II

Da Nomeação

Art. 9o A nomeação far-se-á:

I - em caráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira;

II - em comissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.

Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão ou de natureza especial poderá ser nomeado para ter exercício, interinamente, em outro cargo de confiança, sem prejuízo das atribuições do que atualmente ocupa, hipótese em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o período da interinidade.

Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade.

Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração Pública Federal e seus regulamentos.

Seção IV

Da Posse e do Exercício

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

§ 1o A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados da publicação do ato de provimento.

§ 2o Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas "a", "b", "d", "e" e "f", IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento.

§ 3o A posse poderá dar-se mediante procuração específica.

§ 4o Só haverá posse nos casos de provimento de cargo por nomeação.

§ 5o No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública.

§ 6o Será tornado sem efeito o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1o deste artigo.

Art. 14. A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.

Parágrafo único. Só poderá ser empossado aquele que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.

Art. 15. Exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança.


§ 1o É de quinze dias o prazo para o servidor empossado em cargo público entrar em exercício, contados da data da posse.

§ 2o O servidor será exonerado do cargo ou será tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança, se não entrar em exercício nos prazos previstos neste artigo, observado o disposto no art. 18.

§ 3o À autoridade competente do órgão ou entidade para onde for nomeado ou designado o servidor compete dar-lhe exercício.

§ 4o O início do exercício de função de confiança coincidirá com a data de publicação do ato de designação, salvo quando o servidor estiver em licença ou afastado por qualquer outro motivo legal, hipótese em que recairá no primeiro dia útil após o término do impedimento, que não poderá exceder a trinta dias da publicação.

Art. 16. O início, a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício serão registrados no assentamento individual do servidor.

Parágrafo único. Ao entrar em exercício, o servidor apresentará ao órgão competente os elementos necessários ao seu assentamento individual.

Art. 17. A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor.

Art. 18. O servidor que deva ter exercício em outro município em razão de ter sido removido, redistribuído, requisitado, cedido ou posto em exercício provisório terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo, contados da publicação do ato, para a retomada do efetivo desempenho das atribuições do cargo, incluído nesse prazo o tempo necessário para o deslocamento para a nova sede.

§ 1o Na hipótese de o servidor encontrar-se em licença ou afastado legalmente, o prazo a que se refere este artigo será contado a partir do término do impedimento.

§ 2o É facultado ao servidor declinar dos prazos estabelecidos no caput.

Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

§ 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração.

§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais.

Art. 20. Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores:

I - assiduidade;

II - disciplina;

III - capacidade de iniciativa;

IV - produtividade;

V- responsabilidade.

§ 1o 4 (quatro) meses antes de findo o período do estágio probatório, será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do servidor, realizada por comissão constituída para essa finalidade, de acordo com o que dispuser a lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apuração dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo.

§ 2o O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, observado o disposto no parágrafo único do art. 29.

§ 3o O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes.

§ 4o Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.


§ 5o O estágio probatório ficará suspenso durante as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 83, 84, § 1 o, 86 e 96, bem assim na hipótese de participação em curso de formação, e será retomado a partir do término do impedimento.

Seção V

Da Estabilidade

Art. 21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício. (prazo 3 anos - vide EMC nº 19)

Art. 22. O servidor estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada ampla defesa.

Seção VII

Da Readaptação

Art. 24. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

§ 1o Se julgado incapaz para o serviço público, o readaptando será aposentado.

§ 2o A readaptação será efetivada em cargo de atribuições afins, respeitada a habilitação exigida, nível de escolaridade e equivalência de vencimentos e, na hipótese de inexistência de cargo vago, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

Seção VIII

Da Reversão

Art. 25. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado:

I - por invalidez, quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou

II - no interesse da administração, desde que:

a) tenha solicitado a reversão;

b) a aposentadoria tenha sido voluntária;

c) estável quando na atividade;

d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação;

e) haja cargo vago.

§ 1o A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.

§ 2o O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.

§ 3o No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga.

§ 4o O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos da aposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente à aposentadoria.

§ 5o O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo.

Art. 27. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

Seção IX

Da Reintegração

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art6


Art. 28. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1o Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31.

§ 2o Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

Seção X

Da Recondução

Art. 29. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:

I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;

II - reintegração do anterior ocupante.

Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30.

Direitos e Deveres Dos Servidores Estatutários

Os direitos do servidor público estão consagrados, em grande parte na Constituição Federal nos artigos 37 e 41, entretanto não há impedimento para que outros direitos sejam outorgados pelas Constituições Estaduais ou mesmo nas leis ordinárias dos Estados e Municípios.

Dentre dos direitos incluem-se os concernentes as férias, licenças, vencimento ou remuneração e demais vantagens pecuniárias, assistência, direito de petição, disponibilidade e aposentadoria.

Com relação a retribuição pecuniária a EC 19/98 introduziu ao regime de remuneração ou vencimento, o de subsídio. Para estes, o estipêndio compõe-se de parcela única, vedado acréscimo de vantagens outras de qualquer espécie. Para servidores em regime de remuneração, continuam a existir as vantagens pecuniárias previstas em lei. O vencimento é a retribuição pecuniária pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em lei (art. 40, lei 8.112/90) e remuneração é o vencimento e mais as vantagens pecuniárias atribuídas em lei (art. 41). Provento é a retribuição pecuniária a que faz jus o apostando. Pensão é o beneficio pago aos dependentes do servidor falecido.

Já as vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidos a título definitivos ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço ou pelo desempenho de funções especiais ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço ou em razão de condições pessoais do servidor. As primeiras espécies são adicionais de vencimento e função(são pagos em decorrência da natureza especial da função ou do regime especial de trabalho) e as duas últimas são gratificações de serviço (retribuição paga em decorrência das condições anormais do serviço prestado) e pessoais (acréscimo em razão de situações individuais).

Destaca-se que os vencimentos do servidor público têm caráter alimentar e não podem ser objeto de penhora.

Há ainda muitos benefícios decorrentes da lei previdenciária.

Com relação aos deveres dos servidores públicos como requisitos para o bom desempenho de seus encargos e regular o funcionamento dos serviços públicos. A lei de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade das instituições. Exige-se neste caso o dolo do servidor.

Dever de Lealdade: também denominado o dever de fidelidade, exige que todo o servidor a maior dedicação ao serviço e integral respeito às leis e às instituições constitucionais. Deve o servidor atuar pelos fins e objetivos legítimos da Administração, senão incorrerá em infidelidade funcional, que enseja a mais grave penalidade que é a demissão.


Dever de Obediência: impõe ao servidor o acatamento das ordens legais de seus superiores e sua fiel execução. Tal dever resulta da subordinação hierárquica e assenta no princípio disciplinar que informa toda organização administrativa. Cabe ao servidor cumprir ordens manifestamente legais emanadas de autoridade competente, de forma adequada e objetivos lícitos. Se a ordem for manifestamente ilegal, assim como o descumprimento de ordem legal acarretam ao servidor responsável a responsabilidade disciplinar e criminal.

Dever de conduta ética: decorre da moralidade administrativa e impõe ao servidor público a obrigação de jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. O dever de honestidade está incluído na conduta ética.

Outros deveres: estão especificados nos estatutos, procurando adequar a conduta do servidor ao serviço que lhe é cometido. Muitas vezes o dever não resulta diretamente das normas estatutárias, mas de outras hierarquicamente superiores, que exigem dos servidores em geral determinada conduta. A lei de improbidade administrativa ao tratar dos atos que atentam contra os princípios da administração pública, diz constituir qualquer ato dessa natureza a ação ou omissão que viole os deveres de honestidade e lealdade as instituições.

Dentre as restrições que a função pública impõe aos seus exercentes destacam-se a de se sujeitarem aos impedimentos estabelecidos para o desempenho do cargo. Os impedimentos ou incompatibilidade para o desempenho de função tratam-se de restrições admissíveis ao direito dos servidores estatais porque é licito estabelecer condições para a realização de sue serviços.

Penalidades

Sempre que o servidor faltar com um dos seus deveres e obrigações, ou praticar alguma conduta proibida estará sujeito estará sujeito a uma das penalidades previstas no próprio estatuto, sempre resguardado o processo administrativo disciplinar.

A pena disciplinar é a sanção aplicada pela autoridade competente ao servidor faltante após o devido processo administrativo, que consiste em advertir, suspender, demitir ou cassar sua aposentadoria ou disponibilidade ou ainda destituir de cargo em comissão ou função comissionada.

As penalidades previstas são: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada.

Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (artigo 128). Para assegurar a ampla defesa sempre será mencionado o fundamento legal e a causa da sanção.

Advertência. As faltas leves são punidas com advertência. Será aplicado aos casos artigo 11, incisos I a VIII e XIX e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave (art. 129).

A advertência é anotada nos assentamentos do servidor e será consultado para analise de reincidência, sendo que a suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência. Destaca-se que penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar (art. 131).

A ação disciplinar de advertência, a partir do conhecimento do fato prescreverá em 180 dias.

Suspensão e Multa. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias (art. 130).

Cabe suspensão nas hipóteses do artigo 117, XVII e XVIII.

Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação (art. 130, § 1o ).


Destaca-se que em caso de conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.

A penalidade de suspensão também será registrada nos assentamentos do servidor, sendo que após cinco anos, se não houver a prática de nova infração, será cancelada.

A prescrição da ação disciplinar dar-se-á quanto a suspensão em dois anos, contados da data em que o fato tornou-se conhecido.

Demissão. A demissão será aplicada nos seguintes casos (Art. 132):

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

O abandono de cargo ocorre quando o servidor se ausentar do serviço por mais de 30 dias consecutivos (art. 138). A inassiduidade habitual é a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses (art. 139). Ímprobo é o servidor desonesto, sendo que a lei de improbidade administrativa prevê inclusive a possibilidade de ser o servidor expurgado dos quadros públicos. A incontinência pública ou a conduta escandalosa na repartição podem ser observados nos artigos 232 e 242, CP. A lesão aos cofres públicos refere-se a qualquer forma de prejudicar o erário no exercício da função publico.

Cassação da Aposentadoria. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão (art. 134). Verifica-se que a aposentadoria e a disponibilidade não tem o condão de isentar o servidor das faltas cometidas durante a atividade. Então, após a devida apuração perderá sua aposentadoria ou disponibilidade, além de outras punições.

Destituição de ocupante de cargo exclusivamente em comissão. Quem tem cargo em comissão não poderá ser suspenso, será destituído do cargo. A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão (art. 135).

Destaca-se que pelo artigo 35 a exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:

I - a juízo da autoridade competente;

II - a pedido do próprio servidor.

Caso seja constatada a hipótese de que trata o artigo 135, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 será convertida em destituição de cargo em comissão.

Assim, destituição é para quem é ocupante de cargo exclusivo em comissão, enquanto a demissão é a perda do cargo efetivo.


Capítulo II

Da Vacância

Art. 33. A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - promoção;

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento.

Art. 34. A exoneração de cargo efetivo dar-se-á a pedido do servidor, ou de ofício.

Parágrafo único. A exoneração de ofício dar-se-á:

I - quando não satisfeitas as condições do estágio probatório;

II - quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido.

Art. 35. A exoneração de cargo em comissão e a dispensa de função de confiança dar-se-á:

I - a juízo da autoridade competente;

II - a pedido do próprio servidor.

Capítulo V

Das Penalidades

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência;

II - suspensão;

III - demissão;

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.

Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

§ 1o Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.

§ 2o Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço.


Art. 131. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar.

Parágrafo único. O cancelamento da penalidade não surtirá efeitos retroativos.

Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;

IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;

XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1o A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2o A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3o Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4o No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3o do art. 167. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9527.htm#art133















§ 7o O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 8o O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão.

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência.

§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Processo administrativo disciplinar

O processo administrativo disciplinar é obrigatório, de acordo com o artigo 41 da CF para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o servidor estável. A lei nº 8.112/90 exige a realização desse processo para a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão (art. 146).

O processo é realizado por comissões disciplinares (comissões processantes), sistema que tem vantagem de assegurar maior imparcialidade na instrução do processo, pois é trata-se de órgão estranho ao relacionamento entre funcionário e superior hierárquico. O entendimento que prevalece é que os integrantes da comissão devem ser funcionários estáveis e não interinos ou exoneráveis.

O Sistema de repressão disciplinar adotado no Brasil é o Misto ou de Jurisdição Moderada, onde é mantido a discricionariedade na apuração de fatos e escolha da pena aplicável. Determinados órgãos, com função geralmente opinativa, intervém sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico.

1. Instauração

O processo tem início com despacho de autoridade competente, determinando a instauração, assim que tiver ciência de alguma irregularidade. Age de ofício, com fundamento na oficialidade. Determinada a instauração, o processo já é autuado e este é encaminhado a comissão processante, que o instaura por meio de portaria. Ocorre a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide (fatos e dispositivos legais infringidos) de forma a assegurar o contraditória e a ampla defesa plena do apontado.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância, que de toda forma estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar.

Caso o ato caracterize-se como um ilícito penal deve a comissão comunicar às autoridades policiais.

2. Instrução

Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. A Autoridade Administrativa tem nesta fase do processo a oportunidade de produzir as provas,




podendo realizar todas as diligencias necessárias a essa finalidade. O princípio do contraditório exige que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, com ou sem defensor, conhecendo e respondendo todas as provas contra ele apresentadas.

Concluída a instrução, deve ser garantida vista do processo e notificado o indiciado para a apresentação da defesa. Embora denominada defesa, trata-se de uma fase na qual deve apresentar suas razões escritas, com defensor ou sem, assegurando o cumprimento da na nossa Constituição que determina como princípio que deve reger todos os processos, quer em área federal, quer em área administrativa (CF/88, art. 5º, LV), sendo que o devido processo legal também deve ser seguido, sob pena de anulação do ato.

A citação do indiciado deve ser feita antes de iniciada a instrução e acompanhada de cópia da portaria para permitir-lhe o pleno conhecimento da denúncia. É também permitido a ele assistir a inquirição de testemunhas e reperguntar as mesmas. Terminada a instrução será dada vista dos autos ao indiciado e aberto prazo para a defesa.

Terminada a defesa a comissão apresenta o seu relatório, no qual deve concluir pela absolvição ou aplicação de determinada penalidade, indicando as provas em que baseia a sua conclusão. Trata-se de peça opinativa não obrigando a autoridade julgadora.É a apreciação célere e sucinta do que ocorreu no processo, não carrega efeito vinculativo para a Administração Pública, que pode não seguir as conclusões da comissão processante, desde que informe os motivos que levaram a tomar decisão divergente;

3. Julgamento

Com a decisão da Autoridade Administrativa acerca do objeto da lide em questão. Sobredita fase é vinculativa devendo se basear em elementos probatórios existentes, necessariamente, no processo administrativo disciplinar (acusação ou defesa e provas). A Autoridade julgadora deverá fazer a análise completa do processo para verificar inclusive a sua legalidade, podendo declarar a sua nulidade, determinar o saneamento do processo ou a realização de novas diligências.

4. A recorribilidade no processo administrativo disciplinar

A recorribilidade no Processo Disciplinar está garantida quanto à órbita administrativa federal no artigo 177 e seguintes do Regime Jurídico Único; quanto à esfera do judiciário ele sempre poderá ser revisto caso for ilegal. É que a decisão administrativa, por o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado como "coisa julgada material" no ordenamento jurídico pátrio.

O que não pode o Judiciário é alterar a punição aplicada pela Administração Pública para uma mais gravosa ou mais leve, pois ao Judiciário só cabe analisar da legalidade ou não do ato, senão aviria invasão, não permitida, na discricionariedade administrativa. Cabe inclusive pedido de reconsideração.

5. A prescrição aplicada às infrações funcionais

Em relação às infrações funcionais, o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União (Lei 8.112/90) determina o prazo de prescrição da ação disciplinar em seu artigo 142:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

Destaca-se que tais prazos começam a contar na data em que o fato tornou-se conhecido. Segundo o STJ inicia-se da data em que qualquer autoridade tomar conhecimento inequívoco do fato imputado ao servidor, não necessariamente a autoridade competente para a instauração do processo disciplinar.

A prescrição será interrompida pela abertura da sindicância ou instauração do processo disciplinar até a decisão final pela autoridade competente. Interrompida a prescrição, esta começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

6. Processo Sumário

Para Maria Sylvia di Pietro o procedimento sumário ocorre nas seguintes hipóteses:


A) Sindicância: Pela lei 8.112/90 haverá sindicância para apuração de irregularidade (art. 143), sendo que dela poderá resultar (art. 145): arquivamento do processo; aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias e instauração de processo disciplinar.

B) Verdade sabida: é o conhecimento direto da infração pela autoridade competente para a aplicar a punição. Em que pesem as opiniões contrárias, este dispositivo presente em alguns estatutos de regime estaduais (o paulista, p.ex.) não mais prevalece em razão do artigo 5, LX, da Carta Magna que impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas.

Já Leonardo Cadenas Prado afirma que o procedimento sumário nada mais é que o próprio PAD desenvolvido em fases mais ágeis, em casos em que a materialidade da infração faz-se com facilidade, em face das provas já arrecadadas. O Estatuto prevê essa modalidade expressamente nos casos de acumulação ilegal de cargos empregos ou funções públicas (art. 133) e abandono de cargo ou inassiduidade habitual (art. 140).

O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá 30 dias, contatos do ato que constituir a comissão.

X. Improbidade Administrativa

O estado possui poderes, como o poder de polícia, e deveres, dentre os quais passa-se a estudar o dever de probidade. Os ilícitos cometidos pela inobservância desse estão previstos no art. 37 da Constituição e regulamentados pela Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – LIA.

Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Conceito: improbidade vem do latim “improbitate”, que significa desonestidade, desonradez, corrupção. Doutrinariamente o conceito é controvertido, cabendo adotar o escolhido pela LIA: imoralidade qualificada pela Lei, que importa em prejuízo do erário, ensejando processo judicial, a ser promovido pela pessoa lesada ou pelo Ministério Público, resultando em sanções administrativas, civis e penais. O termo correto seria patrimônio público, que é mais abrangente que erário, este refere-se a valores em dinheiro, enquanto aquele aos bens em geral. Cumpre, também, distinguir imoralidade de improbidade. Para muitos autores tratam-se de termos sinônimos, o que é possível, desde que sejam lidos como princípios, os quais traduzem o oposto a um dever de honestidade. Todavia, a Constituição os tratou como se diferentes fossem, e são sancionados como tal. Considerados como infrações, a improbidade é mais ampla que a imoralidade, esta é um dos princípios a serem desrespeitados quando há improbidade.

Para a maioria da doutrina trata-se de ilícito civil, e após recente decisão do STF não restam mais dúvidas, ressaltando contudo que a regra é a incomunicabilidade de instâncias (civil, administrativa e criminal), exceto os casos de absolvição por inexistência de fato ou negativa de autoria – art. 37, §4º, CF.

Podem ser sujeito passivo imediato do ato de improbidade: a Administração direta e indireta, de qualquer um dos poderes ou entes da Federação, paraestatais, empresas privadas que o Estado tenha investido mais de 50% (ressarcimento total) e com menos, em incentivos e benefícios (ressarcimento proporcional). É sujeito passivo mediato o Estado. São semelhantes aos da ação popular, mas os objetivos das demandas são diversos, nesta busca-se a nulidade, naquela o rol é mais amplo. Além de pretender reparar os cofres públicos pelo Administrador improbo, pretende, ainda, a imposição ao agente de sanções de natureza política, administrativa. Só podem ajuizar a ação o Ministério Público e o ente político - Recl 2138.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da


receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

È sujeito ativo desses crimes o agente público, servidor ou não.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

- ato de improbidade próprio – se praticado por servidor/agente público

- Ato de improbidade impróprio – se praticado por particular

- agente político, para o STF não responde por improbidade, pois responde por crime de responsabilidade. Não, para posição doutrinária majoritária e nova composição do Supremo, a qual entende que responde por ambos. Reclamação 2138 – agente político responde por improbidade? Esta 6 votos para o não, mas valendo só para o caso em análise. Mas há 4 novos ministros, com possibilidade de votar e mudar o rumo da votação. A priori não poderiam votar, pois seus antecessores já o fizeram, mas isso esta mudando.

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito (não é obrigatório) representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;


XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa (todos ao atos ímprobos devem ter comprovada ao menos a má-fé), que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente (rol exemplificativo):

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do art. 9° (enriquecimento ilícito), perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos


fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10 (dano ao erário), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11(violação de princípios), ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. As penas são alternativas. Uma ato que se enquadre nas três terá as penas do mais grave – enriquecimento ilícito.


Ilícitos de improbidade

Enriquecimento ilícito Dano ao erário Violação de princípios

Ø perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

Ø perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

Ø

Ø ressarcimento integral do dano, quando houver

Ø ressarcimento integral do dano

Ø ressarcimento integral do dano

Ø proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos

Ø proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos

Ø proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Ø suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos

Ø suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos

Ø suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos

Ø pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial

Ø pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do acréscimo patrimonial

Ø pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente

Ø perda da função pública Ø perda da função pública Ø se houver, perda da função pública

Art. 13. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente.

§ 2º A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função.

§ 3º Será punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa.

Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.


Procedimento

Art. 17. A ação principal (ação de improbidade ou ação civil pública por ato de improbidade), que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

§ 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

§ 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3 o do art. 6 o da Lei n o 4.717, de 29 de junho de 1965 . (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996) – a pessoa jurídica lesada pode atuar como litisconsorte, a critério de seu dirigente.

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

É a única ação cível que contém defesa prévia, anterior ao recebimento da inicial. O réu não é citado, mas, notificado (§ 6º, art. 17). Deste cite-se caberá agravo de instrumento.

São permitidas as seguintes medidas cautelares: seqüestro (art. 16), indisponibilidade (art. 7), afastamento do agente público sem prejuízo de sua remuneração e a exibição de documentos (quebra de sigilo).

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Art. 22. Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

Da Prescrição

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Aspectos diversos:

** Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00): esta faz remição a LIA, no tocante as sanções cabíveis.

** Lei dos Crimes de Responsabilidade (Lei 1079/50) – ambas tutelas a moralidade, mas esta possui rito próprio e é dirigida aos agentes políticos, enquanto aquela segue o rito ordinário e dirige-se a agentes públicos e particulares.


** os bens ressarcidos retornam a lesada.

A prerrogativa de foro, para o STF (ADINs 2797 e 2860) só se aplica no exercício da função e nas ações penais. As ações civis seguem a Justiça ordinária de primeira instância.

ADI 2797 – Conamp - Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação, nos termos do voto do relator, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628 (estendia a prerrogativa para após término da função), de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e a Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plenário, 15.09.2005.

ADI 2860 – AMB - Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente a ação, nos termos do voto do relator, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e a Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie (Vice-Presidente). Plenário, 15.09.2005.

XI. Bens públicos

A importância em se estudar os bens públicos ou bens de propriedade do Estado surge com o desenvolvimento da idéia de Estado pessoa jurídica e sua substituição ao príncipe. O Code apenas declarava que rios, estradas etc, não poderiam constituir propriedade privada, separando bem público e bem privado.

No Direito brasileiro, a primeira classificação veio com o CC/1916, permanecendo a mesma nos dias atuais. Divide-se me bens de uso comum do povo (mares, rios, estradas, praças), bens de uso especial (imóveis destinados ao uso de estabelecimentos federais, estaduais ou municipais) e dominicais (sem destinação publica). Apenas os dois primeiros possuem destinação pública, dando origem a uma segunda classificação bens de domínio público do Estado e bens de domínio particular do Estado (dominicais). Nem todos os autores fazem essa segunda distinção, que é relevante, uma vez que cada qual possui um regime jurídico especifico.

Os bens de domínio público do Estado, ou seja, os bens de uso comum e de usos especial, possuem um único regime jurídico, o de Direito Público, tendo em vista a afetação pública inerente a natureza ou dada por lei. A Administração pode usar, gozar, dispor e reivindicar tais bens, todavia, há restrições e prerrogativas que, em regra, não são impostas ao particular. São inalienáveis até que sofram o processo de desafetação, o que somente pode ocorrer com bens de uso especial. Não há desafetação pelo não-uso, somente por atuação direta ou por fato da natureza (tácita), desocupação de imóvel antes utilizado para escola.

Os bens de domínio privado ou dominicais são bens do patrimônio disponível do Estado, tendo em vista que não estão afetados por finalidade pública, logo podem ser alienados, doados, cedidos etc. são bens que pertencem ao Estado em sua qualidade de proprietário. Possuem função financeira e regem-se pelas normas do Direito Privado. Quanto a isso, seriam aplicáveis as normas do Código Civil, porém a Constituição Federal estipulou um processo especial de execução contra a Fazenda Pública, não podendo a penhora recair sobre nenhum bem público, inclusive os dominicais, assim como a legislação sobre usucapião não aceita a aquisição se a propriedade for pública.

Os bens públicos, inclusive os dominicais, também não são objeto de direitos reais de garantia, não podem ser alienados sem aprovação do Congresso se possuírem mais de 2.500 ha ( exceto para reforma agrária) ou for terra tradicionalmente ocupada pelos silvícolas. Terras da faixa de fronteira – 150 KM da largura – tem seu uso limitado e regulado pelo Conselho de Defesa Nacional.

A legislação federal exige para alienação dos bens dominicais prévia avaliação, licitação e autorização legislativa. Em caso de legitimação da posse e Retrocessão a licitação é incompatível. Sendo o negócio celebrado entre entes da Administração, se vinculados a interesse público ou social tal procedimento também poderá ser afastado.


A legitimação de posse (uso para cultivo e moradia) é precedida de um processo de discriminação de terras devolutas, o qual separa as terras públicas das particulares. Os posseiros, concluído o processo adquirem o legítimo domínio.

Os bens de uso comum são abertos a todos, em geral, gratuitos, mas sujeitos ao poder de polícia. Os bens de uso privativo ou especial são outorgados a pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para finalidade específica. Essa delegação pode se dar por concessão, autorização ou permissão. São a título precário e revogáveis, se sem prazo determinado independem de indenização.

A autorização de uso é ato administrativo unilateral, precário e discricionário, por meio do qual a Administração concede o uso de bem público à particular. Pode ser gratuito ou oneroso, em geral, possui caráter transitório, dispensa licitação ou autorização legislativa, cria apenas a faculdade de exercício do direito de uso. Pode ou não ter prazo. Tendo, gera direito a indenização.

Permissão de uso é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, recaindo sobre quaisquer tipos de bens públicos. O permissionado está obrigado a utilizar o bem para o fim recebido, sob pena de perder a permissão. Em regra não exige licitação (há na forma contratual).

Concessão é contrato administrativo, no qual a Administração, após licitação, faculta ao particular a utilização privativa de bem público.

O bem público ainda pode ser locado, assemelhando-se a permissão de uso – Dec. 810/93, aforado (enfiteuse, extinta pelo novo CC), cedido ...

Terras devolutas - integram a categoria dos bens dominicais, sem destinação pública, disponíveis, não sofrem usucapião.

Minas, jazidas, potenciais energético pertencem à União, os resultados são do concessionário, mas após a autorização pela UF.

XI. Intervenção do Estado na propriedade

A propriedade privada é um dos pilares do Estado social-liberal, como é o caso do Brasil. Mas este direito está condicionado ao bem-estar social. Assim como na ordem econômica, a intervenção não é regra, mas pode ser legítima se houver interesse público ou social e forem obedecidos os critérios previstos na CF e leis especiais.

Entende-se como intervenção do Estado na propriedade todo o ato do Poder Publico que compulsoriamente restringir ou retirar direitos dominiais privados ou sujeitar o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público. a competência legislativa autorizadora (norma geral) é federal, mas todos os entes da federação possuem capacidade administrativa/material.

a) Desapropriação

“É o procedimento pelo qual o Poder Público adquire compulsoriamente a propriedade alheia, mediante pagamento de indenização”. Como procedimento é conjunto ordenado de atos jurídicos. Não é administrativo, somente. Por vezes se consumará na esfera judicial. Sua finalidade é a aquisição compulsória, pelo poder de império, independendo da vontade do particular. É forma de expropriação de bens (esta, gênero, que pode ocorrer também independentemente de indenização, como pena de perdimento de bens no caso de terras utilizadas para plantio de psicotrópicos - confisco).

Na desapropriação o Poder Público retira a propriedade do particular, mediante prévia indenização, em razão de interesse público, necessidade pública ou interesse social. É um moderno e eficaz meio de remover obstáculos a realização de obras, proteger o meio ambiente ou realizar a justiça social. É um meio de garantir a propriedade individual e sua função social ao mesmo tempo.

Características: modalidade originária de aquisição propriedade de bem imóvel e procedimento administrativo. É forma originária, pois não provém de título anterior, o bem está liberado de quaisquer ônus anteriores, ficando eventuais credores sub-rogados no preço. E é procedimento administrativo, pois se desenrola em uma seqüência ordenada de atos, marcados em duas fases: uma declaratória e outra expropriatória.


A fase declaratória individualiza o bem e dá o fundamento da expropriação: utilidade pública, interesse público ou interesse social. A ausência desta fase implica desapropriação de fatos, ou indireta, ou esbulho. É ilegal e gera direito a indenização ao proprietário da forma mais completa possível. Não se confunde com a ação judicial promovida quando há a declaração, mas o particular se recusa a aceita-la. O prazo para indenização por desapropriação indireta é de 20 anos, com juros compensatórios de 12% para a jurisprudência.

Esta declaração gera os seguintes efeitos:

Submete o bem à força expropriatória do Estado;

Fixa o estado/situação do bem;

Confere ao Poder Público o direito de penetrar no bem para verificar;

Inicia o prazo decadencial da declaração (5 anos, ou 2, se por interesse social).

Todavia a declaração não é suficiente para transferir a propriedade, apenas incide sobre o proprietário. Eventuais abusos podem ser impugnados judicialmente. E as condições do bem auxiliarão na no calculo da verba indenizatória..

A segunda fase, expropriatória, compreende os atos efetivos da desapropriação, que serão de competência do órgão que realizou a declaração. Será administrativa quando houver acordo quanto a indenização e o proprietário for assim reconhecido pelo Poder Público. Havendo discordância sobre valores ou sendo o proprietário incerto o procedimento deverá ser judicial. O processo judicial de desapropriação discutirá tão-somente preço e vícios processuais, não se discutirá o motivo (houve ou não utilidade/ necessidade pública), nem nulidades do ato declaratório, que serão argüidas em processo próprio – Declaratória de Nulidade ou Mandado de Segurança.

Sendo a desapropriação por interesse social para reforma agrária, apenas o motivo não pode ser discutido na ação. Neste caso, o proprietário poderá requerer a desapropriação integral da propriedade, se a área restante for de tamanho inferior ao de uma pequena propriedade rural ou tenha prejudicada a atividade econômica.

A desapropriação apenas se completa após a indenização, a qual deve ser prévia, tornando a sentença titulo hábil a transcrição no Registro de Imóveis. É um direito de natureza pública, assegurado na Constituição. A ausência de indenização configura confisco e somente é autorizada em um caso: cultura ou plantação de plantas ilegais ou psicotrópicas – lei 8.257/91 e art. 234, CF.

A indenização considerará benfeitorias anteriores ao ato declaratório e as posteriores consideradas úteis ou necessárias, além do lucro cessante e o dano emergente, juros compensatórios e moratórios, honorários advocatícios, custas e despesas judiciais, correção monetária, despesas de desmonte e transporte . O STJ autoriza a cumulação de juros (súmula 12), embora tal posicionamento infrinja o limite legal de 12% ao ano.

Todos os bens – móveis, imóveis, subsolo e espaço aéreo – podem ser expropriados. No caso de bens públicos, o ente de maior abrangência desapropria bens dos de menor alcance, de modo que bens federais são inapropriáveis pelos outros entes federados. Nesses casos, a autorização legislativa é essencial. Ressalte-se que não se trata de violação a autonomia, mas sim uma manifestação da soberania, tendo em vista que os interesses da União são maiores, pois pertencem a toda a nação, e prevalecem sobre os interesses regionais.

Lembre-se: direitos personalíssimos não são expropriáveis e a pequena propriedade rural ou a propriedade produtiva não podem ser desapropriadas para reforma agrária.

É permitida a imissão provisória na posse, liminarmente, no início da lide, se houver urgência e o valor for depositado. A imissão deve ser requerida em 120 dias da declaração de urgência.

Ações, quotas e direitos também, ressalvados os casos em que seja necessária a autorização do Presidente da República quando o funcionamento da empresa dependa de anuência do governo. Bens de autarquias, fundações públicas, estatais e delegatários são desapropriáveis independentemente de autorização legislativa. Porém,bens utilizados na prestação de serviço público dependem da autorização da instituição que os instituiu e delegou, para preservar a continuidade do serviço.

A posse por ter valor econômico também pode ser expropriada. Reconhece-se que não se confunde com a propriedade, mas é igualmente indenizável.


Áreas de jazidas com autorização, concessão ou licenciamento não podem ser desapropriadas pelas entidades menores sem prévia e expressa concordância da UF. Assim como jazidas de petróleo e minério, pois dentro da esfera de competência da UF. Os bens públicos podem ser desapropriados por entidades estatais superiores se houver autorização legislativa

O destinatário poderá ser o próprio poder público expropriante, como um particular, desde que o decreto expropriatório assim defina.

Necessidade pública Utilidade pública Interesse social

Configura-se quando há problema inadiável e preemente cuja solução depende da incorporação do bem.

Refere-se a utilização da propriedade, deve ser conveniente e vantajosa ao interesse coletivo

Beneficia as camadas mais pobres da população; promove a justa distribuição da propriedade ou condicionar seu uso ao bem-estar social.

Indenização Prévia e em dinheiro Prévia e em dinheiroPrevia e em títulos da dívida pública

= valor do bem, dano emergente, lucro cessante, correção monetária, juros moratórios, compensatórios etc. Antes da posse no bem e em moeda corrente

= valor do bem, dano emergente, lucro cessante, correção monetária, juros moratórios, compensatórios etc. Antes da posse no bem e em moeda corrente

= valor do bem, dano emergente, lucro cessante, correção monetária, juros moratórios, compensatórios etc. Não inclui lucro cessante.

Sujeito ativoUF, Estados, DF, Municípios e Territórios

UF, Estados, DF, Municípios e Territórios

Art. 5, XXIV – UF, Estado, Municípios

Art. 182 – Município (aguarda regulam.)

Art. 184 – p/ ref. agrária – UF (INCRA)

Sujeito passivo Qualquer pessoa Qualquer pessoa Qualquer pessoaPrazo do decreto expropriatório

5 anos 5 anos 2 anos

Rito Especial/ordinário Especial/ordinário Sumário.Competência Justiça estadual ou federal Justiça estadual ou federal Justiça estadual ou federal

Citação CPC CPC CPCDefesa preço preço preço

Juros compensatórios (antes de 1997 e após 2001)

12%12% 12%

Juros moratórios 6% 6% 6%

Imissão na posseCom depósito, antes da citação

Com depósito, antes da citação

Sem depósito

Disposições constitucionais:

Art. 5º, XXIV desapropriação ordinária – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Art. 182, § 4º, III – desapropriação extraordinária:

§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:


III – desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

Art. 184 – desapropriação extraordinária por interesse social para fins de reforma agrária

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

§ 1º As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro.

§ 2º O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação.

§ 3º Cabe à lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação.

§ 4º O orçamento fixará anualmente o volume total de títulos da dívida agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício.

§ 5º São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária.

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I – a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II – a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Art. 189. Os beneficiários da distribuição de imóveis rurais pela reforma agrária receberão títulos de domínio ou de concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de dez anos.

Parágrafo único. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil, nos termos e condições previstos em lei.

Ø Desapropriação por zona é procedimento motivado pela utilidade pública, destina-se a obter área contígua a realização de obra ou que se valorizará extraordinariamente com a realização do serviço (para revenda). O efeito para o Poder Público é o mesmo das contribuições por melhoria. Alguns entendem como inconstitucional, pois possui caráter especulativo. O STF tem aceitado, justificando que o lucro reverterá em benefício do interesse público.

Ø Desapropriação indireta opera-se sem o procedimento legal, estando equiparada ao esbulho, podendo ser obstada por ação possessória. Todavia, se inerte o proprietário e a Administração der destinação pública, convalida-se a expropriação, cabendo ao proprietário pleitear somente a indenização. Se o proprietária nada fizer, O Poder Público deve propor Usucapião para regularizar a propriedade. Somente será lícita se for dada destinação a área. O prazo prescricional é o mesmo da usucapião extraordinária.

Ø Desapropriação de glebas por cultivo de psicotrópicos – art. 243, CF = confisco autorizado.

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos


alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias.

Ø Retrocessão é o direito que o expropriado possui de reivindicar o bem que não teve a destinação para o qual fora desapropriado (tredestinação) – Prazo: 5 anos. Três correntes discutem sus natureza:

Retrocessão como direito pessoal de indenização – perdas e danos, não subsistindo mais, no direito brasileiro, como direito real.

Retrocessão como direito real, já que a propriedade é direito constitucionalmente assegurado

Retrocessão é direito de natureza mista, o expropriado pode requerer o bem (direito real) ou perdas e danos (pessoal) – é a corrente adotada pelo STF.

Ø Processo expropriatório

Via administrativa: acordo quanto a preço, celebração do termo para transferência.

Via judicial: rito especial (dec.-lei 3.365/41), para desapropriação por interesse e utilidade pública; rito especial e sumário (LC 76/93), para desapropriação para reforma agrária. Análise da legalidade e do preço.

DL n. 3.365/41 – Processo judicial – desapropriação por interesse e utilidade pública

Competência

Art. 11. A ação, quando a União for autora, será proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o réu, perante o juízo privativo, se houver; sendo outro o autor, no foro da situação dos bens.

Princípio do juiz natural

Art. 12. Somente os juizes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos poderão conhecer dos processos de desapropriação.

Fase postulatória

Art. 13. A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruida com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações.

Fase instrutória

Art. 14. Ao despachar a inicial, o juiz designará um perito de sua livre escolha, sempre que possivel, técnico, para proceder à avaliação dos bens.

Parágrafo único. O autor e o réu poderão indicar assistente técnico do perito.

Imissão provisória na posse

Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imití-lo provisoriamente na posse dos bens;

§ 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito:

a) do preço oferecido, se êste fôr superior a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao impôsto predial;

b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vêzes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao impôsto predial e sendo menor o preço oferecido;

c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do impôsto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior;


d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originàlmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.

§ 2º A alegação de urgência, que não poderá ser renovada, obrigará o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias.

§ 3º Excedido o prazo fixado no parágrafo anterior não será concedida a imissão provisória.

Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos.

Art. 15-B Nas ações a que se refere o art. 15-A, os juros moratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização fixada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 1o de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição.

REsp 437.577⁄SP. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS. PERCENTUAL. EFICÁCIA DA MP N.° 1.577/97. ADIN N.° 2.332/2001. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM. 1. Em ação expropriatória os juros compensatórios devem ser fixados à luz do princípio tempus regit actum nos termos da jurisprudência predominante do STJ, no sentido de que a taxa de 6% (seis por cento) ao ano, prevista na MP n.º 1.577/97, e suas reedições, é aplicável, tão-somente, às situações ocorridas após a sua vigência. 2. A vigência da MP n.º 1.577/97, e suas reedições, permanece íntegra até a data da publicação do julgamento proferido na medida liminar concedida na ADIN n.º 2.332 (DJU de 13.09.2001), que suspendeu, com efeitos ex nunc, a eficácia da expressão de "até seis por cento ao ano", constante do art. 15-A, do Decreto-lei n.º 3.365/41. 3. Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP n.º 1.577/97 e em data anterior a liminar proferida na ADIN nº 2.332/DF, os juros compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano, exclusivamente, no período compreendido entre 21.08.00 (data da imissão na posse) e 13/09/2001 (publicação do acórdão proferido pelo STF). 4. Recurso especial provido em parte.

Quanto à incidência dos juros compensatórios, o termo inicial conta-se da data da imissão na posse pelo expropriante, pois "a causa determinante dos juros compensatórios é a perda da posse, e, por conseguinte, da fruição do bem, antes do pagamento da prévia e justa indenização em dinheiro." (REsp 790003)

Súmula 69 do STJ: "Na desapropriação direta, os juros compensatorios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imovel"

Súmula 113 do STJ: "Os juros compensatorios, na desapropriação direta, incidem a partir da imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente."

Citação: Admite citação de qualquer dos proprietários (sócios, conjuges, condôminos), nas modalidades por hora certa (48h depois da última diligência) e por edital (caso o réu esteja em local ignorado). Art. 16 e ss.

Rito

Art. 19. Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário.

Art. 20. A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta.

Art. 21. A instância não se interrompe. No caso de falecimento do réu, ou perda de sua capacidade civil, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomeará curador à lide, ate que se lhe habilite o interessado.

Parágrafo único. Os atos praticados da data do falecimento ou perda da capacidade à investidura do curador à lide poderão ser ratificados ou impugnados por ele, ou pelo representante do espólio, ou do incapaz.

Art. 22. Havendo concordância sobre o preço, o juiz o homologará por sentença no despacho saneador.


Indenização

Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado.

§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

§ 2º Decorrido prazo superior a um ano a partir da avaliação, o Juiz ou Tribunal, antes da decisão final, determinará a correção monetária do valor apurado, conforme índice que será fixado, trimestralmente, pela Secretaria de Planejamento da Presidência da República.

Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

§ 2º A transmissão da propriedade, decorrente de desapropriação amigável ou judicial, não ficará sujeita ao impôsto de lucro imobiliário.

Recursos

Art. 28. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado, e com ambos os efeitos, quando o for pelo expropriante.

§ 1 º A sentença que condenar a Fazenda Pública em quantia superior ao dobro da oferecida fica sujeita ao duplo grau de jurisdição.

§ 2o Nas causas de valor igual ou inferior a dois contos de réis (2:000$0), observar-se-á o disposto no art. 839 do Código de Processo Civil.

LC 76/93 – processo judicial - desapropriação para reforma agrária – interesse social

Rito sumário

Art. 1º O procedimento judicial da desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, obedecerá ao contraditório especial, de rito sumário, previsto nesta lei Complementar.

Competência da Justiça Federal

Art. 2º A desapropriação de que trata esta lei Complementar é de competência privativa da União e será precedida de decreto declarando o imóvel de interesse social, para fins de reforma agrária.

§ 1º A ação de desapropriação, proposta pelo órgão federal executor da reforma agrária, será processada e julgada pelo juiz federal competente, inclusive durante as férias forenses.

§ 2º Declarado o interesse social, para fins de reforma agrária, fica o expropriante legitimado a promover a vistoria e a avaliação do imóvel, inclusive com o auxílio de força policial, mediante prévia autorização do juiz, responsabilizando-se por eventuais perdas e danos que seus agentes vierem a causar, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 3º A ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório.

Art. 4º Intentada a desapropriação parcial, o proprietário poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar:

I - reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural; ou

II - prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

Fase Postulatória

Art. 5º A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com os seguintes documentos:


I - texto do decreto declaratório de interesse social para fins de reforma agrária, publicado no Diário Oficial da União;

II - certidões atualizadas de domínio e de ônus real do imóvel;

III - documento cadastral do imóvel;

IV - laudo de vistoria e avaliação administrativa, que conterá, necessariamente:

a) descrição do imóvel, por meio de suas plantas geral e de situação, e memorial descritivo da área objeto da ação;

b) relação das benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias, das culturas e pastos naturais e artificiais, da cobertura florestal, seja natural ou decorrente de florestamento ou reflorestamento, e dos semoventes;

c) discriminadamente, os valores de avaliação da terra nua e das benfeitorias indenizáveis.

V - comprovante de lançamento dos Títulos da Dívida Agrária correspondente ao valor ofertado para pagamento de terra nua;

VI - comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, correspondente ao valor ofertado para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias.

Imissão provisória na posse

Art. 6º O juiz, ao despachar a petição inicial, de plano ou no prazo máximo de quarenta e oito horas:

I - mandará imitir o autor na posse do imóvel;

II - determinará a citação do expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico, se quiser;

III - expedirá mandado ordenando a averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros.

Citação

Art. 8º O autor, além de outras formas previstas na legislação processual civil, poderá requerer que a citação do expropriando seja feita pelo correio, através de carta com aviso de recepção, firmado pelo destinatário ou por seu representante legal.

Defesa

Art. 9º A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias e versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado.

Fase instrutória

§ 1º Recebida a contestação, o juiz, se for o caso, determinará a realização de prova pericial, adstrita a pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa, a que se refere o art. 5º, inciso IV e, simultaneamente:

I - designará o perito do juízo;

II - formulará os quesitos que julgar necessários;

III - intimará o perito e os assistentes para prestar compromisso, no prazo de cinco dias;

IV - intimará as partes para apresentar quesitos, no prazo de dez dias.

§ 2º A prova pericial será concluída no prazo fixado pelo juiz, não excedente a sessenta dias, contado da data do compromisso do perito.

Art. 10. Havendo acordo sobre o preço, este será homologado por sentença.

Parágrafo único. Não havendo acordo, o valor que vier a ser acrescido ao depósito inicial por força de laudo pericial acolhido pelo Juiz será depositado em espécie para as benfeitorias, juntado aos autos o comprovante de lançamento de Títulos da Dívida Agrária para terra nua, como integralização dos valores ofertados.

Art. 11. A audiência de instrução e julgamento será realizada em prazo não superior a quinze dias, a contar da conclusão da perícia.


Art. 12. O juiz proferirá sentença na audiência de instrução e julgamento ou nos trinta dias subseqüentes, indicando os fatos que motivaram o seu convencimento.

§ 1º Ao fixar o valor da indenização, o juiz considerará, além dos laudos periciais, outros meios objetivos de convencimento, inclusive a pesquisa de mercado.

§ 2º O valor da indenização corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou ao consignado pelo juiz, corrigido monetariamente até a data de seu efetivo pagamento.

§ 3º Na sentença, o juiz individualizará o valor do imóvel, de suas benfeitorias e dos demais componentes do valor da indenização.

§ 4º Tratando-se de enfiteuse ou aforamento, o valor da indenização será depositado em nome dos titulares do domínio útil e do domínio direto e disputado por via de ação própria

Recursos.

Art. 13. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado e, em ambos os efeitos, quando interposta pelo expropriante.

§ 1º A sentença que condenar o expropriante, em quantia superior a cinqüenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, fica sujeita a duplo grau de jurisdição.

§ 2º No julgamento dos recursos decorrentes da ação desapropriatória não haverá revisor.

Indenização

Art. 14. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra nua.

Art. 15. Em caso de reforma de sentença, com o aumento do valor da indenização, o expropriante será intimado a depositar a diferença, no prazo de quinze dias.

b) Servidão Administrativa

“Servidão Administrativa é o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário”. Não se confunde com a servidão civil, que ocorre entre propriedades de particulares, a finalidade é serventia privada e não a serventia pública. Nesta mesma análise, cumpre diferenciar a servidão da limitação administrativa, esta é restrição pessoal, geral e gratuita, impõe-se ao proprietário do bem, normalmente, uma obrigação de fazer. A servidão onera o bem particular diretamente (excepcionalmente um bem público, estadual ou municipal em favor da União), impondo que o proprietário do bem suporte que se faça algo, ela incide sobre a propriedade.

Diferencia-se também da desapropriação, procedimento por meio do qual a Administração retira o domínio da propriedade do particular mediante indenização. Na servidão, o domínio continua com o particular, que somente será indenizado por prejuízos efetivamente causados. Aqui há o ônus de suportar o uso público, mas o proprietário não é despojado de seu bem. A destinação é semelhante: obras ou serviço público ou atividade de interesse social, mas na servidão não há necessidade de se retirar a propriedade do particular. Ex.: passagem de fios e tubulações de energia elétrica.

São instituídas por acordo administrativo ou sentença judicial, a qual será sempre precedida de ato declaratório da servidão (à semelhança do decreto declaratório na desapropriação). Sendo feito registro da servidão na matricula de imóvel em cartório, a validade do acordo será “erga omnes”. Na exploração de riquezas minerais, especialmente do petróleo admite-se a servidão e a desapropriação, senão expressa, implicitamente.

c) Requisição

“É a utilização coativa dos bens ou serviços particulares pelo poder público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas,


urgentes e transitórias”. Tem origem bélica, hoje é instrumento administrativo de intervenção na propriedade, desde que presente real situação de perigo público iminente. Coexistem as requisições civis – evitar danos a saúde – e a requisição militar – resguardo da segurança interna e da soberania nacional.

Não depende de intervenção prévia do Judiciário, é ato de urgência, derivado do poder de império, é discricionário. Pode abranger bens móveis, imóveis e serviços. Pode visar a ocupação temporária ou a destruição da coisa.

Ocupação temporária: “é a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público”. É prerrogativa do executor do serviço, pode ser transferida a concessionárias e permissionárias. Não admite demolições ou alterações prejudiciais à propriedade particular utilizada. Foi autorizada para a pesquisa e lavra de petróleo, evitando a necessidade de se realizar desapropriação de áreas a serem pesquisadas e eventualmente infrutíferas para o domínio público.

d) Limitação administrativa

Conceito. “É toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.” São preceitos de ordem pública que costumam derivar do exercício do poder de polícia. Não são as limitações absolutas ou arbitrárias, mas expressão justa da supremacia geral que o Estado exerce sobre pessoas e coisas existentes em seu território. Atingem, inicialmente, sobre propriedades indeterminadas e sem indenização.

São expressas em lei ou regulamento de qualquer dos entes federados. Complementam, mas não se confundem com os direitos de vizinhança. Gera aos particulares interessados no cumprimento do regulamento um direito subjetivo e ser indenizado por prejuízos. O Poder Público, assim como o particular deve respeitar os limites impostos pelas leis de política urbana.

A limitação administrativa pode atingir bens imóveis ou atividades particulares que tenham implicância no bem-estar social: bons costumes, segurança, saúde, sossego, higiene e estética urbana.

Exemplos de limitações: recuo dos edifícios, proibição de desmatamento de parte da area florestada e uma propriedade rural. Desde que estas vedações não obstem a completa utilização do bem.

e) Tombamento

Conceito. Tombamento é o ato de reconhecimento do valor cultural de um bem, que o transforma em patrimônio oficial e institui regime jurídico especial de propriedade, levando-se em conta sua função social. O nome tombamento advém da Torre do Tombo, o arquivo público português, onde eram guardados e conservados documentos importantes.

Objeto e processo. O instituto do tombamento coloca sob a tutela pública os bens móveis e imóveis, públicos ou privados que, por suas características históricas, artísticas, estéticas, arquitetônicas, arqueológicas, ou documental e ambiental, integram-se ao patrimônio cultural de uma localidade.

Por meio do tombamento é concedido ao bem cultural um atributo para que nele se garanta a continuidade da memória. O tombamento não retira a propriedade do imóvel e nem implica seu congelamento, permitindo transações comerciais e eventuais modificações, previamente autorizadas e acompanhadas, além de auxílio técnico do órgão competente.

O processo é o conjunto de documentos que constitui a fundamentação teórica que justifica o tombamento. Deve seguir metodologia básica de pesquisa e análise do bem cultural a ser protegido (monumentos, sítios e bens móveis), contendo as informações necessárias à identificação, conhecimento, localização e valorização do bem no seu contexto.

Tipos de tombamento. Os tombamentos podem ser classificados quanto a manifestação de vontade ou quanto a eficácia do ato. No primeiro caso, os tombamentos podem ser voluntários ou compulsórios. O tombamento voluntário é aquele em que o proprietário do bem a ser tombado se dirige ao órgão competente e provoca o tombamento de livre e espontânea vontade ou ainda, quando notificado do tombamento, concorda sem se opor ao ato de tombamento. O tombamento compulsório acontece quando o órgão competente dá início


ao processo de tombamento, notificando o proprietário que, inconformado, procura, administrativamente ou judicialmente, opor-se ao tombamento.

Os tombamentos poderão ser, quanto a eficácia do ato, provisórios ou definitivos. Os primeiros o são quando não se findou o processo de tombamento, não obstante seus efeitos já se produzam provisoriamente. O segundo tipo é o tombamento fruto de ato perfeito e acabado, do qual não cabe mais qualquer discussão.

Instituição do tombamento: ato administrativo ou lei? Outra importante questão que se coloca é se o ato de tombamento deve ser um ato administrativo ou um ato legislativo.

Consequências.

A averbação no registro imobiliário ao lado da transcrição de domínio é um efeito consequente da natureza real da constrição administrativa. Através dele, poder-se-á dar a saber a terceiros, do ato do tombamento e suas implicações.

O direito de preferência do ente que veio a tombar o bem é uma consequência do tombamento, assim como a transferência deste ônus a eventuais adquirentes.

A obrigação de reparar e manter o bem às suas expensas se puder, é uma consequência do tombamento, assim como a autorização para o ente estatal proporcionar tal conservação, se esta for muito gravosa ao proprietário ou se, pela omissão deste, estiver arriscado o bem quanto a manutenção dos valores que foram os desencadeadores do tombamento.

Não podendo mais o proprietário dispor livremente do bem tombado, poderá ocorrer ainda que, em virtude de algumas práticas, venha o mesmo proprietário a ser responsabilizado criminalmente. Isto ocorrerá se este vier a destruir, inutilizar ou deteriorar bem tombado, segundo o disposto no Código Penal.

Indenização. A doutrina entende de maneira geral que o tombamento poderá gerar a obrigação de indenizar, por parte do Estado, se o dano for aferível após o evento do tombamento ou se houver esvaziamento econômico do bem tombado.

desapropriação servidão requisição limitação tombamento

Disciplina jurídica

Art. 182; DL 3.365/41; LC 76/93

Lei e regulamentos

Natureza Procedimento administrativo

Ato administrativo que determina obrigação de

não fazer ao proprietário

Ato administrativo

Ato administrativo que impõe ao

proprietário obrigação de fazer

Ato administrativo

conceito

Procedimento de retirada da propriedade

do domínio de um particular para o poder

público com fundamento na

utilidade, necessidade públicas ou interesse

social

ônus real de uso imposto pela

Administração à propriedade particular

para assegurar a realização e

conservação de obras e serviços públicos ou de

utilidade pública.

“É a utilização coativa dos bens

ou serviços particulares pelo poder público por ato de execução

imediata e direta.

“É toda imposição geral, gratuita,

unilateral e de ordem pública

condicionadora do exercício de direitos

ou de atividades particulares às

exigências do bem-estar social.”

ato de reconhecimento do

valor cultural de um bem,

transformando-o em patrimônio oficial e institui regime jurídico

especial de propriedade.

Modalidades Direta e indiretaOcupação e destruição

Voluntária e compulsória; temporária e permanente

Indenização SIM NÃO. Somente se houver prejuízo

NÃO NÃO NÃO. Salvo prejuízo ou

esvaziamento do


valor econômico.

Transferência de

propriedadeSIM. PRÉVIA. NÃO

SIM. POSTERIOR

NÃO NÃO

competênciaInteresse social: UF

Utilidade/necessidade pública: todos os entes.

Todos os entes Todos os entes Todos os entes Todos os entes

Móvel/imóvel Imóvel

bens imóveis ou atividades particulares

que tenham implicância no bem-estar social:

Móvel/imóvel

XII. Controle da Administração Pública

Controle da Administração Pública

A Administração Pública em todas as suas manifestações deve agir com legitimidade nos estritos limites da lei. Mesmo os atos discricionários possuem normas legais a serem observadas. O Controle consiste na faculdade da administração de vigiar, orientar e corrigir a conduta funcional de seus membros. Sendo decorrente do poder hierárquico, possui maior amplitude no âmbito da Administração direta, que no da Administração indireta.

O controle pode ser realizado pela própria Administração sobre seus membros (controle executivo), pelo Legislativo (sobre atos e agentes do Executivo) e também pelo Judiciário (quanto ao aspecto legal). Podem ser, ainda, classificados em controle hierárquico/finalístico, interno/externo, prévio/concomitante/subseqüente e controle de mérito/de legalidade.

O controle hierárquico resulta do escalonamento vertical dentro do Poder Executivo (Administração direta). Os órgãos de cúpula têm controle pleno dos subalternos, independentemente de norma neste sentido. Pressupõe-se as faculdades de supervisão, coordenação, orientação, fiscalização, aprovação, revisão e avocação. Esta modalidade de controle atua como um policiamento e não como gerenciamento/planejamento (direção hierárquica). O controle finalístico corresponde ao exercício das faculdades acima explanadas, mas nos termos da lei da entidade da Administração indireta. Não tem fundamento hierárquico, depende de expressa previsão da autoridade controladora, e é externo.

Controle interno é a fiscalização realizada pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Pode e deve ser realizado pelos três poderes. Já o controle externo é realizado por um Poder ou órgão sobre o outro. Apreciação das contas do Executivo pelo Judiciário, por exemplo. Pode ser popular, no âmbito dos municípios, já que as contas ficam a disposição da comunidade por sessenta dias.

Quanto ao momento, o controle prévio ou preventivo antecede a conclusão ou operatividade do ato, como requisito a sua eficácia. Enquanto o concomitante ou sucessivo acompanha a realização do ato. Ex.: auditoria. Será subseqüente ou corretivo se ocorrer após a conclusão do ato controlado, para corrigir defeitos, declarar sua nulidade ou dar-lhe eficácia. Ex.: vistos das autoridades superiores.

Por fim, o controle pode referir-se a legalidade ou ao mérito propriamente. O primeiro verifica a conformidade do ato ou do procedimento com as normas legais que o regem, inclusive princípios e preceitos gerais da Administração Pública a eles aplicável. O controle de mérito refere-se a análise da eficiência, do resultado, da conveniência ou da oportunidade do ato controlado. Esse controle é exclusivo da Administração, e em casos excepcionais expressos na CF, ao Legislativo. A análise do Judiciário não é admitida.

Controle jurisdicional


Nenhuma lesão ou ameaça de lesão será excluída da análise pelo Poder Judiciário. Este preceito constitucional aplica-se inteiramente ao controle dos atos administrativos, todavia alguns apontamentos devem ser realizados.

Tanto a amplitude quanto o momento do controle jurisdicional possuem peculiaridades, sob pena de ser rompido o princípio da separação dos poderes.

Primeiro, o Judiciário não pode analisa atos que ainda não foram criados, leis que não foram externalizadas, sua atuação é precipuamente posterior a edição do ato, devendo haver ao menos um projeto em andamento. Atos gerais e abstratos poderão, talvez, ser objeto de ação de inconstitucionalidade ou de um mandado de segurança

Quanto a amplitude, deve-se observar que ao Judiciário cumpre somente a analise da legalidade. A idéia de mérito administrativo, especialmente no tocante ao ato discricionário, aborda temas (utilidade, oportunidade, conveniência, justiça) que se referem exclusivamente à função do administrador da coisa pública, envolvem objeto e vontade.

Exercendo a Administração Pública uma função vinculada aos limites da lei, a vontade intima do legislador não será o norteador dos atos administrativos. O que determina a conduta é a lei e o interesse público. Dessa forma, a atuação do Judiciário verificará o atendimento a lei. Estando esta respeitada, não há que cogitar se o administrador em sua função típica atuou bem ou mal. Não é está a função do Poder Judiciário. O mérito não é intangível, mas somente merecerá ser revisado judicialmente se ilegal.

É neste sentido que se manifesta o Supremo Tribunal Federal:

"(...) a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo". (RDA 42/227)

Complementando:

“O controle jurisdicional deve alcançar todos os atos administrativos, quer vinculados quer discricionários. Nos atos vinculados, o controle pelo Poder Judiciário é amplo, irrestrito. Quanto aos atos praticados no exercício de prerrogativas discricionárias, cabe ao Judiciário o exercício de um controle negativo da discricionariedade, isto é, o exame acerca da adequação do ato praticado pela administração, no uso de faculdades discricionárias.

Não compete ao Judiciário dizer se a solução praticada pelo administrador foi a melhor possível, já que se trata de um juízo valorativo, axiológico, subjetivo do agente público, mas sim, no caso concreto, dizer se a decisão tomada é desarrazoada e desproporcional, anulando o ato praticado por vício de legalidade, por afrontar a princípios constitucionais. O que cabe ao Judiciário, quando em sua atividade de controle dos atos administrativos baseados na discricionariedade dos agentes, é saber se a escolha levada a efeito pela Administração se manteve nos lindes do razoável, não transbordando os limites a que está sujeita pelo ordenamento jurídico positivo.” (http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008110610201297)

O controle jurisdicional é cabível para qualquer ato administrativo, todavia, deve observar limites específicos.

Controle administrativo

No âmbito interno, como já mencionado, o com trole deve ser realizado por todos os entes do Estado, por força do poder hierárquico ou por expressa disposição de lei específica, nenhuma entidade ou órgão público deve ser omisso na fiscalização de seus atos. Este controle pode se dar pela anulação de atos ilegais ou revogação de atos inoportunos ou inconvenientes, por iniciativa do próprio ente ou de terceiro (cidadão, Ministério Público, Judiciário).

Dentro da teoria dos atos administrativos, admite-se a relação entre a invalidade e ato vinculado e a revogação com o ato discricionário, conforme o vício apresentado.

Revogação Invalidação

http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008110610201297


Classificação Atos discricionários Ato vinculado

Motivo Inconveniência e inoportunidade (mérito - é o campo formado pelas alternativas discricionarias, postas pela lei à decisão do Administrador público)

Ilegalidade ou ilegitimidade (validade)

Sujeito competente Administração Pública (judiciário quanto a legalidade)

Administração e Judiciário

Conseqüências (efeitos)

Não retroativas Retroativas

Sendo a fiscalização realizada no âmbito dos Ministérios e das autarquias a eles vinculadas, denominar-se-á Supervisão Ministerial. Embora não exista uma relação de subordinação entre esses agentes, existe uma previsão legal autorizando e limitando a fiscalização.

Ainda dentro dos mecanismos de controle, deve-se observar que alguns vícios dependem de análise mais profunda e detalhada. A esse procedimento de apuração a doutrina denomina processo administrativo. Sua utilização pode estar relacionada aos servidores públicos, aos débitos fiscais. Mas no tópico abaixo será direcionado ao controle dos atos administrativos decisórios.

Processo administrativo

Assim como o processo judicial, o processo administrativo não é sinônimo de procedimento, possuindo princípios e formalidades próprias. Não se deve confundir o conjunto de atos coordenados para obtenção de uma decisão como o modo de realização destes atos, com a sua organização. Sem rigor técnico, na prática administrativa quase tudo e “processo”.

A lei n 9.784/99 traça as normas sobre o processo administrativo no âmbito federal, nas três esferas de Poder, inclusive ao MP e ao TCU, e determina que o processo observe as formalidades essenciais a garantia dos direitos dos administrados, a ampla defesa, o contraditório, duplo grau de jurisdição, impulso oficial e indicação de pressupostos de fato e de direito da decisão.

Traz, ainda, normas sobre competência, recursos, forma, tempo, lugar e comunicação dos atos processuais, instrução probatória, hipóteses de desistência e extinção do feito.

Para Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª ed., p. 759) “o processo administrativo disciplina, a um só tempo, os exercício das prerrogativas públicas, legitimando o exercício do poder da Administração, bem como o exercício de direitos subjetivos importantes por parte dos administrados, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal (due process of law). Por isso, o processo administrativo apresenta uma tríplice face : é instrumento de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é instrumento de proteção dos direitos e garantias dos administrados.”

Possui duas espécies: disciplinar (servidores públicos) e o tributário/fiscal. Em ambos observam-se os seguintes princípios: legalidade objetiva, oficialidade, informalismo (dispensa formas rígidas, são suficientes as que assegurem a lisura e segurança do procedimento), verdade material (liberdade na prova, desde que lícita), garantia de defesa (devido processo legal = rito adequado, ampla defesa e contraditório).

Em comum, também, as fases: de instauração (petição escrita, portaria, auto de infração, com descrição suficiente dos fatos, de modo a possibilitar a delimitação do objeto do conflito, sob pena de nulidade), de instrução (depoimento das partes, testemunhas, documentos, perícias etc), de defesa, relatório e julgamento.


Em ambas as espécies, as decisões administrativas submetem a re-análise. Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo o administrado. O recurso administrativo pode ser voluntário ou hierárquico (recurso de ofício).18

O primeiro deve conter fundamentação, exposição dos fatos e indicação da ilegalidade impugnada a decisão deverá ser igualmente fundamentada, por motivos próprios, apresentados pelo recorrente ou por pareceres técnicos. O julgador possui ampla liberdade para alterar a decisão impugnada, ressalvada apenas a vedação da “reformatio in pejus”, sem prévia intimação do recorrente para que exerça o contraditório.

Deve, ainda, observar a tempestividade e a preclusão, que obstará inclusive o reconhecimento da ilegalidade no âmbito administrativo. A decisão forma coisa julgada administrativa, será irrecorrível e imutável administrativamente (salvo se surgirem fatos novos) e será um precedente para a Administração.

Terá efeito devolutivo e, excepcionalmente, suspensivo. A concessão deste efeito impede a fluência do prazo prescricional e a utilização da via judicial.

A intervenção de terceiro nestes processos está condicionada ao alcance dos efeitos atingirem ou não o suposto interessado.

São entendidos como recursos administrativos em sentido amplo a representação, a reclamação e o pedido de reconsideração, e em sentido estrito os recursos hierárquicos próprios e impróprios.

A representação é a denúncia formal e assinada de irregularidades internas ou de abuso de poder na prática de atos da Administração, por qualquer pessoa (lesada ou não) à autoridade competente para fazer cessar a ilegalidade. Se a imputação for falsa o signatário poderá ser responsabilizado civil e criminalmente.

A reclamação corresponde a oposição expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do administrado. Decai em 1 ano da data do ato lesivo, mas se procedente nada impede a Administração de acolher a pretensão. Pode ser oferecida por pessoa física ou jurídica que se sentir lesada pessoal ou patrimonialmente. Se tempestiva, suspende a pescrição.

O pedido de reconsideração consiste na solicitação a autoridade que expediu o ato para que o invalide ou modifique nos termos da pretensão do requerente. Extingue-se o direito de fazer o requerimento em 1 ano, contado da última decisão administrativa em última instância. Na suspende a prescrição, nem interrompe o prazo do recurso hierárquico.

Os recursos hierárquicos são os pedidos que a parte dirige a autoridade (instancia) superior da própria Administração, para que seja o ato inferior revisto em todos os seus aspectos. Como regra possui apenas efeito devolutivo, mas a lei ou regulamento pode prever o efeito suspensivo. O prazo para sua interposição é fatal e peremptório (30 dias). A tramitação e as formalidades variam em cada ente da Administração, não havendo uniformidade de procedimento, cabendo aplicação subsidiária das normas processuais civil e criminais.

O legislador os classifica em próprios e impróprios, para distinguir o recurso dirigido a autoridade pertencente ao mesmo órgão administrativo prolator da decisão impugnada, marcado pelo poder hierárquico, cuja amplitude de alteração é maior, admitindo inclusive a “reformatio in pejus”, do recurso dirigido a autoridade de órgão diverso, estranho ao que expediu o ato recorrido, mas que detém competência por previsão legislativa expressa.

O recurso hierárquico impróprio pode ser visualizado no âmbito da Administração indireta, já que a instancia final nesse caso será o titular do Ministério/Secretaria de Estado a que a entidade esteja vinculada.

A revisão é uma modalidade recursal também. Por este requerimento se objetiva o reexame de punição a servidor ou administrado. Pode ser voluntário ou de oficio, quando surgir fato novo que justifique a redução ou exclusão da penalidade, sendo vedado o agravamento da sanção.

Dois conceitos merecem destaque, por não serem comum a teoria geral do processo: a) Coisa julgada administrativa consiste na aptidão da decisão para se tornar imutável na esfera administrativa, ou seja, na preclusão de efeitos internos, sem afetar contudo a possibilidade de revisão judicial; b) Prescrição. Como instituto jurídico pode determinar a perda direito a pretensão por inércia do autor. Porém, a denominada prescrição administrativa indica escoamento dos prazos para interposição de recurso administrativo ou de 18 Embora seja inerente ao conceito de recurso a voluntariedade, o reexame necessário é tratado pela lei como recurso.


resposta pela própria Administração. Opera-se a preclusão, mas tão-somente no aspecto interno, nada interferindo na eventual demanda judicial. Sendo ausente previsão legal específica ocorre em 5 anos.

O processo administrativo possui peculiaridades, princípios e rigores formais específicos, mas não se confunde com procedimento e deve observar os mesmos princípios que regem o processo judicial.

Tribunal de Contas da União

O Tribunal de Contas da União atua no controle externo da Administração financeira, orçamentária e fiscal. É órgão independente, autônomo, de auxílio ao Poder Legislativo e colaborador do Executivo. Não possui poder para promover a execução judicial de suas decisões. Como regra sua atuação será subseqüente, sendo admitida a fiscalização concomitante nos termos da LC 101/00 e em caso de inspeção ou auditoria in loco.

Sua função é técnica, opinativa, verificadora, assessoradora e jurisdicional administrativa.

Possui natureza jurídica de órgão administrativo, e não jurisdicional. Sua sede está no DF, compondo-se de 9 ministros com mais de trinta e cinco anos, menos de setenta, idoneidade moral, reputação ilibada, com notório conhecimento jurídico, contábil, econômico e financeiro, comprovados por mais de 10 anos de exercício em função profissional que exija estes conhecimentos. Três são indicados pelo Presidente, com sabatina pelo Senado (dois entre auditores e membros do MP) e 6 indicados pelo CN. Esses ministros possuem iguais prerrogativas que os ministros do STJ.

No âmbito dos Estados, a Constituição prevê tribunais com semelhante competência, sendo vedado somente aos municípios (exceto se já existente em 1988) a criação de órgão auxiliar a função fiscalizatória do Legislativo.

XIII. Sistema Financeiro de Habitação

Site do Bacen:

Sistema Financeiro da Habitação (SFH), é um segmento especializado do Sistema Financeiro Nacional, criado pela Lei 4380/64, no contexto das reformas bancária e de mercado de capitais. Por essa Lei foi instituída correção monetária e o Banco Nacional da Habitação, que se tornou o órgão central orientando e disciplinando a habitação no País. Em seguida, a Lei 5107/66 criou o FGTS. O sistema previa desde a arrecadação de recursos, o empréstimo para a compra de imóveis, o retorno desse empréstimo, até a reaplicação desse dinheiro. Tudo com atualização monetária por índices idênticos.

Na montagem do SFH, observou-se ainda que havia necessidade de subsídios às famílias de renda mais baixa, o que foi realizado de maneira a não recorrer a recursos do Tesouro Nacional. Foi estabelecido então um subsidio cruzado, interno ao sistema, que consistia em cobrar taxas de juros diferenciadas e crescentes, de acordo com o valor do financiamento, formando uma combinação que, mesmo utilizando taxas inferiores ao custo de captação de recursos nos financiamento menores, produzia uma taxa média capaz de remunerar os recursos e os agentes que atuavam no sistema. A partir de 1971, adotou-se um mecanismo de subsídio via imposto de renda. De 1971 até 1981, havia um critério seletivo para concessão de subsídios. Os mutuários de maior renda pagavam integralmente as suas prestações. Conforme fosse decrescendo o salário, o Governo Federal assumia uma parte da prestação, via redução de I.de Renda.

A partir de 1983, o princípio da identidade de índices foi quebrado. Diante da queda dos níveis salariais e da inadimplência que ameaçava o sistema, o governo aplicou aumento nas prestações de 80% do reajuste do salário mínimo. Em 1984, o subsídio foi repetido. Em 1985, houve novamente um subdimensionamento do índice de reajuste das prestações dos contratos.

Em 1.986, o SFH passou por uma profunda reestruturação com a edição do Decreto-Lei nº 2.291/86, que extinguiu o BNH e distribui suas atribuições entre o então Ministério de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente (MDU), o Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Central do Brasil (Bacen) e a Caixa Econômica Federal (CEF). Ao MDU coube a competência para a formulação de propostas de política habitacional e de desenvolvimento urbano; ao CMN coube exercer as funções de Órgão central do Sistema,


orientando, disciplinando e controlando o SFH; ao Bacen foram transferidas as atividades de fiscalização das instituições financeiras que integravam o SFH e a elaboração de normas pertinentes aos depósitos de poupança e a CEF à administração do passivo, ativo, do pessoal e dos bens móveis e imóveis do BNH, bem como, a gestão do FGTS .

As atribuições inicialmente transferidas para o então MDU foram posteriormente repassadas ao Ministério do Bem Estar Social, seguindo depois para o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e finalmente, a partir de 1999 até hoje, alçadas a Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República (SEDU/PR).

Da criação do SFH até os dias de hoje, o sistema foi responsável por uma oferta de cerca de seis milhões de financiamentos e pela captação de uma quarta parte dos ativos financeiros. O sistema passou a apresentar queda nos financiamentos concedidos a partir de uma sucessão de políticas de subsídios que reduziram substancialmente os recursos disponíveis.

O SFH possui, desde a sua criação, como fonte de recursos principais, a poupança voluntária proveniente dos depósitos de poupança do denominado Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo (SBPE), constituído pelas instituições que captam essa modalidade de aplicação financeira, com diretrizes de direcionamento de recursos estabelecidas pelo CMN e acompanhados pelo Bacen, bem como a poupança compulsória proveniente dos recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço(FGTS), regidos segundo normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, com gestão da aplicação efetuada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão(MPOG), cabendo a CEF o papel de agente operador.

Atualmente, as normas do CMN (Resoluções nº 1.980, de 30.04.1993 e nº 3.005, de 30.07.2002), disciplinam as regras para o direcionamento dos recursos captados em depósitos de poupança pelas instituições integrantes do SBPE, estabelecendo que 65%, no mínimo, devem ser aplicados em operações de financiamentos imobiliários, sendo que 80% do montante anterior em operações de financiamento habitacional no âmbito do SFH e o restante em operações a taxas de mercado, desde que a metade, no mínimo, em operações de financiamento habitacional, bem como 20% do total de recursos em encaixe obrigatório no Bacen e os recursos remanescentes em disponibilidades financeiras e operações de faixa livre.

Com a disponibilização das informações anexas será possível aos interessados obter toda a evolução do SFH com informações oficiais sobre o segmento.

XIV. Organização Administrativa Brasileira

Hipóteses de manifestação obrigatória do AGU

Aspectos de responsabilidade do parecerista pelas manifestações exaradas, e do administrador público, quando age em acordo, e quando age em desacordo com tais manifestações.

A organização administrativa mantém estreita correlação coma organização do Estado. Sendo o Brasil um Estado Democrático de Governo, que adotou a forma federativa, com descentralização territorial, a sua estrutura interna será igualmente descentralizada. A administração e as funções públicas são subdividas entre órgãos e entidades.

No âmbito federal, a centralização das funções e competências no Executivo até 1967 refletia na organização administrativa, que se mostrava ineficiente, morosa e sem racionalização da coordenação dos serviços. Com o advento do Decreto-lei 2200/67 houve uma reforma administrativa para planejar e traçar novas diretrizes, descentralizando e desconcentrando a atividade administrativa. Era preciso desvincular atividade-fim de atividade-meio, atividade de direção das de execução. O decreto não estruturou a Administração, mas classificou-a em direta e indireta e estabeleceu uma estrutura básica para a primeira.

Neste mesmo objetivo de desafogar a maquina administrativa, em 1990 foi editado o Decreto 99.179 para fortalecer a iniciativa privada e reduzir a ingerência do Estado.

A lei 10.683/2003, com suas alterações, foi mais específica, dirigindo-se a organização da Presidência e de seus Ministérios.


Administração direta e indireta. Partindo da classificação do DL 200/67, a Administração Direta é composta, no âmbito federal, pela Presidência da República e Ministérios e a Indireta pelas demais entidades com personalidade jurídica própria, autonomia administrativa e financeira, vinculadas aos Ministérios. A primeira forma a estrutura administrativa da União, enquanto a segunda os prestadores de serviço público. Compõem a Administração Indireta as autarquias, fundações e associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. São entes com personalidade jurídica e patrimônio próprios, criados por lei específica.

Princípios da Administração Pública Federal: planejamento (programação das ações estatais para alcançar o bem-estar da coletividade e o desenvolvimento), coordenação (racionalização, harmonização dos trabalhos), descentralização (atribuir a outrem – pessoa jurídica – poderes da Administração), delegação de competência (descongestionamento da Administração; delegação de atos e decisões administrativas, não políticas) e controle (hierarquia; poder-dever de supervisão).

Órgãos dirigentes da Administração Federal.

A Administração Federal é dirigida por um órgão supremo e unipessoal, a Presidência da Republica e por órgãos autônomos e unipessoais, os Ministérios. Ao Presidente cabe a direção suprema do País, enquanto os Ministros atuarão na orientação, coordenação e supervi~são dos órgãos e entes descentralizados na área de sua competência, todos secundados de órgãos de assessoria, Procuradorias, Tribunais administrativos e outros desdobramentos.

Neste momento cumpre analisar o Ministério da Fazenda, a PFN, a AGU e suas particularidades.

O Ministério da Fazenda é um órgão autônomo da cúpula da Administração, situado imediatamente abaixo da Presidência da República. O Ministro tem responsabilidade pessoal pelos atos que praticar individualmente, por ordem presidencial ou por iniciativa própria, e conexa pelos atos que referendar, incidindo nos mesmos crimes funcionais. Nos crimes comuns será julgado pelo STF, nos crimes de responsabilidade pelo Senado, após prévio exame de admissibilidade pela Câmara. O ministro ainda responde pela supervisão dos entes ao seu ministério vinculados.

Compete ao Ministério da Fazenda: moeda, crédito, instituições financeiras, poupança popular, arrecadação tributária e aduaneira, administração das dividas públicas interna e externa, negociações econômicas e financeiras com governos e agências governamentais, preços e tarifas públicas, estudos sobre a conjuntura econômica etc.

Órgão de assessoramento imediato da Administração Federal – Advocacia-Geral da União

A AGU possui previsão constitucional (art. 131) como instituição que representa a União, judicial e extrajudicialmente, diretamente ou por órgão vinculado, nos termos da LC 73/93. tem por chefe o Advogado-Geral da União, cargo de livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadão maiores de 35 anos, de notável saber e reputação ilibada.

São órgãos de direção superior da instituição: o AGU, a Procuradoria-Geral da União, a PFN, a Consultoria-Geral da União, o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União e a Corregedoria-Geral da Advocacia da União.

São órgãos de execução: as Procuradorias Regionais da União, da Fazenda Nacional e as Procuradorias Da União e da Fazenda nos Estados e no DF e suas seccionais, e as Consultorias da União, dos Ministérios e Secretarias.

Atribuições do AGU:

Representação da União junto ao STF ou a outro Tribunal;

Defesa do texto ou ato impugnado em ADI;

Assessoramento do Presidente em assuntos de natureza jurídica;

Uniformizar a jurisprudência administrativa;

Prevenir e dirimir controvérsias entre os órgãos da Administração Federal;

Exercer orientação normativa e supervisão técnica.


A procuradoria-Geral da União e a Consultoria-Geral estão subordinadas ao AGU. A PFN esta vinculada ao Ministério da Fazenda, cabendo a ela a consultoria e assessoramento jurídico deste órgão e de seus entes tutelados.

LEI COMPLEMENTAR Nº 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993

TÍTULO I - DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS E DA COMPOSIÇÃO

Capítulo I - Das Funções Institucionais

Art. 1º - A Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e extrajudicialmente.

Parágrafo único. À Advocacia-Geral da União cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.

Capítulo II - Da Composição

Art. 2º - A Advocacia-Geral da União compreende:

I – (cinco) órgãos de direção superior:

a) o Advogado-Geral da União;

b) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional;

c) Consultoria-Geral da União;

d) o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União; e

e) a Corregedoria-Geral da Advocacia da União;

II – (três) órgãos de execução:

a) Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas;

b) a Consultoria da União, as Consultorias Jurídicas dos Ministérios, da Secretaria-Geral e das demais Secretarias da Presidência da República e do Estado- Maior das Forças Armadas

III - órgão de assistência direta e imediata ao Advogado-Geral da União: o Gabinete do Advogado-Geral da União;

IV - (VETADO)

§ 1º - Subordinam-se diretamente ao Advogado-Geral da União, além do seu gabinete, a Procuradoria-Geral da União, a Consultoria-Geral da União, a Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União, a Secretaria de Controle Interno e, técnica e juridicamente, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

§ 2º - As Procuradorias Seccionais, subordinadas às Procuradorias da União e da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal, serão criadas, no interesse do serviço, por proposta do Advogado-Geral da União.

§ 3º - As Procuradorias e Departamentos Jurídicos das autarquias e fundações públicas são órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União.

§ 4º - O Advogado-Geral da União é auxiliado por dois Secretários-Gerais: o de Contencioso e o de Consultoria.

§ 5º - São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos.

TÍTULO II - DOS ÓRGÃOS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

Capítulo I - Do Advogado-Geral da União


Art. 3º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

§ 1º - O Advogado-Geral da União é o mais elevado órgão de assessoramento jurídico do Poder Executivo, submetido à direta, pessoal e imediata supervisão do Presidente da República.

§ 2º - O Advogado-Geral da União terá substituto eventual nomeado pelo Presidente da República, atendidas as condições deste artigo.

Art. 4º - São atribuições do Advogado-Geral da União:

I - dirigir a Advocacia-Geral da União, superintender e coordenar suas atividades e orientar-lhe a atuação;

II - despachar com o Presidente da República;

III - representar a União junto ao Supremo Tribunal Federal;

IV - defender, nas ações diretas de inconstitucionalidade, a norma legal ou ato normativo, objeto de impugnação;

V - apresentar as informações a serem prestadas pelo Presidente da República, relativas a medidas impugnadoras de ato ou omissão presidencial;

VI - desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas ações de interesse da União, nos termos da legislação vigente; (ver Lei 9.469, 10/07/97)

VII - assessorar o Presidente da República em assuntos de natureza jurídica, elaborando pareceres e estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;

VIII - assistir o Presidente da República no controle interno da legalidade dos atos da Administração;

IX - sugerir ao Presidente da República medidas de caráter jurídico reclamadas pelo interesse público;

X - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos órgãos e entidades da Administração Federal;

XI - unificar a jurisprudência administrativa, garantir a correta aplicação das leis, prevenir e dirimir as controvérsias entre os órgãos jurídicos da Administração Federal;

XII - editar enunciados de súmula administrativa, resultantes de jurisprudência iterativa dos Tribunais;

XIII - exercer orientação normativa e supervisão técnica quanto aos órgãos jurídicos das entidades a que alude o Capítulo IX do Título II desta Lei Complementar;

XIV - baixar o Regimento Interno da Advocacia-Geral da União;

XV - proferir decisão nas sindicâncias e nos processos administrativos disciplinares promovidos pela Corregedoria-Geral e aplicar penalidades, salvo a de demissão;

XVI - homologar os concursos públicos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da União;

XVII - promover a lotação e a distribuição dos Membros e servidores, no âmbito da Advocacia-Geral da União;

XVIII - editar e praticar os atos normativos ou não, inerentes a suas atribuições;

XIX - propor, ao Presidente da República, as alterações a esta Lei Complementar;

§ 1º - O Advogado-Geral da União pode representá-la junto a qualquer juízo ou Tribunal.

§ 2º - O Advogado-Geral da União pode avocar quaisquer matérias jurídicas de interesse desta, inclusive no que concerne a sua representação extrajudicial.

§ 3º - É permitida a delegação das atribuições previstas no inciso VI ao Procurador-Geral da União, bem como a daquelas objeto do inciso XVII deste artigo, relativamente a servidores.

Capítulo II - Da Corregedoria-Geral da Advocacia da União

Art. 5º - A Corregedoria-Geral da Advocacia da União tem como atribuições:

I - fiscalizar as atividades funcionais dos Membros da Advocacia-Geral da União;

II - promover correição nos órgãos jurídicos da Advocacia-Geral da União, visando à verificação da regularidade e eficácia dos serviços, e à proposição de medidas, bem como à sugestão de providências necessárias ao seu aprimoramento;


III - apreciar as representações relativas à atuação dos Membros da Advocacia-Geral da União;

IV - coordenar o estágio confirmatório dos integrantes das Carreiras da Advocacia-Geral da União;

V - emitir parecer sobre o desempenho dos integrantes das Carreiras da Advocacia-Geral da União submetidos ao estágio confirmatório, opinando, fundamentadamente, por sua confirmação no cargo ou exoneração;

VI - instaurar, de ofício ou por determinação superior, sindicâncias e processos administrativos contra os Membros da Advocacia-Geral da União.

Art. 6º - Compete, ainda, à Corregedoria-Geral supervisionar e promover correições nos órgãos vinculados à Advocacia-Geral da União.

Capítulo III - Do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União

Art. 7º - O Conselho Superior da Advocacia-Geral da União tem as seguintes atribuições:

I - propor, organizar e dirigir os concursos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da União;

II - organizar as listas de promoção e de remoção, julgar reclamações e recursos contra a inclusão, exclusão e classificação em tais listas, e encaminhá-las ao Advogado-Geral da União;

III - decidir, com base no parecer previsto no art. 5º, inciso V desta Lei Complementar, sobre a confirmação no cargo ou exoneração dos Membros das Carreiras da Advocacia-Geral da União submetidos à estágio confirmatório;

IV - editar o respectivo Regimento Interno.

Parágrafo único. Os critérios disciplinadores dos concursos a que se refere o inciso I deste artigo são integralmente fixados pelo Conselho Superior da Advocacia-Geral da União.

Art. 8º - Integram o Conselho Superior da Advocacia-Geral da União:

I - o Advogado-Geral da União, que o preside;

II - o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, e o Corregedor-Geral da Advocacia da União;

III - um representante, eleito, de cada carreira da Advocacia-Geral da União, e respectivo suplente.

§ 1º - Todos os membros do Conselho Superior da Advocacia-Geral da União têm direito a voto, cabendo ao presidente o de desempate.

§ 2º - O mandato dos membros eleitos do Conselho Superior da Advocacia- Geral da União é de dois anos, vedada a recondução.

§ 3º - Os membros do Conselho são substituídos, em suas faltas e impedimentos, na forma estabelecida no respectivo Regimento Interno.

Capítulo IV Da Procuradoria-Geral da União

Art. 9º - À Procuradoria-Geral da União, subordinada direta e imediatamente ao Advogado-Geral da União, incumbe representá-la, judicialmente, nos termos e limites desta Lei Complementar.

§ 1º - Ao Procurador-Geral da União compete representá-la junto aos tribunais superiores.

§ 2º - Às Procuradorias-Regionais da União cabe sua representação perante os demais tribunais.

§ 3º - Às Procuradorias da União organizadas em cada Estado e no Distrito Federal, incumbe representá-la junto à primeira instância da Justiça Federal, comum e especializada.

§ 4º - O Procurador-Geral da União pode atuar perante os órgãos judiciários referidos nos §§ 2º e 3º, e os Procuradores Regionais da União junto aos mencionados no § 3º deste artigo.

Capítulo V Da Consultoria-Geral da União


Art. 10 - À Consultoria-Geral da União, direta e imediatamente subordinada ao Advogado-Geral da União, incumbe, principalmente, colaborar com este em seu assessoramento jurídico ao Presidente da República produzindo pareceres, informações e demais trabalhos jurídicos que lhes sejam atribuídos pelo chefe da instituição.

Parágrafo único. Compõem a Consultoria-Geral da União o Consultor-Geral da União e a Consultoria da União.

Capítulo VI Das Consultorias Jurídicas

Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:

I - assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;

II - exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;

III - fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;

IV - elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo;

V - assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;

VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:

a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;

b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.

Capítulo VII Da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Art. 12 - À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:

I - apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;

II - representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;

III - (VETADO)

IV - examinar previamente a legalidade dos contratos, acordos, ajustes e convênios que interessem ao Ministério da Fazenda, inclusive os referentes à dívida pública externa, e promover a respectiva rescisão por via administrativa ou judicial;

V - representar a União nas causas de natureza fiscal.

Parágrafo único - São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a:

I - tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária;

II - empréstimos compulsórios;

III - apreensão de mercadorias, nacionais ou estrangeiras;

IV - decisões de órgãos do contencioso administrativo fiscal;

V - benefícios e isenções fiscais;

VI - créditos e estímulos fiscais à exportação;

VII - responsabilidade tributária de transportadores e agentes marítimos;

VIII - incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal.

Art. 13 - A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados.


Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar.

Art. 14 - (VETADO)

CAPÍTULO IV Dos Direitos, dos Deveres, das Proibições, dos Impedimentos e das Correições

SEÇÃO I Dos Direitos

Art. 26. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os direitos assegurados pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990; e nesta lei complementar.

Parágrafo único. Os cargos das carreiras da Advocacia-Geral da União têm o vencimento e remuneração estabelecidos em lei própria.

SEÇÃO II Dos Deveres, das Proibições e dos Impedimentos

Art. 27. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União têm os deveres previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, sujeitando-se ainda às proibições e impedimentos estabelecidos nesta lei complementar.

Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:

I - exercer advocacia fora das atribuições institucionais;

II - contrariar súmula, parecer normativo ou orientação técnica adotada pelo Advogado-Geral da União;

III - manifestar-se, por qualquer meio de divulgação, sobre assunto pertinente às suas funções, salvo ordem, ou autorização expressa do Advogado-Geral da União.

Art. 29. É defeso aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União exercer suas funções em processo judicial ou administrativo:

I - em que sejam parte;

II - em que hajam atuado como advogado de qualquer das partes;

III - em que seja interessado parente consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, bem como cônjuge ou companheiro;

IV - nas hipóteses da legislação processual.

Art. 30. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União devem dar-se por impedidos:

I - quando hajam proferido parecer favorável à pretensão deduzida em juízo pela parte adversa;

II - nas hipóteses da legislação processual.

Parágrafo único. Nas situações previstas neste artigo, cumpre seja dada ciência, ao superior hierárquico imediato, em expediente reservado, dos motivos do impedimento, objetivando a designação de substituto.

Art. 31. Os membros efetivos da Advocacia-Geral da União não podem participar de comissão ou banca de concurso, intervir no seu julgamento e votar sobre organização de lista para promoção ou remoção, quando concorrer parente consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o segundo grau, bem como cônjuge ou companheiro.

SEÇÃO III Das Correições

Art. 32. A atividade funcional dos membros efetivos da Advocacia-Geral da União está sujeita a:

I - correição ordinária, realizada anualmente pelo Corregedor-Geral e respectivos auxiliares;

II - correição extraordinária, também realizada pelo Corregedor-Geral e por seus auxiliares, de ofício ou por determinação do Advogado-Geral da União.

Art. 33. Concluída a correição, o Corregedor-Geral deve apresentar ao Advogado-Geral da União relatório, propondo-lhe as medidas e providências a seu juízo cabíveis.

Art. 34. Qualquer pessoa pode representar ao Corregedor-Geral da Advocacia da União contra abuso, erro grosseiro, omissão ou qualquer outra irregularidade funcional dos membros da Advocacia-Geral da União.


TÍTULO IV Das Citações, das Intimações e das Notificações

Art. 35. A União é citada nas causas em que seja interessada, na condição de autora, ré, assistente, oponente, recorrente ou recorrida, na pessoa:

I - do Advogado-Geral da União, privativamente, nas hipóteses de competência do Supremo Tribunal Federal;

II - do Procurador-Geral da União, nas hipóteses de competência dos tribunais superiores;

III - do Procurador-Regional da União, nas hipóteses de competência dos demais tribunais;

IV - do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da União, nas hipóteses de competência dos juízos de primeiro grau.

Art. 36. Nas causas de que trata o art. 12, a União será citada na pessoa:

I - (Vetado);

II - do Procurador-Regional da Fazenda Nacional, nas hipóteses de competência dos demais tribunais;

III - do Procurador-Chefe ou do Procurador-Seccional da Fazenda Nacional nas hipóteses de competência dos juízos de primeiro grau.

Art. 37. Em caso de ausência das autoridades referidas nos arts. 35 e 36, a citação se dará na pessoa do substituto eventual.

Art. 38. As intimações e notificações são feitas nas pessoas do Advogado da União ou do Procurador da Fazenda Nacional que oficie nos respectivos autos.

TÍTULO V Dos Pareceres e da Súmula da Advocacia-Geral da União

Art. 39. É privativo do Presidente da República submeter assuntos ao exame do Advogado-Geral da União, inclusive para seu parecer.

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

§ 2º O parecer aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele tenham ciência.

Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do Advogado-Geral da União, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, emitidos pela Consultoria-Geral da União, sejam por ele aprovados e submetidos ao Presidente da República.

Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.

Art. 43. A Súmula da Advocacia-Geral da União tem caráter obrigatório quanto a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 desta lei complementar.

§ 1º O enunciado da Súmula editado pelo Advogado-Geral da União há de ser publicado no Diário Oficial da União, por três dias consecutivos.

§ 2º No início de cada ano, os enunciados existentes devem ser consolidados e publicados no Diário Oficial da União.

Art. 44. Os pareceres aprovados do Advogado-Geral da União inserem-se em coletânea denominada "Pareceres da Advocacia-Geral da União", a ser editada pela Imprensa Nacional.

administr a tivo

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