acÓrdÃos do tribunal regional do trabalho da 3ª regiÃo · indenização por dano moral coletivo...

271

Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.46, n.76, p.271-419, jul./dez.2007

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

TRT-01473-2003-004-03-00-4-ROPubl. no “MG” de 30.11.2007

RECORRENTES: 1. COMPANHIAENERGÉTICA DE MINASGERAIS - CEMIG2. MINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO

RECORRIDOS: OS MESMOS

EMENTA: AÇÃO CIVILPÚBLICA - COMPETÊNCIA DAJUSTIÇA DO TRABALHO -LEGITIMIDADE DOMINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO. O MinistérioPúblico do Trabalho temlegitimidade, na defesa dedireitos e de interessescoletivos e/ou difusosviolados, para ajuizar açãocivil pública, à luz do incisoII I do artigo 129 daConstituição do Brasil e doinciso III do artigo 83 da LeiComplementar n. 75, de 20 demaio de 1993. E a Justiça doTrabalho é competente, paraprocessá-la e julgá-la, a teordo artigo 114 da Carta Magna,com a nova redação que lhefoi dada pela EmendaConstitucional n. 45/04.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de recurso ordinário,interposto contra a r. sentença, proferidapela MM. Juíza do Trabalho Substitutada 4ª Vara do Trabalho de BeloHorizonte, em que figuram, comorecorrentes, COMPANHIAENERGÉTICA DE MINAS GERAIS -CEMIG - e MINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO e, como recorridos, OSMESMOS.

RELATÓRIO

A MM. Juíza do TrabalhoSubstituta da 4ª Vara do Trabalho deBelo Horizonte, Drª Cleyonara CamposVieira, pela r. sentença de f. 6124/6181(cujo relatório se adota e a este seincorpora), julgou parcialmenteprocedente o pedido inicial.

A ré e o autor opuseramembargos de declaração (f. 6186/6189e 6480/6488, respectivamente), queforam julgados improcedentes eprocedentes, em parte (f. 6518/6525).

Recorreu a ré, primeirarecorrente (f. 6530/6637), argüindo aspreliminares de nulidade da r. sentença,por negativa de prestação jurisdicional,de incompetência da Justiça doTrabalho, em razão da matéria, decarência de ação, por ilegitimidade ativapara a causa, por falta de interesseprocessual e pela ausência, no pólopassivo, das empreiteiras e de efeitosda coisa julgada. No mérito, insurge-se,em suma, contra a declaração deilicitude da terceirização realizada,contra a proibição de contratar e/oumanter trabalhador temporário paraatender à demanda permanente, emviolação às previsões da Lei n. 6.019/74 e de contratar e/ou manter estagiárioa não ser com observância do dispostona Lei n. 6.494/77. Entende que nãocometeu qualquer i legalidade, notocante às aludidas contratações. Aduzque os serviços de instalações elétricassão realizados somente porprofissionais qualif icados; que adeterminação de realização de cursosde treinamento para os empregados,que trabalham na execução deinstalações elétricas, deve ser afastada,à míngua de amparo legal; que, pelomesmo motivo, deve ser dado

272


provimento ao recurso, para excluir dacondenação, na execução de serviçosde instalações elétricas, a ordem deelaboração de sistemas de proteçãocoletiva através de isolamento físico deáreas, sinalização, aterramentoprovisório e outros procedimentos. Porfim, suplica o provimento do recurso,para expungir, também, da condenaçãoos pedidos formulados nos itens 8, 10,12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 22, 25 e26, da inicial, porquanto sãoinconsistentes. Rebela-se, ainda, contrasua condenação ao pagamento deindenização por dano moral coletivo ede multas.

Igualmente, recorreu o autor,segundo recorrente (f. 6666/6679),pedindo, de plano, a inserção, no pólopassivo da demanda, da CemigDistribuição de Energia S/A e da CemigGeração e Transmissão S/A,subsidiárias da ré e não se conformandocom o indeferimento do pedidoconstante do número 11, da peçaprimeira. Discorda, ainda, da falta deestipulação de prazo para cumprimentodas condenações, relativas aos pleitosde números 5, 6, 7 e 8, da partedispositiva da r. sentença, e do valorarbitrado a título de indenização pordano moral coletivo, por considerá-lobaixo.

Contra-razões oferecidas (f.6713/6779 e 6906/6935).

É o relatório, em resumo.

VOTO

Recurso da ré - Primeirarecorrente

1. Do juízo de admissibilidade

Próprio e tempestivo,preenchidos os demais pressupostos deadmissibilidade, conhece-se do recurso.

2. Não-conhecimento dedocumentos

O autor, em contra-razões, eriçaa preliminar de não-conhecimento dosdocumentos de f. 6638/6644, quevieram com o recurso ordinário.

Acolhe-se.É que não são novos.Já existiam, antes de proferida a

r. sentença.Outrossim, a ré não provou a

impossibilidade de sua juntada, antesde sua prolação.

Assim sendo, deles não seconhece.

3. Preliminar de incompetênciada Justiça do Trabalho, em razão damatéria

A ré suscita a preliminar deincompetência da Justiça do Trabalho,para processar e julgar ação civilpública, em que se pede a “...decretaçãode invalidade de contratosadministrativos, firmados regularmentesob a égide da Lei 8.666/93”.

Rejeita-se.É que, através deles, a

reclamada contratou empresasprestadoras de serviço, que lheforneciam empregados, com o escopode executar sua atividade-fim.

Em face de tal irregularidade - jáque ficou caracterizada a existência deterceirização ilícita -, o Ministério Públicodo Trabalho ajuizou a presente ação civilpública, em que pleiteia: a) a anulaçãode tais contratos; b) a proibição de quea reclamada continue a realizar essascontratações - e de que, doravante,somente contrate empregados apóssucesso em concurso público (inciso IIdo artigo 37 da Constituição do Brasil).

À vista da ilegalidade dascontratações, prejudiciais aos

273


trabalhadores, que para ela laboravam,por meio de empresas interpostas - quepoderiam fazer parte de seu quadrofuncional, depois de aprovados emcertame público -, e considerando-seque o parquet tem legitimidade ativapara aforar, na Justiça do Trabalho, apresente ação em “...defesa deinteresses coletivos, quandodesrespeitados os direitosconstitucionalmente garantidos” (artigo83 e seu inciso III, da Lei Complementarn. 75, de 20 de maio de 1993), é, semdúvida, competente a Justiça doTrabalho, para declarar nulos oscontratos administrativos. Em síntese,esta Justiça é competente, sempre queacionada, para coibir, através desentença - como, in casu -, odescumprimento da legislaçãotrabalhista, inclusive, no tocante àsegurança e à saúde do trabalhador.

4. Preliminar de nulidade da r.sentença, por negativa de prestaçãojurisdicional

A ré argúi a prefacial de nulidadeda r. sentença proferida em sede deembargos de declaração por negativade prestação jurisdicional, tudo aofundamento básico de que nãoenfrentou, devidamente, pontos que lheforam trazidos, em virtude de víciocontido na r. sentença principal.

Repele-se.É que, examinando-se a r.

sentença de f. 6124/6181, verifica-seque as questões ventiladas, nosembargos de declaração de f. 6186/6189, foram todas enfrentadas por elade forma clara, lógica e completa.

Portanto, não existiram asomissões apontadas.

Em decorrência disso, osembargos de declaração aviadostiveram o nítido objetivo de tentar

reformar a r. sentença principal, ou dereexaminar matéria já apreciada pelamesma.

Ainda, é de proclamar-se, maisuma vez, que a ré usou mal osembargos de declaração, data venia,visto que não são instrumentos hábeis,para modificar julgado. Sua finalidadeprecípua - sanar obscuridade,contradição ou omissão (incisos I e IIdo artigo 535 do CPC) - foi deturpada,data venia, sobretudo porque a r.sentença não é portadora das máculasapontadas, como se evidenciou.

Frise-se que o julgador não estáadstrito, no que tange à solução dedemanda, aos fundamentos e questõespostos pelas partes, de forma exclusiva,pois, por meio de fundamentaçãoprópria, pode e deve decidir acontrovérsia existente, desde queconsidere as provas produzidas e dêsolução cabível e efetiva à lide. Noutraspalavras: o juízo não está obrigado, aoproferir a decisão, a fazer mençãoexpressa da tese adotada pelas partes,se outra é a sua, nem a refutar, um aum, os argumentos enumerados porelas, bastando demonstrar, no decisum,a fonte dos seus fundamentos - comoocorreu, no presente caso.

À baila, a jurisprudência:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO -PREQUESTIONAMENTO. O julgadornão está obrigado a refutar um a umos argumentos das partes,cumprindo-lhe tão-só apresentar asrazões jurídicas que embasaram seulivre convencimento. Não se confundeo prequestionamento da matéria comprequestionamento de teses, oucritério de apreciação de provas.(Ac. do TRT da 3ª Região, ED-43654/96, Rel. Juiz Paulo Roberto SifuentesCosta, publ. no “Minas Gerais” de18.01.1997)

274


Aliás, segundo o ensinamento dosaudoso Prof. Pontes de Miranda, nosembargos de declaração, “não se pedeque se redecida; pede-se que sereexprima”. (Comentários ao código deprocesso civil, Forense, 1975, v. VII, p.400).

A despeito disso, se houve errode apreciação da prova e/ou deinterpretação da matéria de direito, nãoserá mediante embargos de declaração,repete-se, que a ré conseguirá obter amodificação do julgado.

Não é despiciendo registrar,ainda, que, por ser a sentença ato deinteligência e de vontade, e levando-seem conta o princípio da persuasãoracional, pode a solução dada àcontrovérsia não agradar às partes -como, in casu, contrariou a ré.

No magistério do MestreCouture, eminente processualistauruguaio (na sua obra Introdução aoestudo do processo civil, Rio de Janeiro:José Konfino - Editor, 3. ed. p. 86),

A sentença não é um pedaço delógica, nem tampouco uma normapura. A sentença é uma obrahumana, uma criação da inteligênciae da vontade, isto é, uma criatura doespírito do homem.

Sem embargo de tudo isso,assinale-se que o recurso devolve aoTribunal o conhecimento da matériaimpugnada. Exegese do artigo 515 doCódigo de Processo Civil.

Por f im, não se violou odisposto no inciso XXXV do artigo 5ºe inciso IX do artigo 93 da Constituiçãoda República, nos artigos 832 e 897-A da Consol idação das Leis doTrabalho e nos artigos 458, inciso II, e535 e seguintes, do Código deProcesso Civil.

5. Preliminar de carência deação, por ilegitimidade ativa

A ré eriça a preliminar decarência de ação, por ilegitimidade ativapara causa. No seu sentir,

...os interesses dessa gama deempregados só podem ser definidosjuridicamente como interessesindividuais, não se constituindo eminteresses difusos, nem individuaishomogêneos...A ação civil pública não é meioadequado para compelir a empresaa cumprir a legislação vigente, poiso que se busca, na realidade, é areparação de interesses individuaisque teriam sido lesados peloempregador. É pressuposto da açãocivil a defesa de interesses coletivos,transindividuais, traços que não seevidenciam nesta hipótese.

Rejeita-se.Rezam o artigo 129 e seu inciso

III, da Constituição da República, que:

Art. 129. São funções institucionaisdo Ministério Público:[...]III - promover o inquérito civil e açãocivil pública, para proteção dopatrimônio público e social, do meioambiente e de outros interessesdifusos e coletivos.

Por sua vez, preconizam o artigo83 e seu inciso III, da Lei Complementarn. 75, de 20 de maio de 1993, que:

Art. 83. Compete ao MinistérioPúblico do Trabalho o exercício dasseguintes atribuições junto aosórgãos da Justiça do Trabalho:[...]III - promover a ação civil pública no

275


âmbito da Justiça do Trabalho, paraa defesa de interesses coletivos,quando desrespeitados os direitossociais constitucionalmentegarantidos.

Ademais, a EmendaConstitucional n. 45/04 - que deu novaredação ao artigo 114 da Carta Magna -ratificou os termos das normas acimareproduzidas.

Com a introdução do inciso IX aoartigo 114 da Lex Legum, ficaramafastadas quaisquer dúvidas - se é queexistiram - acerca da competência daJustiça do Trabalho. Eis seu teor:

Art. 114. Compete à Justiça doTrabalho processar e julgar:[...]IX - outras controvérsias decorrentesda relação de trabalho, na forma dalei.

Como se vê, os preceitos supradão legitimidade ao parquet para ajuizaração civil pública, em defesa dosinteresses coletivos e difusos dostrabalhadores, na Justiça do Trabalho.

No caso vertente, ele pede paraque a ré se abstenha de: a) mantertrabalhadores contratados por meio deempresas terceirizadas ou prestadorasde serviços, para a execução de suasatividades-fim; b) contratar e/ou manter,em seus quadros, trabalhadores,mediante contratos de estágio, semobservância do contido na Lei n. 6.494/77; c) contratar e manter trabalhadortemporário, para atender à demandapermanente. Postula, ainda, em suma,treinamento para os trabalhadores ecuidados com a saúde e segurançadeles, a fim de que sejam contidos osacidentes do trabalho.

A respeito, a lição do ilustreProfessor e Procurador do Trabalho

Rodrigo de Lacerda Carelli, na obraAção coletiva na visão de juízes eprocuradores do trabalho, LTr, abril de2006, p. 217. Segundo ele,

...a ação civil pública vem sendo aprincipal arma, com sucesso, devidoà resposta satisfatória atual do PoderJudiciário Trabalhista, no combate àsterceirizações ilícitas em todas assuas formas. Os pedidos realizadosnessas ações têm, geralmente,natureza inibitória e difusa,alcançando todos os atuais e futurostrabalhadores que se encontraremna situação relatada nos processos.Não visam impedir o livre exercícioda atividade econômica, mas simpretendem cortar pela raiz asatitudes desrespeitosas aoordenamento jurídico....é de extrema importância ocombate às terceirizações ilícitas,em todas as suas formas, a fim deevitar os seus danos potenciais aosdireitos sociais dos trabalhadores. Eas ações coletivas, sejam elasutilizadas pelos sindicatos ou peloMinistério Público do Trabalho, sãoo instrumento adequado para talmister. E a Justiça do Trabalho temo poder de dar pronta resposta aosanseios e angústias dostrabalhadores com os sofrimentoscausados pela burla aos direitoslaborais, e, mesmo que não ponhafim, ao menos atenue a odiosainjustiça da fraude.

Por conseguinte, a lesãoperpetrada pela ré, alcança tanto osdireitos e interesses coletivos quanto osdifusos de toda a coletividade detrabalhadores, atuais e futuros.

Em face disso, o MinistérioPúblico, repete-se, acha-se legitimado,para propor a presente ação - uma vez

276


que, como se acentuou, está em jogo adefesa de interesses difusos, coletivos,ligados ao Direito do Trabalho.

De qualquer maneira, é importantesalientar que pode haver lesão queredunde, ao mesmo tempo, em ofensatanto aos direitos difusos como aoscoletivos e aos individuais homogêneos.

Frise-se que, ao contrário doafirmado pela ré, não se busca, nestaação, a reparação de interessesindividuais, violados pelo empregador.

A despeito disso, ressalte-se,finalmente, que, aqui, os direitoslesados não são, exclusivamente,individuais homogêneos.

Têm eles, como frisa o eminenteDesembargador José Roberto FreirePimenta, em v. acórdão de que foiRelator (RO-5748/03) - no qual sedecidiu caso semelhante a este,

...simultaneamente, a natureza dedireitos e interesses difusos ecoletivos em sentido estrito, emfunção da natureza coletiva da tutelajurisdicional que o Ministério Públicodo Trabalho está pleiteando napresente ação (de natureza ealcance que transcendem a esferameramente individual dostrabalhadores hoje submetidos àterceirização ilícita alegada).

À baila, a jurisprudência:

AÇÃO CIVIL PÚBLICATRABALHISTA - LEGITIMIDADE DOMINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO. As relações de trabalhojá não são vistas nos dias de hoje sobo prisma individual; antes, despertaminteresse nos aspectos globais, quedizem respeito a todos ostrabalhadores, ou a muitos deles, poisuma única e mesma conduta ilícitapode constituir violação de direitos ou

interesses de centenas e até milharesde trabalhadores. A orientaçãodiretora das reformas processuaisdeste final de século aponta para auniversalização da tutela jurisdicionale para a conseqüente criação deinstrumentos modernos, hábeis parasolucionar os conflitos envolvendointeresses difusos e coletivos emsuas várias modalidades. Um dessesnovos instrumentos é a ação civilpública, cuja legitimidade ativa éatribuída ao Ministério Público peloart. 129, III, da Constituição daRepública. A par dessa atribuiçãoconstitucional, a Lei Complementar n.75/93, em seu art. 83, III, estabeleceua competência do Parquet no âmbitoda Justiça do Trabalho, para defesade interesses difusos e coletivos,quando desrespeitados os direitossociais constitucionalmentegarantidos aos trabalhadores. Pormeio da ação civil pública o Parquetcumpre sua missão de defender aprópria ordem jurídica que asseguraaqueles direitos, na tutela nãosomente de um grupo específico detrabalhadores, mas também dosfuturos, dos ausentes, dosminoritários, dos dissidentes e dosdesconhecidos, na expressão doeminente jurista Messias PereiraDonato. É de decisiva importância ocomprometimento do MinistérioPúblico e do Poder Judiciário, naaplicação deste instrumentoprocessual relativamente novo, queé a ação civil pública, pois permitiráextrair dela todo o seu potencial devirtude e eficácia, conformepretendeu o legislador.(Ac. do TRT da 3ª Região, 00921-1997-032-03-00-2 RO - RO-17507/99,Rel. Juiz Sebastião Geraldo deOliveira, publ. no “Minas Gerais” de20.05.2000)

277


AÇÃO CIVIL PÚBLICA -LEGITIMIDADE ATIVA DOMINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO. É indiscutível que oMinistério Público do Trabalho temlegitimidade para propor ação civilpública na esfera trabalhista, em faceda literalidade do inciso III do artigo83 da Lei Complementar n. 75, de20.05.93, que teve como base oinciso III do art. 129 da Constituiçãoda República. E o objeto da referidaação é a defesa dos interessesdifusos e coletivos, dentre os quaisse incluem os interesses individuaishomogêneos, tais como aquelesrelacionados ao meio ambiente dotrabalho, à saúde e à segurança dosempregados de determinadaempresa.(Ac. do TRT da 3ª Região, RO-00166-2005-103-03-00-0, Rel. JuizMárcio Flávio Salem Vidigal, publ. no“Minas Gerais” de 08.07.2005)

6. Preliminar de carência deação, por impossibilidade jurídica daacumulação de pedidos de naturezacominatória e condenatória

A ré suscita a prefacial decarência de ação, por impossibilidadejurídica da acumulação de pedidos deobrigação de fazer e de não fazer, e depagamento, em dinheiro, de indenização,em virtude da vedação explícita contidano artigo 3º da Lei n. 7.347/85.

Desacolhe-se.Ad instar da r. sentença, entende-

se que é permitida a cumulação depedidos e de condenação.

Ao redigir o artigo 3º da Lei n.7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP),o legislador não teve a intenção de darà conjunção ou o sentido dealternatividade ou de exclusão, mas deaditividade.

Caso contrário, aboliria,radicalmente, o princípio da economiaprocessual - porquanto duas açõesdeveriam ser ajuizadas: uma, para pediro cumprimento de obrigação de fazer ede não fazer, e outra, para postularcondenação pecuniária.

Portanto, o raciocínio da r.sentença, cujo excerto se transcreve,está correto. Ela assevera que:

...por razões demasiadamentelógicas o legislador assim não aempregaria, pois não haveriaqualquer fundamento jurídico para seexigir que os legitimados ativos paraa ação civil pública, diante deirregularidades ensejadoras doajuizamento de referida ação esendo cabível a postulação deobrigações de fazer e não fazer e,também, de condenação emdinheiro, tivessem que ajuizar açõesdistintas, numa pleiteando ocumprimento das obrigações defazer e não fazer e, noutra, opagamento em pecúnia daindenização pretendida.

Igualmente, se a intenção dolegislador fosse proibir a cumulação, odispositivo em comento entraria emchaça ou em testilha com o conteúdodo artigo 292 do Código de ProcessoCivil.

7. Preliminar de carência deação, por falta de interesse processual

A ré levanta a preliminar decarência de ação, por falta de interesseprocessual, dado que, se existe

...órgão administrativo, a quemincumbe, precipuamente, o poder defiscalização e aplicação de sançãopelo descumprimento das normas da

278


Consolidação das Leis do Trabalho,implica obviamente na falta deinteresse de agir do Ministério Público,tendo em vista a circunstância deque a ação civil pública, no caso,teria idêntica finalidade.

Rejeita-se.Diversamente do afirmado pela

ré, se há interesse público na tutelapretendida - como se demonstrou -, háinteresse de agir do parquet trabalhista.

Segundo o Mestre Liebman, citadopelo ilustre Prof. Humberto TheodoroJúnior - in Curso de direito processualcivil, Forense, 41. ed. v. I, p. 55,

O interesse de agir, que éinstrumental e secundário, surge danecessidade de obter através doprocesso a proteção ao interessesubstancial.

No caso vertente, o MinistérioPúblico do Trabalho teve a necessidadede ajuizar a presente ação civil públicacontra a ré, porque não conseguiu,administrativamente, que ela cumprisseas leis trabalhistas, ou se abstivesse depraticar contra os trabalhadores asirregularidades apontadas, na peça deingresso. Noutras palavras: asprovidências reivindicadas pelo autorjamais seriam obtidas sem a atuaçãojurisdicional. Aliás, a ré recusou-se afirmar dois termos de compromisso.

Como ensina o mesmo autor,

se a parte sofre um prejuízo, nãopropondo a demanda, e daí resultaque, para evitar esse prejuízo,necessita exatamente da intervençãodos órgãos jurisdicionais. Localiza-se o interesse processual nãoapenas na uti l idade, masespecificamente na necessidade doprocesso como remédio apto à

aplicação do direito objetivo no casoconcreto, pois a tutela jurisdicionalnão é jamais outorgada sem umanecessidade, como adverte Allorio.

Finalmente, como muito bempontuou a r. sentença,

O fato de consistir função doMinistério do Trabalho e Emprego afiscalização e aplicação de sançãopelo descumprimento de normasatinentes às relações de trabalho nãoretira do parquet a possibilidade deajuizar a ação civil pública visando àcondenação da ré ao cumprimentodo preceito legal infringido, sendoesta uma das funções institucionaisdo Ministério Público.

Aliás, é custos legis.Caso contrário, estaria fugindo

de um dever seu.Finalmente, o fiscal do Ministério

do Trabalho não pode, evidentemente,coibir a perpetuação do abuso. Ele,somente, multa. E há muito empregador,por exemplo, que prefere pagar a multaa cumprir a lei.

8. Carência de ação, porausência das empreiteiras no pólopassivo da demanda

A ré suscita a penúltima prefacial- dessa feita, de carência de ação, porausência das empreiteiras no pólopassivo da lide.

Rejeita-se.O autor tem a faculdade de

chamar à lide aquele que ele acha queseria, verdadeiramente, parte passiva.

Em face disso, fica responsávelpelo seu ato, ou corre o risco de não teragido corretamente.

In casu, a ação civil pública foiaforada, apenas, contra a ré, porque é

279


ela que vem descumprindo a lei,contratando trabalhadores de empresasinterpostas, para prestar-lhe serviços,jungidos às suas atividades-fim. Emresumo: é a maior responsável pelosucedido, e a causadora dos danos aostrabalhadores, à sociedade e à ordemjurídica.

Por meio dela, pretende umprovimento jurisdicional que leve a ré,coagida pela possibilidade de multapecuniária, a abster-se da conduta ilícitaomissiva. Só assim poderá agir dentrodos limites da legalidade.

Conseguintemente, despiciendaa citação dos empreiteiros, já que oprovimento jurisdicional almejado podeser alcançado sem a presença deles.

Portanto, trata-se delit isconsórcio facultativo, e nãonecessário, sendo correta a eleição daré, como única parte passiva, peloparquet trabalhista.

9. Preliminar relativa aosefeitos da coisa julgada

A ré argúi a preliminar relativaaos efeitos da coisa julgada, aoargumento de que:

...a decisão proferida pela 4ª Vara doTrabalho de Belo Horizonte somentepoderia alcançar os contratos deprestação de serviço firmados pelarecorrente nesta Capital, nãopodendo se estender aosempregados das empreiteiras queforam contratadas em outras cidadese que prestam serviços em localdiverso desta Capital, ou seja,aquelas expressamenterelacionadas nos documentosespecíficos.

Desacolhe-se.Como esta Egrégia Primeira

Turma já teve a oportunidade de decidirquestão similar, pede-se licença paraque trecho do acórdão - que se adota,na sua integralidade - prolatado no RO-1315/02, em que foi recorrente BancoSafra S/A, e recorrido Ministério Públicodo Trabalho, da lavra do insigneDesembargador Marcus Moura Ferreira,seja reproduzido aqui:

...quando estão emdiscussão direitos coletivos, decaráter indivisível, portanto, osefeitos da coisa julgada hão de sererga omnes e ultra partes ,limitadamente ao grupo, categoria ouclasse, mas pouco importando queos danos ocorridos sejam locais,regionais ou nacionais. Isso pordisposição expressa do art. 103, I eII, da Lei 8.078/90 - o Código deDefesa do Consumidor - cujas regrasconstantes do Título III são aplicáveisà espécie, por força do queprescreve o art. 21 da Lei de AçãoCivil Pública.

O art. 16 da Lei 7.347/85(cuja redação atual foi dada pela Lei9.494/97), que estabelece que asentença civil fará coisa julgada ergaomnes, nos limites da competênciaterritorial do órgão prolator, éantinômico em relação às normasque regem os efeitos da coisajulgada nas ações civis públicas,contidas no CDC, e que estão empleno vigor, visto não terem sofridoqualquer alteração no aspecto, nostermos do art. 21 da própria Lei7.347/85. Uma tal antinomia só podeser resolvida através de umaponderação dos princípiosenvolvidos no caso concreto. É queuma regra não admite gradação nasua aplicação: ela aplica-se ou nãose aplica ao caso. Um conflito entreduas regras somente pode ser

280


solucionado com a exclusão de umadelas, exclusão que pode serdeterminada pela acurada análisedos princípios de direito que estãoem jogo.

Muito bem. Ao MinistérioPúblico cabe a defesa da ordemjurídica, do regime democrático e dosinteresses sociais e individuaisindisponíveis (art. 127, caput, da CF/88), sendo certo que, dentre as suasfunções institucionais, está a depromover a ação civil pública para aproteção de interesses coletivos (art.129, III, CF/88). A Lei Complementar75/93, em seu art. 83, estabelece acompetência do Ministério Público doTrabalho para promover a ação civilpública no âmbito desta Justiça,objetivando a proteção de interessescoletivos vinculados aos direitossociais dos trabalhadores garantidospela Constituição.

Sem fazer amplaprospecção na doutrina em busca doconceito de interesse, éimprescindível ter em mente que secuida, in casu, de um interesse gerale institucional de grande relevância:a efetivação dos direitos sociais dostrabalhadores, garantidosconstitucionalmente. O interessecoletivo surge, assim, da conjugaçãoentre a sua utilidade social e anecessidade de sua proteçãojurisdicional, através de determinadavia processual.

Ora, o interesse ou o direitocoletivo relaciona-se, por definição,a uma categoria ou classe depessoas, decorrendo daí a suaindivisibilidade. É por isso que osefeitos da sentença proferida emuma ação civil pública, criada, comovia processual adequada, parasalvaguardar esse interesse oudireito, não podem (sob pena de

contrariar mandamentosconstitucionais, até mesmo oprincípio fundamental dos valoressociais do trabalho e o da isonomia -caso se queira lembrar algumas daspedras angulares do EstadoDemocrático de Direito, que sebusca fazer valer no país) restringir-se a certa circunscrição territorial, adespeito de outros trabalhadores quepossuem a mesma relação detrabalho com o réu, situarem-se, emlocalidades diferentes.

É incorrer em perigoso risco- atitude inadmissível, de resto,quando se trata de zelar pela ordemjurídica - pretender que o parquetajuíze, em cada uma das Comarcasem que porventura constate violaçãoa direito coletivo, uma idêntica ação,envolvendo as mesmas partes, amesma causa de pedir e o mesmoobjeto, permitindo que trabalhadoresque se encontrem em idênticascondições fiquem à mercê das maisvariadas decisões.

Não é assim que deve ser.Em nome dos princípios maioresretromencionados, insertos noordenamento brasileiro, impõe-seafastar a validade do art. 16 da Lei7.347/85, para aplicar ao caso, noque toca aos efeitos da coisa julgadada r. sentença proferida, as regrascontidas no CDC, que seharmonizam, inquestionavelmentemelhor, com aqueles princípios. Acondição primeira de validade dequalquer norma integrante doordenamento é a sua conformidadecom a Constituição e os princípiosque ela encerra - ou, noutros termos,para que uma norma integre,legitimamente, o ordenamento, temde conferir densidade e efetivaaplicabil idade aos princípiosconstitucionais.

281


Logo, os efeitos da sentençaproferida pela Quarta Vara doTrabalho de Belo Horizontealcançam toda a categoria detrabalhadores - atuais e futuros - daré que estejam nas mesmascondições, independentemente dalocalidade em que prestem serviço.

Por derradeiro, impõe-se relevarque não se aplica ao caso o dispostono artigo 650 do Texto Consolidado. Ocaso atrai, todavia, a incidência -porquanto competente a Justiça doTrabalho, para processar e julgar açãocivil pública - do disposto nos incisos Ie II do artigo 103 da Lei n. 8.078/90, de11 de setembro de 1999 (CDC), normafederal.

10. Do juízo de mérito

10.1. Terceirização ilícita

A r. sentença, lastreada naabundante documentação carreada aosautos (são, aproximadamente, vintevolumes, contendo documentosjuntados pelo autor), declarou ilícita aterceirização, ou seja, a contratação detrabalhadores através de empresasprestadoras de serviços e empreiteiras,e a contratação de trabalho temporárioe de estagiários, sem a observância dasdisposições contidas na Lei n. 6.019, de04 de janeiro de 1974, e na Lei n. 6.494,de 09 de dezembro de 1977,respectivamente. Condenou a ré aadotar medidas de proteção à saúde eà segurança de seus empregados(organização e manutenção de CIPA,treinamento, qualificação, fornecimentode EPI e EPC, jornada de trabalho deoito horas diárias, e quarenta e quatrohoras semanais, intervalos interjornadae intrajornada, na forma da lei, entreoutras providências).

A ré, por sua vez, dissente dela.Quer sua reforma, aduzindo, em

resumo, que:

...todo esse arcabouço probatórioremonta a fatos pretéritos, anterioresao ajuizamento da ação, ocorrido noano de 2003, isto é, passados maisde quatro anos.Ora, de início, não há como conceberque fatos tão remotos possamensejar uma decisão que afeta, demaneira tão significativa, ofuncionamento de uma empresa,com uma gigantesca estrutura, quetem atuação internacional, com suasações vendidas em bolsas de valoresde todo o mundo.De se ressaltar que os fatos sãopontuais e esporádicos, e que, secotejados com a magnitude daempresa recorrente, vai-se permitira constatação de que ainda quesejam lamentáveis, a sua incidênciaé mínima no contexto geral.

Continua:

Ao demais, não é possível prever queo eventual preenchimento das vagasque irão surgir, por concurso público,permitirá a melhora da qualidade dosserviços e da segurança.Possivelmente não, na medida emque os empregados já alocados aosserviços, por meio das empresas quedetêm grande especializaçãotécnica, já são bastanteexperimentados e aqueles novos,que viriam substituí-los, terão que sersubmetidos a longos treinamentos,com inevitável perda da qualidade doserviço.Assim, expressa a recorrente suaperplexidade, que mais se avulta namedida em que a decisão, deimediato, sem sujeitar-se à revisão

282


de que trata o princípio constitucionalque assegura o duplo grau dejurisdição, já traz em seu bojo aestipulação de prazos para ocumprimento de diversos de seusdispositivos, e que esses prazosdevem ser contados a partir daprolação da própria sentença.

Não fica só nisso, contudo.Rebate, veementemente, o prazo denove meses, a partir da prolação da r.sentença, para o cumprimento de parteda condenação, por considerá-loexíguo. Alega que possui “...políticaadministrativa voltada para prevençãode acidentes, mantendo um serviço desegurança e medicina, de nívelinternacional, e que pode sercomparado aos mantidos pelas grandescorporações norte-americanas eeuropéias”; que a contrataçãoterceirizada é totalmente legal, já queos empregados das empreiteiras e dasprestadoras de serviços nãodesenvolvem atividade-fim sua; que seacha amparada pelo disposto no § 1ºdo artigo 25 da Lei n. 8.987/95, queautoriza a terceirização de modo geral:não só de atividade-meio; que acelebração dos contratos de prestaçãode serviços tem respaldo no previsto nosartigos 1.216 a 1.236 do Código Civilbrasileiro de 1916 e nos artigos 593 a609 do Código Civil brasileiro de 2002;que, igualmente, a contratação para arealização de obra (empreitada) apóia-se no disposto nos artigos 1.237 a 1.247do Código Civil brasileiro de 1916, e nosartigos 610 a 626 do Código Civilbrasileiro de 2002; que os empregadosdas empresas prestadoras de serviçostêm o amparo da legislação trabalhista;que, se mantida a r. sentença, haverádesemprego e as empresas prestadorasde serviços fecharão suas portas,inexoravelmente; que lícitos são os

contratos de prestação de serviçoscelebrados entre ela e as empresas detrabalho temporário, porquanto sefundam no conteúdo da Lei n. 6.019, de03 de janeiro de 1974; que a realizaçãode concurso público demanda tempo;que a contratação de autônomo épermitida por lei; que, também,observou-se, nos contratos de estágios,o disposto na Lei n. 6.494, de 09 dedezembro de 1977; que os acidentesocorridos não decorrem da falta detreinamento ou da ausência de cuidadosbásicos com a segurança do trabalho;que, no tocante a primeiros socorros,possui programa de atendimento deurgência/emergência aos trabalhadoresvítimas de acidentes com energiaelétrica; que promove treinamento emprimeiros socorros dos empregados;que fornece a todos os empregados quetrabalham em área de risco elétrico EPIe EPC; que mantém oitenta e seisCIPAs; que seu SESMT é completo; queo trabalho extraordinário é utilizadoapenas em manobras emergenciais ouprogramadas, caso fortuito ou forçamaior.

Pois bem: o discurso da ré ébonito, mas a realidade fática é outra, efala mais alto, data venia, através dafarta prova trazida aos autos.

Extrai-se da longa narrativa quea ré não cometeu qualquerirregularidade, qualquer desvio, ou seja,que sempre cumpriu e cumpre as leis,nos seus mínimos detalhes, e que tudo,presume-se, não passa de inventiva doautor.

Primeiramente, os fatoshistoriados na peça de ingressosomente podem ser anteriores a seuprotocolo na Justiça do Trabalho.

Depois, a ré já perdeu, mais oumenos, cinco meses, a contar daprolação da r. sentença, para arealização do concurso público. Tal

283


providência já deveria ter sido tomadadesde 29 de maio de 2007. O tempourge. Aliás, no curso da tramitação dapresente demanda - cujo início deu-seem 02 de outubro de 2003 -, já poderiater havido alguns concursos. Porexemplo, nesta Justiça, terminado umconcurso, para juiz, outro tem início,quase que imediatamente.

Pois bem: com efeito, um exame,ainda que perfunctório dos inúmeroscontratos de prestação de serviços, quea ré celebrou com as empresasprestadoras de serviços, leva à certezaabsoluta de que os empregados destasrealizaram ou realizam tarefas ligadasà consecução da atividade-fim daquela.

Portanto, negar o óbvio, rogatavenia, seria dizer, verbi gratia, que nãose trata de atividade-fim, necessária eútil da ré, inserida no seu objeto sociala execução pelo trabalhador daempresa interposta de obras deconstrução, extensão e modificação deRDA; de manutenção de iluminaçãopública; de instalação e substituição deramal de serviço aéreo e/ou medidores;de desligação e religação de unidadesconsumidoras; de manutenção de redede distribuição aérea; de recuperaçãode sistema elétrico e de leitura demedidores.

Sem a realização dessesserviços, a ré não poderia jamais venderenergia elétrica, nem cobrá-la de quema consome.

Acrescente-se, ainda, que osdocumentos acostados aos autos dãonotícia de que muitos empregados dasempresas prestadoras de serviçosdesempenham a mesma função dosempregados contratados diretamentepela ré; porém, recebem salário de valorinferior.

Denuncia, também, a provadocumental que muitos empregadosdesta são dispensados do emprego e,

imediatamente, contratados pelasprestadoras de serviços, retornando aela, para exercer a mesma funçãoanterior.

Igualmente, os f iscais doMinistério do Trabalho detectaram apresença de empregados dasempresas prestadoras de serviços, quelaboram para a ré sem CTPS anotada.Aliás, Garra Telecomunicações eEletricidade Ltda., empresa contratadapor ela, exige que seus empregadosassinem documentos em branco, paraserem preenchidos depois, a seualvedrio, como se apurou em inquéritocivil público. Onde está a idoneidadedessa empresa, pergunta-se. Mais: osaludidos agentes públicos constataram,ainda, que os empregados dasprestadoras de serviços sãosubordinados aos empregados da ré(superiores hierárquicos), de quemrecebem ordens.

Por conseguinte, não a socorreo disposto no § 1º do artigo 25 da Lei n.8.987/95, à vista da il icitude daterceirização. Se prevalente ainterpretação dada pela ré à indigitadanorma - por sinal, de acordo com suaconveniência, ela entraria, sem dúvida,em choque com a Constituição do Brasile com a própria Consolidação das Leisdo Trabalho. Em resumo, asconcessionárias não precisariamcontratar, diretamente, empregados,nem as que pertencem à AdministraçãoPública indireta, como a ré, a despeitodo previsto, no inciso II do artigo 37 daConstituição do Brasil.

Também, pelo mesmo motivo,não a ampara o conteúdo dos artigos1.216 a 1.236, e 1.237 a 1.247 doCódigo Civil brasileiro de 1916 e dosartigos 593 a 609, e 610 a 626 doCódigo Civil brasileiro de 2002. Oscontratos de prestação de serviços e deempreitada, firmados pela ré, pelas

284


prestadoras de serviços e pelasempreiteiras, para a realização de obrase de serviços, ainda que após licitação(Lei n. 8.666/93), são ineficazes, porqueviolam normas constitucionais e alegislação trabalhista, já que aterceirização foi ilícita, repete-se.

Ressalte-se que, ao invés da réterceirizar atividade-fim, de formafraudulenta, data venia, deveriacontratar seus empregados, apósaprovação em concurso público, deconformidade com o disposto no incisoII do artigo 37 da Carta Magna -porquanto é empresa de economiamista. A propósito, a omissão da ré violao princípio da isonomia, consagrado noDiploma Legal citado, pois não dáoportunidade igual aos trabalhadores deentrar, após vitória em certame público,para seu quadro funcional.

Se ela persiste em descumprir alei, é por vontade própria, porquanto oGoverno do Estado de Minas declarou,expressamente, que não era para fazerisso.

Eis o que determinou, emdespacho (doc. 58), o então GovernadorItamar Franco:

...A prática conhecida comoterceirização de mão-de-obra aviltao trabalhador porque induz aexploração do trabalho alheio.Ademais, ela só é legalmenteadmitida em casos excepcionais,não podendo constituir a regra geralcomo querem os adeptos dascorrentes que advogam aprogressiva supressão dos direitossociais. Eticamente, a terceirizaçãoé incompatível com o princípioconstitucional e democrático deigualdade de oportunidade de acessoao serviço público.Por esta razão, estou determinandoque os órgãos da administração

direta e indireta do Estado fixem, deimediato, metas para a progressivaerradicação da terceirização da mão-de-obra hoje empregada,responsável por parte consideráveldo serviço público estadual.As atividades do serviço públicopassarão a ser atendidas comquadros de servidores concursadose admitidos sob um dos regimeslegalmente admitidos. Aterceirização, doravante, só serátolerada em casos excepcionais,para serviços previstos em lei, equando houver o devido fundamentode interesse público, atestado pelosórgãos competentes e autorizadopelo Governador. Para o fielcumprimento dessa diretriz,determino às Secretarias de Estadoe órgãos da administração direta eindireta que apresentem planos detrabalho, no prazo de 15 dias,discriminando todas as atividadesatualmente desempenhadas, tantopor trabalhadores terceirizadosquanto por outros que não seenquadrem num dos regimesjuridicamente admitidos, bem assimo calendário para a realização doconcurso que se impõe...Ficam determinantemente proibidas,a partir desta data, as contrataçõesde terceirização de mão-de-obra, ououtras formas diretas de admissãono serviço público, seja porintermédio da MGS ou de empresaprivada prestadora de serviço. (grifosadesivos)

Além da deliberação doGovernador, o Ministério Público doEstado de Minas Gerais voltou-se,também, contra a ré, em virtude dail ici tude da terceir ização. Nodocumento 41, de autoria do aludidoparquet, lê-se:

285


...em 16 de outubro de 2000, foielaborado o relatório de f. 795(Procedimento 104/00), através doqual a Promotoria considerouirregular a conduta de contratação deempresas prestadoras de serviçospara desempenho de atividades-fimda empresa, no caso, tarefas que,ao longo da vida da empresa, foramrealizadas por leituristas, eletricistas,engenheiros elétricos e operadoresda própria CEMIG, todos ligados àgeração, distribuição e transmissãode energia elétrica. Foi recomendadoao presidente da empresa quesobrestasse o andamento dosprocedimentos licitatórios em curso,a fim de se evitar a implementaçãode ilegalidades e configuração deeventuais atos de improbidadeadministrativa.

Prossegue o ilustre Promotor deJustiça:

...procedimento adotado pela CEMIGconcernente à terceirização de suasatividades finalísticas, tendo-se emvista a natureza celetista do vínculo,seja com relação à tomadora, sejacom a prestadora de serviço, aconseqüente precarização de direitostrabalhistas, aumento do número deacidentes do trabalho e burla àexigência constitucional de admissãomediante concurso público, será deforma eficaz combatido no âmbito doMinistério Público do Trabalho, atravésda propositura de ação civil pública.Não obstante tal conclusão,entendemos que persiste acompetência do Ministério PúblicoEstadual para propositura da ação deimprobidade administrativa contra osresponsáveis pela constatadailegalidade. (os grifos não estão nooriginal)

Quanto aos contratos de estágio,verifica-se que não havia observânciarestrita das disposições contidas na Lein. 6.494, de 07 de dezembro de 1977, eno Decreto n. 87.497, de 18 de agostode 1982, que a regulamentou.

À vista dos elementos de provanos autos, tudo leva à crença de que aré, com os “contratos” de estágio,pretendia, tão-somente, ter nos seusquadros não estagiários, masempregados de custo barato, àsemelhança dos terceirizados, já querealizavam tarefas jungidas à suaatividade-fim, apesar do desrespeito aodisposto no inciso II do artigo 37 daConstituição da República. Aliás, onúmero de “estagiários” era quatrovezes maior do que o de empregadosadmitidos pela ré. Curiosidade: naCentral de Atendimento ao Consumidor,situada na rua Itambé, 114, 8º andar,trabalhavam 299 estagiários - e,somente, 63 empregados da ré.

A respeito do que se disse,confiram-se os documentos de f. 2312/2314.

Ademais, não há prova de que o“estágio” era acompanhado pelainstituição de ensino.

Ainda: as atividadesdesenvolvidas pelo “estagiário”, ou seja,call center: atendimento, por telefone,de clientes, em qualquer demandacomercial, como conta de luz, ligação,religação e desligação de energiaelétrica etc., nada têm a ver com o cursopor ele freqüentado, ou com a gradecurricular do curso em que se achavamatriculado. Em suma, o “estágio” nãocumpriu seus objetivos legais, uma vezque não se identificou sua funçãoeducativa e formadora, ou seja, nãoproporcionou ao “estagiário” experiênciaprática de formação profissional, nemcompletou o ensino e a aprendizagemteóricos. Nota-se que faltou a

286


implementação de requisitos materiaisdo estágio. E, como ressaltou a r.sentença,

Os estagiários exerciam, durante oestágio, atividades relacionadas àsnecessidades da reclamada nopertinente ao atendimento do públicoem geral, nas atividadesrelacionadas ao CAC (Central deAtendimento ao Consumidor)...

Acerca dos contratos de trabalhotemporário, a exemplo dos contratos deestágio, não foram formalizados deacordo com as disposições insertas naLei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974.

Em primeiro lugar, o número deempregados temporários era superiorao de empregados permanentes,admitidos pela ré. Curioso!

Depois, os contratos de f. 1285e seguintes mostram-se incompatíveiscom a necessidade transitória desubstituição de pessoal, bem como como extraordinário acréscimo de serviço -o que contraria o disposto no artigo 2ºda citada Lei.

Ainda: o documento de f. 104/105, produzido pela fiscalização da DRT,evidenciou que:

As contratações, apesar detransitórias em relação a cadaempregado, são permanentes noque tange aos postos de trabalho,conforme se depreende das listasanexas contendo os trabalhadorestemporários contratados nos anos de2000 e 2001...

Sobre o informado, frisa a r.sentença que:

...além de o número de trabalhadorestemporários, em algumas funções,suplantar o de empregados fixos da

ré, as contratações são permanentesno que tange aos postos de trabalho,não obstante transitórias em relaçãoa cada empregado, visando aimprimir legalidade e validade aoscontratos temporários. No entanto,sendo permanentes os “postos detrabalho”, na verdade não se fazpresente a necessidade transitóriade substituição do pessoal regular epermanente da tomadora dosserviços (a ré), nem ocorreacréscimo momentâneo e“extraordinário de serviços” daempresa tomadora ou cliente, comopreceitua a Lei.

Portanto, como ela bem pontuou,a terceirização perpetrada pela ré,através de contrato de trabalhotemporário, é ilícita, como faz prova adocumentação carreada aos autos, umavez que foge às regras inclusas na Lein. 6.019/74.

No que tange à ausência deconcessão do descanso semanal devinte e quatro horas consecutivas, dosintervalos interjornada de onze horas eintrajornada, e à prorrogação da jornadade trabalho, em período superior aolimite legal, tais fatos foram denunciadospela fiscalização da DRT, como dãoconta os documentos de f. 92/153.

Finalmente, quanto aosacidentes do trabalho, a r. sentença teveo cuidado de descrever alguns deles.Demonstrou, através dos documentosque se encontram nos autos, que elesocorreram por descumprimento porparte da ré, das empreiteiras e dasprestadoras de serviços de NormasRegulamentadoras, por falta detreinamento específico dosempregados, por má condição defuncionamento de veículo (freios), porculpa delas, por falta de capacitação ede qualif icação profissional dos

287


empregados, por falta de experiência ede conhecimento de eletricidade, porfalta de reciclagens periódicas, por faltade fornecimento de EPI e EPC.Registre-se que um empregadolaborava, sozinho, na zona rural, eacidentou-se. Sabe-se que o trabalho,em condições de risco acentuado, à luzda NR-22, deverá ser executado porduas pessoas qualificadas.

Igualmente, os fiscais doMinistério do Trabalho verificaram ainexistência de CIPA e o funcionamentoirregular das existentes. Constataram afalta de implementação do PCMAT e dePCMSO. Portanto, estas e aqueladeixaram de observar o conteúdo daNR-4, subitem 4.1 e da NR-5, subitens5.2, 5.16, alíneas “a” e “b”, 5.32, 5.38 e5.40, alíneas “c” e “e”. Averiguaram,ainda, que as contratadas não realizamexames admissional e periódicos deseus empregados, e que havia ausênciade primeiros socorros.

Como relevou a r. sentença:

...em se tratando de terceirizaçãoilícita como a praticada pelareclamada e acima fundamentado,entende-se que a requerida agiu comculpa, razão por que as condutasnegligentes ou ilegais das empresaspor ela contratadas serão apreciadaspelo prisma da inobservância pelaprópria reclamada, já que deveria sera real empregadora dos empregadosdas empresas por ela contratadas.

Aliás, a ré, na introdução ao“relatório anual de acidente do trabalho”,em 2000, reconheceu que não temadotado medidas suficientes para aprevenção dele (f. 2515).

Assinale-se que tudo o que foidescrito acima sobre acidente dotrabalho, CIPA, enfim, sobre medicinae segurança do trabalho, acha-se

provado nos autos, através de laudos eautos de infração da DRT. Vejam-se osdocumentos de f. 195/206, 208/221,224, 226/256, 263/264, 296, 391/401,457/487, 495, 510/517, 2367/2429,2515, 2547/2620, 2756/2759, 2781/2783, 2787/2792, 2937/3101, 3447/3472, 3634, 3643, 4937, 4933/4939,4940, 4958.

Impõe-se dizer que oinconformismo da ré esbarra naabundância da prova carreada aosautos, e que, pelo que se viu neles, aocontrário do afirmado nas razõesrecursais, ela não mantém, nem delonge, serviço de segurança e medicinado trabalho de nível internacional,comparável aos existentes na Américado Norte e na Europa. É até hilário, datavenia.

Por fim, percebe-se que, emboradescumpra a lei (terceirizando,il icitamente, e descuidando dasegurança e da saúde dosempregados), a ré deseja que tudocontinue, sem mudança, sob pena dedesemprego, de falência dasprestadoras de serviços e dasempreiteiras e de tarifas mais elevadas,a cargo do consumidor!

Como se vê, ela coloca, paraproveito seu, o acessório sobre oprincipal. Valoriza, ilogicamente, aqueleem detrimento deste, data venia. Emsuma, não importa que a lei continuesendo violada.

Nega-se provimento.

10.2. Pedidos deferidos

a) A ré, no que concerne aospedidos números 1 e 2 da inicial,discorda do seu deferimento, sobretudo,do prazo fixado de nove meses, a partirda prolação da r. sentença, para arealização de concurso público (incisoII do artigo 37 da Carta Magna de 1988).

288


Alega que precisa de um prazo, nomínimo, de três anos, a partir do trânsitoem julgado da decisão.

Não se atende a seu apelo, datavenia.

É que a ré, desde data prisca,ilicitamente, vem terceirizando suasatividades finalísticas.

Para ter-se uma idéia, há maisde sete anos, o Governador ItamarFranco deu ordem aos órgãos daAdministração direta e indireta doEstado de Minas Gerais, para erradicara terceirização de mão-de-obra.

Também, há mais de sete anos,o Ministério Público Estadual denuncioua existência na ré de terceirizaçãoilegítima, e prometeu o ajuizamento deação de improbidade administrativacontra os responsáveis pela ilegalidadeapurada.

Mesmo assim, a ré persiste noerro!

E o mais grave: deseja que tudopermaneça como está. Não existevontade de mudar.

Mais: se tivesse colocado, emprática, o determinado pela r. sentença,a partir de 29 de maio de 2007, já teriasido realizado, pelo menos, umconcurso público. A propósito, a ré jádeixou escoar cinco meses, sem nadafazer, como se não tivesse um veredictoa cumprir.

É bom que se diga, ainda, que apresente demanda foi aforada em 02 deoutubro de 2003. Significa que está emcurso faz quatro anos.

Diante de tudo isso, entende-seque o prazo de nove meses, a partir daprolação da r. sentença, foi razoável -e, por isso, é mantido.

Nega-se provimento.

b) Acerca do pedido dosnúmeros 3 e 4, da in ic ia l , já sedemonstrou, à saciedade, noutra

parte destes longos fundamentos,que fo i i legal a contratação detrabalhadores temporár ios e deestagiários, visto que se maltratou oconteúdo da Lei n. 6.019/74 e da Lein. 6.494/77, respectivamente.

Para evitar-se repetição,transferem-se, para este local, osargumentos perfilhados acima.

Por questão de coerência,mantém-se o prazo de nove meses.

Nega-se provimento.

c) Sobre o pedido número 5, dapeça primeira, à vista da quantidade deacidentes, com perda de vidas, emrazão do descumprimento de normas desegurança e de medicina do trabalho,como se demonstrou alhures, a r.sentença, com sensatez e lógica,determinou que “...somenteprofissionais qualificados e autorizadosrealizem serviços em instalaçõeselétricas...”.

Por estar absolutamente correta,é confirmada, pelos seus próprios ejurídicos fundamentos.

Nega-se provimento.

d) Examina-se, hic et nunc, opedido número 6, da inicial.

A r. sentença, no deferimento dopleito em comento, não cometeuqualquer heresia jurídica.

Fundou-se na NR-10.Sem embargo disso, ela ordenou

a realização de cursos de treinamento,voltados para a segurança, para asaúde, para a integridade física dotrabalhador; mas, de plano, determinouque, a respeito, fosse oficiado oMinistério do Trabalho.

Nega-se provimento.

e) Sobre o pedido número 7 daexordial, a r. sentença, para deferi-lo,lastreou-se no disposto na NR-10.

289


Percebe-se que a ré continuapouco preocupada com a segurança deseus empregados, data venia.

Aliás, na introdução ao “relatórioanual de acidente do trabalho”, em2000, ela reconheceu que não temadotado medidas suficientes para suaprevenção (f. 2515).

Nega-se provimento.

f) Acerca do pedido número 8, dainicial, a r. sentença julgou-oprocedente, amparada na NR-22.

Quem trabalha em condições derisco acentuado não pode executar omister sozinho. Tout court.

Nega-se provimento.

g) No tocante ao pedido número10 da peça de ingresso, a má condiçãode funcionamento de um veículo (faltade freios) ocasionou acidente dotrabalho - que, lamentavelmente, ceifoua vida de um dos trabalhadores,deixando o outro machucado.

Portanto, o que a r. sentençaordenou pode ser, plenamente,realizado pela ré, sem dúvida.

Nega-se provimento.

h) Sobre os pedidos números 12,13, 14, 15, 16 e 17 da inicial, restou,sobejamente, provada a existência deirregularidades no funcionamento dasCIPAs.

Tal realidade levou a r. sentençaa deferir as pretensões formuladas peloautor, com base na NR-15.

Nega-se provimento.

i) Quanto aos pedidos números18, 19 e 22 da peça de intróito, a rédeclarou que cumprirá a r. sentença.

Deverá, no entanto, fazê-lo, apartir da prolação da r. sentença, comoordenado.

Nada a ser provido.

j) Os pedidos de números 25 e26 da exordial, relativos à não-observância de normas que cuidam dajornada máxima de oito horas diárias equarenta e quatro horas semanais, àfalta de concessão dos intervalosinterjornada e intrajornada e dedescanso semanal de vinte e quatrohoras, ficaram, satisfatoriamente,provados.

A repulsa da ré não se sustenta,data venia, diante da abundante provacarreada aos autos e não elidida.

Nega-se provimento.

10.3. Indenização por danomoral coletivo

A ré não se resigna com a r.sentença que deferiu o pleito deindenização, pelos danos moraiscoletivos.

Pugna pela sua reforma.Nesta parte, está com a razão.Se o trabalhador é que foi

lesado, entende-se que ele,pessoalmente, deverá ser ressarcido, enão o Fundo de Amparo ao Trabalhador- FAT. Portanto, não se admite o danono âmbito coletivo. Ao contrário, éestritamente limitado ao campo dosdireitos da personalidade,exclusivamente afetos ao ser humano,individualmente considerado.

De salientar-se, sob esteaspecto, que o coletivo invocado, comoente lesado, nem ao menos consta,entre quantos são considerados,juridicamente, como não personalizados- condição mínima, diga-se depassagem, pelo menos, para figurar noprocesso, ativa ou passivamente.

Muito menos se trata de entepersonalizado, em relação ao qual adoutrina e a jurisprudência maisacreditadas negam tal possibilidadejurídica.

290


É que, a rigor técnico-jurídico, odano moral é afeto, exclusivamente, àordem da dignidade - quando se sabe,por sua vez, que esta encontra seuúnico assento no ser humano (este, sim,dotado de personalidade, por natureza- no caso, a rationalis -, em face da qual,pelo direito, é-lhe reconhecida, e nãoatribuída, a personalidade jurídica).

Torna-se, pois, de todoincompreensível, f i losófica ejuridicamente, que se haja chegado aoextremo de invocar um ente de naturezaamorfa (a coletividade), para considerá-lo sujeito de dignidade - quando, naverdade, de direito de qualquer espéciejamais foi considerado, nem pelos arts.41 e 44 do CC/02, muito menos pelo art.12 do CPC (sendo certo, por sua vez,que, neste caso, trata-se de numerusclausus).

Além da absoluta ausência, nocaso, de um sujeito de direito, capaz desuportar e justificar a possibilidadejurídica de uma reparação, por lesão dedireito (sem sujeito de direito imputável),também, causa verdadeiroestremecimento, no campo jurídico, adestinação que àquela,tradicionalmente, vem-se dando -sobretudo, ultimamente -, sem suportelegal de qualquer natureza (além doFAT, também, o encaminhamento departe do valor, judicialmente alcançado,para entidades de assistência social),tudo, em nome e direito detrabalhadores, passíveis de fácilidentificação, que teriam sido lesados,em sua dignidade pessoal, porém,inexplicavelmente, sem qualquer direitoà participação no resultado daindenização - pois que, inclusive,eventualmente impedidos de tantoalmejar, motu proprio, de futuro (desdeque, contra os mesmos, poder-se-iafazer vingar o respeito ao princípiobasilar do direito do non bis in idem).

No presente caso, além daincompreensão da constituição de umdireito, em nome de um ente jurídica eprocessualmente inexistente - e, aindapor cima, em sede de substituiçãoprocessual, com desvio de resultadocontrário ao seu favorecimento -, umnovo complicador se evidencia (no caso,quanto à responsabilidade pelopagamento do valor perseguido deR$3.000.00,00 - três milhões de reais).

Afinal, pergunta-se: em face danatureza da pessoa jurídica reclamada,necessariamente, quem estaria fadadoa pagar a conta?

Sem dúvida, o consumidor daenergia elétrica, pela mesma gerada.

De mais a mais, ainda que, aqui,não se pretenda discutir a absoluta faltade legitimidade do autor, para postulardireito de tal categoria - desde que, àluz do art. 11 do CC/02, trata-se dedireitos intransmissíveis -, o certo é que,como fundamento maior do pedido emcausa, estaria em pauta deconsideração a contratação ilícita demão-de-obra pela reclamada (quandose sabe que tanto representa, só por si,uma violação legal - o que, contraquanto ultimamente se vemapregoando, jamais poderá constituir-seem causa configurativa de dano moral).

Torna-se, pois, juridicamenteimpraticável admitir-se a possibilidadede obtenção de uma “indenização”substitutiva de penas pecuniáriasadministrativas, admissíveis na espécie- tanto que já levadas a cabo, contra areclamada, pelos órgãos daAdministração competente (e,judicialmente, através da imposição depenas pecuniárias, enquanto aquelanão recomponha sua conduta decontratação de mão-de-obra, pela via doconcurso público).

Pior que tudo, ainda, será tentar-se, através de tal via processual, a

291


transmutação de uma reparação, decunho exclusivamente civil , emautêntica punição de caráter penal,conforme apropriadamente escreve, arespeito do tema em causa, EduardoRockenbach Pires, citando José IgnácioBotelho de Mesquita:

Em matéria civil, não cabe aojuiz, por sentença, criar penas queantes não existiam [...]. [...] é fácilperceber que uma indenização [...]que inclua, entre os seus objetivos,os de afligir o ofensor e inibir areiteração de condutas análogaspreenche todas as características dasanção penal [...] e escapa,totalmente, do campo da sançãocivil, por não conservar nenhuma dascaracterísticas que compõem a suadiferença específica.

Diante dessasconsiderações, o porte econômicodo agressor não pode ser um critériodeterminante, no arbitramento dareparação do dano moral, salvo parase excluírem montantes ínfimos ouexorbitantes. Dentro desses limites,o raciocínio segundo o qual “o réudeve pagar um valor mais alto, poistem capacidade patrimonial” deveser visto com muito cuidado. Essepensamento mascara a intenção depunir o infrator de forma eficaz eexemplar; o problema é que areparação de danos morais não é oâmbito próprio para tais desideratos.“O sistema jurídico reservou umcampo próprio, para tratar-se dasnecessárias punições aos indivíduosinfratores de deveres jurídicos: esseé o âmbito do Direito Penal. Háprincípios basilares do Direito Penalque hoje estão incrustados naConstituição da República e que sãofruto da experiência e dainvestigação filosófica de séculos.

Um desses princípiosbasilares que regulam o direito depunir do Estado prescreve que “nãohá pena, sem prévia cominaçãolegal” (CF, art. 5º, XXXIX). Trata-seda estrita legalidade e daanterioridade penais, verdadeirasgarantias democráticas do regimerepublicano, segundo as quais nãose pode punir alguém, se a puniçãojá não estivesse prevista, qualitativae quantitativamente, por lei, nomomento da prática da condutadelitiva. A intenção dessas garantiasé clara: evitar o arbítrio estatal, nomomento de estipular a pena,concretamente.

Reflita-se sobre oarbitramento da reparação por danomoral. Se o juiz o fizer, com o intuitode punir o agressor, com opagamento de certa quantia, emdinheiro, violará os princípiosmencionados (entre outros), pois nãohá previsão legal dessa pena, quedetenha, inclusive, os parâmetros desua aplicação, com o mínimo e omáximo cabíveis ao caso.

É, na verdade, uma forma deburlar o sistema jurídico-penal, a qualfomenta a discricionariedade judicialem um campo em que ela éessencialmente restrita.

Deve-se buscar, então, acompensação justa para a vítima. Oexcesso arbitrado, no montante dareparação, com escopo de punir oréu será ilegítimo.(in “Teoria do dano moral no direitobrasileiro”, Suplemento TrabalhistaLTr. N. 133/07, p. 567/568)

De resto, cada trabalhadorprejudicado deverá, se quiser, ajuizaração, postulando a indenização porprática de ato ilícito - sem que, por suavez, a propósito, possa vir a ser argüido

292


o sagrado instituto da coisa julgada, emface da indenização por dano moralcoletivo, aqui perseguido.

A propósito, tal ponto de vista ératificado pelo entendimento exposto noacórdão de que foi Relator o eminenteDesembargador José Roberto FreirePimenta (RO-00971-2002-067-03-00-1),publicado, no “Minas Gerais” de19.07.2003. Disse, citando o ilustre Prof.Luiz Guilherme Marinoni, que:

...a tutela inibitória atípica (que é oobjeto central da presente ação civilpública) não pode ser confundidacom a tutela ressarcitória. É que atutela inibitória, configurando-secomo tutela preventiva, visa aimpedir a prática, a continuação oua repetição do ilícito, nãoconstituindo uma tutela destinada àreparação do dano, ainda que deforma específica, prescindindo,portanto, da necessidade deapuração do dano efetivamentecausado por aquele que age deforma contrária ao ordenamentojurídico, devendo o pedido dereparação dos danos ser objeto dereclamações trabalhistas individuais,ainda que plúrimas, a seremajuizadas pelos trabalhadoreseventualmente lesados por aquelaprática ilegal.

A douta maioria, porém, mantevea condenação, adotando as mesmasrazões da decisão recorrida - sendo queo Juiz Emerson José Alves Lage, dandoprovimento ao recurso do autor,elasteceria o valor da indenização paraR$1.500.000,00 (um milhão equinhentos mil reais).

10.4. Multas fixadas

Os valores das multas foram

arbitrados com respeito ao princípio darazoabilidade, e com o escopo de seobter um resultado prático.

Malgrado isso, se cumprir adecisão judicial - o que se espera -, éinútil a preocupação, com a penalidadepecuniária.

Demais, não há impedimentolegal, para a aplicação de multa, antesdo trânsito em julgado da decisão.

Nega-se provimento.

10.5. Documentos juntados

Quanto ao tema “DOSDOCUMENTOS JUNTADOS ÀS F.6197/6516”, nada a ser provido.

10.6. Despedida coletiva detrabalhadores

A questão já foi analisada, noutraparte desta fundamentação.

Mantém-se o que lá se decidiu.Nega-se provimento.

Recurso do autor - Segundorecorrente

11. Do juízo de admissibilidade

Próprio e tempestivo,preenchidos os demais pressupostos deadmissibilidade, conhece-se do recurso.

12. Do juízo de mérito

12.1. Inclusão de empresas domesmo grupo econômico no pólopassivo da lide

O autor, em embargos dedeclaração (f. 6480/6488), requereu ainserção no pólo passivo da demandade duas subsidiárias da ré, CemigDistribuição de Energia S/A e CemigGeração e Transmissão S/A, ao

293


argumento de que são empresas domesmo grupo econômico daquela.

A r. sentença de f. 6518/6525, aoargumento de que tal matéria nãopoderia ser discutida em sede deembargos de declaração, indeferiu, comabsoluto acerto, o pedido.

Entende-se que ele deveria tersido feito na fase cognitiva, porquantoas indigitadas sociedades têmexistência legal desde 2004.

Por conseguinte, não se trata defato novo.

Outrossim, o caso não atrai aincidência do § 2º do artigo 2º daConsolidação das Leis do Trabalho.

De qualquer maneira, autorizar,hoje, a inclusão delas no pólo passivodo feito, nesse estágio do processo,seria violar, frontalmente, o disposto noinciso LV do artigo 5º da Constituiçãodo Brasil, ou seja, estariam sendovulnerados os princípios do contraditórioe da ampla defesa.

Em resumo, elas não teriamchance de defender-se.

Nega-se provimento.

12.2. SESMT - ServiçoEspecializado em Engenharia deSegurança e Medicina do Trabalho

A r. sentença, acerca da questãoem título, assim se pronunciou:

No que concerne ao SESMT, noentendimento deste juízo, não houveprova que leve à conclusão de que omesmo não esteja dimensionado deacordo com a NR-4 da Portaria n.3.214 de 1978 do Ministério doTrabalho e Emprego, nem que seusmembros não estejam cumprindo assuas respectivas atribuições. Assim,julgo improcedente o pedido. (sic)

Ad instar da r. sentença, pensa-

se que o Serviço Especializado emEngenharia de Segurança e Medicinado Trabalho - SESMT - funciona deacordo com o disposto na NR-4, e seusmembros cumprem suas respectivasatribuições.

Nega-se provimento.

12.3. Prazos para cumprimentode obrigações

O autor aduz que a r. sentençanão estabeleceu prazo paracumprimento de obrigações de fazer,relativamente aos pedidos números 5,6, 7 e 8.

Quer que seja fixado.À semelhança da r. sentença,

entende-se desnecessária a prescriçãode prazo para cumprimento dasobrigações de fazer, constantes dosnúmeros 5, 6, 7 e 8, que se acham naparte dispositiva do decisum, se issopode ser implementado em execução.Portanto, não se vê possibilidade deprejuízo.

Nega-se provimento.

12.4. Valor da indenização pordano moral coletivo

Como se deu provimento aorecurso da ré, para expungir dacondenação o pleito de indenização, pordano moral coletivo, perdeu o objeto oexame da pretensão do autor de elevarseu valor.

Nada a ser provido.

Fundamentos pelos quais,

ACORDAM os Juízes do TribunalRegional do Trabalho da TerceiraRegião, pela sua Primeira Turma,preliminarmente, à unanimidade, emconhecer de ambos os recursos eacolher a preliminar de não-

294


conhecimento dos documentos de f.6638/6644 eriçada em contra-razõespelo autor; sem divergência, em rejeitaras preliminares de incompetência daJustiça do Trabalho, em razão damatéria, de nulidade da r. sentença, pornegativa de prestação jurisdicional, decarência de ação, por ilegitimidade ativaad causam, por impossibilidade jurídicada acumulação de pedidos de naturezacominatória e condenatória, por falta deinteresse processual, por ausência dasempreiteiras no pólo passivo dademanda, e de efeitos da coisa julgada;no mérito, por maioria de votos, emnegar provimento ao recurso da ré,vencido parcialmente o Ex.mo

Desembargador Relator, que lhe davaprovimento para expungir dacondenação a indenização por danomoral coletivo; ainda, por maioria devotos, em negar provimento ao recursodo autor, vencido parcialmente o Ex.mo

Juiz Emerson José Alves Lage, queelevava o valor da indenização por danocoletivo a R$1.500.000,00 (um milhãoe quinhentos mil reais). Determinar aaposição, na capa dos autos, do selo“TEMA RELEVANTE”, do Centro deMemória deste Tribunal (AtoRegulamentar n. 04, de 04 de maio de2007).

Belo Horizonte, 26 de novembrode 2007.

MANUEL CÂNDIDO RODRIGUESDesembargador Relator

TRT-01607-2005-000-03-00-3-ARPubl. no “MG” de 13.07.2007

AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO

RÉUS: RIMA INDUSTRIAL S.A. EOUTROS

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA -ACORDO HOMOLOGADO EMJUÍZO - VÍCIO DEC O N S E N T I M E N T ORECONHECIDO -PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Nalição de Talamini, “o órgãojurisdicional, ao homologar oato de disposição de vontade,chama para si o atoautocompositivo; chancela asolução que as partes deram aoconflito, ‘tornando-a sua’.”(TALAMINI, Eduardo. Coisajulgada e sua revisão. Ed. RT,2005, p. 187). Portanto, poucoimporta se, ao assim proceder,o juiz se manifestaexpressamente ou não sobre ainexistência de qualquer víciono acordo apresentado à suaaferição para homologação.Uma vez homologado o acordo,a decisão, imediatamente,transita em julgado, comaferição de mérito sobre a sualegalidade e validade, pelo quea sua desconstituição somenteé possível através da açãorescisória. Assim,evidenciando o acervoprobatório que a empresa ré,valendo-se da precariedadedos postos de trabalho naregião e de sua condição demaior empregadora,pressionava os obreiros,pessoas simples, a firmaremacordos - verdadeiras

295


renúncias aos créditostrabalhistas incontroversos ehá muito liquidados, emexecução que há tempos searrasta -, oferecendo, comomoeda de troca, postos detrabalho, a serem ocupados poreles ou seus familiares,incutindo nessestrabalhadores fundado temorde dano iminente econsiderável a si ou à suafamília, pela possibilidade deprivação do emprego, daprópria sobrevivência digna,resta patente a coação, vício deconsentimento a autorizar ocorte rescisório, com fulcro noinciso VIII do art. 485 do CPC.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de ação rescisória, emque figuram, como autor, MINISTÉRIOPÚBLICO DO TRABALHO e, comoréus, RIMA INDUSTRIAL S.A. EOUTROS.

RELATÓRIO

Trata-se de ação rescisóriaajuizada por MINISTÉRIO PÚBLICO DOTRABALHO, em desfavor de RIMAINDUSTRIAL S.A. E OUTROS (JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA,FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA,JOSÉ MARIA SOARES, ADNALDOPEREIRA DA SILVA E RENALDOPEREIRA DA SILVA), visando, comfulcro no inciso VIII do artigo 485, doCPC, rescindir a sentença de f. 1056/1057 e o acórdão de f. 1674/1679 quehomologaram os acordos firmados entrea empresa ré e os demais réus, nosautos da ação trabalhista processadasob o n. 00595-1995-082-03-00-8, emtrâmite perante o Juízo da Vara doTrabalho de Monte Azul.

Argumenta o parquet que ostrabalhadores, ora réus, firmaram osacordos sob coação psicológica e moralexercida por parte da empresa ré.

Transcreve os termos dosacordos firmados, o primeiro deles entrea empresa executada, ora ré, e osexeqüentes, ora réus, VALDIRRODRIGUES DA SILVA, JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA,FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA,JOSÉ MARIA SOARES; o segundo,entabulado entre a empresa e osexeqüentes, ora réus, ADNALDOPEREIRA DA SILVA e RENALDOPEREIRA DA SILVA, homologados, deforma parcial, pelo juiz de primeiro graue pela Turma Regional, respectivamente.

Ressalta que teve notícia dosacordos celebrados nos autos da açãotrabalhista através da MM. Juíza doTrabalho Rosa Dias Godrim, emexercício na Vara do Trabalho de MonteAzul, que se recusou a homologar osegundo acordo mencionado. Instaurouo procedimento prévio investigatório den. 338/224.

Relata toda a tramitação do feitooriginário. Transcreve documentos. Citadoutrina. Afirma que os exeqüentesfirmaram os noticiados acordos sobcoação moral, psicológica e econômicaexercida pela empresa.

Atribui à causa o valor deR$150.000,00.

Colaciona documentos (f. 41/1041 e 1050/1079).

A empresa ré apresentacontestação (f. 1088/1109). Suscitapreliminares de ilegitimidade ativa doMinistério Público e de impropriedadeda via eleita, ao argumento de quedeveria ter sido manejada a açãoanulatória. No mérito, sustenta ainexistência de coação por parte daexecutada, ora ré, que viciasse avontade dos exeqüentes, ora réus.

296


Colaciona procurações (f. 1087e 1110).

Citados (f. 1129, 1131, 1133,1135, 1137 e 1139), os demais réusapresentam contestação (f. 1143/1151(fax) e f. 1153/1161). Colacionamprocurações (f. 1162/1166). Suscitampreliminares de ilegitimidade ativa doMinistério Público do Trabalho, deilegitimidade passiva dos contestantese de impropriedade da via eleita. Nomérito, negam a existência de coaçãoa macular os acordos firmados. Pugnampela concessão do benefício da justiçagratuita (f. 1161).

Em manifestação sobre asdefesas apresentadas, o MinistérioPúblico suscita preliminar deirregularidade de representação do réuADNALDO PEREIRA DA SILVA, que,apesar de nominado na contestação def. 1153 e seguintes, não outorgouprocuração ao advogado quesubscreveu a peça, pugnando pelo nãoconhecimento da contestação emrelação ao citado réu. Rechaça aspreliminares suscitadas em defesa.

O réu FRANCISCO RODRIGUESDA SILVA apresenta contestação (f. 1199/1201). Colaciona procuração, declaraçãode pobreza e documento (f. 1202/1204).Pugna pela concessão do benefício dajustiça gratuita. Admite o vício deconsentimento alegado. Pugna pelaprocedência do corte rescisório.

A empresa ré pugna pelojulgamento antecipado da lide, nos termosdo inciso I do artigo 330 do CPC e pelodesentranhamento da contestação de f.1199/1201, por apócrifa.

O Ministério Público do Trabalho(f. 1211/1212), diante do fato de ter sidojuntada aos autos procuração passadapelo réu FRANCISCO RODRIGUES DASILVA a novo patrono (f. 1202), que teriasubscrito a petição de f. 1199/1201,quando já constava dos autos

procuração desse trabalhadoroutorgando poderes ao i. advogado quesubscreveu a contestação de f. 1153/1161 e assistiu a ele no acordo emquestão, pugnou pelo depoimentopessoal dos réus (f. 1211).

Às f. 1234/1235, o réuFRANCISCO RODRIGUES DA SILVAregulariza a questão da ausência deassinatura da peça processual de f.1199/1201.

Às f. 1268/1272, foi produzidaprova oral, sendo ouvidos o preposto daprimeira ré, RIMA INDUSTRIAL S.A., eos réus VALDIR RODRIGUES DASILVA, JOSÉ CRESCÊNCIO DEALMEIDA, JOSÉ MARIA SOARES,ADNALDO PEREIRA DA SILVA eRENALDO PEREIRA DA SILVA.

Manifestação da ré RIMAINDUSTRIAL S.A. (f. 1288/1295), comdocumento (f. 1296).

Pronuncia-se o autor às f. 1308/1310. Junta documentos de f. 1311/1314.

Ouvido o réu FRANCISCORODRIGUES DA SILVA, por cartaprecatória (f. 1340/1342).

A primeira ré, RIMA INDUSTRIALS.A., manifesta-se quanto aosdocumentos juntados pelo autor às f.1311/1314 (f. 1346/1351) e colacionaoutros (f. 1352/1356).

O Ministério Público do Trabalhoapresenta a petição de f. 1364/1372.

Encerrada a instrução probatória(f. 1372).

Razões finais pelo autor (f. 1382/1383), pela primeira ré, RIMAINDUSTRIAL S.A. (f. 1384/1395) e peloréu FRANCISCO RODRIGUES DASILVA (f. 1398/1399).

Desnecessária a emissão deparecer (art. 83, III, do RegimentoInterno e art. 44 da Consolidação dosProvimentos da Corregedoria-Geral daJustiça do Trabalho).

É o relatório.

297


Juízo de admissibilidade

Ilegitimidade ativa do MinistérioPúblico do Trabalho

Suscitam os réus, à exceção doSr. FRANCISCO RODRIGUES DASILVA, a argüição em epígrafe. Aprimeira ré, RIMA INDUSTRIAL S.A.,afirma que o parquet não terialegitimidade para “defender direitospatrimoniais individuais e disponíveis”dos trabalhadores exeqüentes, ora réus.Os réus VALDIR RODRIGUES DASILVA, JOSÉ CRESCÊNCIO DEALMEIDA, JOSÉ MARIA SOARES eRENALDO PEREIRA DA SILVA, de seuturno, sustentam a falta de amparo legalpara o ajuizamento da ação, que nãoestaria enquadrada nas hipótesespermissivas do artigo 487 do CPC.

Sem razão, contudo.A teor da jurisprudência pacificada,

A legitimidade ad causam doMinistério Público para propor açãorescisória, ainda que não tenha sidoparte no processo que deu origem àdecisão rescindenda, não estálimitada às alíneas “a” e “b” do incisoIII do art. 487 do CPC, uma vez quetraduzem hipóteses meramenteexemplificativas. (Súmula n. 407 doC. TST)

Registre-se que se funda arescisória em alegada coação de parte daempresa ré sobre os exeqüentes, oraréus, forçando-os a firmar “acordos”, queseriam renúncia a seus direitos, créditosincontroversos, em troca de emprego,ferindo a dignidade desses trabalhadores.

Não há dúvida de que a provado alegado, cujo exame será aferido nomérito, implicaria violação à própriaordem jurídica e aos direitos individuaisindisponíveis.

Assim, a legitimação paraatuação do parquet, em hipóteses tais,encontra amparo na Carta Magna(artigos 127 e 129) e na legislaçãoinfraconstitucional (artigos 1º, 5º, incisoI, da Lei Complementar n. 75/93).

Rejeito.

Ilegitimidade passiva adcausam

Argúem os então exeqüentes,VALDIR RODRIGUES DA SILVA, JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA, JOSÉMARIA SOARES e RENALDO PEREIRADA SILVA, ora réus, a sua ilegitimidadepassiva, ao argumento de que seriameles as vítimas da coação que, todavia,alegam não ter existido.

Sem razão.Conforme leciona Manoel

Antônio Teixeira Filho, “Legitimado,passivamente, para a ação rescisória éaquele que integrou - como autor oucomo réu - a relação processualoriginadora da sentença rescindenda.”Acrescenta que, nas rescisóriasajuizadas pelo Ministério Público doTrabalho, “ficarão colocados no pólopassivo desta relação ambas as partes(autor e réu) que atuaram no processoanterior, motivo por que um e outrodeverão ser citados para a rescisória.”(in Ação rescisória no Processo doTrabalho. 3. ed. São Paulo: Editora LTr,p. 111/112).

Rejeito.

Inadequação da via eleita -Ação anulatória - Ação rescisória

Em contestação, a primeira ré,RIMA INDUSTRIAL S.A. e os réusVALDIR RODRIGUES DA SILVA, JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA, JOSÉMARIA SOARES e RENALDO PEREIRADA SILVA sustentam que seria a ação

298


anulatória o instrumento processualadequado para a pretensão dedesconstituição do acordo homologadoem juízo.

Sem razão.Consoante jurisprudência

trabalhista pacificada pela Súmula n.259 do C. TST, “Só por ação rescisóriaé impugnável o termo de conciliaçãoprevisto no art. 831 da CLT.”

Também, segundo ManoelAntônio Teixeira Filho, “...da conjugaçãodos arts. 831, parágrafo único, da CLT,e 269, III, 485, VIII, e 584, III, do CPC,se conclui ser rescindível a sentençahomologatória da transação.” (in Açãorescisória no Processo do Trabalho. SãoPaulo: LTr, 3. ed. 1998, p. 290).

Rejeito.

Irregularidade de representaçãodo réu Adnaldo Pereira da Silva

Acolhe-se a argüição suscitadapelo autor (f. 1172). De fato, apesar deconstar na contestação de f. 1153/1161o nome do réu em comento, não foicolacionado aos autos o instrumento demandato que teria ele outorgado aoprocurador que subscreve a peçaprocessual, razão por que não seacolhe a contestação em relação aocitado réu.

Consigne-se, todavia, que, a teordo disposto na Súmula n. 398 do TST,considerando que a coisa julgadaenvolve questão de ordem pública, arevelia não produz confissão na açãorescisória.

Diante desse contexto,satisfeitos os pressupostos processuaise presentes as condições da ação, alémde observado o prazo decadencial,admito a presente ação. Não conheço,todavia, da contestação apresentadapelo réu ADNALDO PEREIRA DA SILVA,por irregularidade de representação.

Juízo de mérito

Pretende o autor a rescisão doacordo homologado pelo Juízo da Varade Monte Azul firmado pelos reclamantes/exequentes, ora réus, VALDIRRODRIGUES DA SILVA, JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA,FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA eJOSÉ MARIA SOARES, com areclamada/executada, ora ré, RIMAINDUSTRIAL S.A., e do acordohomologado pelo Regional, por suaTerceira Turma, firmado pelosreclamantes, ora réus, ADNALDOPEREIRA DA SILVA e RENALDOPEREIRA DA SILVA, com mesmaempresa ré, ambos entabulados nosautos do processo de n. 00595-1995-082-03-00-8. Afirma existir fundamentosuficiente para invalidar a transaçãoentabulada entre as partes, qual seja, víciode consentimento em face da coaçãoexercida por parte da empresa. Ressaltaque, nos acordos firmados, ostrabalhadores abriram mão de seu créditolíquido e certo em troca de empregopara si ou seus parentes. Capitula, pois,o pedido de pleito rescisório no incisoVIII do art. 485 do CPC e artigo 836 daCLT, o primeiro, in verbis:

VIII - houver fundamento parainvalidar confissão, desistência outransação, em que se baseou asentença.

Conforme disposição do CódigoCivil, “A coação, para viciar a declaraçãode vontade, há de ser tal que incuta aopaciente fundado temor de danoiminente e considerável à sua pessoa,à sua família, ou a seus bens” (art. 151,caput). De seu turno, segundo o art. 152do mesmo Diploma Legal, “No apreciara coação, ter-se-ão em conta o sexo, aidade, a condição, a saúde, o

299


temperamento do paciente e todas asdemais circunstâncias que possaminfluir na gravidade dela.”

E, segundo leciona Silvio deSalvo Venosa,

[...] na coação, a vontade deixa deser espontânea como resultado deviolência contra ela [...]. O medo etemor são fraquezas próprias do serhomem. Afetam-no diferentemente,dependendo de váriascircunstâncias. Uma pessoaabsolutamente destemida foge ànormalidade; é caso patológico.Sabedores disso, há espíritos que,se achando mais fortes, buscamaproveitar das fraquezas humanas,incutindo temor por ameaças.

Ressalta ainda que ClovisBevilaqua define coação como

um estado de espírito em que oagente, perdendo a energiamoral e a espontaneidade doquerer, realiza o ato, que lhe éexigido. (in Direito civil, 4. ed.Editora Atlas, 2004, p. 467/468)

Assim, não há dúvida, pois, deque a coação, vício de consentimento,caso provada, macula os acordospostos à homologação e enseja o corterescisório vindicado.

Na hipótese dos autos, a coaçãorestou demonstrada.

Necessária uma síntese dosfatos, para melhor compreensão.

Conforme noticiam os autos,transitada em julgado a decisãofavorável aos exeqüentes, ora réus,foram constritos bens da executada,sem êxito na alienação.

Foram firmados dois acordos emsede de execução: o primeiro,homologado, parcialmente, pelo juízo de

primeiro grau; o segundo, homologado,também de forma parcial e nos mesmosmoldes, em sede do Tribunal Regional,em razão do provimento parcial dado aosagravos de petição interpostos da decisãoda juíza da execução, que se negou ahomologar o acordo extrajudicial, aofundamento de que haveria coaçãoeconômica por parte da empresa ré amacular a vontade dos exeqüentes,oficiando ao Ministério Público doTrabalho, que instaurou procedimentoinvestigatório para apurar a denúncia,cujas investigações culminaram noajuizamento da presente ação.

Os acordos noticiados têmpraticamente o mesmo teor. Transcrevo,parcialmente, um deles (f. 1053/1054):

TERMO DE ACORDO

[...]I - Os Reclamantes-exeqüentesrenunciam ao direito sobre que sefunda a ação, ou seja, renunciam aocrédito e ao direito que o constitui;II - Em contrapartida à renúnciaacima expressa, a Reclamada-executada se compromete aempregar os Reclamantes-exeqüentes em seu quadro defuncionários em funções às quaisestes estão aptos a exercê-las;III - A Reclamada-executada arcarácom todas as despesas processuaisinerentes à demanda, sendo quecada parte suportará os honoráriosadvocatícios de seus advogados;IV - Os Reclamantes-exeqüentesrenunciam aos direitos lhesconferidos pela carta de adjudicaçãoexpedida pelo Juiz da Comarca deMonte Azul/MG, tais como a imissãona posse do imóvel e o possívelregistro da referida carta no Cartóriode Registro de Imóveis.[...]

300


A decisão rescindenda de f.1056/1057 homologou parcialmente aavença, firmada entre a empresaexecutada, ora ré, e os exeqüentes,também réus, VALDIR RODRIGUES DASILVA, JOSÉ CRESCÊNCIO DEALMEIDA, FRANCISCO RODRIGUESDA SILVA e JOSÉ MARIA SOARES, nosseguintes termos:

[...]Não há como ser homologado oacordo quanto à renúncia aos direitosque foram conferidos aos exeqüentespor meio da carta de adjudicação, porexpressa vedação do art. 715, caput,uma vez que a adjudicação, já a partirda assinatura do auto, resta perfeitae acabada, assinalando-se, ainda,que o art. 694 do CPC prescreve quea arrematação (e, por óbvio, aadjudicação), após ter havido aassinatura do respectivo auto, reputa-se perfeita e acabada e irretratável,não sendo o motivo apontado pelaspartes causa de desfazimento daadjudicação, conforme se vê dashipóteses elencadas no parágrafoúnico do mencionado dispositivo.Entretanto, após o devido registro dacarta de adjudicação no CRIcompetente os exeqüentes poderãopraticar ato, a exemplo da doação,no sentido de fazer voltar a fraçãoideal que lhes cabe sobre o imóveladjudicado à propriedade daexecutada.A executada deverá, no prazo de 30dias, comprovar que cumpriu com acláusula condicional estampada noitem II do termo de acordo (readmitiros exeqüentes em seu quadro defuncionários), sob pena deprosseguimento da execução.[...].

Monte Azul, 16 de dezembro de 2003.

Já os termos do segundo acordo,firmado entre a empresa executada, oraré, e os exeqüentes, ora réus,ADNALDO PEREIRA DA SILVA eRENALDO PEREIRA DA SILVA,apresentado à homologação judicial em19.01.2004 (f. 1062/1063), em essência,são os mesmos, com a ressalva de que,no item II, constou que “Emcontrapartida à renúncia expressa, aReclamada-executada se comprometea empregar a irmã dos Reclamantes-exeqüentes em seu quadro defuncionários em funções às quais estejaapta a exercê-las.”

Diante da recusa da juíza daexecução em homologar a avença (f.1077/1109), foram interpostos agravosde petição, providos, parcialmente, peloacórdão rescindendo, cuja ementa setranscreve:

EMENTA: ACORDO CELEBRADOEM EXECUÇÃO PARA RENÚNCIADO CRÉDITO EM TROCA DEEMPREGO NA RECLAMADA -“VALIDADE”. À primeira vista podeparecer insustentável a avença emque os reclamantes abrem mão docrédito exeqüendo em troca deemprego na reclamada, despojando-se do direito reconhecido emsentença transitada em julgado, quedetém caráter alimentar e, assim,seria irrenunciável (entendimentoesposado pela decisão agravada).Entretanto, o exame dos autos revelacircunstâncias peculiares quejustificam acordo de tal jaez. Ademanda foi proposta para oreconhecimento de vínculo “matériacontroversa e que teve decisõesdesfavoráveis para outrosdemandantes. Um dos reclamantesfoi ouvido em audiência e afirmoucategoricamente que “renuncia aqualquer direito que tenha nesse

301


processo”. A reclamada épraticamente a única empregadorada região, situada no Norte de Minas,comprovadamente desprovida demaiores recursos financeiros. Cercade 70% do crédito foi quitado atravésde adjudicação nos autos, a qual semantém incólume (e neste aspectonega-se validade ao acordo), porforça do disposto no art. 715/CPC.Enfim, a coação de que cogitou adecisão agravada não decorrepropriamente do poder econômico dareclamada, mas das vicissitudesimpostas pelas condições de vidanaquela região, a qual o Judiciárionão pode olvidar que exista. O efeitobuscado pela MM. Juíza “proteger ohipossuficiente da voracidade docapital explorador” pode estar sendoinviabilizado através da negativa devalidação do acordo pactuado.

Ressalve-se que sãoincontroversos os fatos de que aexecução foi instaurada em 1996, comhomologação dos cálculos deliquidação, na época, montando aR$132.730,96 (cento e trinta e dois mil,setecentos e trinta reais e noventa e seiscentavos) (f. 391); que, em 10.01.1997,foi lavrado o auto de penhora eavaliação no valor total deR$135.036,00 (cento e trinta e cinco mil,trinta e seis reais), relativo a uma glebade terras, da fazenda “Marimbo”, situadano Município de Riacho dos Machados,cuja adjudicação foi requerida pelosexeqüentes; atualizados os cálculos ededuzida a adjudicação do imóvel,remanesceram, em 30/04/2002,R$101.288,90 (cento e um mil, duzentose oitenta e oito reais e noventa centavos)(f. 557).

Ao acurado exame dos autos,em especial da prova oral coligida,constata-se, de maneira inequívoca, a

coação a macular os acordoshomologados em juízo.

Os próprios termos do acordodemonstram que não houve transação,mas renúncia aos créditos em execução.Aliás, o termo renúncia consta deles deforma expressa, conforme visto.

Além disso, o acervo probatóriodemonstra, à exaustão, o alegado víciode consentimento.

De início, transcreve-se odepoimento do preposto da empresa ré,firme no sentido de que a criação depostos de trabalho como “moedas detroca” nos acordos trabalhistas erapraxe empresária (f. 1268):

[...] que foi o depoente que participouda formalização do acordo; que odepoente responderia (sic) pelo setorjurídico e florestal da reclamada; queas vagas para o cumprimento doacordo não existiam e foram criadas;que os trabalhadores Adnaldo eRenaldo indicaram parentes paraassumir a vaga, pois já residiriam emSão Paulo na ocasião; que aatividade de exploração de carvãoestá em vias de extinção [...] que serecorda apenas da admissão de umfilho e uma irmã, sendo esta comvaga criada em Belo Horizonte, quenão se recorda da admissão decunhada do trabalhador emcumprimento do acordo; que aadmissão da irmão (sic) aconteceuantes mesmo do fechamento doacordo, como parte das tratativas doacordo; que certamente dispensariaessa empregada caso o acordo nãochegasse a bom termo; que a vagadecorrente da dispensa não seriapreenchida. (destaques acrescidos)

Lado outro, questionado, o Sr.Valdir Rodrigues, exeqüente, ora réu,declarou (f. 1269)

302


[...] que não sabe e não tinhatambém plena ciência na época doacordo daquilo que lhe foi deferidono julgamento do processo; que sabeapenas que ganhou a causa; [...] quelhe foi oferecida a oportunidade doacordo, para deixar de lado o quehavia obtido na ação; que optou poraceitar, tendo em vista que somentea reclamada seria fonte de empregopara o próprio depoente e pessoasde sua família; que tinha receio denão ser possível a obtenção deemprego para si e para seusfamiliares, tendo em vista o litígiocom a reclamada; [...] que tem aimpressão de que foi chamado hojepara depor com o objetivo de por fimao processo; que achou que aqueleprocesso em que fez o acordo haviaacabado, mas aqui se encontra paradar fim definitivo, por entender queainda está em andamento; [...] quedesconhece haver imóvel em seunome como fruto da ação anterior.

Também o Sr. José Crescênciode Almeida disse (f. 1269/1270):

que trabalha atualmente nareclamada Rima Industrial [...]; quenão sabe dizer qual foi o resultadoda ação contra a empresa, a não serque obteve o posto de trabalho; quenão sabe dizer e não sabia na épocado acordo quais foram os direitosdeferidos na decisão; que seencontra em situação de dificuldadepara obter emprego; [...] que é aúnica pessoa que mantém seu lar;...que assim procedeu para dar fimna causa e obter trabalho; que épraticamente analfabeto e não sabedo que trataria em juízo; [...] que nãotem noção do processo que hoje estásendo instruído [...].

Nesse passo, registrem-se asimpressões do juiz da instrução de que odepoente mostrou-se nitidamentedesconcertado ao longo do depoimento,sendo crescente o seu tremor (sic) aolongo das perguntas e respostas (f. 1270).

Transcrevo, agora, o depoimentodo Sr. José Maria Soares (f. 1270):

que após o fechamento do acordocedeu sua vaga para a cunhada, quetrabalhou na empresa por oito meses;que o depoente tinha outro trabalhonaquela ocasião; que depois retornoupara assumir a vaga em que está atéhoje; que não sabe dizer quais foramos direitos que obteve na decisão queresultou no acordo; que sabe apenasque compareceu a duas audiênciase que seu advogado afirmou ter ocaso sido resolvido; [...]; que aoportunidade do acordo surgiu emconversas com a Sra. Domingas,prefeita municipal; que foi ela quemsugeriu ao depoente entrar em acordopor conta do temor de que seusfamiliares não conseguissememprego na reclamada; que não teriaaceitado a proposta se não fosse essetemor; que a prefeita providenciououtro advogado para fechar o acordo;que não sabe quem providenciou opagamento desse novo advogado;que, na presente ação, conformeexplicação que lhe foi dada quandorecebeu a intimação, seria tratado doassunto da impossibilidade de abrirmão do que ganhou na outra ação,por ser benefício que também atingiriaos familiares do depoente [...] que, aoassinar os papéis, quando foiapresentado ao seu presenteadvogado na época do acordo, já lhefoi apresentado por ele o conteúdo deeventual acordo, tal como proposto aoutros trabalhadores [...]. (destaquesacrescidos)

303


O Sr. Adnaldo Pereira da Silva,de sua vez, declarou (f. 1271):

[...] que não teve qualquer ganhocom o acordo [...] que não sabe oque ganhou na sentença queresultou no acordo [...] que, aomanifestar interesse no acordo, aempresa orientou a procurar seuatual advogado [...] que tem idéia deque sua presença hoje é destinadasomente a colocar fim ao litígio; queninguém alertou o depoente sobreeventual imperfeição no acordo.(destaques acrescidos)

Também aqui registrem-se asimpressões do juiz da instrução de queas respostas foram dadas pelodepoente com absoluta insegurança,sem precisão e demonstrando estar odepoente sem saber do que se trata,insistentemente repetindo a qualquerpergunta que tomou a iniciativa deprocurar a reclamada para fazer oacordo.

O Sr. Renaldo Pereira da Silvaafirmou (f. 1271):

que não sabe dizer e não sabia naépoca do acordo quais foram osdireitos deferidos na sentença [...]que não obteve vantagem no acordo;que sua intenção era apenas “limparo nome” da reclamada e com istopreservar seus parentes aliempregados; [...] que foi o depoentequem procurou a sede da reclamadaem Belo Horizonte; que ali jáencontrou o advogado da empresae que hoje representa o depoente;que tratou do acordo com esseadvogado (apontou diretamente parao advogado presente e referiu-se aele diretamente como “esse rapazaqui”); que tem a idéia de que estápresente hoje para, literalmente dito,

retirar a queixa e limpar o nome daempresa. (destaques acrescidos)

Por fim, não bastassem ostermos da contestação apresentada àsf. 1236/1238 pelo réu FRANCISCORODRIGUES DA SILVA, concordandocom os termos exordiais, declarandoque ele e os demais trabalhadoresforam, sim, forçados a celebrar osacordos questionados, ele revogou omandato outorgado ao anteriorcausídico que a ele assistira nacelebração do acordo e que agorasubscreve a contestação de f. 1153/1161, onde se nega a existência dacoação, aspectos que induzem à claraindicação de vício de consentimento.Veja-se o seu depoimento:

[...] que não fez qualquer acordo coma empresa Rima; que jamais fezacordo com a empresa Rima emqualquer oportunidade, seja nopassado ou no presente; por volta demaio/2006, o depoente recebeu umtelefonema em Várzea Paulista daSrª Domingas, sendo que Domingaslhe disse que deveria comparecer emRiacho dos Machados/MG paraassinar uns papéis sob pena de seuirmão ser dispensado da empresaRima; [...] que, quando compareceuem Riacho dos Machados em maiode 2006, assinou um papel queDomingas lhe apresentou edesconhece os termos deste papel;[...] que Domingas lhe disse que senão assinasse o documento o irmãodo depoente perderia o trabalho naRima [...]; que Riacho dos Machadosé um local fraco de serviço epraticamente só tem a firma Rima;que o depoente não queria que o seuirmão perdesse o emprego na Rimae assinou o papel/documento; quedepois que teve a primeira audiência

304


na Vara de Monte Azul até os diasatuais o depoente perdeu contatocom a sua reclamação trabalhista porcompleto; [...] que não recebeuqualquer vantagem pecuniária ouqualquer outra vantagem daempresa Rima e reafirma que nãofez qualquer acordo com a empresaRima; [...] desconhece que (sic) seriao Dr. Fabiano Viana Pinheiro e o Dr.Adilson Mendes Brito; [...] antes demaio/2006, em período e data que odepoente não se recorda, a SrªDomingas havia telefonado para odepoente assinar uns papéis paraque seu irmão fosse admitido pelaRima; que o depoente atendeu asolicitação de Domingas,compareceu em Riacho dosMachados e assinou alguns papéis;[...] o depoente compareceu emRiacho dos Machados e assinoupapéis que lhe foram apresentadospor Domingas em duasoportunidades, sendo a última emmaio/2006 e a primeira em períodoanterior que o depoente não serecorda; que na primeiraoportunidade Domingas lhe disseque deveria assinar os papéis paraque seu irmão fosse admitido pelaRima e na segunda oportunidade queassinasse os papéis sob pena de seuirmão ser dispensado da Rima; quenas duas vezes que se deslocou deVárzea Paulista para Riacho dosMachados para assinar os papéis deDomingas, as passagens forampagas por Domingas; que reconhececomo sua a assinatura nodocumento que lhe é apresentadopor cópia pelo membro do MinistérioPúblico [...] datada de 11.04.2006referente a procuração particular dodepoente outorgante para ooutorgado Fabiano Viana Pinheiro,conferindo poderes de

representação para contestação daação rescisória ajuizada pelo MPT[...] que não tem qualquer idéia dovalor de seu crédito na reclamaçãotrabalhista que moveu em face daRima; que desconhece qualquerimóvel que tenha sido vinculado ouadjudicado ao processo de suareclamação trabalhista. (destaquesacrescidos)

Diante da prova oral coligida,outra conclusão não se extrai senão ade que a empresa executada, ora ré,coagiu os então exeqüentes, ora réus,a firmarem os noticiados acordos,verdadeiras renúncias aos direitoslíquidos e certos de uma execução quese arrasta desde 1996, avençasintermediadas por pessoas ligadas àempresa e por advogados por ela(indiretamente) contratados.

Valendo-se da precariedade dospostos de trabalho na região,pressionavam os obreiros a firmaremacordos, oferecendo, como moeda detroca, postos de trabalho, além deameaçar de dispensa aqueles queforam admitidos, caso os acordos nãose concretizassem. Incutiu nelesfundado temor de dano iminente econsiderável a eles e ou à sua família,ou seja, a possibilidade de privação doemprego, da própria sobrevivênciadigna.

A prova oral, em seu todo, e, deforma especial, o depoimento do Sr.Francisco Rodrigues da Silva,demonstra, com clareza, o assédiosofrido pelos trabalhadores com açõesem curso contra a empresa ré.

É de se relatar que ressaiu dessaprova que os acordos teriam tambémcomo fito “limpar o nome” da empresaré.

Evidenciada, assim, a coação,nos exatos termos da lei, considerando

305


que o homem médio, em circunstânciastais, estaria premido a anuir ao acordopor receio de se ver ou a qualquerparente seu no estado de penúria que odesemprego causa. E, mais,ponderando a condição pessoal dosentão exeqüentes, ora réus, pessoashumildes, e as circunstâncias queenvolveram a transação.

O fato noticiado no acórdãorescindendo de que a empresa seriapraticamente a única empregadora daregião, situada no norte de Minas,comprovadamente desprovida demaiores recursos financeiros, apenasdemonstra ser mais vil a coaçãoperpetrada, não a desnaturando, d.m.v.

A circunstância de terem osentão exeqüentes, ora réus, à exceçãodo Sr. Francisco Rodrigues da Silva,contestado a ação, negando o vício deconsentimento, apenas corrobora coma tese de existência do vício negado,haja vista o teor dos depoimentos delesem juízo. Acrescente-se que eles estãoassistidos nestes autos pelo mesmoadvogado que firmou as petições dosacordos.

Como bem ponderado pelo autorna peça de ingresso,

não se olvida de que o emprego sejaum dos maiores anseios e valoresdo cidadão brasileiro, ainda maisdaqueles que vivem em uma regiãocarente como a do norte de Minas,mas não se pode admitir que sejaele utilizado como moeda de troca,sob pena de se respaldar aexistência da coação econômica,gerando discriminação em face doexercício de um direitoconstitucionalmente reconhecido,qual seja, o do ajuizamento dareclamação trabalhista, e violaçãodos princípios da dignidade e livreacesso ao Judiciário.

Saliente-se que, ao contrário dosustentado pela ré, RIMA INDUSTRIALS.A., em sua manifestação de f. 1290,in fine, na lição de TALAMINI,

o órgão jurisdicional, ao homologaro ato de disposição de vontade,chama para si o ato autocompositivo;chancela a solução que as partesderam ao conflito, “tornando-a sua”.(TALAMINI, Eduardo. Coisa julgadae sua revisão. Ed. RT, 2005, p. 187)

Portanto, pouco importa se, aoassim proceder, o juiz se manifesta ounão sobre a inexistência de qualquervício no acordo apresentado à suaaferição para homologação. Uma vezhomologado o acordo, a decisão,imediatamente, transita em julgado, comaferição de mérito sobre a sualegalidade e validade, pelo que a suadesconstituição somente é possívelatravés da rescisória.

Dessa forma e por tudo o quedos autos consta, vislumbro a existênciade firme fundamento para se invalidaros acordos firmados, qual seja, acoação, a viciar o consentimento dosexeqüentes, ora réus, razão por quejulgo procedente a ação rescisória paradesconstituir a decisão do MM. Juiz doTrabalho de Monte Azul, proferida nosautos do processo de n. 00595-1995-082-03-00-8, que homologou o acordoem que figuravam, como exeqüentes,os réus, VALDIR RODRIGUES DASILVA, JOSÉ CRESCÊNCIO DEALMEIDA, FRANCISCO RODRIGUESDA SILVA e JOSÉ MARIA SOARES e,como executada, a ré, RIMAINDUSTRIAL S.A., e o acórdão Regionalque homologou o acordo em quefiguravam, como exeqüentes, os réus,ADNALDO PEREIRA DA SILVA eRENALDO PEREIRA DA SILVA, e, comoexecutada, a mesma empresa ré.

306


Em juízo rescisório, determino oregular prosseguimento da execuçãopara a satisfação integral do créditoexeqüendo.

Justiça gratuita

Tendo em vista a declaração demiserabilidade jurídica, firmada nascontestações (f. 1161 e 1238), defiro aosexeqüentes, ora réus, os benefícios dajustiça gratuita, inclusive, com a isençãode custas (Lei n. 1.060/50; artigos 790,§ 3º e 790-A, da CLT e OrientaçõesJurisprudenciais n. 304 e 331 da SBDI-I do TST). Ao exeqüente, ora réu,ADNALDO PEREIRA DA SILVA, defiro,de ofício, o benefício da gratuidade (§3º do art. 790 da CLT).

CONCLUSÃO

Rejeito as argüições deilegitimidade ativa ad causam, deilegitimidade passiva e de inadequaçãoda via processual eleita - a primeira e aterceira suscitadas nas contestações def. 1088/1109 e 1153/1161, e a segunda,na de f. 1088/1109 -, e admito a presenteação rescisória. Não conheço dacontestação de f. 1153/1161, em relaçãoao réu ADNALDO PEREIRA DA SILVA,por irregularidade na sua representaçãoprocessual. No mérito, julgo-aprocedente para, nos autos do processode n. 00595-1995-082-03-00-8, da Varado Trabalho de Monte Azul, desconstituira decisão do MM. Juiz do Trabalho, quehomologou o acordo em que figuravam,como exeqüentes, os réus, VALDIRRODRIGUES DA SILVA, JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA,FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA eJOSÉ MARIA SOARES e, comoexecutada, a ré, RIMA INDUSTRIALS.A., e o acórdão Regional quehomologou o acordo em que figuravam,

como exeqüentes, os réus, ADNALDOPEREIRA DA SILVA e RENALDOPEREIRA DA SILVA, e, como executada,a mesma empresa ré e, em juízorescisório, determinar o regularprosseguimento da execução para asatisfação integral do créditoexeqüendo.

Custas, pelos réus, no importe deR$1.611,30 calculadas sobreR$80.565,04, valor da condenação noprocesso originário (R$45.000,00, f.253), atualizado até 30.06.2007, peloíndice 1,790334308 (OJ n. 147 da SBDI-II do TST), isentos, à exceção de RIMAINDUSTRIAL S.A.


ACORDAM os Juízes do TribunalRegional do Trabalho da TerceiraRegião, pela sua 2ª SeçãoEspecializada de Dissídios Individuais,em, por unanimidade, após análise dapetição de n. PG-056.871/07 (f. 1411/1413) cujo requerimento fora ratificado,nesta data, da Tribuna, pela estagiáriaLudmila Santos Oliveira, rejeitar opedido formulado. Sem divergência,rejeitar as argüições de ilegitimidadeativa ad causam, de ilegitimidadepassiva e de inadequação da viaprocessual eleita - a primeira e a terceirasuscitadas nas contestações de f. 1088/1109 e 1153/1161, e a segunda, na def. 1088/1109 -, e admitir a presente açãorescisória. Não conhecer dacontestação de f. 1153/1161, em relaçãoao réu ADNALDO PEREIRA DA SILVA,por irregularidade na sua representaçãoprocessual. No mérito, unanimemente,julgar procedente a ação para, nos autosdo processo de n. 00595-1995-082-03-00-8, da Vara do Trabalho de MonteAzul, desconstituir a decisão do MM.Juiz do Trabalho, que homologou oacordo em que figuravam, como

307


exeqüentes, os réus, VALDIRRODRIGUES DA SILVA, JOSÉCRESCÊNCIO DE ALMEIDA,FRANCISCO RODRIGUES DA SILVA eJOSÉ MARIA SOARES e, comoexecutada, a ré, RIMA INDUSTRIALS.A., e o acórdão Regional quehomologou o acordo em que figuravam,como exeqüentes, os réus, ADNALDOPEREIRA DA SILVA e RENALDOPEREIRA DA SILVA, e, como executada,a mesma empresa ré e, em juízorescisório, determinar o regularprosseguimento da execução para asatisfação integral do créditoexeqüendo. Custas, pelos réus, noimporte de R$1.611,30 calculadas sobreR$80.565,04, valor da condenação noprocesso originário (R$45.000,00, f.253), atualizado até 30.06.2007, peloíndice 1,790334308 (OJ n. 147 da SBDI-II do TST), isentos, à exceção de RIMAINDUSTRIAL S.A.

Belo Horizonte, 28 de junho de2007.

DENISE ALVES HORTADesembargadora Relatora


RECORRENTE: CASP S.A. INDÚSTRIAE COMÉRCIO

RECORRIDOS: JOSÉ BELMIRO DOSSANTOS E OUTRA (1)

HAMILTON INÁCIO DE SOUZA (2)LINCOLN PRESTES DOS SANTOS (3)

EMENTA: ACIDENTE DOTRABALHO -R E S P O N S A B I L I D A D EPATRONAL - INDENIZAÇÃOPOR DANOS. Em

conformidade com asdisposições contidas no incisoII do art. 157 da CLT, §§ 1º e 3ºdo art. 19 da Lei n. 8.213/91 einciso XXII do art. 7º da CF, édever do empregador propiciarao empregado um ambiente detrabalho seguro; vejamos,respectivamente: “Cabe àsempresas [...] instruir osempregados, através deordens de serviço, quanto àsprecauções a tomar no sentidode evitar acidentes do trabalhoou doenças ocupacionais”; “Aempresa é responsável pelaadoção e uso das medidascoletivas e individuais deproteção e segurança dasaúde do trabalhador”; “Édever da empresa prestarinformações pormenorizadassobre os riscos da operação aexecutar e do produto amanipular”; “São direitos dostrabalhadores urbanos erurais, além de outros quevisem à melhoria de suacondição social [...] reduçãodos riscos inerentes aotrabalho, por meio de normasde saúde, higiene esegurança”. Assim abalizado,com vigor, o encargo patronal,não há dúvidas acerca daresponsabilidade reparatóriaexclusiva do empregador noacidente que vitima umtrabalhador exposto acondições de trabalhoinadequadas - cf. inciso XXVIIIdo art. 7º da CF c/c arts. 186 e927, caput, do CCb.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de recurso ordinário,DECIDE-SE:

308


RELATÓRIO

O MM. Juiz Márcio ToledoGonçalves, através da r. sentença def. 191/224, complementada às f. 234/236, julgou parcialmente procedente aação, condenando “o terceiroreclamado, com responsabil idadesubsidiária da primeira, a pagar [...]:remuneração correspondente aoperíodo compreendido entre06.07.2006 e 22.07.2006; duas horasextras diárias, de segunda-feira asábado, durante todo o períodolaborado, em montante não superior aquarenta e quatro, conforme o pedidoconstante da exordial, a seremremuneradas com o adicional de 50%;1/12 de férias proporcionais acrescidasde 1/3; 1/12 de gratificação natalinaproporcional, FGTS relativo ao períodolaborado e multa do artigo 477, § 8º,da CLT”. Acolheu, ainda, o pedido deindenização por danos moraisdecorrentes do falecimento do filho dosreclamantes, vítima de acidente dotrabalho a serviço dos três reclamadose, no part icular, imputou-lhescondenação solidária, arbitrando emR$200.000,00 a reparação.

A primeira reclamada recorre àsf. 237/247, suscitando, em preliminar,julgamento ultra e extra petita. Nomérito, reitera a responsabilidadeexclusiva dos segundo e terceiroreclamados pelo infortúnio que apanhouo falecido empregado; brande aausência de perdas morais; busca pelaredução do arbitramento da indenizaçãoe pela sua desvinculação do saláriomínimo; e, por fim, questiona aincidência da taxa SELIC a título de jurosde mora (v. sentença, f. 223).

Contra-razões às f. 252/259, 262/269, e 272/277, veiculando razões deinconformismo dos segundo e terceiroreclamados.

Dispensado o parecer escrito dod. MPT, a teor do art. 82 do RegimentoInterno deste Regional.

É o relatório.

VOTO


O apelo foi subscrito por legítimoprocurador (v. f. 87), observou-se oprazo legal de interposição (v. f. 236-verso e 237), e há recolhimento decustas processuais e depósito recursal(f. 248 e 249).

Presentes os pressupostos delei, o recurso merece conhecimento.

Conheço, também, das contra-razões de f. 252/259, 262/269, e 272/277, mas apenas como contraditório aoapelo interposto. A insurgência dos doisreclamados contra a condenação quelhes foi imposta deveria ter sidoveiculada em recurso, instrumentoprocessual adequado para versarinconformismo em face de decisãodesfavorável.

Preliminar de julgamento ultrae extra petita

A sentença reconheceu aexistência de relação de emprego entreo falecido empregado, Paulo Rogériodos Santos, e o 3º reclamado, LincolnPrestes dos Santos (f. 203/204).Entendeu, outrossim, que a 1ªreclamada (ora apelante) deve serchamada à responsabilidade naqualidade de empresa tomadora dosserviços prestados pelo de cujus, “hajavista que configurada a hipóteseprevista na Súmula 331, IV do TST” (f.206).

Sustenta a empresa-recorrenteque “os autores não pediram oreconhecimento de vínculo

309


empregatício do filho falecido com arecorrente, e tão pouco solidariedade ousubsidiariedade desta última naeventual condenação dos demais”.Suscita, assim, afronta ao art. 460 doCPC (f. 239).

Mas não lhe assiste razão.A reclamatória foi ajuizada pelos

pais de Paulo Rogério dos Santos, seussucessores legais. Referido trabalhadorsofreu acidente 16 (dezesseis) diasapós ser contratado para laborar nafazenda de Hamilton Inácio de Souza(2º reclamado), vindo a falecer. SuaCTPS não foi assinada e os pais(reclamantes) declararam abertamentedesconhecer “quem seria o empregador,ou seja, quem pagaria seu salário”,acrescentando que o fi lho “foraagenciado no seu domicílio, nalocalidade de Torres de São Sebastião,pelo requerido Lincoln Prestes dosSantos (3º reclamado), representantecomercial da empresa CASP S/A,primeira requerida, para laborar comoauxiliar de montagem (incluindo serviçode alvenaria) na instalação deequipamentos dessa empresa nafazenda Boa Vista, em Carandaí-MG, depropriedade do 3º requerido (HamiltonInácio de Souza)” (f. 04).

Informaram, também, que “PauloRogério dormia e se alimentava no localde trabalho”, sendo que “essa condiçãoera necessária e indispensável para aexecução do trabalho, pois PauloRogério morava a cerca de 60 Km daFazenda Boa Vista” (f. 05).

Assim sendo, diante dasespecificidades do caso - a poucaduração do contrato, a morte docontratado e o fato de ele se manterafastado de casa durante a vigência doajuste -, tem-se por plenamentejustificado o desconhecimento relatadopelos autores. Os pais trouxeram a juízoos fatos de que tinham ciência, cabendo

ao Judiciário a tarefa de esquadrinhá-los e aplicar-lhes o direito, a teor dovetusto brocardo da mihi factum dabotibi jus.

Os autores não tentaram falseara verdade e rogaram claramente pela“descoberta” do empregador: “quemdeverá proceder tal assinatura vaidecorrer da apuração de quem era oempregador, a quem Paulo Rogério erasubordinado” (f. 95). Buscam pela“anotação da CTPS de Paulo Rogériodos Santos, pelo período trabalhado,com o devido recolhimento junto aoINSS, para fins de benefícioprevidenciário”, e pedem “que sejaoficiado o Ministério do Trabalho paraapuração de eventuais irregularidadesquanto à contratação de mão-de-obrapara a prestação dos serviçosoferecidos pela empresa CASP S/A -INDÚSTRIA E COMÉRCIO” (f. 13).

Mais não se lhes podia exigirsimplesmente porque estava a seuscompletos desconhecimentos, nostermos exarados em impugnação: “osrequerentes, pais do de cujus, nãosabem dizer quem seria o empregadordo fi lho, sabem, sim, que quemagenciou Paulo Rogério em seudomicílio para trabalhar na Fazenda BoaVista fora Lincoln, depois disso sótiveram notícia do óbito do filho” (f. 95).

E essa falta de conhecimentonão poderia encerrar óbice aoacionamento do Judiciário, a teor doinciso XXXV do art. 5º da CF.

Soa no vazio a alegação dejulgamento extra ou ultra petita uma vezque os autores pediram, sim, peloreconhecimento do vínculoempregatício que vigera entre o falecidofilho e um dos três reclamados (ou todoseles), competindo ao Judiciáriotrabalhista destrinchar os fatos eproceder à aplicação do direito cabível.

Rejeito.

310


Juízo de mérito

Vínculo empregatício - Acidentedo trabalho - Responsabilidadepatronal

A empresa recorrente tenta, atodo custo, eximir-se deresponsabilidade pelo infortúnio queapanhou o filho dos reclamantes, PauloRogério dos Santos. Invoca o teor daprova testemunhal e argumenta que “ocomprador reclamado Hamilton searvorou em levantar o silo por sua contae risco, sem a presença dos técnicosda recorrente”, que “o levantamento dosilo ocorreu sob as ordens ecoordenação do comprador, isto sem oconhecimento da primeira reclamada” (f.241).

Vejamos os fatos incontroversosque antecederam a morte de PauloRogério dos Santos:

Hamilton Inácio de Souza,proprietário da fazenda Boa Vista e 2ºreclamado, comprou da CASP S/A (1ªreclamada) material necessário à“montagem de uma granja de frangos”(v. f. 52 e 64).

No ato de instalação do silo dearmazenamento da ração das aves,tarefa realizada manualmente, PauloRogério dos Santos, que estava alicontratado para prestar serviços,acabou falecendo em decorrência daqueda do equipamento sobre seu corpo.

A partir daí as partes reclamadasapontam caminhos diversos.

A CASP, ora recorrente, diz que“apenas efetuou a venda dos produtos,sendo certo que não montou oequipamento na propriedade docomprador”. Alega desconhecer o decujus e também o Sr. Lincoln (3ºreclamado), apontado como técnico daempresa (f. 39).

O fazendeiro-comprador, por sua

vez - Sr. Hamilton -, afirma que “no atoda negociação da compra, ficouestabelecido que a empresa [...]entregaria o produto (silo), na fazendado 2º requerido (Sr. Hamilton), seresponsabilizando a empresavendedora (CASP) pela entrega emontagem do referido silo dearmazenamento” (f. 55). Acrescenta que“dez dias após a entrega do silo(desmontado), a 1ª requerida (CASP)enviou o Sr. Lincoln Prestes dos Santos(3º requerido) à fazenda do Sr. Hamilton,para que pudesse montar o silo”. Efinaliza: o Sr. Lincoln, técnicoespecializado da CASP, contratou osserviços do falecido Sr. Paulo Rogériodos Santos, como narrado na inicial (f.56).

Já o Sr. Lincoln sustenta que “acontratação do erguimento do silo sedeu entre o avicultor ora 2º demandado,Sr. Hamilton Inácio de Souza, e aempresa CASP” (f. 72). Assevera queestava ali na fazenda prestando outrotipo de serviço ao fazendeiro, sendomero expectador dos fatos havidos.

Pois bem.O depoimento pessoal da própria

CASP acabou por revelar que era, sim,sua responsabilidade o trabalho demontagem do silo de armazenagem quevendera ao fazendeiro Hamilton: “quequando vem o silo mandam um técnicopara fazer a instalação” (f. 185).

Logo, o técnico Lincoln esteve alina tarefa de supervisionar os trabalhosde instalação, a mando da CASP.

Nesse sentido a constataçãopericial de f. 126: “CASP S/A - Indústriae Comércio é uma empresa [...] que sededica à fabricação de produtosavícolas e agrícolas, venda e montagemdos mesmos”; “Hamilton Inácio deSouza é uma pessoa física, aposentado,que financiou a montagem de umagranja de frangos, em sua fazenda, [...]

311


tendo comprado da 1ª reclamada, entreoutras coisas, um silo de armazenagem,que seria montado pela 1ª reclamada,através do 3º reclamado (LincolnPrestes dos Santos), técnico comgrande experiência na área”; “LincolnPrestes dos Santos é uma pessoa física,representante comercial, técnico demontagem, responsável direto pelamontagem de várias granjas na região”(grifos acrescidos).

Assim igualmente noticiam oboletim de ocorrência e o laudo técnicopoliciais:

Acionados, comparecemos noPronto Socorro Municipal, ondePaulo Rogério dos Santos , Campo01, deu entrada após ter sido vítima,momento em que trabalhava namontagem de um silo de armazenarração, com aproximadamente 700quilos, sendo que o silo era erguidomanualmente e veio a cair sobrePaulo o qual, após atendimentomédico, veio a falecer [...]. PauloRogério trabalhava [...] para LincolnPrestes dos Santos - Boletim deOcorrência policial, f. 24.

Foi informado pelo Sr. LincolnPrestes, técnico responsável pelamontagem do silo, terceirizado pelaempresa CASP, que nesse tipo detrabalho era normal a utilizaçãoapenas de força humana, já tendoexecutado a mesma montagem emoutras propriedades na região. [...]Verificou-se que a vítima, assimcomo os demais elementos, foramchamados para instalação do silo,não possuindo qualquer vínculoempregatício com a firma dofabricante do mesmo, CASP. Talconstatação (sic) ficou a cargo do Sr.Lincoln Prestes, o qual nos alegavaque a instalação do silo é de

responsabilidade do mesmo, hajavista ser o técnico responsávelindicado pela citada firma, a qualvendera o silo ao proprietário dagranja, Sr. Hamilton de Souza -Laudo Técnico da Secretaria deSegurança Pública do Estado, f. 110(destaques acrescidos).

Há, também, a provatestemunhal:

que o depoente trabalhou namontagem do silo com o Sidnei e ofalecido Paulo Rogério; que quempagou foi a CASP, através do Sr.Lincoln. - Paulo César Serafim, f.186.

que o Lincoln levou o falecido PauloRogério para fazer a montagem. -Reinaldo Regis Marques, f. 187.

E pondo fim à discussão acercada (evidente) responsabilidade darecorrente, há as narrativas de que,após o acidente, a CASP enviou outropessoal para realização doprocedimento: “que depois que o silocaiu a CASP enviou um técnico que feza montagem do silo” - depoimentopessoal de Lincoln Prestes dos Santos,f. 185; “posteriormente a 1ª reclamada,usando trator, colocou o silo no local,com a supervisão do 3º reclamado” (f.136, laudo pericial).

Andou bem o MM. Sentencianteao invocar o teor da Súmula n. 331 doC. TST. O citado laudo policial jáaventara essa hipótese (f. 110), e nãorestam dúvidas de que a empresa CASPrepassou ao Sr. Lincoln trabalho cujoimplemento fora por si prometido a umcliente. Importa ressaltar que a apelante,em razões recursais, não dedica umalinha sequer a rechaçar a prestação deserviços sob a égide do art. 3º da CLT.

312


Foca-se com primazia no argumento deque não lhe competia a montagem dosilo vendido ao fazendeiro-reclamado,fato que, como visto, sucumbiu a seupróprio depoimento pessoal.

Na qualidade de tomadora dosserviços prestados pelo falecido Sr.Paulo Rogério, a apelante responderápelos seus créditos trabalhistas.

Passamos, então, ao exame dascondições em que se deram o propaladoacidente do trabalho.

Sabe-se que, para se amparar apretensão indenizatória por danosdecorrentes desse infortúnio,necessária a coexistência de trêsrequisitos na etiologia daresponsabilidade civil, consideradosessenciais na doutrina subjetivista: aofensa a uma norma preexistente ouerro de conduta, o dano (acidente oudoença) e o nexo de causalidade doevento com o trabalho.

Referida indenização, previstano inciso XXVIII do artigo 7º daConstituição da República e artigos186e 927 do nCC (art. 159 do Código Civilde 1916), pressupõe umcomportamento do agente que,

desrespeitando a ordem jurídica,cause prejuízo a outrem, pela ofensaa bem ou direito deste. Essecomportamento deve ser imputávelà consciência do agente por dolo(intenção) ou por culpa (negligência,imprudência ou imperícia),contrariando, seja um dever geral doordenamento jurídico (delito civil),seja uma obrigação em concreto(inexecução da obrigação ou decontrato).(STOCO, Rui. Responsabilidadecivil. 2. ed. Ed. Revista dos Tribunais)

Assim, o desrespeito peloempregador da ordem jurídica que

dispõe sobre os seus deveres quanto àsegurança, higiene e saúde dotrabalhador, causando-lhe prejuízo pelaofensa a bem ou direito deste último,acarreta a responsabilidade civil,traduzida, na prática, pela reparação dodano causado, quando houver nexocausal das atividades profissionais davítima com o acidente ou doençaocupacional. É o ilícito ou erro deconduta do empregador ou de prepostoseu, atuando como fonte geradora deresponsabilidade, devendo o agenterecompor o patrimônio (moral oueconômico) do lesado, ressarcindo-lheos prejuízos (danos) acarretados.

Em conformidade com asdisposições contidas no inciso II do art.157 da CLT, §§ 1º e 3º do art. 19 da Lein. 8.213/91 e inciso XXII do art. 7º daCF, é dever do empregador propiciar aoempregado um ambiente de trabalhoseguro; vejamos, respectivamente:“Cabe às empresas [...] instruir osempregados, através de ordens deserviço, quanto às precauções a tomarno sentido de evitar acidentes dotrabalho ou doenças ocupacionais”; “Aempresa é responsável pela adoção euso das medidas coletivas e individuaisde proteção e segurança da saúde dotrabalhador”; “É dever da empresaprestar informações pormenorizadassobre os riscos da operação a executare do produto a manipular”; “São direitosdos trabalhadores urbanos e rurais,além de outros que visem à melhoria desua condição social [...] redução dosriscos inerentes ao trabalho, por meiode normas de saúde, higiene esegurança”.

Maria Helena Diniz, em seuCurso de direito civil brasileiro (Ed.Saraiva, 1994, v. 7, p. 10), esclarece que

no caso do acidente do trabalho,haverá culpa do empregador quando

313


não forem observadas as normaslegais, convencionais, contratuais eou técnicas de segurança, higiene esaúde do trabalho.

E finaliza:

É obrigação legal da empresacumprir e fazer cumprir tais normas,instruindo os empregados quanto àsprecauções a tomar, no sentido deevitar acidente do trabalho oudoenças ocupacionais, prestandoinformações pormenorizadas sobreos riscos da operação a executar edo produto a manipular.

Idêntica a lição de Edwar AbreuGonçalves, em sua obra Manual desegurança e saúde no trabalho:

Despiciendo recordar a obrigaçãopreventiva primordial do empregadorno sentido de fornecer a seusempregados um ambiente detrabalho sadio e seguro, ou seja,isento de agentes ambientaisnocivos que possam pôr em risco asaúde ou a integridade física de seustrabalhadores, como contrapartidado direito constitucional dostrabalhadores à redução dos riscosinerentes ao trabalho; posto queconstitui responsabil idadeconstitucional dos empregadoresadotar todas as medidas técnicasnecessárias visando a redução oueliminação das condições insegurasou nocivas à saúde porventuraexistentes nos ambientes detrabalho. Na mesma direção deresponsabilizar a empresa pelaadoção de um ambiente de trabalhoisento de fatores ou causas quepossam provocar infortúnios dolabor, a Consolidação das Leis doTrabalho possui determinações

legais expressas. (2. ed. 2003, p.976)

Abalizado, com vigor, o encargopatronal, não há dúvidas acerca daresponsabilidade reparatória exclusivado empregador no acidente que vitimaum trabalhador exposto a ambientelaboral inadequado - cf. inciso XXVIII doart. 7º da CF c/c arts. 186 e 927, caput,do CCb.

Aqui sobram atitudesimprevidentes por parte dosreclamados, consoante concluiu o i.louvado:

O acidente foi descrito pelo Sr.Rafael Candido de Melo (trabalhadorque estava no local) [...] Em tornode 11:45 horas, 13 trabalhadores,orientados pelo 3º reclamado,passaram a tentar levantar o silo deração (650 Kg e 7,0 metros dealtura), que estava deitado, paracolocar de pé, no local já preparadoe ser parafusado. Tal atividadeestava sendo realizadamanualmente, sem corda, sem cabode aço, sem guindaste. Ostrabalhadores estavam embaixo dosilo. Inicialmente, não conseguiramlevantar, descansando e tentandonovamente. Certa hora, pelo vento,trabalhadores não agüentaram opeso, gritando para sair do local (osilo estava a 45º). O trabalhadorPaulo Rogério dos Santosescorregou (usava chinelo de dedo),não saindo, sendo esmagado pelosilo. (f. 135)

O acidente decorreu primordialmentede condições inseguras de trabalho,pela desobediência evidente dasnormas de segurança previstas nasNR 01, NR 06, NR 07, NR 09, NR17, NR 18 e NR 22. (f. 142)

314


A negligência patronal foi objetode destaque pelas autoridades policiaisque acompanharam o caso:

Com fulcro nos vestígios encontradosin loco, ainda em informações obtidasde terceiros, é evidente que ostrabalhadores, quando da execuçãoda tarefa, estavam desprovidos dequaisquer equipamentos de proteçãoindividual (EPI), pondo em risco a suasegurança. Decerto, a execução datarefa se dera em detrimento dequaisquer normas técnicas, sendoaquele objeto, silo, bastante pesado(650Kg) e alto (7,0m de altura), deforma a dificultar sobremaneira olevantamento e estabilização domesmo. [...] Verificou-se que a vítimacalçava um par de sandálias“Havaianas”, totalmente imprópriopara a execução de tal tarefa, umavez que a força empregada resulta emuma intensa sudorese, tornando ospés úmidos e a superfícieescorregadia. Decerto, quando dolevantamento do silo, tarefa na qualteria sido empregados 13trabalhadores, segundo informaçõesdo Sr. Lincoln Prestes, dos quaisutilizaram-se única e exclusivamenteforça física. Ante a falta deequipamentos e um planejamentoprévio, não deram conta de sustentara estrutura parcialmente deslocadado solo, vindo a mesma a cair sobrea vítima, prensando-a, quando aindahouvera um deslocamento lateral dosilo, haja vista seu formato cilíndrico.- Laudo Técnico da Secretaria deSegurança Pública do Estado, f. 110.

Ante o exposto, são acordes osPeritos em afirmar ter ocorrido, nolocal em tela, um acidente detrabalho, culminando com o óbito davítima; tal acidente se dera em

decorrência de execução de tarefacomplexa, de forma improvisada,sem planejamento e equipamentosadequados, agravado ainda pelo fatode a vítima não estar utilizando osequipamentos de proteção individual.- Laudo Técnico da Secretaria deSegurança Pública do Estado, f. 111.

Por tais razões, os reclamadosresponderão pelas perdas sofridaspelos pais do falecido empregado.

Os danos morais se relacionamcom a angústia e a redução da qualidadede vida, colhidas pelos reclamantes. Taissentimentos e fatos concretos não seapagam com o tempo, ainda que a vidatenha que retomar seu curso normal.

À ausência de lei específica, ovalor da indenização deve ser arbitradoem montante que atenda aos limites darazoabilidade, compatível com aextensão e gravidade dos efeitos dodano, o grau de culpa do ofensor e asituação econômica das partes, a fim demitigar o equilíbrio rompido. Como sesabe, o objetivo desta indenização épunir o infrator e compensar a vítimapelo dano sofrido, atendendo dessaforma à sua dupla finalidade: a justaindenização do ofendido e o caráterpedagógico em relação ao ofensor.

Assim, não pode ser fixada emvalor tão elevado que importeenriquecimento sem causa, nem tãoínfimo que não seja capaz de diminuir osofrimento do ofendido nem sirva deintimidação para a reclamada.

A sentença estabeleceu-a emR$200.000,00 - R$100.000,00 paracada reclamante - o que, a meu sentir,não está a pedir reparo, sobretudo aose considerar a notória capacidadefinanceira da apelante, que foicondenada em solidariedade e nãoreclama, em recurso, contra essealcance da condenação.

315


Pesa neste arbitramento, também,o fato de termos aqui um inaceitáveldescuido, uma inadmissível improvisaçãoperpetrada por uma empresa de grandeporte, expoente no ramo. Emergem dosautos repetidas informações de que aCASP procedera da mesma forma emmuitas outras vezes, o que não pode serignorado por este Judiciário trabalhista.

Não procede a insurgênciacontra uma dita vinculação ao saláriomínimo, considerando-se que o MM.Julgador l imitou-se a destacar aequivalência da indenização em face dovalor do salário mínimo vigente “à épocado fato” (f. 222); para fins deesclarecimentos apenas, sem efeitosvinculativos. O quantum foi estabelecidono valor absoluto de R$200.000,00.

Merece reforma a sentençaapenas na determinação de incidênciada taxa SELIC (v. f. 223), já que onormativo trabalhista tem regênciaespecífica dos juros moratórios, versadana Lei n. 8.177/91 e na Súmula n. 200do TST, que deve ser observada tambémquanto às indenizações por danosdecorrentes de acidente do trabalho.

Provimento que se dá, nessestermos.


O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, pela sua PrimeiraTurma, preliminarmente, àunanimidade, conheceu do recurso;sem divergência, rejeitou a preliminar dejulgamento extra e ultra petita e, nomérito, por maioria de votos, deu-lheprovimento parcial para determinar quesobre a condenação em indenização pordanos morais incidam juros moratóriosem conformidade com a Lei n. 8.177/91e com a Súmula n. 200 do TST, vencidoparcialmente o Ex.mo DesembargadorRevisor, que deferia a reparação por

dano moral em R$50.000,00 (cinqüentamil reais). Mantido o valor arbitrado àcondenação, porque compatível.

Belo Horizonte, 17 de setembrode 2007.

JOSÉ MARLON DE FREITASJuiz Relator


RECORRENTES: 1 - MOISÉSRINALDO DE PAULA2 - BANCO BRADESCO S.A.


EMENTA: ADICIONAL DETRANSFERÊNCIA. De acordocom a OJ n. 113 do TST, aprovisoriedade é o elementodeterminante para que oempregado faça jus aoadicional de transferência,independente de ser detentorde cargo de confiança ou nãoe da existência de cláusulaexpressa em seu contrato detrabalho com a previsão detransferência. Pouco importatambém o fato de a família doreclamante ter permanecidoem Belo Horizonte, pois,exercendo as suas atribuiçõesem cidade distante da capitalpor mais de 1 ano, é evidenteque o autor passou a terdomicílio naquela cidade, ateor dos arts. 71 e 72 do CódigoCivil, configurando-se atransferência a que alude o art.469 da CLT, o que torna devidoo respectivo adicional.

Vistos, relatados e discutidos,DECIDE-SE

316


RELATÓRIO

A MM. Juíza da 22ª Vara doTrabalho desta Capital, pela sentençade f. 731/738, cujo relatório adoto e aeste incorporo, julgou procedentes, emparte, os pedidos da inicial.

Ambas as partes recorreram, oreclamante, às f. 739/775 e o reclamado,às f. 797/806.

Contra-razões recíprocas às f.780/796 e 808/813.

Dispensada a remessa dosautos ao Ministério Público do Trabalho,segundo o art. 82 do Regimento Internodeste Regional.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Conheço dos recursos porquepresentes os pressupostos deadmissibilidade.

Mérito

Recurso ordinário do reclamante

Horas extras - Cargo deconfiança

O recorrente alega que, apesarde não registrar o ponto, estava sujeitoà fiscalização do horário de trabalho,não se enquadrando na exceção doinciso II do art. 62 da CLT, comoreconhecido na sentença.

Afirma que não detinha amplospoderes de mando e gestão, mas apenasera responsável pela área comercial daagência, cobrando ou cumprindo metasdos gerentes de contas, não auferindosalário diferenciado.

A Súmula n. 287 do TSTestabelece que:

A jornada de trabalho do empregadode banco gerente de agência éregida pelo artigo 224, § 2º da CLT.Quanto ao gerente-geral de agênciabancária, presume-se o exercício deencargo de gestão, aplicando-se-lheo artigo 62 da CLT.

Emerge da prova produzida,tomada em seu conjunto, que oreclamante, como gerente geral deagência, exercia suas funções compoderes de gestão, atribuições demando, possuindo assinaturaautorizada e subordinados.Representava o empregador peranteterceiros, sendo a autoridade máximada agência quando de seu trabalho emVisconde do Rio Branco.

A testemunha Edmar Soares,que trabalhou com o autor em Viscondedo Rio Branco, ouvida a rogo doreclamado por carta precatória, disseque:

o reclamante era quem representavao banco na cidade; que o recte.possuía assinatura autorizada, quepodia contratar e dispensarempregados; que o recte. nãopossuía controle de jornada; que orecte. participava de reuniões nadiretoria do banco representando aagência; [...] durante todo o períodoem que o depoente trabalhou naagência Visconde do Rio Branco orecte. era o gerente geral. (f. 596 -3º volume)

No mesmo sentido asdeclarações de Fábio MarcosValadares, Elenice Inês Ribeiro e ÂngelaMileib, os dois primeiros ouvidos apedido do autor e a última peloreclamado.

Fábio Marcos afirmou que:

317


trabalhou com o (sic) reclamante,principalmente na agência Diamond[...]; que o superintendente controlavaa jornada do reclamante, já que aagência em que este trabalhavaficava no mesmo local que aSuperintendência; que o controle eraefetivado por meio de telefonemas etambém pessoalmente pelosuperintendente; [...] que depoentee reclamante possuíamsubordinados; que assinavamdocumentos internos em conjuntocom outros empregados vinculadosà jornada de 8 horas diárias; [...] queo autor possuía autonomia paraliberação de créditos em valoressuperiores aos demais empregados,mas limitado a um certo montante.

A testemunha Elenice InêsRibeiro esclareceu que:

o reclamante controlava toda aagência, dirigia as reuniões, tinhasubordinados; que a depoente erasubordinada ao reclamante; [...] queo reclamante não poderia contratarou dispensar empregados, tampoucoconceder promoções ou aumentos,podendo apenas indicar; [...] quereclamante e paradigmas nãopossuíam alçadas. (f. 598/599 - 3ºvolume)

Ângela Mileib, por sua vez,asseverou que:

o reclamante possuía assinaturaautorizada, podendo assinar sozinhodocumentos, à exceção de cheques;[...] que todos os empregados daagência eram subordinados aoreclamante. (f. 599/601 - 3º volume)

Não me parece que o fato de osuperintendente permanecer na

agência durante a jornada de trabalhodo autor implicava controle de seuhorário de trabalho. Note-se que astestemunhas confirmam que tal fatoocorria, porque a superintendênciaficava no mesmo local. Ademais, nainicial, o autor sequer cogitou daexistência de controle de horário.

O aviso de dispensa, à f. 174(1º volume), e os demais documentos,às f. 380/502, assinados pelo autor,comprovam que ele tinha assinaturaautorizada do banco. Os recibossalariais às f. 175/209 demonstram queo reclamante auferia gratificação defunção em percentual superior a 50%do salário-base.

Note-se que a comunicaçãointerna de f. 23 não tem o condão decomprovar a efetiva fiscalização dohorário de trabalho do reclamante,sendo determinação genérica a serobservada por seus gerentes.

Dessa forma, estava oreclamante enquadrado na hipóteseprevista no inciso II do artigo 62 da CLT,estando excluído do âmbito de aplicaçãodas normas alusivas à limitação dajornada de trabalho.

O exercício do cargo deconfiança configura-se, portanto,quando o empregado atua emcolaboração com a direção da empresa,assumindo responsabilidades peranteclientes e terceiros, assim também peloexercício do poder disciplinar frente aosdemais empregados, ocupando posiçãohierarquicamente superior e não sesubmetendo à estrita fiscalização dohorário de trabalho.

Demonstrado que o reclamanteexercia cargo de confiança, uma vez quegerente geral de agência, auferindogratificação de função em valor superiora 50% do seu salário-base, não faz jusàs horas extras pleiteadas.

Nego provimento.

318


Prescrição total - Supressãodos prêmios

O recorrente sustenta que asupressão dos prêmios pagos mensale semestralmente ocorreu em dezembrode 2001, não se aplicando ao casoconcreto o disposto na Súmula n. 294 eOJ 248 da SDI-I, ambas do TST, estaúltima cancelada, uma vez queincorporada à OJ n. 175, sendo que aação foi ajuizada nos cinco anosposteriores à alteração contratual.

A prova oral produzida,notadamente o depoimento datestemunha do reclamante, FábioMarcos Valadares, corrobora a assertivada inicial de que a supressão dosprêmios ocorreu em dezembro de 2001.O depoente disse que:

o reclamado pagava dois tipos deprêmios, sendo um mensal no importede R$800,00 denominado de topprêmio e um outro semestral, noimporte de três salários brutos; que osprêmios foram suprimidos, sendo nocaso do depoente em dezembro de1999 e do reclamante em dezembrode 2001. (f. 598/599 - 3º volume)

Em que pese o entendimentoadotado pelo juízo de 1º grau, nãoprevalecem as datas das alteraçõesmencionadas nas decisões juntadas coma defesa (f. 229/379 - 2º volume), umavez que diversas, constando uma emcada caso analisado. Ao revés, asdecisões comprovam que a supressãodos prêmios ocorreu de forma gradativapara os empregados do reclamado,compatibilizando-se com as informaçõesda testemunha acima referida.

Cabe ressaltar que astestemunhas do reclamado nadaesclareceram sobre o tema. A primeira,Edmar Soares, ouvida por carta

precatória (f. 596, 3º volume), não foiinquirida sobre a matéria e a testemunhaÂngela Mileib (f. 601, 3º volume)declarou que “...sabe que o bancopagava top prêmio, mas nada sabeinformar a respeito desta premiação,tampouco se o reclamante a recebia”.

Considerando que a ação foiajuizada em 17.08.2006 (f. 03), noscinco anos posteriores à alteraçãocontratual ocorrida em dezembro de2001, afasta-se a prescrição totalpronunciada em 1º grau relativamenteaos pedidos de letras “d”, “e”, “f” e “g”da inicial, às f. 10/11. Aplica-se à espécieo disposto na Súmula n. 294 do TST.Note-se que, no curso do contrato detrabalho, não flui a prescrição bienal,que se opera tão-somente após suaextinção, a teor do art. 7º, XXIX, in fine,da Constituição da República.

Dou provimento para afastar aprescrição total pronunciada em 1º graurelativamente aos pedidos de letras “d”,“e”, “f” e “g” da inicial, às f. 10/11.

Prêmios - Supressão

O recorrente sustenta que auferiahabitualmente um prêmio semestral,equivalente a três vezes sua remuneraçãomensal, e um prêmio mensal, através devales para compras em estabelecimentoscomerciais credenciados, no importe deR$800,00, ambos pagos fora dos recibossalariais, que foram suprimidos emdezembro de 2001.

Em contraposição, o reclamadonega a pretensão, dizendo que o autorfoi contratado para receber salário fixo,não havendo qualquer pagamento porfora dos recibos. Juntou aos autosinúmeras decisões de processos emcurso nesta 3ª Região, que tratam dopagamento dos prêmios, figurandocomo partes o reclamado e seus ex-empregados.

319


No depoimento pessoal prestadoem audiência, após a decretação denulidade da decisão por este Regional(f. 725, 4º volume), o reclamante admitiu,diversamente do alegado na inicial, queos prêmios decorrentes do cumprimentode metas eram pagos eventualmente,confirmando que poderiam ser quitadosnos recibos, tal como o representado nodoc. de f. 26. Informou que o “top prêmio”era mensalmente pago e não estavasujeito ao cumprimento de metas.

O autor afirmou que:

o valor constante do recibo de f. 26não foi pago ao depoente em seucontracheque e, possivelmente, oreferido valor refere-se a algumapremiação; que os prêmios erampagos em função do cumprimento demetas da agência; que o valorconstante do contracheque de f. 526pode se referir ao recibo de f. 26, acimamencionado; que o prêmio acima erapago apenas eventualmente, sendoque o top prêmio, no valor deR$800,00, pago mensalmente peloréu, extrafolha, foi extinto emdezembro de 2001; [...] que o topprêmio consistia na entrega de ticketsque possibilitavam compras em lojasconveniadas e não era o respectivovalor lançado na folha de pagamentoe não estava sujeito ao cumprimentode metas. (f. 730 - 4º volume)

Nesse contexto, tem-se que osprêmios decorrentes do cumprimento demetas eram pagos esporadicamente epor liberalidade do empregador, o queafasta a natureza salarial da parcela,não constituindo a sua supressão emalteração unilateral lesiva do contrato detrabalho, razão pela qual não prosperamos pedidos de restabelecimento, suaintegração ao salário e reflexospostulados.

Quanto ao “top prêmio”, asdeclarações do depoente estão de acordocom a prova oral produzida na audiênciaem prosseguimento. As três testemunhas,inclusive a ouvida a rogo do reclamado,foram uníssonas em atestar a existênciadessa verba. As testemunhas trazidaspelo reclamante mencionaram até mesmoo valor e a periodicidade do pagamentodo prêmio, sendo que Fábio Marcosconfirmou a supressão ocorrida emdezembro de 2001.

A supressão do pagamento doprêmio pago de forma habitual constituialteração contratual lesiva e prejudicialao empregado, vedada na forma doartigo 468 da CLT.

Em face da habitualidade dacontraprestação e pela evidentenatureza salarial, a parcela “top prêmio”deve integrar a remuneração do autorpara os efeitos legais.

Dou provimento para acrescer àcondenação os reflexos do valor mensalde R$800,00 pagos a título de “top prêmio”do início do período imprescrito atédezembro/2001 no RSR e deste nas fériasacrescidas de 1/3, 13º salários, horasextras e no FGTS acrescido de 40%;restabelecimento do pagamento daparcela “top prêmio” no valor mensal deR$800,00 a partir de dezembro/2001 comreflexos nos RSRs, e de ambos nas fériasacrescidas de 1/3, 13º salários, avisoprévio e no FGTS com acréscimo de 40%.

Adicional de transferência

O reclamante não se conformacom o indeferimento do adicional detransferência, afirmando que restouprovada a provisoriedade datransferência de Belo Horizonte paraVisconde do Rio Branco.

A OJ n. 113 do TST prevê que aprovisoriedade é elemento determinantepara que o empregado faça jus ao

320


adicional de transferência, exercendo elecargo de confiança ou não, independentede ter cláusula expressa ou implícita emseu contrato de trabalho prevendo apossibilidade de transferência.

O § 3º do art. 469 da CLTestabelece que,em caso de necessidadedo serviço, o empregado poderá sertransferido para outra localidade, mas aempresa será obrigada a pagar oadicional de 25% enquanto durar aquelasituação. Independente da motivação datransferência, o mencionado adicional foifixado pelo legislador exatamente parapropiciar uma condição mais vantajosae atraente ao empregado a fim decompensar a mudança de domicílio.

A documentação acostada aosautos (f. 14/17) demonstra que oreclamante, da admissão até outubro de2003, laborou nesta Capital. Emnovembro de 2003 foi transferido paraVisconde do Rio Branco, lápermanecendo até dezembro de 2004,retornando para Belo Horizonte emjaneiro de 2005.

O reclamante esclareceu em seudepoimento, à f. 730 - 4º volume, que“sempre foi domicil iado em BeloHorizonte”.

A testemunha do autor, FábioMarcos, afirmou que:

a transferência do autor se deu peladeterminação do banco; o reclamantenão levou sua família quando de suatransferência; [...] o reclamante nãofixou residência em Visconde do RioBranco, tendo se instaladoinicialmente em um hotel pago peloreclamado. (f. 599 - 3º volume)

Pouco importa o fato de a famíliado reclamante ter permanecido em BeloHorizonte, porquanto, exercendo assuas atribuições em cidade distante daCapital, por mais de 1 ano, é evidente

que o autor passou a ter domicílionaquela cidade, a teor dos arts. 71 e 72do Código Civil, configurando-se atransferência, o que torna devido orespectivo adicional.

Em virtude do curto períodotrabalhado em Visconde do Rio Branco,tem-se que a transferência se deu deforma provisória, fazendo jus oreclamante ao recebimento do adicionalde transferência, previsto no § 3º doartigo 469 da CLT, de novembro de 2003a dezembro de 2004.

Dou provimento para acrescer àcondenação o pagamento do adicionalde transferência, de novembro de 2003a dezembro de 2004, com reflexos nasgratificações natalinas de 2003 e 2004,férias do período acrescidas de 1/3 eFGTS acrescido de 40%.

Não são devidos os reflexossobre os RSRs porquanto a base deincidência do adicional é o saláriomensal, já estando incluídos os valoresdos repousos. Tampouco nos prêmiosmensais, porquanto pagos em montantefixo, nos prêmios semestrais, em faceda inabitualidade do pagamento dessaparcela e no aviso prévio, eis que devidoo adicional tão-somente até dezembrode 2004.

Equiparação salarial

O recorrente insurge-se contra oindeferimento das diferenças salariaisdecorrentes da equiparação salarial,sustentando que a prova oraldemonstrou o exercício de funçõesidênticas às prestadas pelas modelos,sendo irrelevante que o desnível tenhaorigem em decisão judicial quebeneficiou as paradigmas, a teor do itemVI da Súmula n. 06 do TST.

Afirma que o reclamado sedefendeu de forma genérica, em afrontaao disposto no art. 302 do CPC, não se

321


desincumbindo de comprovar os fatosimpeditivos, modificativos ou extintivosdo direito.

O reclamado contestouespecificamente os fatos narrados nainicial, como se observa às f. 154/155-1º volume, não se aplicando o dispostono art. 302, caput, parte final, do CPC.

Em pleitos de equiparaçãosalarial compete ao autor a prova do fatoconstitutivo do direito vindicado e àreclamada a prova dos fatosimpeditivos/modificativos.

As próprias testemunhas doautor cuidaram de tornar indevida apretensão de equiparação salarial,porquanto prestaram depoimentosconflitantes.

A primeira testemunha obreira,Fábio Soares (f. 598/599, 3º volume),informou que:

conheceu as paradigmas, querealizavam as mesmas funções doreclamante, sem qualquer diferença[...]; que as paradigmas trabalhavamem agências diversas, de portesdiferentes.

A segunda testemunha do autor,Elenice Inês (f. 599, 3º volume),declarou que:

conheceu as paradigmas, querealizavam as mesmas funções doreclamante, sem qualquer diferença,laborando em agências diversas,mas do mesmo porte [...] que aparadigma Márcia Cristine trabalhouna agência São Lucas e a outra naagência Venda Nova; [...] que aprodutividade era a mesma entre oreclamante e os paradigmas,sabendo disso a depoente, poisparticipava a depoente de reuniõesem que esse assunto era discutido.(sublinhei)

Cabe registrar que nas razõesrecursais o próprio reclamante confirmaque, a partir de 2003, foi trabalhar emVisconde do Rio Branco e que asmodelos continuaram trabalhando emBelo Horizonte (f. 766, 4º volume), nãose podendo considerar que a Capital ea cidade mencionada pertençam àmesma região metropolitana, comosustenta o autor.

Como restou mencionado pelojuízo de origem, as agências bancáriaspossuem portes distintos, considerandoo número de clientes e volume denegócios, o que justifica o desnívelsalarial de seus gerentes.

Correta a sentença que indeferiuo pleito de equiparação salarial.

Nego provimento.

Recurso adesivo do reclamado

Prescrição total - Supressãodos prêmios

A matéria sobre a prescrição foiobjeto de análise no recurso ordináriodo reclamante, nada mais devendo serdecidido quanto a esse aspecto.

Horas extras - Sábados,domingos e feriados

O recorrente insurge-se contra adecisão que deferiu as horas extras pelotrabalho realizado em sábados,domingos e feriados, sustentando oenquadramento do autor na exceção doinciso II do art. 62 da CLT, o que afastaa pretensão.

Alega que o sábado do bancárioé dia útil não trabalhado.

A Lei n. 605/49 não excepcionaos empregados ocupantes de cargo deconfiança no tocante ao pagamento dashoras de trabalho no repouso semanalremunerado e feriados.

322


O sábado do bancário é dia útilnão trabalhado, e não dia de repousoremunerado, a teor da Súmula n. 113do TST. A previsão expressa nasconvenções coletivas de trabalho dacategoria bancária, de repercussão dashoras extras também em sábados (p. ex.cláusula oitava, f. 61), não enseja opagamento em dobro desses dias.

As testemunhas ouvidas a rogodo autor foram uníssonas em confirmaro trabalho em domingos e feriados,assim como a testemunha do reclamado.

Fábio Marcos disse que“laboravam dois sábados e doisdomingos por mês[...]”, e “[...] em 6 ou 7feriados”. Elenice afirmou que“trabalhavam dois sábados e doisdomingos por mês [...]”, e “em feriados,numa média de 6 por ano [...]”. ÂngelaMileib confirmou que “trabalhava emsábados e domingos[...]” (ata deaudiência às f. 598/601).

Dessa forma, irreparável asentença nesse aspecto, com exceçãodos dias de sábado que deverão serexcluídos da condenação.

Desse modo, dou provimentoparcial para excluir da condenação opagamento em dobro nos sábadostrabalhados.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço dosrecursos interpostos e, no mérito, DOUPROVIMENTO PARCIAL ao doreclamado para excluir da condenaçãoo pagamento em dobro dos sábadostrabalhados e DOU PROVIMENTOPARCIAL ao recurso do reclamante paraacrescer à condenação:

a) a integração e orestabelecimento da parcela “topprêmio” a partir de dezembro de 2001com os reflexos nos RSRs e de ambos

nas férias acrescidas de 1/3, 13ºsalários, horas extras, aviso prévio e noFGTS com acréscimo de 40%;

b) adicional de transferência, denovembro de 2003 a dezembro de 2004,com reflexos nas gratificações natalinasde 2003 e 2004, férias do períodoacrescidas de 1/3 e no FGTS acrescidode 40%.

Elevo o valor da condenaçãopara R$15.000,00 com custas deR$300,00.


O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, por sua SétimaTurma, unanimemente, conheceu deambos os recursos e, no mérito, semdivergência, DEU PROVIMENTOPARCIAL ao do reclamado para excluirda condenação o pagamento em dobrodos sábados trabalhados e DEUPROVIMENTO PARCIAL ao recurso doreclamante para acrescer à condenação:a) a integração e o restabelecimento daparcela “top prêmio” a partir de dezembrode 2001 com os reflexos nos RSRs e deambos nas férias acrescidas de 1/3, 13ºsalários, horas extras, aviso prévio e noFGTS com acréscimo de 40%; b)adicional de transferência, de novembrode 2003 a dezembro de 2004, comreflexos nas gratificações natalinas de2003 e 2004, férias do períodoacrescidas de 1/3 e no FGTS acrescidode 40%. Elevado o valor da condenaçãopara R$15.000,00 com custas deR$300,00.


LUIZ RONAN NEVES KOURYDesembargador Relator

323



RECORRENTE: FEDERAÇÃO DOCOMÉRCIO DO ESTADO DEMINAS GERAIS

RECORRIDA: DÍLSON XAVIERRIBEIRO EMPREENDIMENTOSE PARTICIPAÇÕES S.A.

EMENTA: COISA JULGADA -LIMITES SUBJETIVOS. Oslimites subjetivos da coisajulgada se restringem àspartes integrantes da relaçãojurídica processual, na exataforma definida pelo art. 472 doCPC, e a empresa que nãoparticipou da demanda nãopode sofrer os efeitos dasentença proferida.

Vistos, relatados e discutidosestes autos de recurso ordinário,oriundos da 38ª Vara do Trabalho deBelo Horizonte, MG, em que figuram,como recorrente, Federação doComércio do Estado de Minas Geraise, como recorrida, Dílson Xavier RibeiroEmpreendimentos e Participações S.A.,como a seguir se expõe:

RELATÓRIO

O MM. Juízo da 38ª Vara doTrabalho de Belo Horizonte, através dar. sentença de f. 255-258, julgouprocedentes os pedidos formulados nainicial, para, diante dos efeitospreclusivos da coisa julgada que seoperou em ação de cobrança decontribuição sindical patronal do ano de2004, proposta pelo SESCON/MG emface de Dílson Xavier RibeiroEmpreendimentos e Participações S.A.,declarar “que o enquadramento sindicalda categoria econômica representativa

da empresa... não se estabelece emface da FEDERAÇÃO DO COMÉRCIODO ESTADO DE MINAS GERAIS”,ressalvado “fato superveniente quealtere o foco das atividadesempresárias”, e para condenar ademandada a restituir o valor deR$3.936,48, referente àquelacontribuição sindical que teria sidoindevidamente recolhida, comacréscimo de juros, correção monetáriae honorários advocatícios, na ordem de15% do valor da condenação.

Recurso ordinário interposto pelaFederação do Comércio do Estado deMinas Gerais às f. 260-274, comalegação de que não é alcançada pelasentença que a d. Magistrada deprimeiro grau tomou como base paraproferir a sua decisão, já que não foichamada para compor a lide. Existem,ademais, outras decisões já transitadasem julgado atribuindo-lhe arepresentatividade das empresas deholding, matéria esta já examinada atémesmo pelo e. Superior Tribunal deJustiça. Quando desconsiderados osseus argumentos defensivos acerca daexistência de litisconsórcio necessárionaquela ação intentada pelo SESCON/MG contra a empresa autora destademanda, restou configurado evidentecerceio de defesa, na medida em quese viu impedida de sustentar, provando,que seria a efetiva entidaderepresentativa da recorrida. A sentençaproferida no aludido feito não lhe atingee é nula de pleno direito, estando emaberto a discussão trazida nestes autos.Havia obrigação de formação delit isconsórcio naquela ação decobrança, o que não foi observado, nãohavendo, então, como conceber eficáciapara a decisão que ali foi proferida,independentemente, inclusive, doajuizamento de ação rescisória.Interessa, no entanto, que representa as

324


empresas de holding, que não possuemqualquer similitude com a categoriarepresentada pelo SESCON/MG, nãohavendo como prevalecer, também porisso, o r. decisum. Sucessivamente,requer abatimento dos percentuais decontribuição sindical creditados emfavor da Confederação Nacional doComércio e da Conta Especial deEmprego e Salário, conforme prevêemos incisos I e IV do art. 589 da CLT.

Comprovado o preparo dascustas processuais e do depósitorecursal às f. 275-277.

Contra-razões às f. 280-289, pelamanutenção da r. sentença.

Dispensado o parecerconsubstanciado do Ministério Públicodo Trabalho.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostoslegais de admissibilidade, conheço dorecurso interposto.

2. Mérito

Cuida-se, conforme relatado, deação de repetição de indébito propostacontra a Federação do Comércio doEstado de Minas Gerais, sustentando aempresa autora, Dílson Xavier RibeiroEmpreendimentos e Participações S.A.,que sempre esteve sob a representaçãoda demandada, recolhendo, ao longodos anos, as contribuições sindicaisdevidas. No ano de 2006, contudo, foisurpreendida por uma ação movida peloSESCON/MG, objetivando orecebimento da contribuição patronal doano de 2004, pretensão esta que foiinteiramente acolhida pelo d. Juízo da2ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, em

decisão confirmada posteriormente peloEg. Regional, com trânsito em julgado.Como já havia pago “a mesmíssimacontribuição sindical, referente ao anode 2004, à Federação do Comércio deMinas Gerais”, vindicou a restituição dovalor respectivo, pela monta deR$3.936,48, na forma dos incisos I e IIdo artigo 165 do CTN e artigo 876 doCCb.

Também pleiteou “declaração deinexistência de relação jurídica” com aFederação do Comércio do Estado deMinas Gerais, em especial quanto “àscontribuições sindicais patronaisreferentes ao ano de 2005 em diante,por ter sido confirmado em decisãojudicial transitada em julgado que essamesma exação, relativa ao ano de 2004,é devida aos SECON/MG, por ser estaa entidade sindical a que se vincula” (sic- f. 3-11).

Não foi outra a orientaçãoseguida na origem para o acolhimentodos pedidos formulados, consoanteinformam os fundamentos de f. 256-257,in verbis:

Os documentos coligidos pela autoraevidenciam que a sua atividadepreponderante e o enquadramentosindical foram objeto de apreciaçãojudicial. E justamente em virtude dassuas atividades centrais, o MM.Julgador condenou a orademandante a pagar a contribuiçãosindical de 2004 em prol doSESCON - SINDICATO DASEMPRESAS DE CONSULTORIA,ASSESSORAMENTO, PERÍCIAS,INFORMAÇÕES, PESQUISAS EEMPRESAS DE SERVIÇOSCONTÁBEIS NO ESTADO DEMINAS GERAIS, f. 36/40 e 244.Considerando que a ConstituiçãoFederal estabeleceu, em seu art. 8ºe incisos, a unidade representativa,

325


forçoso concluir que, não se tratandode categoria diferenciada, é oSESCON a entidade representativada categoria econômica, e não aFEDERAÇÃO DO COMÉRCIO DOESTADO DE MINAS GERAIS paraa qual recolheu as contribuições noano de 2004. [...] Diante dos efeitospreclusivos da coisa julgada,porquanto já apreciada por sentençairrecorrível a atividade central daautora - diretriz para enquadramentoda categoria econômica - a teor doart. 5º do CPC, e nos termos dopedido, declaro que oenquadramento sindical da categoriaeconômica é junto ao SESCON, enão em face da FEDERAÇÃO DOCOMÉRCIO. [...] À guisa do exposto,defiro à autora a restituição dacontribuição sindical referente ao anode 2004, no valor de R$3.936,48, aser procedido pela ré, conforme seapurar em liquidação de sentença.

A observância da coisa julgada émandamento fundamental inerente aopróprio Estado de Direito, dele nãopodendo se afastar o julgador. Penso,entretanto, que também devem serobservados os limites subjetivos da coisajulgada quando posto em causa direitoindividual, na exata forma definida peloart. 472 do CPC, que estabelece que a“sentença faz coisa julgada às partesentre as quais é dada, não beneficiando,nem prejudicando terceiros. Nada maislógico, aliás, em pertinência com ospostulados do artigo 5º da Constituiçãoda República, no que asseguram “aosbrasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade do direito àvida, à liberdade, à igualdade, àsegurança e à propriedade”, e que“ninguém será privado da liberdade oude seus bens sem o devido processolegal” (caput e inciso LIV).

Nessa perspectiva, os limitessubjetivos da coisa julgada estão, porregra, restritos às partes integrantes darelação jurídica processual e àfederação recorrente, que não integroua relação jurídica processualidentificada na ação de cobrança dacontribuição sindical patronal do ano de2004, proposta pelo SESCON -Sindicato das Empresas de Consultoria,Assessoramento, Perícias,Informações, Pesquisas e Empresas deServiços Contábeis no Estado de MinasGerais contra Dílson Xavier RibeiroEmpreendimentos e Participações S.A.,autora desta ação, que não está sujeitaà eficácia da sentença que ali foiproferida e, tampouco, à autoridade dacoisa julgada que se formou pordecorrência da aludida decisão.

O prof. Humberto TheodoroJúnior (in Curso de direito processualcivil, Rio de Janeiro: Forense, 1994, 2v),com a clareza que lhe é peculiar, lecionaque:

A sentença faz coisa julgada àspartes entre as quais é dada, nãobeneficiando nem prejudicandoterceiros” (art. 472).Não quer dizer isto que os estranhospossam ignorar a coisa julgada.“Como todo ato jurídicorelativamente às partes entre asquais intervém, a sentença existe evale com respeito a todos”(CHIOVENDA. Instituições de direitoprocessual civil, 3. ed. v. I, p. 414).Não é certo, portanto, dizer que asentença só prevalece ou somentevale entre as partes. O que ocorre éque, apenas a imutabilidade e aindiscutibilidade da sentença nãopodem prejudicar, nem beneficiar,estranhos ao processo em que foiproferida a decisão trânsita emjulgado.

326


Assim, determinado credor, emboraestranho à lide, não pode pretenderignorar a sentença em favor deoutrem que condenou seu devedor,desfalcando o patrimônio que lheservia de garantia comum. O prejuízoque não se alcança com a coisajulgada é o jurídico (a negação deum direito do terceiro, ou a restriçãodireta a ele) e não o simplesmentede fato (caso de diminuição dopatrimônio do devedor comum).Segundo Liebman, deve serdistinguida a eficácia natural dasentença da autoridade da coisajulgada. Para o grandeprocessualista, na verdade a coisajulgada não é efeito da sentença,mas sim uma qualidade especial dasentença, que, em determinadacircunstância, a torna imutável.Dentro dessa ordem de idéias,esclarece Liebman:a) eficácia natural vale para todos(como ocorre com qualquer atojurídico); mas,b) a autoridade da coisa julgada atuaapenas para as partes. (Efficácia ed.,autorità della Sentenza)

Por certo, então, que àfederação demandada, terceira emrelação àquela ação de cobrança dacontribuição sindical de 2004, não podeser imposta a obrigação de restituir oque recebeu ao título sem que lhe sejadado o direito de opor as suas razõesacerca da abrangência de suarepresentatividade. Do contrário, nãoestariam sendo observados os limitessubjetivos da coisa julgada, que nãopode, repito, beneficiar nem prejudicarterceiros.

Não se nega aqui a eficácia daaludida sentença proferida em favor doSESCON/MG pelo d. Juízo da 2ª Varado Trabalho de Juiz de Fora (f. 30-34) e

confirmada por esta mesma TurmaJulgadora, acolhendo, por maioria devotos, vencido o Ex.mo DesembargadorHegel de Brito Boson, proposiçãoformulada pela Ex.ma Relatora, JuízaMaria Cecília Alves Pinto (f. 36-40). Nãome parece correta a tese sustentadapela recorrente no sentido, dizendo-seco-legitimada necessária naquelarelação jurídica processual (CPC, art.47). O que se afirma é que a Federaçãodo Comércio do Estado de MinasGerais, que desconhecia a existência doaludido processo e não teveoportunidade de defesa, não podesofrer, diretamente ou indiretamente, osefeitos da coisa julgada que ali seconformou; esta, só e efetivamente,produz efeito entre as partes.

Assim, a autora não detém títuloexecutivo apto a legitimar a repetiçãoda contribuição sindical que alegaindevidamente recolhida à orarecorrente.

Não me olvidam, ademais, doslimites objetivos da coisa julgada, quenão se constituem sobre os motivos,ainda que importantes para determinaro alcance da parte dispositiva dasentença (CPC, art. 469, I).

Significa dizer que não há comoadmitir, d.v., que o exclusivo e restritodeferimento ao SESCON/MG da“parcela relativa à contribuição sindicalda competência 2004, no valor deR$9.965,10, a ser atualizada pelaSELIC, a partir da data do ajuizamentoda ação” (cf. dispositivo de f. 34), possaimplicar reconhecimento judicialdefinitivo e imutável da representaçãoda empresa Dílson Xavier RibeiroEmpreendimentos e Participações S.A.pela referida entidade sindical,vinculando outro juízo acerca dessamesma matéria.

Novamente, recorro à melhordoutrina:

327


A sentença é composta por trêspartes distintas: relatório,fundamentação e dispositivo (CPC458). Somente a parte dispositiva dasentença, na qual o juiz decideefetivamente o pedido (l ide)proferindo um comando que deve serobedecido pelas partes, é alcançadapela coisa julgada material(autoridade da coisa julgada).Exemplos: a) “anulo o contrato entreX e Y”; b) “decreto o divórcio de A eB, restando dissolvido o vínculomatrimonial”; c) “condeno W a pagarperdas e danos a Z”. Fazendo-se acorrelação entre a petição inicial e asentença, poder-se-ia dizer que aparte final da petição inicial, isto é, opedido, corresponde à parte final dasentença, vale dizer, o dispositivo.Assim, o conjunto formado pelopedido e o dispositivo é alcançadopela coisa julgada material.A segunda parte da sentença, afundamentação, composta pelosmotivos de fato e de direito, bemcomo pela verdade dos fatosestabelecida como premissa para ojulgamento, não é atingida pela coisajulgada material, ainda quedeterminante e imprescindível parademonstrar-se o conteúdo da partedispositiva da sentença. Utilizando omesmo raciocínio do item anterior,poder-se-ia dizer que os motivos defato e de direito contidos na petiçãoinicial (causa de pedir)correspondem à fundamentação dasentença. Assim, o conjunto formadopela causa de pedir efundamentação não seria atingidopela coisa julgada material. Osfundamentos, porque não transitamem julgado, podem ser reapreciadosem outra ação, sendo livre omagistrado para dar a eles ainterpretação e o valor que entender

correto (CPC 131).(NERY JÚNIOR, Nelson e NERY,Rosa Maria de Andrade. In Códigode processo civil comentado elegislação extravagante. 9. ed. SãoPaulo: Editora Revista dos Tribunais,2006)

Portanto, “só passa em julgadoo dispositivo ou conclusão da sentença,não a sua motivação” (cf. TheodoroJúnior, op. cit.), razão que acresço para,afastando a motivação constante dadecisão recorrida para ditar que arepresentação classista da Empresademandada “é junto ao SESCON, e nãoem face da FEDERAÇÃO DOCOMÉRCIO”, adentrar no mérito dessamatéria.

Cediço que vinculação sindicalnão é alvo de vontade ou escolha, e,sim, decorrência de enquadramento,que é automático. No caso dasempresas, suas atividades retrataminserção em dadas categoriaseconômicas e substantificam vinculaçãoàs entidades sindicais correspondentes,que as representam. É a quadra que éapreendida pelo art. 577 da CLT e seuquadro anexo.

A autora tem “como objetivosocial a prestação de serviços técnicosconsultivos em empreendimentosagroindustriais, participação acionáriaou societária em outras empresas, bemcomo a administração de bens própriosmóveis, imóveis.” (f. 15). Ou seja, háclara caracterização de holding naespécie, dado o desenvolvimento deorientação e administração de outrasempresas.

O SESCON - Sindicato dasEmpresas de Consultoria,Assessoramento, Perícias,Informações, Pesquisas e Empresas deServiços Contábeis no Estado de MinasGerais, à evidência, não tem incluso em

328


seu ato constitutivo representatividadeda categoria econômica das holdings.São as empresas que têm como escopoprestação de serviços de contabilidadee escritório em geral (assessoramento)que se encontram sob a suarepresentação. É esta a atividade deassessoria que atrai a suarepresentatividade obrigatória, e não aatuação no controle acionário, políticoe de coordenação de outras empresas.Isto, em absoluto, tem como se acoplarao terceiro grupo da CNC (quadro anexoao artigo 577 da CLT), para o qual teriasido voltada a constituição do referidosindicato (cf. acórdão proc. 00445/2006,f. 38).

Aliás, se se busca o respeito àcoisa julgada, bom verificar a existênciade ação proposta pelo SESCON/MGcontra a Federação do Comércio doEstado de Minas Gerais, com pedido derestituição de contribuições sindicaisindevidamente recebidas pela ré (f. 109-116), e que, tramitando perante a 8ª VaraCível desta Capital, logrou procedênciaapenas parcial, explicitando o d. Juiz deDireito, Dr. José Antônio Braga, entãocompetente para o exame da causa, que“a amplitude pretendida” pelorequerente não podia ser admitida, “sobpena de abrangência de categoriaseconômicas que não guardam qualquervínculo profissional, traço de identidade,similaridade ou conexidade com oprincipal objeto do sindicato-autor:empresas de serviços contábeis”. Edefiniu, de forma absolutamenteprecisa, as categorias econômicasrepresentadas pelo SESCON/MG,obrigadas às contribuições: “1.Empresas de contabilidade, excluídosos escritórios; 2. Auditoria contábil; 3.Perícia contábil; 4. Estudo técnico-contábil; 5. Pesquisa contábil; 6.Consultoria contábil; 7. Assessoriacontábil” (f. 137-141).

O extinto Tribunal de Alçada deMinas Gerais, apreciando a apelaçãoapresentada pelo sindicato contra areferida decisão (n. 326.582-3),confirmou o julgado de origem,reportando-se a entendimento adotadopela Comissão de Enquadramento eRegistro Sindical do Comércio, que teriaaprovado, em votação, “que seriarestrito ao SESCON a representaçãodas empresas de consultoria contábil,empresas de assessoramento contábile empresas de infrações e pesquisascontábeis no Estado de Minas Gerais”(f. 142-147).

O SESCON/MG apresentourecursos especial e extraordinário, quenão foram admitidos (f. 165-170 e 172-176), também não obtendo êxito noagravo de instrumento apresentadojunto ao e. Superior Tribunal de Justiça(f. 177-179). Segundo a recorrente,apenas resta a análise de recursointerposto perante o Supremo TribunalFederal (f. 261).

Essa matéria também já foiexaminada pela D. Turma, que, em suacomposição original, professou aseguinte suma:

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL -ENQUADRAMENTO. Ao sindicatocumpre protrair representatividadeàs empresas que realmente nela secontenham, cuidando para nãoinvadir representação de outrossindicatos, como corolário tambémdo enquadramento naturalmentedecorrente. O ato constitutivo dosindicato-autor não incluirepresentatividade da categoriaeconômica das holdings. Estas nãocompõem categoria econômica dasempresas e organizações individuaisde serviços contábeis, consultoria,assessoramento, perícias,informações e pesquisas no Estado

329


de Minas Gerais. Expressa previsãono quadro de atividades e profissõesa que alude o artigo 577 da CLT.Legislação infraconstitucionalrecepcionada pela Carta Políticavigente. Segmento patronal que érefratário à contribuição sindicalperquirida por defecção atribuída àrepresentação.(Processo n. 00391-2006-105-03-00-0-RO - Relatora Des. Emília Facchini- Publicação em 21.09.2006)

Deste Regional, os seguintesespécimes:

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EMPAGAMENTO - EMPRESAHOLDING - ENTIDADE SINDICALREPRESENTATIVA E LEGÍTIMA ÀCOBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃOSINDICAL. Tratando-se acontrovérsia de representaçãosindical de empresa holding, cabeverificar se empreende atividadesidênticas, similares ou conexas às deconsultoria ou assessoramento, paraapurar se vinculada está ao SESCONou a FECOMÉRCIO. Diante dadefinição de categoria econômica edo enquadramento sindical (definidos,respectivamente, no § 1º do art. 511e artigos 570 e 581 da CLT), forçosoé concluir que não. A atividadedesenvolvida por essas sociedadesnão condiz com tais prestações deserviços. Afinal, são empresas queatuam como participantes em outras,compondo-lhes o quadro societário,ou mesmo controlando-as. Não sepode afirmar a priori a existência decomunhão de interesses com taiscategorias econômicas.(Processo n. 01685-2006-092-03-00-7-RO - Oitava Turma - Relator Des.Heriberto de Castro - Publicação em24.03.2007)

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EMPAGAMENTO - CONTRIBUIÇÃOSINDICAL - ENQUADRAMENTO.Constituindo-se a Autora em holding,com participação em outrassociedades, que não se assemelhaàs atividades desenvolvidas pelasempresas de assessoramento, razãopela qual não se enquadra nacategoria econômica do Recorrente(SESCON), há de ser ratificada a r.sentença de 1º grau, que declarou alegitimidade da Federação doComércio/MG, para o recebimento dacontribuição sindical.(Processo n. 00989-2005-006-03-00-6-RO - Quarta Turma - Relator Des.Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello- Publicação em 08.10.2005)

Outrossim, em se tratando deempresa que tem como objetivo sociala prestação de serviços técnicosconsultivos em empreendimentosagroindustriais e participação acionáriaou societária em outras empresas, nãose enquadra, à evidência, na categoriaeconômica representada pelo SESCON/MG.

Na inicial são mencionadasresoluções oriundas da extinta Comissãode Enquadramento Sindical do Ministériodo Trabalho (f. 6) que não me convencemde que a representatividade das holdingsé do referido sindicato. Em boa verdade,desperta maior interesse consultaformulada pelo SESCON/MG àConfederação Nacional do Comércio, nosentido de que fossem informadas “quaisas entidades econômicas do 3º Grupoda CNC que representam o seguimento”por ele abrangido (f. 162), tendo aComissão de Enquadramento e RegistroSindical concluído, como já visto, pelarepresentação restrita às empresas deconsultoria contábil, empresas deassessoramento contábil e empresas de

330


infrações e pesquisas contábeis noEstado de Minas Gerais, compronunciamentos, no mínimo,surpreendentes:

O Sr. Luiz Caldas Milano (PortoAlegre, RS) - Senhor Presidente,Senhores Conselheiros, trata-sede uma consulta do SESCON deMinas Gerais sobre suarepresentatividade. Aqui o quehouve, na realidade, foi umexagero do SESCON em quererabranger todas as categorias do3º Grupo dentro do seu sindicato.E aí houve, certamente, algumaconturbação com a Federaçãodo Comércio de Minas Gerais.Então veio a consulta à nossaComissão e, diligentemente, anossa Assessoria consultou aFederação do Comércio deMinas Gerais que se expressoudando a sua opinião. O parecerdessa consultoria técnica é muitoesclarecedor e determina que oSESCON de Minas Gerais seatenha à representatividadeunicamente naquilo que dizrespeito aos serviços contábeis,às empresas de consultoriacontábil, empresas deassessoramento contábil eempresas de perícias deinfrações e pesquisas contábeisno Estado de Minas Gerais.Pareceu-me muito esclarecedor,mais uma vez, o brilhanteparecer do Dr. Ubiraci, o qualadoto sem restrições. E louvoainda que esse é o tipo deassunto ao qual a nossaComissão presta um serviçorelevante à vida sindicalbrasileira quando esclarece,determina e põe limites dentrodaquilo que os sindicatos devem

realmente representar no nossocódigo sindical brasileiro [...]O Sr. Presidente (Antônio daCosta Cardoso) - Em discussãoa matéria. Em votação.Aprovada.É ainda sobre o assunto, Facó?O Sr. Samuel Alves Facó(Fortaleza, CE) - Não, é só umcomentário. Sobre o assunto euachei perfeito o parecer. Essesindicato está criando problemasem todo o Brasil. Eu já estavacom uma consulta exatamenteigual para fazer à Comissão,porque no Ceará houve a mesmacoisa que foi feita em Minas.Chegou ao ponto de ele mandara guia de contribuição sindicalpara a Federação do Comércio.Dentro do plano doenquadramento dele, a própriaFederação do Comércio doEstado do Ceará deve pagar acontribuição sindical a ele.Então, já não vou mais fazer aconsulta, vou pedir depois acópia desse processo e já voutrabalhar lá com fundamentonele.(f. 163-164).

Então, o SESCON/MG nãorepresenta a empresa autora e acontribuição do ano de 2004 foicorretamente recolhida em favor daFederação do Comércio do Estado deMinas Gerais, não havendo o que serrepetido. Reitero que o enquadramentosindical não é alvo de vontade ouescolha e, sim, decorrência deenquadramento, que é automático. Eem se tratando de holding, mantido oideário da quadra sindical definida edefluida no quadrante econômicopreponderante da empresa, correto oenquadramento sustentado no apelo.

331


Posto isso, dou provimento aorecurso, para julgar improcedentes ospedidos iniciais, absolvendo arecorrente na demanda.

Sobre o fato de ter sido paga “amesmíssima contribuição sindical” duasvezes (cf. inicial, f. 8), soa-me, a estaaltura, como ônus da parte que nãopromoveu a litisdenúncia quando - ecomo - competia-lhe.

Das custas processuaisencarregar-se-á a empresa autora, bemassim dos honorários advocatícios, queficam arbitrados, a teor do § 4º do art.20 do Código de Processo Civil, emR$1.000,00, considerando-se o grau dezelo profissional demonstrado pelos i.causídicos, a relevância da causa, otrabalho realizado e o tempo exigidopara tanto.

3. Conclusão

Conheço do recurso; no mérito,dou-lhe provimento, para julgarimprocedentes os pedidos iniciais,absolvendo a recorrente da condenaçãoimposta na origem.

Invertidos os ônus dasucumbência, honorários advocatíciospela empresa autora, arbitrados emR$1.000,00, e custas do processo, noimporte de R$78,72, calculadas sobreo valor dado à causa.

Motivos pelos quais,

ACORDAM osDesembargadores do Tribunal Regionaldo Trabalho da Terceira Região, pelasua Sexta Turma, preliminarmente, àunanimidade, em conhecer do recurso;no mérito, sem divergência, em dar-lheprovimento para julgar improcedentesos pedidos iniciais, absolvendo arecorrente da condenação imposta naorigem. Invertidos os ônus da

sucumbência, honorários advocatíciospela empresa autora, arbitrados emR$1.000,00, e custas do processo, noimporte de R$78,72, calculadas sobreo valor dado à causa.

Belo Horizonte, 02 de julho de2007.

MARIA CRISTINA DINIZ CAIXETAJuíza Convocada


RECORRENTE: JOSÉ RODRIGUESLIMA

RECORRIDO: CONSTRUTORAANDRADE GUTIERREZ S.A.

EMENTA: CONTRATO DETRABALHO - PROPOSTA DECONTRATO X NEGOCIAÇÃOPRELIMINAR -CARACTERÍSTICAS - VÍNCULODE EMPREGO. Evidenciando aprova produzida nos autos queo autor foi efetivamentecontratado nesta Capital paratrabalhar em outro Estado,depois de submetido à seleçãoatravés do SINE, quando foi“aceito na ocupação”, não hácomo se considerar ter havidoapenas “negociaçõespreliminares” para afastar oreconhecimento do vínculo deemprego pretendido. Sobre otema, ensina Délio Maranhão:

No contrato de trabalho, comonos demais contratos, podehaver um período pré-contratual. É que nem sempreo contrato tem formaçãoinstantânea, embora a

332


formação progressiva docontrato de trabalho constituauma exceção. Neste caso, nãohá confundir a proposta docontrato, que pressupõe queeste se forme pelo único fatoda aceitação, e que, por isso,obriga o proponente (art. 1.080do Código Civil), com osentendimentos preliminaresda fase pré-contratual. Comoensina SERPA LOPES, ocaracterístico principal dessasconversações preliminaresconsiste em serementabuladas sem qualquerpropósito de obrigatoriedade.(Instituições de direito dotrabalho, 9. ed., p. 221, art.1.080, atual 427 do CC)

Recurso provido para declararo vínculo de emprego, bemcomo para elevar o valor daindenização relativa ao danomoral.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de recurso ordinário,interposto de decisão da 10ª Vara doTrabalho de Belo Horizonte/MG, em quefiguram, como recorrente, JOSÉRODRIGUES LIMA e, como recorrida,CONSTRUTORA ANDRADEGUTIERREZ S.A.

RELATÓRIO

O Juízo da 18ª Vara do Trabalhode Belo Horizonte/MG, pela r. sentençade f. 112/117, julgou a ação procedenteem parte e condenou a reclamada aopagamento de indenização por danosmorais e materiais, tudo na formaespecificada à f. 117.

O reclamante interpôs recursoordinário, via dos fundamentos

expendidos às f. 118/121, sustentando,em resumo, que tem direito aoreconhecimento do vínculo de empregoe pagamento das verbas discriminadasna inicial, razão por que merece reformaa r. decisão monocrática.

Contra-razões foram oferecidas,pelas quais a reclamada pugnou arejeição das pretensões adversárias.

Dispensada a manifestação da d.Procuradoria do Trabalho, por força daResolução Administrativa n. 43/2000,deste Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Presentes todos ospressupostos, conheço do recurso.

Mérito

Relação de emprego

O reclamante não se conformacom a improcedência do seu pedido dereconhecimento de relação de emprego,almejando a reforma da r. sentença.

Com razão o recorrente, datavenia, do entendimento de 1º grau.

No sistema normativo brasileiro,a tutela dos interesses doshipossuficientes econômicos leva àconsagração do princípio básico daproteção, que se espraia em váriosoutros princípios, como, por exemplo, osda irrenunciabilidade de direitos e daprimazia da realidade.

Justamente por causa desteúltimo princípio, justifica-se a previsãodo art. 442 da Consolidação das Leisdo Trabalho, que dispõe: “Contratoindividual de trabalho é o acordo tácitoou expresso, correspondente à relaçãode emprego.”

333


Observe-se que o dispositivolegal não fala em escrito ou verbal,ambas as modalidades da formaexpressa, mas sim “acordo tácito”, o queimporta reconhecer que a relação deemprego pode emergir dos fatos,independente do que foi formalmentepactuado, o que é uma garantia contraas fraudes.

A prova dos autos deixa evidenteque o autor foi contratado nesta Capitalpara trabalhar no Espírito Santo. Odocumento de f. 18 comprova que eleatendeu convocação da reclamada e,tendo comparecido ao SINE, foiselecionado e “aceito na ocupação”,conforme claramente consta doresultado.

A reclamada sustentou emdefesa que não houve formação devínculo porque no exame médico,realizado no destino da prestação dosserviços (Espírito Santo), constatou-sea inaptidão do trabalhador.

A sentença recorrida acolheu atese da reclamada ao argumento deque:

Sob o prisma jurídico, revela aconjuntura factual, na espécie,negociações preliminares de umcontrato de emprego, cujos trâmitesnormais passam, cediçamente, emcaráter preventivo e obrigatório, amedidas de exames médicos, gizadosnos artigos 168, da CLT... (f. 115).

Contudo, considero que nahipótese não se poderia falar em“negociações preliminares”, porque ocontrato, efetivamente, foi ajustado nestaCapital, quando, na seleção do SINE,como antes se frisou, o empregado foi“aceito na ocupação”. A reclamadapoderia ter realizado os exames médicosnesse momento, contudo, depois deexigir todos os documentos e retê-los,

levou o empregado, juntamente comoutros, para o destino da prestação dosserviços, mantendo-os em hotel, semremuneração, para a realização deexames.

A respeito do denominadoperíodo pré-contratual, ensina DélioMaranhão:

No contrato de trabalho, como nosdemais contratos, pode haver umperíodo pré-contratual. É que nemsempre o contrato tem formaçãoinstantânea, embora a formaçãoprogressiva do contrato de trabalhoconstitua uma exceção. Neste caso,não há confundir a proposta docontrato, que pressupõe que este seforme pelo único fato da aceitação,e que, por isso, obriga o proponente(art. 1.080 do Código Civil), com osentendimentos preliminares da fasepré-contratual. Como ensina SERPALOPES, o característico principaldessas conversações preliminaresconsiste em serem entabuladas semqualquer propósito deobrigatoriedade.(Instituições de direito do trabalho,9. ed., p. 221 - destaquei)

Vale ressaltar que o artigo legalcitado corresponde ao antigo CódigoCivil.

Diante desse enfoque, consideroque não se pode, na hipótese,argumentar com negociaçõespreliminares como o fez, data venia, ad. Juíza de 1º grau.

No caso, entendo que à propostaformulada pela reclamada, porintermédio do SINE, anuiu o trabalhador,que foi aprovado. É incontroverso nosautos, inclusive pela prova emprestadaacostada, que no SINE havia umagenciador da reclamada que realizouos contatos com os trabalhadores,

334


culminando por acolher os que foramselecionados.

Tem-se, assim, que o vínculo deemprego se efetivou realmente nestaCapital, tendo a reclamada apenasrelegado para o estado do EspíritoSanto, local da prestação dos serviços,a realização dos exames, assumindo,assim, os riscos dessa contratação.

Vale ressaltar que essa atitudeda reclamada Andrade Gutierrez já éalvo de procedimento investigatórioperante o Ministério do Trabalho (f.182/184), sendo que este Regional, porintermédio da Eg. 8ª Turma desta Casa,examinando caso idêntico, confirmousentença que reconheceu, em idênticassituações, o vínculo de emprego entreas partes.

Assim, declaro a existência devínculo entre as partes no período de06.12.2005 até 22.12.2005 para deferiraviso prévio, saldo de salário, 13º salário,férias proporcionais, com 1/3, FGTS doperíodo, com o percentual de 40%.

Cabíveis os honoráriosadvocatícios, uma vez que configurada ahipótese de que cogita a Lei n. 5.584/70.

Indevidas as multas dos arts. 477e 467, ambos da CLT, por força dacontrovérsia estabelecida.

O valor do salário será aqueleinformado na inicial (R$616,00),reconhecido pela sentença e tomadocomo base para a indenização por danomoral.

Provejo para declarar o vínculode emprego e deferir as parcelassalariais decorrentes.

Valor da indenização

Pretende o recorrente, ainda, aelevação do valor do dano moral fixadoem 1º grau, no importe de 02 (dois)salários informados na inicial(R$616,00).

Considero que tem razão orecorrente.

É incontroverso o dano, o nexode causalidade e a culpa da reclamada,uma vez que contra a sentença, queacolheu o pedido inicial, ela sequer serebelou.

Por outro lado, dúvida não restaquanto ao constrangimento pelo qual orecorrente e os demais trabalhadoresagenciados e transportados para oEspírito Santo passaram, a expectativacriada, uma vez que foram aquicontratados e levados para o local daprestação de serviços, convictos de quetinham conseguido o emprego.

Contudo, não há como negar oquadro de desilusão que se abateusobre o recorrente, tendo em vista que,como narrado na inicial einequivocamente comprovado nosautos, os trabalhadores foram alojadosem um hotel, recebendo, por dia, umvale para almoço e jantar. Nessasituação permaneceu o recorrente, semremuneração e com dificuldade decomunicação com a família, até o diaem que foi informado de que não haviasido considerado apto para a vaga.

Vale ressaltar que isso ocorreuno mês de dezembro, época em que,devido aos festejos natalinos, umacolocação no mercado de trabalhorepresenta muito para o trabalhador esua família.

Diante desse quadro, entendoque o valor da indenização deve sermajorado. Para defini-lo, há de seobservar determinados requisitos, taiscomo a gravidade da lesão, a extensãodo dano e as condições em que seencontram as partes, estimando-se oabalo moral que foi provocado pelasituação criada pela empresa e osofrimento obtido por causa da nãocontratação e a situação econômica doslitigantes.

335


Assim, considero que o valor daindenização merece ser elevado paraR$10.000,00.

Provejo.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço dorecurso; no mérito, dou-lhe provimentopara declarar o vínculo entre as partesno período de 06.12.2005 até22.12.2005 e deferir as parcelas deaviso prévio, saldo de salário, 13ºsalário, férias proporcionais, com 1/3,FGTS do período, com o percentual de40%, bem como os honoráriosadvocatícios, uma vez que configuradaa hipótese de que cogita a Lei n. 5.584/70. O valor do salário será aqueleinformado na inicial (R$616,00), ficandoelevado o valor da indenização por danomoral e material para R$10.000,00.Arbitro ao acréscimo da condenação ovalor de R$15.000,00, com custas, pelareclamada, no importe de R$300,00.


ACORDAM os ExcelentíssimosJuízes Desembargadores do TribunalRegional do Trabalho da TerceiraRegião, pela sua Quarta Turma, àunanimidade, em conhecer do recurso;no mérito, sem divergência, em dar-lheprovimento para declarar o vínculo entreas partes no período de 06.12.2005 até22.12.2005 e em deferir as parcelas deaviso prévio, saldo de salário, 13ºsalário, férias proporcionais, com 1/3,FGTS do período, com o percentual de40%, bem como os honoráriosadvocatícios, uma vez que configuradaa hipótese de que cogita a Lei n. 5.584/70. O valor do salário será aqueleinformado na inicial (R$616,00), ficandoelevado o valor da indenização por danomoral e material para R$10.000,00. Foi

arbitrado ao acréscimo da condenaçãoo valor de R$15.000,00, com custas,pela reclamada, no importe deR$300,00.

Belo Horizonte, 19 de setembrode 2007.

CAIO LUIZ DE ALMEIDA VIEIRA DEMELLO

Desembargador Relator


RECORRENTE: JOLUMARIEMPREENDIMENTOS EPARTICIPAÇÕES LTDA.

RECORRIDA: FEDERAÇÃO DOCOMÉRCIO DO ESTADO DEMINAS GERAIS

EMENTA: CONTRIBUIÇÃOSINDICAL - EMPRESA SEMEMPREGADOS - EXCLUSÃODO RECOLHIMENTO. Aempresa que exerce atividadeeconômica com fins lucrativose participa de categoriaeconômica, mas não possuiempregados, está excluída dahipótese de incidência para orecolhimento da contribuiçãosindical prevista nos artigos578 e seguintes da CLT.

Vistos etc.

RELATÓRIO

O MM. Juiz João RodriguesFilho, da 4ª Vara do Trabalho deUberlândia/MG, através da r. sentençade f. 225/228, cujo relatório adoto e aeste incorporo, julgou improcedentes ospedidos.

336


Recurso ordinário da autora àsf. 230/238, insurgindo-se contra acobrança da contribuição sindical e doshonorários advocatícios.

Foram oferecidas contra-razõesàs f. 242/248.

Dispensada a manifestação doMinistério Público do Trabalho, a teor doart. 82 do Regimento Interno desteTribunal.

É o relatório.

VOTO


Procuração do subscritor dorecurso ordinário da autora à f. 36.Custas processuais à f. 240. Honoráriosadvocatícios à f. 239.

Presentes todos os pressupostosde admissibilidade, conheço do recurso.

Juízo de mérito

Contribuição sindical

A recorrente propôs a presenteação declaratória cumulada comrepetição de indébito, alegando que nãoé devedora da contribuição sindicalprevista no artigo 578 da CLT, porque éempresa, mas não empregadora.Requer a restituição dos valores járecolhidos nos anos de 2002 a 2006 emfavor da recorrida e a declaração de quenão é devedora da contribuição sindicalenquanto não tiver empregados.

Com razão, em parte.A recorrente não discute mais a

legalidade da contribuição sindical, massim a condição de devedora.

O artigo 578 da CLT prevê opagamento de contribuição aossindicatos pelos que participam dascategorias econômicas, profissionais oude profissões liberais representadas

pelas referidas entidades, sob adenominação de “contribuição sindical”.

Já o artigo 579 dispõe que

A contribuição sindical é devida portodos aqueles que participarem deuma determinada categoriaeconômica ou profissional, ou deuma profissão liberal, em favor dosindicato representativo da mesmacategoria ou profissão ou, inexistindoeste, na conformidade do dispostono artigo 591.

O juízo de origem adotou oentendimento de que o fato gerador daobrigação de recolhimento dacontribuição sindical é a participação emdeterminada categoria econômica, poisnão haveria qualquer exigência no artigo579 da CLT de que a empresa preciseter empregados.

Divirjo, d.m.v., da d. decisão deprimeiro grau.

Segundo o juízo a quo, a mençãoa empregador nos artigos 580, inciso IIIe 587, ambos da CLT, não restringe acontribuição sindical às empresas comempregados, até porque, no artigo 2º,o empregador é definido como empresa.

O artigo 2º da CLT consideracomo sendo empregador a empresa,individual ou coletiva, que, assumindoos riscos da atividade econômica,admite, assalaria e dirige a prestaçãode serviços, equiparando-se osprofissionais liberais, as instituições debeneficência, as associaçõesrecreativas ou outras instituições semfins lucrativos que admitiremtrabalhadores como empregados.

Como se verifica, o dispositivoceletista em epígrafe vincula o conceitode empregador à admissão doempregado. Portanto, não se podeentender a menção da palavra“empregador” nos artigos 580 e 587 da

337


CLT abrangendo as empresas semempregados.

É certo que o profissional liberalorganizado sob a forma de empresaestá obrigado ao recolhimento dacontribuição sindical por previsão legal,mas o mesmo não acontece em relaçãoàs empresas sem empregados.

A contribuição sindical é devidapelos que participam das categoriaseconômicas ou profissionais, ou deprofissões liberais.

A recorrente é uma sociedadeempresária limitada, cujo objetivo social,segundo seu contrato (f. 13/18), é aparticipação no capital de outrassociedades, prestação cumulativa econtínua de assessoria creditícia,mercadológica, gestão de crédito,seleção de riscos, administração decontas a pagar e a receber, compra dedireitos creditórios resultantes devendas mercantis a prazo ou prestaçãode serviços (factoring).

O artigo 580 da CLT trata daforma de recolhimento da contribuiçãosindical, a partir do sujeito. O inciso I serefere aos empregados; o inciso II aosagentes ou trabalhadores autônomos eaos profissionais liberais, e o inciso IIIaos empregadores.

A recorrente não se enquadra nosincisos I e II, mas também não éempregadora, à luz do artigo 2º da CLT.Conclui-se, então, pela impossibilidadede recolhimento da contribuição sindical,pela ausência de base de cálculo.

O juízo sentenciante afirmou quea lei tratou apenas de uma únicahipótese de exclusão da incidência dacontribuição sindical, qual seja, “asentidades ou instituições quecomprovarem, através de requerimentodirigido ao Ministério do Trabalho, quenão exercem atividade econômica semfins lucrativos.” - § 6º do artigo 580 daCLT (f. 227).

A recorrente exerce atividadeeconômica com fins lucrativos. Ocorreque o § 6º do artigo 580 da CLT criouuma hipótese de exclusão em relaçãoaos sujeitos já estabelecidos nos incisosdo mesmo dispositivo. A exceção dirige-se aos empregadores do inciso III quenão exercem atividade econômica. Ofato de a autora, como visto, não seenquadrar em nenhum deles já a exclui,sem necessidade de previsão expressa,como é o caso dos partidos políticos edos próprios sindicatos.

Quando a legislação quis incluira empresa sem empregados, houveprevisão expressa nesse sentido noDecreto-lei n. 1.166/71, que dispõesobre enquadramento e contribuiçãosindical rural, a saber:

Artigo 1º Para efeito doenquadramento sindical, considera-se:[...]II - empresário ou empregador rural:a) [...]b) quem, proprietário ou não emesmo sem empregado, em regimede economia familiar, explore imóvelrural que lhe absorva toda a força detrabalho e lhe garanta a subsistênciae progresso social e econômico emárea igual ou superior à dimensão domódulo rural da respectiva região;c) [...].(grifo nosso)

A própria recorrida reconheceque o produto arrecadado a título decontribuição sindical, nos termos doartigo 589 da CLT, é destinado em partepara a Conta Especial Emprego eSalário que integra os recursos doFundo de Amparo ao Trabalhador. Ora,a recorrente não possui nenhumtrabalhador a ser beneficiado, ainda queindiretamente.

338


Dentre a jurisprudênciacolacionada pela recorrida, nenhuma serefere especificamente à questão daausência de empregados.

Não se pode desprezar a NotaTécnica SRT/CGRT n. 50/2005formulada pelo Ministério do Trabalho eEmprego e trazida pela recorrente às f.28/34:

ASSUNTO: ContribuiçãoSindical - Espécies -EMPREGADOR.

Em atenção às inúmerasconsultas formuladas a esteMinistério, e de acordo com oentendimento firmado por meio dasNotas Técnicas n. 90/2003, 125/2003, 05/2004, 042/2005, 029/2005,seguem as informações acerca dasdiversas espécies de contribuição decaráter sindical, devidas pelosempregadores.

A contribuição sindical, amais importante delas, encontra-sedisciplinada nos artigos 578 a 610 daConsolidação das Leis do Trabalho -CLT - e é devida por todos aquelesque pertençam a uma dada categoriaeconômica ou profissional,independentemente de serem ou nãoassociados a um sindicato. Istoporque constitui uma prestaçãocompulsória, de natureza tributária.

Como já decididoreiteradamente pelos Tribunais, talcontribuição foi recepcionada pelaConstituição Federal de 1988. Aseguir transcrevemos decisão do E.Supremo Tribunal Federal nestesentido:

“A Constituição de 1988, àvista do art. 8º, IV, in fine, recebeu oinstituto da contribuição sindicalcompulsória, exigível, nos termos

dos arts. 578 e ss. da CLT, de todosos integrantes da categoria,independentemente de sua filiaçãoao sindicato.” (ADIn n. 1.076, MedidaCautelar, Min. Sepúlveda Pertence,15.06.94) - grifos nossos.

Tratando-se de contribuiçãosindical patronal, o fato gerador dotributo é a participação emdeterminada categoria econômica,conforme definido no art. 578 da CLTe a condição de empregador, nostermos do art. 580, III, da CLT.

A solidariedade deinteresses econômicos dos queempreendem atividades idênticas,similares ou conexas, constitui ovínculo social básico que sedenomina categoria econômica (art.511, § 1º, da CLT).

[...]O art. 580 da CLT, ao

relacionar os contribuintes, é taxativoao estabelecer a obrigatoriedade dorecolhimento da contribuição sindicaltão-somente aos empregados (incisoI); agentes ou trabalhadoresautônomos e profissionais liberais(inciso II); e empregadores (incisoIII).

Dessa forma, estãoexcluídos da hipótese de incidênciaaqueles que não se enquadram nasclasses acima elencadas, tais comoos empresários que não mantêmempregados.

Igual entendimento se aplicaaos empregadores que nãocompõem categoria econômica, porforça do disposto no art. 579, da CLT,tais como os sindicatos, partidospolíticos. Desta forma, por nãocompor nenhuma categoriaeconômica, não pode ser imputadoaos mesmos o dever de recolher acontribuição sindical, uma vez que

339


não há entidade que represente seusinteresses.

A contribuição sindicalpatronal também não é devida pelasentidades ou instituições quecomprovem não exercerem atividadeeconômica com fins lucrativos,conforme disposto no art. 580, § 6º,da CLT.

[...]Por fim, a Lei 9.317, que

instituiu o Sistema Integrado dePagamentos de Impostos eContribuições das Microempresas eEmpresas de Pequeno Porte -SIMPLES, dispõe que a inscriçãonaquele sistema implica pagamentomensal unificado de vários impostose contribuições que menciona edispensa do pagamento das demaiscontribuições. Desta forma, acontribuição sindical, na condição detributo instituído pela União, não édevida pelas microempresas eempresas de pequeno porte optantesdo SIMPLES.

[...](grifos nossos)

Ao contrário do que alega arecorrida, a Nota Técnica SRT/CGRTn. 50/2005 formulada pelo Ministériodo Trabalho e Emprego não altera alegislação federal e não institui formade isenção do pagamento dacontribuição sindical, permanecendo orespeito ao princípio da legalidadepresente no inciso II do artigo 5º daCF.

De todo o exposto, conclui-seque a autora, na condição de empresaparticipante de categoria econômica,sem empregados, está excluída dahipótese de incidência para orecolhimento da contribuição sindical.

Passo ao exame do postulado,examinando-o por itens:

Devolução das contribuiçõessindicais relativas aos anos de 2002 a2006, com os acréscimos do artigo 600da CLT até a data da efetiva restituição

A recorrente comprovou orecolhimento da contribuição sindical noperíodo de 2002 a 2006, conformedocumentos às f. 19/25.

Por outro lado, somente foijuntada a Relação Anual de InformaçõesSociais/RAIS negativa provando aausência de vínculos nos anos-base de2002 e 2004 - vide f. 26/27.

Assim, a recorrente não sedesincumbiu do ônus de provar acondição de não empregadora nos anosde 2003/2005/2006, sendo devida acontribuição sindical recolhida emrelação a eles.

Não há se falar na restituição dacontribuição sindical com os acréscimosprevistos no artigo 600 da CLT, visto queestes foram estipulados para a hipótesedo recolhimento efetuado fora do prazo,em favor do Sindicato, da Federação ouda Confederação.

Não há se falar, ainda, nadedução dos valores creditados pela réem favor da Confederação Nacional doComércio/CNC e da Conta EspecialEmprego e Salário previstos nos incisosI e IV do artigo 589 da CLT. Uma vezrecolhida a contribuição sindical emfavor da recorrida, ela é responsávelpela restituição integral dos valores,sendo que o repasse a terceiros é desua responsabilidade, devendo seressarcir através de ação própria.

Procede, portanto, a restituiçãodos valores das contribuições sindicaisrelativas aos anos de 2002 e 2004.

Declaração de que acontribuição sindical é indevidaenquanto ausente a condição deempregadora da autora

340


Pelos fundamentos já expostos,a autora não é devedora da contribuiçãosindical enquanto persistir a condiçãode não empregadora comprovadaatravés da RAIS negativa.

Concessão de tutela antecipadacom o objetivo de sustar a cobrança dacontribuição sindical nos anos a seguirem que não se enquadrar comoempregadora, nos termos do artigo 273do CPC

A pretensão da recorrenteesbarra na previsão constitucionalcontida no inciso XXXV do artigo 5º daCF, pois o que se pretende é impedir ocredor de cobrar o que entende devido.

Exclusão dos honoráriosadvocatícios, nos termos das Súmulasn. 219 e 329 do TST

De acordo com o artigo 5º daInstrução Normativa n. 27 do TST de DJ22.02.2005 que dispõe sobre normasprocedimentais aplicáveis ao Processodo Trabalho em decorrência daampliação da competência da Justiçado Trabalho pela Emenda Constitucionaln. 45/2004, exceto nas lides decorrentesda relação de emprego, os honoráriosadvocatícios são devidos pela merasucumbência.

Invertidos os ônus dasucumbência, são devidos honoráriosadvocatícios no percentual de 10%sobre o valor da condenação pela ré.


O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, pela sua PrimeiraTurma, preliminarmente, àunanimidade, conheceu do recursoordinário da autora; no mérito, semdivergência, deu-lhe provimento parcial

para condenar a ré a restituir os valoresdas contribuições sindicais relativas aosanos de 2002 e 2004, bem como paradeclarar que a autora não é devedorada contribuição sindical enquantopersistir a condição de nãoempregadora comprovada através daRAIS negativa, invertidos os ônus dasucumbência. Honorários advocatíciosno percentual de 10% sobre o valor dacondenação. Arbitrou o valor dacondenação, nesta instância, emR$20.000,00 (vinte mil reais), comcustas no importe de R$400,00(quatrocentos reais) pela ré. Determinoua aposição, na capa dos autos, do selo“TEMA RELEVANTE”, do Centro deMemória deste Tribunal (AtoRegulamentar n. 04, de 04 de maio de2007).


DEOCLECIA AMORELLI DIASDesembargadora Relatora

TRT-RO-00093-2007-036-03-00-0Publ. no “MG” de 10.11.2007

RECORRENTES: (1) CARLOSROBERTO DE SOUZA CORREA(2) RETIRE INDÚSTRIA ECOMÉRCIO DE BORRACHALTDA.


EMENTA: INDENIZAÇÃO PORDANO MORAL - ENVIO DEEMPREGADO AO EXTERIOREM CONDIÇÕESIRREGULARES - CABIMENTO.Verifica-se a condutaantijurídica da reclamada nofato de a mesma ter enviado o

341


seu empregado ao exterior emcondições irregulares. Odocumento que comprova acompra de moeda estrangeirapelo reclamante, efetuadajunto ao Banco do Brasil,indica que a viagem seria “apasseio”, sendo incontesteque, efetivamente, o obreiroencontrava-se à disposição daempregadora, emcumprimento de estágioprofissional de interessedesta. Nesse contexto, emboraa reclamada sustente adesnecessidade de visto nahipótese vivenciada pelo seuempregado, as informaçõesprestadas pela EmbaixadaAlemã em Brasília não deixamdúvidas de que, mesmo paraperíodos inferiores a trêsmeses, o cidadão brasileiroprecisa de um visto paratrabalhar naquele país, nãohavendo provas de que o autorse enquadrasse em qualquerdas exceções. Sendo assim,uma vez que a reclamada nãoprovidenciou o visto detrabalho para o seuempregado, terminou porexpô-lo a uma situação derisco, em um país estrangeiro,onde o obreiro, sem o domíniodo idioma local, poderia tersido preso ou deportado.Nesse particular, acertou ojuízo recorrido ao reconhecero dano causado pela ré,determinando o respectivopagamento compensatório,em montante condizente coma gravidade do dano, o caráterpedagógico da sanção, alémde proporcional à capacidadesocioeconômica das partes.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de recurso ordinário,interposto da sentença proferida peloJuízo da 2ª Vara do Trabalho de Juiz deFora, em que figuram, comorecorrentes, CARLOS ROBERTO DESOUZA CORREA e RETIREINDÚSTRIA E COMÉRCIO DEBORRACHA LTDA. e, como recorridos,OS MESMOS.

RELATÓRIO

O Juízo da 2ª Vara do Trabalhode Juiz de Fora, através da r. sentençade f. 135/143, rejeitando a preliminar deilegitimidade passiva argüida pelareclamada, bem como a prescrição e osseus protestos, julgou parcialmenteprocedentes os pedidos formulados naação ajuizada por CARLOS ROBERTODE SOUZA CORREA, para condenar areclamada, RETIRE INDÚSTRIA ECOMÉRCIO DE BORRACHA LTDA., apagar ao reclamante diferenças deférias, 13º salário e FGTS + 40% sobreo período de vínculo não registrado naCTPS; 01 hora extra semanal, comreflexos; reflexos dos salários extrafolha;diferenças salariais retidas; multa do §8º do art. 477 da CLT e indenização pordanos morais, devendo, ainda, areclamada retif icar a CTPS doreclamante, tudo conforme osparâmetros definidos no dispositivosentencial de f. 143.

O reclamante interpôs o recursoordinário de f. 144/148, pleiteando opagamento de horas extras prestadasfora do país, a majoração do valorindenizatório deferido e a devolução depagamento em moeda nacional.

A reclamada também recorreuordinariamente, por meio de suasrazões de f. 149/161, reiterando apreliminar de carência de ação porilegitimidade passiva, suscitando a

342


nulidade por cerceamento de defesa e,no mérito, pugnando pela exclusão dacondenação ao pagamentoindenizatório, das horas extras, dasdiferenças salariais e da multa do art.477 da CLT.

Contra-razões, pela reclamada,nas f. 167/169 e, pelo reclamante, nasf. 171/178, através das quais pretendeo obreiro a penalização da ré, porlitigância de má-fé.

Dispensada a remessa dosautos à PRT, uma vez que não sevislumbra interesse público capaz dejustificar a intervenção do Órgão nopresente feito (inciso II do art. 82 do RI).

É o relatório.

VOTO

Questão de ordem

Conquanto se denote asemelhança de sobrenome de um dosprocuradores outorgados pelareclamada (procuração de f. 57) aodeste relator, saliento não haverqualquer relação de parentesco com omesmo, daí não se justificando, in casu,a adoção do procedimento previsto noinciso IV do art. 134 do Código deProcesso Civil.


Presentes os seus pressupostosobjetivos e subjetivos deadmissibilidade, conheço dos recursos,ora interpostos pelo reclamante e pelareclamada.

Inverto a ordem de apreciaçãodos recursos, em face das preliminaresargüidas pela reclamada.

Recurso da reclamada

Preliminares

Carência de ação porilegitimidade passiva

A reclamada, ora recorrente,reitera a preliminar de ilegitimidadepassiva, alegando, em síntese, nãohaver na espécie a identidade dapessoa obrigada a reparar os danoscausados ao autor com aquelaintegrante do pólo passivo da demanda,uma vez que, durante o período em quelaborou no exterior, o reclamanteprestou serviços para a empresa “CCR”.

Requer, assim, a extinção dofeito, sem resolução meritória, com baseno inciso VI do art. 267 do CPC.

Razão não lhe assiste, contudo.Faz-se legítima a presença da

recorrente no pólo passivo desta ação,pela simples “pertinência subjetiva” dasalegações iniciais em face da empresainsurgente.

Desse modo, o exame dapresença ou não das denominadascondições da ação deve se dar,necessariamente, ainda no planoabstrato, ou seja, à vista do que se afirmouna peça inicial e independentemente desua efetiva ocorrência.

A ação é um direito abstrato e éexercido de forma independente daexistência ou inexistência do direitomaterial que se pretende reconhecer. Asquestões, ora suscitadas pela insurgente,na verdade pertencem à seara meritória,onde serão oportunamente apreciadas.

Rejeito.

Nulidade do julgado porcerceamento de defesa

A reclamada requer a declaraçãode nulidade da sentença, entendendocerceado o seu direito de defesa, pelanegativa do juízo a quo ao deferimentode expedição de carta rogatória para aoitiva de testemunhas na Alemanha.

343


Aqui também, sem razão areclamada.

A tônica que norteia asistemática processual destaEspecializada é a celeridade, tendo emvista a natureza alimentar do crédito aser deferido ao trabalhadorhipossuficiente que, na maioria dasvezes, não se encontra em condiçõesde se submeter à longa espera impostapor procedimentos demorados.

Destaque-se que, já munido doselementos suficientes à formação doseu convencimento, o julgador deprimeiro grau agiu de acordo com oartigo 130 do CPC, que lhe confere aprerrogativa de indeferir diligênciasinúteis ou desnecessárias, sendo,ainda, consoante o art. 765 da CLT, ateor do qual “Os juízos e Tribunais doTrabalho terão ampla liberdade nadireção do processo e velarão peloandamento rápido das causas, podendodeterminar qualquer dil igêncianecessária ao esclarecimento delas.”

Importa ressaltar que a decisãodo juízo a quo também se harmonizacom o que dispõe o inciso LXXVIII doart. 5º da Constituição Federal, o qual,acrescentado pela EmendaConstitucional n. 45/2004, assegura atodos, no âmbito judicial eadministrativo, “a razoável duração doprocesso e os meios que garantam aceleridade de sua tramitação”.

Rejeito.

Juízo de mérito

Da indenização decorrente dedanos morais

Passo a analisar em conjuntocom o tópico equivalente, suscitado noapelo obreiro, ante a identidade damatéria.

Constatando a presença dos

requisitos necessários àresponsabilização subjetiva doempregador, o juízo de primeiro graucondenou a reclamada a pagar aoreclamante uma indenização, por danosmorais, no valor de R$2.500,00 (dois mile quinhentos reais), a ser quitada deuma só vez.

Nas f. 152/160 das suas razõesrecursais de mérito, insurge-se areclamada, pleiteando a exclusão dareferida condenação ou, eventualmente,a redução do seu valor, sustentando, emresumo, a inexistência dos requisitoslegais que dão ensejo ao direitoreparatório e a ausência de provaquanto ao fato de o obreiro ter laboradono exterior em condições irregulares oudegradantes.

Por sua vez, o obreiro propugna,nas f. 146/147 de seu apelo, amajoração do valor da indenizaçãodeferida a quo, insistindo naresponsabilidade da ré por alegadadoença ocupacional e sustentando adesproporcionalidade do valor arbitrado,em face da natureza criminosa do fatoimputável à empregadora e às agruraspor ele suportadas.

Passo a examinar.O dano moral é o resultado da

dor física e/ou emocional suportada peloindivíduo que sofre uma lesão corporalou de caráter psicológico.

No contexto da atividadelaborativa, a dor física é sempre aconseqüência de uma ou mais lesõescorporais, causadas por um acidente dotrabalho ou uma doença de gêneseocupacional, sendo que a dorpsicológica pode decorrer dos demaisefeitos daí desencadeados, quasesempre relacionados à incapacitação,temporária ou permanente, para otrabalho, às situações dedesestabilidade no tocante à rotina eaos aspectos peculiares às atividades

344


desenvolvidas, e, muitas vezes, àsprejudiciais repercussões no meio sociale familiar.

Há também os casos em que osofrimento moral origina-se de umaofensa à honra, à imagem, à privacidadeou à intimidade do trabalhador.

É do dano efetivo que se originao direito à indenização pecuniáriacompensatória, sendo certo que, namaioria das vezes, é impossívelretroceder-se ao status quo ante, e, notocante ao dano moral, é impossívelsempre.

Em nosso ordenamento jurídico,essa reparação encontra seu alicerce noDireito Civil (CC, artigos 186 e 927).

Todavia, fundamento mais diretoencontra-se no que dispõe o incisoXXVIII do art. 7º da Constituição Federalque, em sua segunda parte, aborda oproblema da responsabilidade civil doempregador, nos casos em que esteincorrer em dolo ou culpa. E, nesseponto, a responsabilidade é subjetiva.

Portanto, tratando-se deresponsabilidade civil, há que severificar a ocorrência do dano, a relaçãode causalidade entre o dano e o trabalhodesenvolvido pelo empregadoreclamante, e a culpa do empregador.

Pois bem.No caso em análise, perquire-se

acerca dos danos suportados peloobreiro, que alega ter laborado noexterior (Alemanha) em situaçãoirregular e em condições degradantes,que ainda lhe teriam ocasionado umadoença ocupacional, com dores eproblemas ortopédicos. Compulsando-se os autos, porém, verifica-se nãohaver prova suficiente para conduzir àconclusão de que o reclamante, de fato,conviva com alguma doença decorrentede seu labor na reclamada, seja noperíodo em que permaneceu no Brasil,seja enquanto laborou fora do país.

Os documentos de f. 23/27, 80,119/130 (atestados médicos ereceituários) não se prestam a informarou a definir, com precisão, algumadoença efetivamente suportada peloobreiro, muito menos há nos autosqualquer indício probatório que leve aconcluir que o reclamante é portador dealgum mal decorrente das atividadesque desempenhava, enquantotrabalhou para a ré.

A mais que isso, o atestado desaúde ocupacional de f. 60, assinadopelo próprio demandante, revela que oobreiro se encontrava apto para otrabalho, por ocasião de seu examedemissional, realizado em 28.12.06.

Portanto, no tocante à alegadadoença ocupacional, verifica-se que, defato, inexistem elementoscomprobatórios do dano e do nexocausal, capazes de autorizar aresponsabilidade indenizatória dareclamada, conforme pretende oempregado recorrente.

Do mesmo modo, também nãohá prova nos autos de que, enquantoprestou serviços na Alemanha, o autortenha suportado condições de trabalhodegradantes. Pelo contrário, o registrofotográfico de f. 33/35 demonstra que oobreiro acomodava-se em ambienteaquecido, dispunha de luvas e vestuáriopróprio para o clima da região, TV, rádio,além de farta alimentação.

Entretanto, conformeacertadamente destacado em primeirainstância, verifica-se a condutaantijurídica da reclamada no fato de amesma ter enviado o seu empregado aoexterior em condições irregulares, poiso documento que comprova a comprade moeda estrangeira pelo reclamante(f.16/17) junto ao Banco do Brasil indicaque a viagem seria “a passeio”, sendoinconteste que, efetivamente, o obreiroencontrava-se à disposição da

345


empregadora, em cumprimento deestágio profissional (treinamento eaperfeiçoamento) de interesse da ré.

Nesse contexto, embora areclamada sustente a desnecessidadede visto na hipótese vivenciada pelo seuempregado (estágio por período inferiora três meses), o documento de f. 104,produzido pela própria Embaixada daAlemanha em Brasília, não deixadúvidas de que, mesmo para períodosinferiores a três meses, o cidadãobrasileiro precisa de um visto paratrabalhar na Alemanha, não havendoprovas de que o autor se enquadrassenas exceções mencionadas no referidodocumento.

Sendo assim, uma vez que areclamada não providenciou o visto detrabalho para o seu empregado,terminou por expô-lo a uma situação derisco, em um país estrangeiro, onde oobreiro, sem o domínio do idioma local,poderia ter sido preso ou deportado.

Nesse particular, acertou o juízorecorrido ao determinar o respectivopagamento compensatório, nãoassistindo razão, contudo, aoreclamante, quando pretende amajoração do valor estipulado,tampouco à reclamada, que, a seuturno, pleiteia a eventual redução domontante, eis que o mesmo - arbitradoem R$2.500,00 pelo juiz de primeirograu - encontra-se condizente àgravidade do dano, ao caráterpedagógico da sanção, além deproporcional à capacidadesocioeconômica das partes.

Por tais razões, nego provimentoa ambos os recursos.

Das horas extras

Analiso em conjunto com otópico equivalente, pertencente aorecurso do reclamante.

O juízo monocrático determinouà reclamada o pagamento de 01 horaextra semanal ao reclamante, comadicional de 50%, referente ao períodoem que o reclamante laborou no Brasil,cumprindo a jornada das 8h às 18h, com01 hora intervalar.

Insurge-se a reclamada,requerendo a exclusão da referidaobrigação, argumentando a ausência deprova que embase a decisão (f. 160).

Já o reclamante pleiteia orecebimento do sobrelabor, também emrelação ao período trabalhado naAlemanha, sendo que, para tanto,requer seja tomada como base ajornada declarada na inicial (f. 145/146).

Pois bem.A única testemunha ouvida nos

autos, Marli Paijo Carlos (f. 116), afirmouno aspecto que:

[...] que o recte. entrou na empresano mesmo mês e ano que adepoente; que o recte. trabalhavadas 07h30min depois passando paraas 08h indo até 17h; que havia01hora de intervalo; que a depoentetrabalhava no mesmo horário; que orecte. trabalhava de segunda asexta-feira; que o recte. aceitou irpara a Alemanha, sem ser coagidopela empresa; que não sabe o quese passou na Alemanha; que nãosabe quanto o recte. recebia naAlemanha; [...] que quando mudou ohorário o recte. trabalhava das 08hàs 12 horas; [...]. (grifei)

Analisando-se, pois, o citadodepoimento, não é possível extrair que,em algum momento, seja no Brasil, ouna Alemanha, tivesse o obreiro laboradoem sobrejornada.

Embora - conforme salientadopelo julgador a quo - a própriareclamada tivesse admitido (f. 55) que

346


o reclamante trabalhou, no Brasil(Matias Barbosa), de 8h as 18h, desegunda a quinta-feira, e das 8h às 17h,nas sextas-feiras, também afirmou queo labor era “sempre” com duas horasde intervalo para refeição e descanso,além de dois lanches diários de “nãomenos de 30 minutos”.

Portanto, em que pese a decisãoprimeva no aspecto, entendo que talassertiva na defesa patronal não podeservir de base ao reconhecimento daprestação de horas extraordinárias, emmomento algum da prestação deserviços em solo pátrio, devendoprevalecer ipsis litteris o que informou atestemunha obreira in casu.

Assim sendo, entendo que oreclamante não obteve êxito emcomprovar o trabalho em regimeextraordinário, o que era ônus seu -referente a qualquer momento do pactolaboral - nos moldes do art. 818 da CLTe inciso I do art. 333 do CPC.

Por tais razões, dou parcialprovimento ao recurso da reclamada,para excluir da decisão a condenaçãoao pagamento de 01 hora extra semanale seus reflexos.

Nego provimento ao recurso doreclamante.

Salários retidos e reflexos dosalário extrafolha

O MM. Juiz a quo julgouprocedente o pedido de reflexos dossalários recebidos extrafolha, estestotalizando o valor de R$ 800,00mensais e relativos ao período laboradofora do país, bem como deferiu opagamento das diferenças salariaisequivalentes aos dois últimos meses detrabalho prestado na Alemanha.

Debate-se a recorrente (f. 160/161), sustentando, aqui também, aausência de provas.

Sem razão, contudo.Revisitando-se, nas f. 96/97, o

depoimento pessoal prestado pelopróprio representante da reclamada,verifica-se que:

[...] no período em que o recte.trabalhou na Alemanha ele recebeualém do salário no Brasil maisR$500,00 mais CEM EUROS; que nototal dava R$800,00 ou TREZENTOSEUROS; que o recte. recebeupassagem de ida e volta nos doisperíodos além de acomodaçãoadequada; que o João Paulo foi juntocom o recte. na segunda vez, para aAlemanha; que o depoente forneciaao recte. de CENTO E CINQUENTAa CENTO E OITENTA EUROS pormês além de compras diretas quefazia no supermercado para odepoente; que além do período emque o recte. ficou hospedado na casado depoente na Alemanha, odepoente fez umas seis compraspara o recte.; variando deQUARENTA a SESSENTA EUROScada uma, somando os dois períodosem que o recte. trabalhou naAlemanha; [...]. (grifei)

Mais adiante, é a testemunhaobreira, Marli Paijo Carlos, quemcorrobora (f. 116):

[...] que sabe que havia salário porfora na Alemanha porque o recte.indo para lá ia receber mais do querecebia no Brasil, [...].

Diante de tal quadro fático,acertou o juízo primevo ao determinaro pagamento dos reflexos, a seremcalculados sobre a quantia deR$800,00, recebida mensalmenteextrafolha, uma vez que a reclamadadeixou de comprovar a integração de tal

347


valor ao salário obreiro, para fins dasdevidas repercussões legais.

Tendo, ainda, o reclamanteafirmado na inicial (item “2.1” de f. 03/04)que a reclamada deixou de quitar as duasúltimas parcelas salariais (extrafolha) deR$500,00, tem-se que, também nesseparticular, socorrem-lhe os depoimentossupratranscritos, eis que a reclamadasequer contestou tal afirmativa.

Nada a reformar.

Da multa do § 8º do artigo 477da CLT

Por fim, pugna a reclamada pelaexclusão da multa referenciada emepígrafe, reafirmando que consignouem ação própria as verbas rescisórias,em razão da recusa do obreiro emrecebê-las.

Examino.O cabimento da multa prevista no

§ 8º do art. 477 da CLT condiciona-se àinobservância do § 6º daquele mesmodispositivo consolidado, o qual dispõeque o pagamento das parcelasconstantes do instrumento de rescisãoou recibo de quitação deverá ser feitoaté o décimo dia, contado da data doaviso prévio indenizado.

O não pagamento das verbasrescisórias devidas ao trabalhador, porocasião da rescisão contratual, dentro doprazo legal disposto no § 6º do mencionadoartigo, importa em mora salarial, nostermos do § 8º da citada norma.

O TRCT de f. 73, devidamentefirmado por empregado e empregador,noticia que o reclamante foi avisado em05.12.2006 e efetivamente dispensadoem 03.01.2007, o que revela ocumprimento do aviso prévio pelo obreiro.

Dessa forma, deveria a ré tercomprovado o devido pagamento dasparcelas resilitórias, até o primeiro diaútil após o término do contrato, ou seja,

até 04.01.2007, nos moldes da alínea“a” do § 6º do art. 477 da CLT.

Contudo, as cópias da ação deconsignação a respeito e respectivadecisão (f. 61/65) comprovam que amesma somente foi ajuizada em11.01.2007, sendo, ainda, extinta, semresolução meritória.

Além disso, a declaração de f. 28demonstra que a homologação doacerto rescisório foi postergada pordecisão da própria DRT, não havendoprova de que o obreiro, presente na datamarcada, tivesse se recusado a receberda ré o que lhe era direito.

Correta, pois, a penalidadeaplicada.

Nego provimento.

Recurso do reclamante

Da devolução do valorrecebido em moeda estrangeira peloequivalente em moeda nacional

Reafirmando a retenção do valorequivalente pela empregadora, insisteo reclamante no seu pleito peladevolução de 202 (duzentos e dois)euros, quantia esta que o obreiro alegater economizado, enquanto laborava naAlemanha, e repassado à reclamadapara a troca por moeda nacional.

Sustenta, assim, o recorrenteque, nos termos do inciso III do art. 334do CPC, não lhe competia o ônusprobatório no aspecto, uma vez que areclamada, a seu ver, não teria negadoo recebimento do referido valor.

Sem razão.Constatando-se que, no item

“2.7”, de f. 55, de sua contestação, areclamada refutou o pedido constanteno item “2.4” da inicial (f. 05), não háque se aplicar aqui o citado dispositivoda Lei Processual Civil, competindo aoobreiro a prova de suas alegações.

348


Portanto, inexistindo nos autos acomprovação de que tivesse o autorrepassado à ré qualquer quantia emmoeda estrangeira, muito menos de queesta a tenha retido, verifica-se correta adecisão hostilizada, que indeferiu omencionado pedido de restituição.

Nada a prover.

Do pedido apenatórioformulado em contra-razões peloreclamante

Na f. 178 de suas contra-razõesao apelo patronal, pede o reclamanteseja a reclamada condenada às penasdecorrentes da litigância de má-fé.

Sem razão.Sem incorrer em qualquer das

hipóteses previstas no art. 17 do CPC,a reclamada valeu-se adequadamentede suas prerrogativas constitucionais,tendo, inclusive, obtido parcialprovimento de seu apelo.

Desprovejo.

CONCLUSÃO

Conheço dos recursosinterpostos pelo reclamante e pelareclamada, rejeitando as preliminaresargüidas. No mérito, dou parcialprovimento ao recurso da reclamada,para excluir da decisão a condenaçãoao pagamento de 01 hora extra semanale seus reflexos. Nego provimento aorecurso do autor, desprovendo, ainda,o seu pedido apenatório formulado emcontra-razões. Mantenho o valor dacondenação, por compatível.


O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, em sessão ordináriada Oitava Turma, hoje realizada, julgouo presente processo e, preliminarmente,

à unanimidade, conheceu dos recursosinterpostos pelo reclamante e pelareclamada, rejeitando as preliminaresargüidas; no mérito, sem divergência,deu parcial provimento ao recurso dareclamada, para excluir da decisão acondenação ao pagamento de 01 horaextra semanal e seus reflexos;unanimemente, negou provimento aorecurso do autor, desprovendo, ainda,o seu pedido apenatório formulado emcontra-razões; mantido o valor dacondenação, por compatível.

Belo Horizonte, 31 de outubro de2007.

MÁRCIO RIBEIRO DO VALLEDesembargador Relator


RECORRENTES: ITALMAGNÉSIONORDESTE S.A. e RAIMUNDONONATO RIBEIRO E OUTRO


EMENTA: INAÇÃOCOMPULSÓRIA - DANOSMORAIS. Sendo demonstradoque, apesar de haver registrodos cartões de ponto erecebimento dos salários, osreclamantes eram obrigados anão comparecer ao serviço, talprática consubstancia inaçãocompulsória do contrato, quelesa as garantias concernentesà dignidade da pessoa humanae ao valor social do trabalhoinscritas nos incisos III e IV doart. 1º da CR, mormenteporque, sendo certo que aprincipal obrigação doempregador é propiciar

349


trabalho ao empregado, mantê-lo em inação forçada fere a suaauto-estima e representa umaquebra no carátersinalagmático do contrato.

RELATÓRIO

O Juiz Paulo Eduardo QueirozGonçalves, da Vara de Pirapora, julgouparcialmente procedente a reclamatória.

Recorrem ambas as partes.A reclamada, insurgindo-se

contra a condenação em indenizaçãopor danos morais.

Os reclamantes, de formaadesiva, pugnando pela majoração deseu valor e deferimento da multaprevista no art. 553 da CLT.

Contra-razões recíprocas às f.308/311 e 319/320.

As guias de depósito recursal ecustas encontram-se à f. 301.

Dispensado o parecer daProcuradoria Regional do Trabalho.

VOTO

Conheço de ambos os recursosporque próprios, tempestivos eregularmente preparado o patronal,analisando-os conjuntamente.

1. Indenização por danosmorais

Sustenta a reclamada que, nãotendo sido comprovado que impediu osreclamantes de praticar as atividadessindicais e não tendo eles sido por eladispensados, perseguidos oudiscriminados, não há falar em violaçãoda honra e imagem de modo a configurara obrigação de indenizar, mormenteconsiderando que o afastamento dotrabalho deu-se em virtude da apuraçãodos fatos contidos no inquérito policial

n. 181/07, instaurado visando pôr fim àocorrência de furtos no âmbitoempresarial, não tendo tal fato conotaçãodiscriminatória ou de perseguição; astestemunhas ouvidas na instrução dofeito apenas narraram as circunstânciasdos afastamentos, declarando que osreclamantes se sentiam insatisfeitos ediscriminados, por ouvir dizer delesmesmos, nada esclarecendo sobre osfatos ditos como danosos indicados nainicial; a inviolabilidade da integridade,da honra e da imagem da pessoa, bemcomo a indenização correspondente emcaso de violação são asseguradas noinciso X do art. 5º da CR, sendo aresponsabilidade civil assentada naocorrência do dano, do nexo decausalidade e da culpa ou dolo,pressupostos que não foramdemonstrados no caso vertente; em tratosucessivo, requer seja reduzido o valorde R$10.000,00 para cada reclamantefixado à reparação moral, montante quereputa excessivo.

Já os reclamantes postulam asua majoração, argumentando que ovalor arbitrado é ínfimo considerando oconstrangimento e a humilhação a elesimpostos e a capacidade financeira dareclamada, não se prestando para inibira continuidade da lesão contra elesperpetrada.

O direito à indenização requer apresença de ato ilícito configurado pordolo ou culpa, nexo de causalidade eimplemento do dano, pressupondo alesão moral pela ofensa a bem jurídicoinerente aos direitos de personalidade,como o nome, capacidade, honra,reputação, l iberdade individual,tranqüilidade de espírito, imagem,integridade física e tudo aquilo que sejaa expressão imaterial do sujeito, o quese verificou na espécie.

Com efeito, a testemunhaOsvaldo Salvador Fernandes da Silva,

350


ouvida a rogo dos reclamantes às f. 281/282, às perguntas respondeu:

...que trabalha para a reclamadadesde 02.02.2001, exercendo afunção de forneiro; ...que o depoentefoi afastado em 16.03.2002; indagadosobre como foi o afastamento dodepoente, respondeu que lhe deramférias, e quando voltou colocaram-nocomo vigilante; que em tempo algumo depoente parou de trabalhar, só foimudado de função; que explicaramao depoente que abriu uma nova vagacomo vigilante e por isso foi mudadode função; que o reclamante Aimorémudou de função junto com odepoente; que indagado sobre porque afastaram de vez o reclamanteAimoré e não afastaram o depoente,respondeu que, logo que o depoentefoi mudado de função, entrou comuma ação na Justiça, que então oreintegrou à função antiga; indagadose já ouviu algum comentário sobreessa situação dos reclamantes nafábrica, disse que sim, que os colegasdizem que os reclamantes são come-quietos e filhos do patrão; que nemtodos falam, mas há alguns quegostam de falar isso. Às perguntasdos autores, respondeu: que sabeque os reclamantes pediram pararetornar, não sabendo a data dopedido; que esse pedido foi feito logoquando eles foram afastados; quesabe desse pedido porque o depoentetambém é diretor sindical; que essepedido foi formal, inclusive osdirigentes sindicais se reuniram coma empresa para resolver esseproblema; que o depoente não estevenessa reunião, já que estavatrabalhando; que já ouviu dos doisreclamantes que se senteminsatisfeitos e discriminados por nãoestarem trabalhando; ...que o

presidente do sindicato trabalha naRima, estando afastado, não sabendose a pedido dele; que sabe que elenão bate cartão na Rima; que osreclamantes batem cartão; que o fatode ter que bater o cartão prejudica asatividades sindicais dos reclamantes,citando uma reunião da qual osreclamantes tiveram que sair maiscedo a fim de bater o cartão; indagadose há proibição dos reclamantesentrarem na fábrica, disse que sim,referindo-se ao fato de que antes elesalmoçavam na fábrica, e agora têmque bater às 11:00 horas, voltar às12:00 para bater de novo, sem poderalmoçar lá dentro; que o local ondebatem o cartão é na portaria ...quefora dos horários de bater o ponto, osreclamantes participam normalmentedas atividades sindicais; que não hánenhum gerente ou preposto da réque façam brincadeiras em relaçãoao afastamento, são só funcionáriosdo mesmo nível do depoente; queessas brincadeiras são feitas naportaria da empresa, no horário deturno. (sic)

Ao ser indagado sobre os fatosda demanda, f. 280/281, o prepostodeclarou:

...que a ré tem outros dirigentessindicais que nela trabalham e só osdois reclamantes foram afastados,devido às suas responsabilidadessindicais; que indagado se houvealguma garantia sobre o salário, deque seria mantido o mesmo com oafastamento, respondeu que osalário nominal continua o mesmo;que não sabe dizer se houve garantiaquanto a eventuais adicionais; queapenas os dois reclamantes batemcartão sem trabalhar; que a ré temem torno de 600 empregados.

351


Diante disso, sendo demonstradoque, apesar de haver registro dos cartõesde ponto e recebimento dos salários, osreclamantes eram obrigados a nãocomparecer ao serviço, o que tambémrestou relatado na defesa à f. 21, talprática consubstancia inaçãocompulsória do contrato, que lesa asgarantias concernentes à dignidade dapessoa humana e ao valor social dotrabalho inscritas nos incisos III e IV doart. 1º da CR, mormente porque, sendocerto que a principal obrigação doempregador é propiciar trabalho aoempregado, mantê-lo em inação forçadafere a sua auto-estima e representa umaquebra no caráter sinalagmático docontrato.

Diante das circunstâncias docaso, considero desnecessária maiorprova do dano moral, causado pelacolocação dos reclamantes emdisponibil idade forçada, sendoinovatória a alegação de que isso sedeveu a um inquérito policial instauradopara apuração de furtos ocorridos noâmbito empresarial. E não se cogita deprova da dor, porque é desnecessáriodemonstrar o que ordinariamenteacontece e é ínsito à própria naturezahumana: a reação natural da pessoa ésentir-se humilhada e constrangida.Deixando a reclamada de oferecertrabalho aos reclamantes, semjustificativa plausível, como se vê daprova oral, ofendeu-os na sua honrasubjetiva, motivos pelos quais reputoacertado o deferimento da reparaçãomoral vindicada.

Entrementes, tem ela razãoquando diz que foi excessivo o montantede R$10.000,00 para cada reclamante,fixado pelo juízo monocrático(fundamentos à f. 288), visto que, nãoobstante a humilhação e oconstrangimento impingidos, aindenização por danos morais não pode

dar azo ao enriquecimentodesproporcional ao agravo, mas apenasreparar a lesão de forma razoável,entendimento que se extrai dos termosdo art. 927 do CCb. E dispondo o art.944 desse mesmo Diploma Legal que aindenização mede-se pela extensão dodano, admitindo-se a sua redução emcaso de excessiva desproporção entreele e a gravidade da culpa, reduzo-apara R$5.000,00 para cada reclamante,valor que satisfaz o intuito pedagógicoque se almeja com a reparação e atenuacondignamente os danos moraisperpetrados.

Provejo parcialmente.

2. Multa do art. 553 da CLT

Mantenho o indeferimento damulta em epígrafe, porquanto além dacausa de pedir entabulada no tocante àquestão, f. 4, não ter sido acompanhadado correspondente pedido, f. 7, atestemunha Osvaldo SalvadorFernandes da Silva declarou “que forados horários de bater o ponto, osreclamantes participam normalmentedas atividades sindicais”.

Desprovejo.

ISTO POSTO,

Conheço de ambos os recursos,dou provimento parcial ao da reclamadapara reduzir o valor da indenização pordanos morais para R$5.000,00 paracada reclamante, e nego provimento aointerposto por estes. Reduzo o valorarbitrado à condenação paraR$12.000,00, com custas de R$240,00,pela reclamada, já pagas.


O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, em sessão ordinária

352


da Quinta Turma, julgou o presenteprocesso e, à unanimidade, conheceude ambos os recursos; no mérito, semdivergência, deu provimento parcial aoda reclamada para reduzir o valor daindenização por danos morais paraR$5.000,00 para cada reclamante enegou provimento ao interposto porestes, reduzindo o valor arbitrado àcondenação para R$12.000,00, comcustas de R$240,00, pela reclamada, jápagas.

Belo Horizonte, 4 de dezembrode 2007.

JOSÉ MURILO DE MORAISDesembargador

TRT-RO-01182-2006-013-03-00-0Publ. no “MG” de 12.12.2007

RECORRENTES: 1)BANCO ABNAMRO REAL S/A2) REGINA DESIREE NUNESEULÁLIO DE SOUZA


EMENTA: EFETIVIDADE DAPRESTAÇÃO JURISDICIONAL -POSTURA PRÓ-ATIVA DO JUIZE A CONECTIVIDADE.Considerando a postura pró-ativa do magistrado prevista noart. 765 da CLT e objetivando-se conceder ao jurisdicionadouma prestação jurisdicionaleficiente e coerente, evitando-se, ainda, a coexistência dedecisões conflitantes quepoderiam trazer, futuramente,efetivos prejuízos às partes,deve o juízo valer-se das atuaisferramentas disponíveis, como,por exemplo, a possibilidade deconsulta às informações

processuais disponíveis viainternet, através do sistemainformatizado dos Tribunais,para tomar conhecimento defatos relevantes existentes emautos diversos, porém afetosàs mesmas partes quecompõem o pólo passivo dademanda, a fim de buscarelementos que possamsolucionar a controvérsiatrazida à sua apreciação eadequá-la à outra decisão jáproferida (princípio daconectividade). Dessa forma,privilegia-se a efetividade daprestação jurisdicional,finalidade primeira daexistência do Poder Judiciárioe principalmente da Justiça doTrabalho que, através da lidetrazida à sua apreciação, buscaa pacificação social e avaloração do trabalho humano.

Vistos os autos, relatados ediscutidos os presentes recursos(ordinário e adesivo) interpostos emface de decisão proferida pelo MM.Juízo da 13ª Vara do Trabalho de BeloHorizonte, em que figuram, comorecorrentes, BANCO ABN AMRO REALS/A e REGINA DESIREE NUNESEULÁLIO DE SOUZA, e, comorecorridos, OS MESMOS.

1 - RELATÓRIO

A MM. Juíza Olívia FigueiredoPinto Coelho, da 13ª Vara do Trabalhode Belo Horizonte, pela decisão de f. 583/604, julgou parcialmente procedentes ospedidos formulados pela autora napetição inicial, condenando o reclamadoao pagamento das verbas descritas àsf. 601/603 (letras “a” a “g”), partedispositiva do decisum.

353


Embargos de declaraçãointerpostos pelas partes: pelareclamante às f. 605/608, e, peloreclamado, às f. 609/617, julgadosimprocedentes às f. 618/620.

Interpõe o reclamado o recursoordinário de f. 624/668, argüindopreliminar de nulidade da r. sentença pornegativa de prestação jurisdicional,inépcia da petição inicial, indeferimentoda contradita de testemunha, retificaçãoda data da saída/indenização adicional/parcelas deferidas em verbasrescisórias e, quanto ao mérito,versando sobre: horas extras, intervalointrajornada, reflexos das horas extrasno 1/3 constitucional, incidência dashoras extras nos RSRs e reflexosdestes, diferenças salariais decorrentesde equiparação e substituição, reflexosda verba remuneração variável - verbasrescisórias e RSRs, multa convencionale justiça gratuita.

Recurso adesivo apresentadopela reclamante às f. 715/722, versandosobre: equiparação salarial (pertinênciada equiparação com a modelo AndréaMaria Otoni Loures e inclusão de verbasde caráter personalíssimo na base decálculo).

Contra-razões recíprocas: pelareclamante às f. 689/712, argüindopreliminar de não-conhecimento dorecurso ordinário interposto peloreclamado, por deserto, bem como dosdocumentos que o acompanharam,inovação recursal quanto ao tópico “Daretificação da data da saída/indenizaçãoadicional/parcelas deferidas em verbasrescisórias” e, quanto ao mérito, pelamanutenção do julgado em relação aostemas de insurgência. Pelo reclamado,às f. 728/734.

Comprovante do pagamento dascustas processuais às f. 682/683 e dodepósito recursal à f. 684.

Não houve manifestação do

Ministério Público do Trabalho, já queneste feito não se vislumbra interessepúblico a proteger, ou mesmo qualquerdas hipóteses previstas no art. 82 doRegimento Interno deste EgrégioTribunal Regional do Trabalho.

É o relatório.

2 - ADMISSIBILIDADE

2.1 - Preliminar de não-conhecimento do recurso ordináriointerposto pelo reclamado, pordeserto, bem como dos documentosque o acompanharam, argüida pelarecorrida nas contra-razões

Argúi a reclamante, nas contra-razões apresentadas, o não-conhecimento do recurso ordináriointerposto pelo reclamado, por deserto,em face da não comprovação regular dorecolhimento das custas processuais.Requer, ainda, o não-conhecimento dosdocumentos que o acompanharam, f.669/681, por preclusa a oportunidadepara carreá-los aos autos.

Examina-se.Alega a recorrida ausência de

requisito extrínseco de admissibilidade,uma vez que o documento de f. 683(DARF) não está devidamenteautenticado e que o comprovante dedepósito bancário de f. 682 não traz aidentificação do processo ao qual serefere, o que gera a incerteza quantoao regular recolhimento das custasprocessuais.

Não lhe assiste razão, contudo.Conforme se verifica à f. 683, o

banco reclamado juntou a guia DARFcorretamente preenchida nos campospróprios, porém, não contendo qualquerautenticação bancária. À f. 682, anexouo documento intitulado “Comprovantede Pagamento de DARF/DARFSimples”, no valor de R$400,00

354


(quatrocentos reais), código 8019,indicando data do pagamento em06.08.07.

O recolhimento das custasprocessuais constitui pressupostoobjetivo de admissibilidade do recursointerposto, estando a sua comprovaçãosujeita à satisfação de critérios fixadosnas normas disciplinadoras pertinentes.

Na hipótese dos autos, entende-se que esses requisitos restaramsatisfeitos, haja vista que não há comoexigir do banco recolhedor aautenticação mecânica, uma vez queusa o modelo DARF eletrônico, sendoque ele registra o valor e a data dorecolhimento das custas, o que nosafigura bastante, já que se trata detransferência eletrônica.

Ressalte-se que o TST, aocontrário do recolhimento de depósitorecursal, tem sido extremamentetolerante quanto às custas,considerando-se o disposto no § 3º doart. 789 da CLT. Veja-se, a respeito,decisão daquela Corte, proferida pelaSBDI-I, publicada em 05.10.2007, noDJ, p.1.233:

EMENTA: EMBARGOS - RECURSODE REVISTA - DESERÇÃO -RECURSO ORDINÁRIO - GUIA DECUSTAS PROCESSUAIS -AUSÊNCIA DO NÚMERO DOPROCESSO, DA VARA DOTRABALHO DE ORIGEM E DONOME DAS PARTES. Não constituiirregularidade passível de inviabilizaro conhecimento do recursointerposto o fato de a guia de custasnão conter o juízo a que se destina,o número do processo ou mesmo onome das partes, além de qualqueroutro dado que a identifique comosendo relativa ao respectivoprocesso. Tal entendimento aplica-se com maior razão ainda quando

incorreto o código de receita -formalidade da qual cuida o item Vda Instrução Normativa n. 20 do TST,todavia sem condicionar eventualincorreção no preenchimento docódigo à decretação da deserção dorecurso correspondente. A lei exigeapenas que o pagamento sejaefetuado dentro do prazo legal e novalor estipulado na decisão judicial -requisitos preenchidos na hipótesedos autos. Embargos nãoconhecidos.

Rejeita-se.Não se vislumbra também

qualquer obstáculo ao conhecimentodos documentos que o acompanharam,haja vista tratar-se meramente de cópiasde decisões proferidas pelas Varas doTrabalho e por este Eg. TRT em açõesenvolvendo o reclamado. Assim, emface do teor dos referidos documentos,não se há falar em violação à Súmulan. 08 do TST.

Presentes os requisitos deadmissibilidade, conhece-se do recursoordinário interposto pelo reclamado e dorecurso adesivo, pela reclamante,regularmente processados.

3 - FUNDAMENTOS

3.1 - Recurso ordinário doreclamado

3.1.1 - Preliminar de nulidadepor negativa de prestação jurisdicional

Argúi o recorrente a preliminar denulidade da v. decisão, por negativa deprestação jurisdicional, nos termos dosarts. 794 e 795, ambos da CLT. Alegaque, não obstante a interposição dosembargos de declaração opostos porele, deixou o d. Juízo de se pronunciaracerca de pontos suscitados na peça de

355


defesa, mormente em relação àssubstituições (limitação do número dedias e aspectos do depoimento pessoalda reclamante - confissão); àequiparação salarial (verbas denatureza personalíssima, depoimentopessoal, fato impeditivo e obstativo emrelação ao paradigma indicado,requisitos do art. 461 da CLT). Em facedisso, alega violação dos arts. 515 e 832da CLT; inciso IX do art. 93 da CR/88 einciso LV do art. 5º, também da CR/88.

De fato, verifica-se dos autos queo reclamado, em face da r. decisãoproferida, interpôs embargos dedeclaração às f. 609/617, alegandoomissão no julgado, os quais foramjulgados improcedentes às f. 618/620.

É incontestável que a declaraçãoque se pede pela via dos embargos dedeclaração deve se ater às situaçõesexpressamente previstas nos artigos535 do CPC e 897-A da CLT, quaissejam, omissão, obscuridade econtradição, sendo ainda facultado àparte utilizar-se desse expediente paraprequestionamento (Súmula n. 297 doTST).

No entanto, se a decisão exaradaatendeu aos requisitos do art. 795 daCLT, e inciso IX do art. 93 da CR/88,estando nela expressos os fundamentosque embasaram a decisão proferida,não se há falar na existência de víciosa serem sanados pela estreita via dosembargos de declaração.

É que o inconformismo da partecom as questões já decididas no 1ºgrau, por exaurida a prestaçãojurisdicional da instância primeva,desafia a interposição de recursopróprio para a instância superior.

Verificado, pois, que a v. decisãohostilizada encontra-se suficientementefundamentada, nela constandoexpressamente os fundamentos de fatoe de direito que conduziram ao

convencimento do juízo sobre asquestões controvertidas trazidas àapreciação do Poder Judiciário(princípio do livre convencimentomotivado), restaram satisfeitos,portanto, os requisitos indispensáveisprevistos no art. 795 da CLT e no incisoIX do art. 93 da CR/88.

Pelas razões expostas, não sehá falar em nulidade do julgado pornegativa de prestação jurisdicional.

Rejeita-se.

3.1.2 - Inépcia da petição inicial

Argúi também o recorrente ainépcia da petição inicial no tocante aopedido de diferenças salariaisdecorrentes da equiparação salarial,argumentando que foram indicados pelaautora vários paradigmas, sendo que opedido não foi lançado na formaalternativa ou sucessiva, impedindo adevida apreciação do mesmo, o queconfigura afronta ao art. 286 do CPC.

Revela-se descabida a argüiçãoda preliminar em epígrafe.

Isto porque a inépcia consiste emdefeitos no pedido ou na causa de pedirque impeçam a parte contrária decontestar e o juízo de apreender o efeitojurídico pretendido, evidenciando-sequando as pretensões são aduzidassem fundamentação ou mesmo deforma ambígua ou obscura, de tal sorteque não se possa apreender comclareza o efeito jurídico desejado, o quenão se observa no caso em tela.

Corretamente delimitados opedido e a causa de pedir esatisfatoriamente expostos os fatos e atese jurídica que dão suporte aospedidos formulados, nos termos do § 1ºdo art. 840 da CLT, não se há falar eminépcia da petição inicial em relação aopedido de diferenças salariaisdecorrentes da equiparação.

356


Ressalte-se que, nos pleitos deequiparação salarial, a indicação demais de um paradigma é perfeitamentepossível, sendo que, no caso dedeferimento da pretensão, caberá aojuízo decidir qual deles prevalecerá (oudeterminará a apuração pelo maisvantajoso).

Ademais, conforme pontuou a d.Magistrada primeva, o reclamadoapresentou exaustiva defesa contra opedido formulado, o que comprova queele exerceu plenamente seu direito dedefesa, conforme lhe é assegurado pelaConstituição da República.

Rejeita-se.

3.1.3 - Indeferimento dacontradita de testemunha

Não se conforma o recorrentecom o indeferimento da contradita datestemunha Evaristo Boaventura CastroFilho, alegando violação ao art. 405, §3º, IV e § 1º do art. 414 do CPC, hajavista que a referida testemunha ajuizoureclamação trabalhista em face doreclamado, com idênticos pedidos.Sustenta que esse fato é suficiente parapresumir seu ânimo de favorecer a parteautora.

Não lhe assiste razão, todavia.A questão já se encontra

pacificada pela jurisprudência, através daSúmula n. 357 do Colendo TST, expressaao dispor que: “Não torna suspeita atestemunha o simples fato de estarlitigando contra o mesmo empregador”.

Com efeito, as testemunhas quemovem ação contra o mesmoempregador, ainda que com o mesmoobjeto, não podem ser consideradassuspeitas, pelo menos em princípio, emface de o direito de ação lhe serassegurado constitucionalmente (incisoXXXV do artigo 5º da CR/88) e nãopoder ser erigido como óbice ao

esclarecimento de fatos que,notoriamente, apenas os colegas detrabalho têm acesso.

O direito à produção de provaacerca dos fatos controvertidos em juízoé elemento fundamental e inafastável dagarantia constitucional do devidoprocesso legal assegurada a todos osjurisdicionados. O simples ajuizamentode ação pelas testemunhas da partecontra o mesmo empregador não seinsere nas hipóteses legais deimpedimento previstas no art. 829 daCLT.

Provimento negado.

3.1.4 - Da retificação da data dasaída/indenização adicional/parcelasdeferidas em verbas rescisórias

Alega o recorrente que adeterminação de baixa da CTPS dareclamante, bem como a condenaçãoao pagamento da indenização adicionalprevista na Lei n. 7.238/84 e dos reflexosdas parcelas deferidas sobre as verbasrescisórias restaram prejudicadas, aoargumento de que a dispensa da autorafoi considerada nula por sentençaproferida nos autos do processo n.00938-2006-019-03-00-1 (cópia às f.669/676), pendente de julgamento derecurso, devendo, pois, julgar extinto opleito com resolução do mérito, nostermos do art. 267 do CPC.

Nas contra-razões apresentadas,argúi a recorrida o não conhecimento damatéria suscitada pelo reclamado, bemcomo dos documentos de f. 669/681,alegando inovação recursal e preclusãopara juntada de documentos (Súmula n.08 do TST).

Examina-se.Na petição inicial, informou a

autora ter sido dispensada em 06.09.06,considerando-se a projeção do avisoprévio. Sustentou, ainda, fazer jus ao

357


recebimento da indenização adicionalprevista no art. 9º das Leis n. 6.708/79e 7.238/84, pelo fato de a dispensa terocorrido no período de 30 dias queantecedem a data-base.

Na defesa apresentada,impugnou o reclamado a data dadispensa informada pela autora,informando como correta a data de04.08.06, argumentando, ainda, serindevido o valor postulado, em face daquitação dada no TRCT complementar,cujo valor foi diretamente depositado naconta corrente da obreira (f. 271). À f.274 impugnou também o pedido deaplicação de multa diária, pela nãoretificação da data de saída na CTPS.

A d. Magistrada a qua deferiu aparcela postulada pela autora, comfundamento na Súmula n. 314 do TST,OJ n. 82 da SDI do TST, art. 9º da Lei n.6.708/79, documento de f. 320(comunicação de demissão) e cláusulaprimeira dos instrumentos normativosacostados aos autos. Em conseqüência,determinou a retificação da CTPS daautora quanto à data de saída, parafazer constar 03.09.06, sob pena defazê-lo a Secretaria da Vara.

Entretanto, em que pese aargüição da recorrida no sentido de quea tese ora defendida pelo reclamadoconstitui inovação recursal,considerando a postura pró-ativa domagistrado (art. 765 da CLT), mormenteobjetivando-se que a prestaçãojurisdicional seja conferida de formacompleta e sem incoerências, evitando-se decisões conflitantes que poderiamtrazer futuramente prejuízos às partes,passa-se à análise das razões recursaisinvocadas.

E isto porque no exercício dajurisdição há de se levar em conta aefetividade da prestação jurisdicional,sempre em consonância com os tempose ferramentas atuais.

A recente jurisprudência bem seadapta à hipótese dos autos:

EMENTA: MANDADO DESEGURANÇA - ASSENTOSELETRÔNICOS DOS TRIBUNAISEM PROCESSO NÃO-ELETRÔNICO - POSSIBILIDADEDE CONSULTA NO MOMENTO DOJULGAMENTO. A promulgação daLei 11.419 de 19 de dezembro de2006, a par de instituir o novoparadigma do processo eletrônico,confere validade aos documentosdigitais e virtuais inclusive na esferados autos não-eletrônicos. É certoque a validação processual dacomunicação dos atos digitais, deuma forma sistemática e geral, estácondicionada à criação do Diário daJustiça Eletrônico, previsto no artigo4º e seguintes da precitada normalegal. Não se pode, contudo,desconhecer, de uma formaespecífica, e no caso concreto, arealidade virtual dos assentoseletrônicos gerados pelo próprioTribunal, ainda que não tenham taisdados eficácia jurídica de intimação- especialmente para efeitos de iníciode prazo processual para as partes -é que, a despeito disso, tais assentostêm, sim, fé pública, já queproduzidos por servidores judiciáriose firmados eletronicamente, por meiode senha e cadastro de usuário. Valeacrescentar que o artigo 1º, § 2º,inciso III da Lei 11.419/06, confere ostatus de “assinatura eletrônica” nãosó à assinatura digital, baseada emcertificado emitido por AutoridadeCertificadora credenciada, mastambém àquela perpetrada mediantesenha e cadastro de usuário noPoder Judiciário (art. 1º, § 2º, III, b).Não bastasse, o inciso V do artigo365 do CPC confere força probante,

358


com eficácia idêntica à do original empapel, aos extratos de bancos dedados públicos. O julgadorcolegiado, tanto quanto omonocrático, no momento dadecisão, pode se valer dasinformações eletrônicas contidas nosbancos de dados públicos se equando acessíveis pela rede mundialde computadores.(Processo 00776-2007-000-03-00-8-MS - Relator Desembargador Hegelde Brito Boson, publicado em26.10.2007)

Conforme verificado pelosistema informatizado deste Eg. TRT/3ªRegião, através da internet, nos autosdo processo n. 00938-2006-019-03-00-1(cópia da decisão às f. 669/671), emface do pedido de reintegração noemprego, formulado pela reclamantesob o argumento de ser portadora deestabilidade provisória prevista nasCCTs aplicáveis às partes, pelo prazode 24 meses que antecedem aaposentadoria proporcional ou integral(cláusula 24ª da CCT 2005/2006), adispensa da reclamante foi declaradanula, julgando-se procedente o pedidode tutela antecipada, determinando aimediata reintegração da reclamante noemprego, sob pena de multa diária, apartir da publicação da sentença.

Interposto recurso ordinário peloreclamado, a ele foi negado provimento(cópia da decisão às f. 672/676).Interpostos embargos de declaração emface do acórdão proferido, eles tambémforam julgados procedentes em parte.

Verifica-se, ainda, que,denegado seguimento ao recurso derevista interposto, o reclamado interpôsAI, ainda pendente de julgamento.

Frise-se que a promulgação daLei n. 11.419, de 19 de dezembro de2006, a par de instituir o novo paradigma

do processo eletrônico, confere validadeaos documentos digitais e virtuaisinclusive na esfera dos autos não-eletrônicos, assim sendo, o julgadorcolegiado, tanto quanto o monocrático,no momento da decisão, pode se valerdas informações eletrônicas contidasnos bancos de dados públicos se equando acessíveis pela rede mundial decomputadores.

Em relação ao juiz e àconectividade contemporânea,transcreve-se texto do Juiz JoséEduardo de Resende Chaves Júnior:

A sentença contemporânea tende aser o lugar-comum, não no sentidode expressões estereotipadas, masna acepção aristotélica do termo -tópos koinós, isto é, o discurso quese contrapõe aos “lugares especiais”,aos discursos especializados, aossaberes privativos. Esse “lugar-comum” não é mais o texto assinadono papel pela individualidade dojulgador, mas o hipertexto, a malhacomunal que não cessa de secomunicar, de se construir ereconstruir, através do processovirtual.[...]O que se percebe nesse momento derefundação virtual da ciência do direitoprocessual é a exponencialização desua instrumentalidade, que se irradiada inscrição escrita e estática dosautos, para a intermidialidade doprocesso, isto é, para a conjunção,interação e contaminação recíprocaentre os vários meios propiciadospelas novas tecnologias decomunicação e informação.

Portanto, consultar os termos dadecisão mencionada é condutacorriqueira e adequada ao juiz do séc.XXI.

359


Ante o exposto, entende-se que,não obstante seja incabível falar-se emextinção do pedido, sem resolução domérito, nos termos postulados pelorecorrente nesses autos, há de seconferir parcial provimento ao recursono aspecto para determinar que naexecução da sentença ora recorrida,quanto à determinação de retificação daCTPS da autora em relação à data desaída, bem como em relação àcondenação ao pagamento daindenização prevista na Lei n. 6.708/79(dispensa no período que antecede adata de reajuste da categoria) e tambémao pagamento dos reflexos das parcelasdeferidas sobre as verbas rescisórias,seja observado pelo d. Juízo executoro que restou decidido nos autos doprocesso 00938/2006, no qual foideclarada nula a dispensa, comdeterminação de reintegração daobreira até a sua aposentadoria integralnos termos da legislação previdenciáriaaplicável à espécie, consoanteembargos de declaração em 26.02.07.

Todavia é de se ressaltar que acláusula convencional estabelece, nocaso, o direito à estabilidade por 24meses que antecedem aaposentadoria, extinguindo-se se nãofor requerida a aposentadoriaimediatamente após completado otempo mínimo necessário à aquisiçãodo direito por ela.

Portanto, o que restou decididoanteriormente deverá ser observado emexecução de sentença.

Provimento parcial nessestermos.

3.1.5 - Das horas extras(Função de gerente - Jornada detrabalho - Intervalo intrajornada -Reflexos no terço constitucional -Reflexos nos RSRs e os reflexosdestes)

Na petição inicial, postulou aautora o recebimento de horas extraslaboradas e não quitadas, alegando terexercido durante o pacto laboral afunção de gerência bancária mitigada(§ 2º do art. 224 da CLT), haja vista quenão estava investida dos poderes degerência no seu sentido amplo (inexistiaautonomia na prestação dos serviços enão podia admitir, punir ou dispensarfuncionários), estando, ainda, sujeita aocontrole e fiscalização de jornada detrabalho. Informou o cumprimento daseguinte jornada: das 07h30min/08h às19h/19h30min, de segunda a sexta-feira, usufruindo de apenas 30 minutosde intervalo intrajornada.

O reclamado, na defesaapresentada, impugna o pedido daautora alegando que ela nunca estevesujeita a controle/fiscalização dehorários, haja vista o desempenho defunção de chefia e confiança (“gerentede relacionamento”), além de laborarexternamente. Invocou a incidência dosincisos I e II do art. 62 da CLT comoobstativos ao direito postulado.

Ao fundamento de que o controleefetivo do empregador sobre a jornadade trabalho da autora restourobustamente comprovado, deferiu o d.Juízo de 1º grau a parcela vindicada,fixando a jornada de trabalho da autorade segunda a sexta-feira, das 07h40minàs 19h30min. Determinou a quitaçãodas horas laboradas excedentes da 8ªdiária e 40ª semanal, adicional legal de50%, divisor 220 e incidência dosreflexos pertinentes (item “a”, f. 601). Emface da não fruição integral do intervalointrajornada, condenou o reclamado aopagamento de uma hora extra diária,com o adicional de 50% e reflexos nosRSRs, e destes em férias + 1/3, 13ºsalários, aviso prévio, verbas rescisóriase no FGTS mais 40%.

Contra essa decisão insurge-se

360


o banco reclamado aos seguintesargumentos: com a publicação da Lein. 8.966/94, o art. 62 da CLT foiderrogado, exigindo-se apenas doisrequisitos para o enquadramento dotrabalhador no respectivo tipo legal(distinção remuneratória e poder degestão); a autora ocupava efetivo cargode confiança, nos exatos termos dosincisos I e II do art. 62 do DiplomaCeletista, não havendo falar emaplicação do § 2º do art. 224 da CLT; areclamante é confessa quanto aoexercício do cargo de confiança, semcontrole de jornada, informandoinclusive que substituía o gerente geralda agência; a jornada de trabalhoarbitrada é dissonante da realidadefática, mormente considerando-se ohorário de expediente bancário; a provaproduzida é frágil, não merecendocredibilidade, mormente em relação ànão fruição do intervalo intrajornada(afronta ao art. 818 da CLT c/c inciso Ido art. 333 do CPC; inciso II do art. 5ºda CR/88); é inaplicável a Súmula n. 264do TST, em face da disposiçãoconstante das CCTs colacionadas aosautos, segundo a qual somente asparcelas variáveis integram a base decálculo das horas extras. Ao final, alegaque, sendo improcedente o pedidoprincipal, a mesma sorte seguem osreflexos deferidos (mormente osreflexos sobre o terço constitucional eRSRs e, após, nas demais verbas, porconstituir reflexo do reflexo). Pugna pelareforma do julgado.

Carece de razão o recorrente.A discussão reside na

configuração do cargo de confiançaprevisto no § 2º do art. 224 da CLT, queafasta a regra geral insculpida no caput,e do exercício de atividade externa, naforma do inciso I do art. 62 da CLT,invocado pelo reclamado como fatoimpeditivo ao direito vindicado.

Para que seja inserido o bancáriona exceção prevista no § 2º do art. 224da CLT, exige-se o efetivo exercício depoderes de direção, gerência,fiscalização, chefia e equivalentes, emfunção que pressupõe uma fidúciaespecial, requisito esse que deve existirconcomitantemente à gratificação defunção em valor superior a 1/3 do saláriodo cargo efetivo, por inteligência domesmo dispositivo celetista, que ébastante claro quanto à necessidade decumulação dos dois pressupostos.

Na hipótese dos autos, nãoobstante as alegações do reclamadoacerca do fato impeditivo (cargo deconfiança no sentido amplo e laborexterno sem controle de jornada),comunga-se do posicionamentoadotado pela d. Juíza de 1º grau, nosentido de que o conjunto probatórioproduzido nos autos favorece a teseobreira.

No depoimento pessoal prestadoàs f. 534/535, afirmou a autora que:

[...] laborava como gerente derelacionamento, lidando com pessoajurídica; que a depoente não estavasujeita a cartão de ponto; quecumpria jornada de 07h30min às19h30min, de segunda a sexta-feira,com 30/40 minutos de intervalo pararefeição, em média; que a jornadada depoente era fiscalizada pelogerente geral; [...]; sempre foi asubstituta do gerente geral em suaausência; que, na ausência dogerente geral, a depoente eraresponsável pelo controle de jornadados demais gerentes derelacionamento; que a depoente, nacondição de substituta, não tinha aautonomia total do gerente geral [...].

Por sua vez, afirmou o prepostodo reclamado que:

361


[...] gerente de produção e derelacionamento é o mesmo cargo;que a reclamante estavasubordinada ao gerente geral daagência; que os gerentes derelacionamento fazem rodízio nasagências da rede; que as agênciasde maior porte possuem um volumemaior de operações e metas eobjetivos maiores, e em razão dissotais agências contam com umnúmero maior de gerentes derelacionamento [...]. - f. 535.

A primeira testemunha ouvida arogo da reclamante, Mônica CoutinhoFerreira, relatou:

[...] depoente e reclamantetrabalharam juntas, no mesmo local,de 2002 a maio de 2004 na agênciaSavassi; que a reclamante, noperíodo, laborava na função degerente de pessoa jurídica; [...]; a SrªMarilza era gerente geral da agênciano período em que depoente ereclamante trabalharam juntas; quea reclamante já substituiu o gerentegeral em suas funções por ocasiãode férias; que a reclamante tinha talatribuição; que na ausência dareclamante outro gerente substituíao gerente geral; que a depoentechegava ao trabalho às 07h30min ejá encontrava a reclamante no local;que a depoente saía do trabalho às18h30min/19h e a reclamantepermanecia no local; [...]; a jornadacontratual da depoente e reclamanteera de 08 às 12 horas e 14 às 18horas; que dispunham de 30/40minutos de intervalo em razão doserviço [...].

Evaristo Boaventura CastroFilho, ouvido às f. 539/540, afirmou:

[...] a reclamante laborava comogerente do segmento pessoajurídica; que a reclamante atuavacomo gerente substituta,substituindo o gerente geral em suasausências; [...] o depoente chegavaao trabalho às 08 horas e areclamante já estava no local; quedepoente e reclamante saíam dotrabalho por volta das 19h/19h30min;que tal ocorria de segunda a sexta-feira; que em razão do volume deserviço dispunham de um intervalode 30/50 minutos, apenas; quedepoente e reclamante não estavamsujeitos à marcação de ponto; que ajornada contratual predeterminadapelo reclamado era de 08 as 18horas, com intervalo de duas horas,de segunda a sexta-feira; que a SrªMarilza era gerente geral da agênciano período em que depoente ereclamante laboraram na mesmaagência [...].

A testemunha Leonardo deMatos Figueiredo relatou que:

[...] a reclamante laborava na funçãode gerente de contas de pessoajurídica; [...]; que o depoentelaborava de 12h as 18h30min/19h,em média; que a reclamantepermanecia no trabalho após a saídado depoente; que os Srs. Tânios,Dinart e Maria Alice laboraram comogerente geral da agência; que eramsubstituídos em suas ausências pelareclamante [...].

Já a testemunha Maria AntôniaLourenço, ouvida a rogo do reclamadopor carta precatória inquiritória, afirmou:

[...] a reclamante ocupava o cargode gerente substituta, esclarecendoque havia um gerente geral na

362


agência e outros 05 ou 06 cuidandode áreas e clientes específicos; oinício da jornada da depoente ereclamante no referido período eraem torno de 7h40min e a saída nuncaocorria antes das 18h30min; [...] nãohavia exigência de indicação doshorários em cartão ou folha de ponto;o intervalo para refeição e descansogirava em torno de 01 hora diária; areclamante era designada parasubstituir o gerente geral da agênciamencionada, quando esteausentava-se em gozo de férias ououtros afastamentos [...]. - f. 532/533.

Os depoimentos colhidosconvergem à conclusão de que o cargoexercido pela autora (denominado“gerente de relacionamento”) pressupõeuma confiança relativa, capaz deenquadrá-la na exceção do § 2º do art.224 da CLT, e não uma fidúciaexcepcional, de forma a atrair aaplicação do inciso II do art. 62 da CLT.

É que a autora, não obstantedesempenhasse a função de “gerente”,essa não era exercida no sentido amplo,visto que laborava com fiscalização econtrole de horário pelo gerente geralda agência, fazendo jus, portanto, àshoras extras laboradas além da 8ª diáriae 40ª semanal, nos exatos termos emque deferido na instância de origem.

No tocante à alegação recursalde que a autora executava trabalhoexterno, nos moldes da exceção legal(inciso I do art. 62 da CLT), cumpreressaltar que a tarefa de visitar clientes,desenvolvida por ela, não é incompatívelcom a fixação de horário, motivo peloqual, esse fato, por si só, não ésuficiente para afastar o direito àpercepção das horas laboradas além dajornada legal.

Ademais, a prova oral tambémfoi contundente ao comprovar que as

visitas realizadas pelos gerentes derelacionamento eram predeterminadaspela chefia geral, sendo que, nessasoportunidades, quase sempre, eleseram acompanhados pelo gerentegeral.

Logo, comprovado o direito dareclamante de receber pelas horasextras laboradas, há de se manter,também, a jornada fixada, porcondizente com as provas produzidasnos autos e arbitrada com razoabilidadepelo juízo de origem.

Deve ser mantida também acondenação ao pagamento de 01 horadiária, como extra, pela não concessãointegral do intervalo intrajornada.

Conforme se depreende daprova oral (depoimentos acimatranscritos), o intervalo para descansoe alimentação era gozado apenasparcialmente. Nesse contexto, há de seconsiderar que o depoimento datestemunha Maria Antônia Lourenço,ouvida a rogo do reclamado, não ésuficiente para afastar o direitopostulado, haja vista não ter elaafirmado com convicção a fruição peloperíodo integral.

Assim, considerando-se arecente Súmula n. 27 do Eg. TRT/3ªRegião, publicada em 31.10.07, há dese deferir à autora o período integralsuprimido.

Dispõe o referido verbetesumular que:

INTERVALO INTRAJORNADA PARAREPOUSO E ALIMENTAÇÃO -CONCESSÃO PARCIAL -PAGAMENTO DO PERÍODOINTEGRAL. A concessão parcial dointervalo intrajornada mínimo gerapara o empregado o direito aopagamento, como extraordinário, daintegralidade do período destinadoao repouso e alimentação, nos

363


termos do § 4º do artigo 71 da CLT eda Orientação Jurisprudencial n. 307da SBDI-I/TST.

Em face da habitualidade daparcela deferida e da naturezanitidamente salarial, são devidos osreflexos pertinentes, tais como deferidosna origem (em RSRs - inclusive sábadose feriados, cláusula 8ª das CCTs; edestes em férias + 1/3; 13º salários;aviso prévio; verbas rescisórias e noFGTS mais 40%).

Em relação à repercussão daparcela deferida sobre os RSRs, corretaa v. decisão primeva, conformeentendimento consubstanciado naSúmula n. 172 do TST. Ocorre que ashoras extras são calculadas com baseno salário-hora e por isso não trazemem si a quitação dos dias de repousosremunerados.

Como a remuneração dorepouso compõe a remuneração mensalda reclamante, se aquele valor foiacrescido pelo reflexo das horas extrasdeferidas, conclui-se que a base decálculo das demais parcelas deve seralterada, para que nelas seja incluído onovo valor do repouso semanal. Assim,não prospera a alegação do recorrentede condenação em bis in idem.

Refuta-se, ainda, a alegaçãorecursal de ser incabível a inclusão doterço constitucional quando dodeferimento dos reflexos sobre as férias.

Data venia, em face do caráternitidamente salarial das horas extras,estas devem compor a base de cálculode todas as demais parcelas (Súmulan. 264), inclusive sobre o terçoconstitucional, haja vista que por forçado inciso XVII do art. 7º da CR/88 asférias devem sempre ser quitadas coma observância da fração mínima alidiscriminada.

Nega-se provimento.

3.1.6 - Das diferenças salariais- Substituição

Aduz o recorrente que a v.decisão primeva não merece prosperarquanto ao deferimento das diferençassalariais decorrentes de substituição. Auma, porque o ônus da prova competiaà reclamante, que dele não sedesincumbiu (art. 818 da CLT); a duas,porque há confissão da reclamante nosentido de que, quando as referidassubstituições ocorriam, elas não sedavam em plenitude, visto que ela nãodesempenhava todas as tarefas decompetência dos substituídos. Porcautela, postula, caso mantida acondenação, sejam observados os diasefetivos das substituições, bem como aexclusão das horas extras decorrentesem face do exercício de função degerência em seu sentido amplo.

Assiste-lhe parcial razão.Nos termos do item I da Súmula

n. 159 do TST, “Enquanto perdurar asubstituição que não tenha carátermeramente eventual, inclusive nasférias, o empregado substituto fará jusao salário contratual do substituído.”

Logo, comprovado robustamentepela prova oral produzida que areclamante substituía o gerente geraldurante as férias, ou em decorrência deoutras ausências que se faziamnecessárias, sem receber acontraprestação que lhe era devida,restando, portanto, elididos osargumentos lançados na peça dedefesa, correta a v. decisão de origemque condenou o reclamado aopagamento das diferenças salariaispelas substituições dos funcionáriosValdir Silva Sobrinho (janeiro/2002),Marilza Alves Barbosa Pacheco (janeiro/2003, outubro/2003 e julho/2004),Dinarte Teixeira Braga (janeiro/2005) eMaria Alice Gezzi Horta (julho/2006),

364


conforme requerido na petição inicial(inteligência do art. 818 da CLT).

Ressalte-se que, tratando desubstituição por férias e não sedesincumbindo o reclamado decomprovar os fatos impeditivosalegados, é de se manter a condenaçãoquanto ao tempo deferido (substituiçãomensal), nos exatos termos em queproferida. Ademais, impossível se fazeruma espécie de proporção entre aquantidade ou qualidade das funçõesassumidas pelo substituto e o saláriopago ao titular do cargo, para daí seinferir que o pagamento ao substitutodeva ser feito a tal ou qual razão dosalário do substituído.

Todavia, considerando-se quedurante os períodos em que areclamante substituía o gerente geral daagência onde laborava, pordesempenhar nesse interregno detempo função de confiança nos moldesprevistos no inciso II do art. 62 da CLT,entende-se que nos meses em quehouve as substituições, quais sejam,janeiro/2002, janeiro/2003, outubro/2003, julho/2004, janeiro/2005 e julho/2006, não faz jus a obreira à percepçãodas horas extras deferidas na origem,por incidência da regra excepcional.

Em face disso, dá-se parcialprovimento ao recurso no aspecto paradecotar da condenação o pagamentodas horas extras deferidas, pelos mesesem que a reclamante substituiu ogerente geral: janeiro/2002, janeiro/2003, outubro/2003, julho/2004, janeiro/2005 e julho/2006.

3.1.7 - Reflexos da verbaremuneração variável - Verbasrescisórias e RSRs

Sustenta o reclamado que averba paga a título de “sistema deremuneração variável” é uma

gratificação de produção concedidaespontaneamente e por meraliberalidade, tendo por critérios o nívelde produção e a qualidade dos serviçosprestados pelas agências. Assevera quea referida parcela era paga de formamensal, já incluídos os dias de repousosemanal remunerado, considerando aexistência de lucros e resultados daagência e, em razão disso, deve serentendida como “prêmio”, não setratando de parcela de naturezaremuneratória, conseqüentemente, nãoincide sobre as demais verbastrabalhistas, tais como, repousossemanais remunerados, férias + 1/3, 13ºsalários, aviso prévio e FGTS + multade 40%. Invoca a Súmula n. 225 do TST.

Sem razão.Esclareça-se, primeiramente,

que, ao revés da insurgência recursal,não houve deferimento na instância deorigem de reflexos da integração daparcela “SIST. REM. VARIÁVEL” sobreos RSRs, motivo pelo qual ele écarecedor de interesse recursal emrelação a essa matéria.

Além disso, como o próprioreclamado reconhece, a verba pagahabitualmente a título de “sistema deremuneração variável” pode serentendida como uma gratificação deprodução ou mesmo prêmio, já que temcomo objetivo o incentivo aocumprimento das metas estabelecidaspara cada agência.

Segundo se infere da normaregulamentar que instituiu a verba SRV:o valor “da premiação é calculado combase no valor referência definido porgrade, vezes o multiplicador apuradopara a Agência” (f. 339).

Portanto, não há dúvidas de quea verba estava vinculada ao fatorprodutividade e, sendo pagahabitualmente, reveste-se de carátersalarial.

365


Frise-se, ainda, que a respectivaverba não se confunde com aparticipação nos lucros e resultados.Primeiro, porque instituída por meraliberalidade, sem participação daentidade sindical integrando aremuneração mensal da autora.Segundo, porque foi instituída com o“objetivo de motivar, reconhecer evalorizar as equipes”, com nítida feiçãode prêmio, como, aliás, descreve anorma regulamentar ao estabelecer ocritério de cálculo (f. 339/347).

Assim, escorreita a v. sentençaprimeva que determinou a integraçãoda parcela paga a título de “sistema deremuneração variável” na remuneraçãoda reclamante e, conseqüentemente,determinou a sua integração nasdemais parcelas salariais, com reflexosem 13º salários, férias mais 1/3, FGTSmais 40%, horas extras e verbasrescisórias.

Nega-se provimento.

3.1.8 - Da multa convencional

Aduz o recorrente ser indevido opagamento das multas convencionais,em razão do não pagamento das horasextras e do respectivo adicional,porquanto não houve infringência anenhuma cláusula convencional.Sustenta, ainda, caso ultrapassado esseentendimento, ser devida apenas umamulta por ação judicial.

Sem razão, contudo.Conforme bem ponderado pelo

d. Juízo de origem, o não pagamentodas horas extras à empregada acarretao descumprimento da cláusula oitavadas CCTs aplicáveis às partes, tanto emrelação à própria hora extra comotambém em relação ao respectivoadicional.

Ademais, verificado odescumprimento das convenções

normativas, ao contrário das alegaçõesrecursais, é devida uma multa por cadainstrumento infringido, conformeentendimento consubstanciado na OJ n.150 da SDI do TST, objetivando-seassegurar a validade de cada CCTdurante o seu período de vigência.

Nada a deferir.

3.1.9 - Justiça gratuita

Insurge-se o recorrente contra odeferimento da justiça gratuita àreclamante, ao argumento de que osrequisitos legais autorizadores nãorestaram preenchidos.

Não lhe assiste razão.A teor do disposto no art. 14 da

Lei n. 5.584/70 e § 3º do art. 790 da CLT,na Justiça do Trabalho, para aconcessão do benefício da justiçagratuita, basta que a parte declare quesua situação econômica não lhe permitedemandar sem prejuízo do sustentopróprio ou de sua família. Uma vezsatisfeito esse requisito, conforme severifica das declarações de f. 14 e 218,é imperativa a concessão do benefício.

Ressalte-se, no caso, serprescindível que o empregado estejaassistido pelo sindicato da categoria,não constituindo óbice ao deferimento,também, o fato de o autor ter constituídoprocurador particular.

É que a declaração demiserabilidade firmada pela autoraestabelece presunção iuris tantum, nãoinfirmada por prova em contrário.

Nega-se provimento.Por versarem ambos os recursos

sobre o tema “diferenças salariaisdecorrentes da equiparação salarial”, amatéria será analisada em conjunto norecurso adesivo da reclamante.

3.2 - Recurso adesivo dareclamante

366


3.2.1- Das diferenças salariaisdecorrentes da equiparação salarial

A d. Magistrada de 1º graudeferiu à autora as diferenças salariaisdecorrentes da equiparação salarialcom o paradigma mais vantajoso: HélioDimas Carneiro da Paixão, NewtonTavares de Matos e Evandro BorgesRodrigues, durante todo o pacto laboral,observada a prescrição, considerando-se a irredutibilidade salarial, a corretaevolução salarial da reclamante e domodelo mais vantajoso, e as Súmulasn. 06 e 264 do C. TST, excluídas asparcelas de caráter personalíssimo(como adicional por tempo de serviço,ajuda-aluguel, prêmios e comissõesrelacionadas a metas de produção),conforme se apurar em regularliquidação de sentença, com reflexosem horas extras e participação noslucros, relativamente aos exercícios de2001 a 2006, 13º salários, férias + 1/3,inclusive proporcionais, aviso prévio,verbas rescisórias e no FGTS + 40%.

Insurgem-se as partes.O reclamado, aduzindo não

terem sido observados os requisitos doart. 461 da CLT, autorizadores do direitopostulado. Em apertada sínteseapresenta os seguintes fatosimpeditivos: substituição pelareclamante do gerente geral; diretoriaregional distinta a que estavamvinculados paradigmas e paragonada,inexistência de trabalho simultâneo ediferença de perfeição técnica edesempenho de atividadesdiversificadas por cada um dosparadigmas indicados. Alega, ainda, queem relação ao paradigma Newton nãofoi observada a diferença de dois anos(início na função em 1990), bem comoas verbas de caráter personalíssimorecebidas por ele; a diferença de aportedas agências é aspecto relevante que

não foi considerado pelo juízo; asdiferenças de remuneração se justificampelo grau de confiança que o reclamadopossuía em relação a cada um dosmodelos, constituindo essadiferenciação critério subjetivo doempregador. Pugna pela exclusão dacondenação, bem como dos reflexosdeferidos, principalmente quanto a PLR,RSRs e verbas rescisórias (estasúltimas em face de recurso pendentenos autos do processo 00938/2006).

A reclamante, por sua vez,insurge-se contra o indeferimento dopleito em relação à modelo AndréaMaria Otoni Loures, alegando que a v.decisão de origem encontra-sedissociada das provas produzidas nosautos, haja vista que, ao contrário dosfundamentos adotados pelo juízo deorigem, os requisitos do art. 461 da CLT,em relação ao paradigma, foramsuficientemente comprovados pelaprova oral produzida, o que autoriza aequiparação vindicada também com areferida modelo, pelo menos a partir de2004, quando ela voltou a desempenhara função de gerente de relacionamento.Sustenta, ainda, merecer reforma a v.decisão de origem quanto à exclusãoda base de cálculo das diferençasdeferidas das parcelas de caráterpersonalíssimo, visto que elas, narealidade, compõem a remuneração doempregado.

Conforme ensinamentos do i.professor e magistrado MauricioGodinho Delgado,

o instituto da equiparação salarialcolima com o princípioantidiscriminatório, de granderelevância no Direito do Trabalho atual,cujo objetivo é vedar o tratamentodiferenciado à pessoa em virtude defator injustamente desqualificante,pretendendo alcançar a isonomia

367


entre os trabalhadores que seencontram em situações idênticas nocontexto da dinâmica empresarial,ou seja, entre trabalhadores queestejam cumprindo trabalho igualpara o mesmo empregador.

Todavia, o deferimento do pleitode diferenças salariais decorrentes doreconhecimento da equiparação salarialdepende da satisfação de determinadosrequisitos previstos na legislaçãotrabalhista, precisamente no art. 461 daCLT, sendo cediço, ainda, que o ônusprobatório é distribuído entre as partes,conforme se refira ao fato constitutivodo direito vindicado ou ao fatomodificativo/extintivo/impeditivo alegado(inteligência do art. 818 da CLT).

Assim, nos termos do art. 461 daCLT, no pleito de isonomia salarial, cabeao autor fazer prova da identidadefuncional em simultaneidade com oparadigma, prestado ao mesmoempregador e na mesma localidade -fato constitutivo de seu direito epressuposto básico de sua pretensão e,ao reclamado, incumbe a comprovaçãode qualquer fato impeditivo, extintivo oumodificativo da equiparação salarialvindicada.

Na hipótese dos autos, conformedecidido pelo d. Juízo de origem,entende-se que o conjunto probatórioproduzido nos autos corrobora a teseobreira quanto ao direito postulado napeça de ingresso, mormente em relaçãoaos paradigmas Hélio Dimas Carneiroda Paixão, Newton de Matos e EvandroBorges Rodrigues, conforme se verificados depoimentos colhidos:

[...] depoente e reclamantetrabalharam juntas, no mesmo local,de 2002 a maio de 2004 na agênciaSavassi; que a reclamante, noperíodo, laborava na função de

gerente de pessoa jurídica; que oparadigma Roberto Pereira da Cunhatambém laborava como gerente depessoa jurídica; que o paradigmaRoberto laborava na agênciaAvenida; que ambos gerenciavamcarteira da mesma natureza, razãopela qual exerciam as mesmasfunções; que os paradigmas HélioDimas Carneiro da Paixão, NewtonTavares de Matos, Ricardo PintoRangel , Evandro Borges Rodriguese Andréa Maria Otoni Loures tambémlaboravam como gerente de pessoajurídica; que a paradigma AndréaMaria Otoni Loures, no períodoanterior, gerenciava uma carteira depessoa física e clientes Van Gogh;que os gerentes, independentementede gerenciarem carteira de pessoafísica ou jurídica, participam dasatividades de devolução de cheques,fazem contato com clientes, visitamclientes e atuam no atendimentointerno nas dependências daagência, o que envolve uma série deatividades; que com muita freqüênciaé feito um rodízio de gerentes entreas diversas agências da redebancária; que os gerentes, em razãodisso, estão aptos para atuar emqualquer segmento [...]. - MônicaCoutinho Ferreira.

[...] o depoente trabalhou noreclamado de 1997 a setembro de2004, como gerente; que depoentee reclamante trabalharam juntos aolongo de todo período na agênciaSavassi; que a reclamante laboravacomo gerente do segmento pessoajurídica; que a reclamante atuavacomo gerente substituta,substituindo o gerente geral em suasausências; que o depoente nãotrabalhou junto com a paradigmaAndréa Maria Otoni; que a paradigma

368


Andréa Maria Otoni laborava comogerente do segmento pessoajurídica, porém o depoente não sabedizer o período em que tal ocorreu;que a paradigma Andréa Maria Otonitambém trabalhou no private comogerente de fundo, o que ocorreu até1999; que o depoente não conheceos demais paradigmas [...]. - EvaristoBoaventura Castro Filho.

[...] não existe grande diferença entrea atuação dos gerentes de clientespessoas físicas e jurídicas, mas osgerentes destes últimos ficam maistempo fora da agência, devido àsvisitas; [ . . . ] ; as atividades jádescritas são relativas aos gerentestambém denominados como derelacionamento e de produção; [...];o Sr. Evandro Borges Rodrigues égerente de pessoas jurídicas, cargotambém ocupado pela reclamante;esclarecendo que o mesmo trabalhouem Belo Horizonte, na agência daPraça Sete; não havia diferença noexercício da referida função entre osgerentes de contas de pessoajurídica [...]. - Maria Antônia LourençoCosta, f. 532, ouvida por cartaprecatória, a rogo do reclamado.

Portanto, da prova oral produzidadepreende-se que a identidadefuncional entre reclamante eparadigmas, como gerente derelacionamento (ou de produção), bemcomo a simultaneidade no exercício dafunção, restaram inequivocamentecomprovadas, fato também corroboradopelos documentos trazidos aos autospelo reclamado às f. 279/308 e 357/413.

Registre-se que a práticautilizada pela empresa reclamada, derealizar rodízio dos gerentes derelacionamento/produção entre asdiversas agências, conforme também se

comprovou pelos depoimentos colhidos,não obsta o reconhecimento daidentidade funcional, bem como dasimultaneidade no desempenho dafunção, ao revés das alegações doreclamado. Ao contrário, reforça oentendimento de que as tarefasexecutadas pelos gerentes eramsimilares e de domínio de todos, nãoconstituindo o aporte da agência fatoque pudesse justificar a discriminaçãoremuneratória entre os empregados.

Dessa forma, desincumbindo-sea autora do ônus de prova que lhecompetia quanto ao fato constitutivo doseu direito e, ao revés, nãocomprovando o reclamado os fatosimpeditivos alegados, como, porexemplo, a diferença de perfeiçãotécnica e produtividade entre a autora eos paradigmas, não procede oinconformismo do reclamado com acondenação que lhe foi imposta,inclusive em relação aos reflexosdecorrentes.

Especificamente com relação àrepercussão na PLR, agiu com acerto oi. Julgador de 1º grau, ao determinar osreflexos das diferenças ora deferidasnaquela parcela, uma vez que, emrelação às alegadas diferenças no PLR,deve-se ater às normas convencionaisa respeito. Nos instrumentosnormativos, estabelece-se o percentualcalculado sobre o salário-baseacrescido de parcelas fixas de naturezasalarial (f. 56/216).

Somente a título deesclarecimento, não foram deferidosreflexos nos RSRs.

Nega-se provimento ao recursodo reclamado.

Com relação ao recurso adesivointerposto pela autora, no qual elademonstra irresignação contra oindeferimento das diferenças salariaisem relação à paradigma Andréa Maria

369


Otoni Loures, assiste-lhe parcial razão.Conforme já dito alhures, no

pleito de equiparação salarial a provada identidade funcional, bem como otrabalho prestado ao mesmoempregador, na mesma localidade,compete ao autor, como pressupostoessencial ao deferimento do direitovindicado.

Dirimindo a controvérsiaexistente acerca da expressão “mesmalocalidade”, o entendimento do ColendoTST, através do item X da Súmula n. 06:

O conceito de “mesma localidade” deque trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmomunicípio, ou a municípios distintosque, comprovadamente, pertençamà mesma região metropolitana.

Na hipótese vertente, conformejá dito e demonstrado alhures, as provasproduzidas foram favoráveis à tesesuscitada pela reclamante, inclusivecom relação à modelo Andréa Maria,data venia.

Frise-se que os documentos def. 374/377, ficha funcional da referidaparadigma, registram que a partir de01.07.2004, no exercício da função degerente de relacionamento, aempregada foi transferida para a cidadede Contagem - Cidade Industrial.Portanto, cidade pertencente à regiãometropolitana de Belo Horizonte.

Assim, desincumbindo a autorado ônus processual que lhe cabia, deveser reconhecido o direito à equiparaçãosalarial também com a modelo AndréaMaria.

Todavia, considerando-se que atestemunha Maria Antônia Lourenço,não obstante tenha feito prova favorávelà autora quanto à identidade funcional,restringiu o direito da autora ao períodoposterior a 2004, conforme se verifica:

[...] em relação aos paradigmasdescritos no item 3.1 da petiçãoinicial, a depoente trabalhoujuntamente com a Srª Andréa MariaOtoni Loures, que tinha cargo dediretora de investimentos; que estaempregada dava suporte na área deinvestimentos em todas as agênciasde Belo Horizonte; a reclamantenunca exerceu a função de diretorade investimentos; [...] no ano de 2004a Srª Andréa Maria Otoni voltou aocupar o cargo de gerente de pessoajurídica, mesmo cargo ocupado pelareclamante, mas subordinada a outradiretoria, devido à base territorial [...].- f. 532/533.

No entanto, quanto à insurgênciapela exclusão das verbas de caráterpersonalíssimo da base de cálculo dareferida parcela, improcede.

Essas verbas, por decorrerem desituação pessoal de cada empregado,não podem compor a base de cálculopara apuração de diferenças salariaisdecorrentes do reconhecimento daequiparação salarial.

Diante disso, dá-se parcialprovimento ao recurso da reclamantepara reconhecer seu direito àsdiferenças salariais decorrentes daequiparação salarial, inclusive com amodelo Andréa Maria Otoni Loures,porém, em relação a ela, apenas peloperíodo posterior a 01.07.2004.

Mantido os demais parâmetrosarbitrados pelo juízo sentenciante.

4 - CONCLUSÃO

Rejeita-se a preliminar de nãoconhecimento do recurso, por deserção,argüida pela recorrida nas contra-razõese conhece-se do recurso ordináriointerposto pelo reclamado, bem como dorecurso adesivo pela reclamante. Rejeitam-

370


se, também, as preliminares de nulidadeda decisão por negativa de prestaçãojurisdicional e inépcia da petição inicial,argüidas pelo recorrente. No mérito, dá-separcial provimento a ambos os recursospara, em relação ao recurso do reclamado,nos termos da fundamentação: a)determinar que na execução da sentençaora recorrida, quanto à determinação deretificação da CTPS da autora em relaçãoà data de saída, bem como em relação àcondenação ao pagamento da indenizaçãoprevista na Lei n. 6.708/79 e também aopagamento dos reflexos das parcelasdeferidas sobre as verbas rescisórias, sejaobservado pelo d. Juízo executor o querestou decidido nos autos do processo00938/2006, no qual foi declarada nula adispensa, com determinação dereintegração da obreira até a suaaposentadoria integral nos termos dalegislação previdenciária aplicável àespécie; b) decotar da condenação opagamento das horas extras nos mesesem que a reclamante substituiu o gerentegeral: janeiro/2002, janeiro/2003,outubro/2003, julho/2004, janeiro/2005e julho/2006. Quanto ao recurso dareclamante, para reconhecer seu direitoàs diferenças salariais decorrentes daequiparação salarial, inclusive com omodelo Andréa Maria Otoni Loures,porém, em relação a ela, apenas peloperíodo posterior a 01.07.2004.

Mantido o valor da condenação,por ainda compatível.


ACORDAM os Juízes do TribunalRegional do Trabalho da 3ª Região, pelasua 1ª Turma, por maioria de votos, emrejeitar a preliminar de deserção argüidaem contra-razões, e em conhecer dorecurso interposto pelo reclamado e emconhecer também do recurso adesivo dareclamante, vencida a Ex.ma Juíza

Relatora; quanto ao recurso doreclamado, sem divergência, em rejeitaras preliminares de nulidade da decisãopor negativa de prestação jurisdicional einépcia da petição inicial argüidas e, nomérito, sem divergência, em dar-lheprovimento parcial para, nos termos dafundamentação: a) determinar que, naexecução da sentença ora recorrida,quanto à determinação de retificação daCTPS da autora em relação à data desaída, bem como em relação àcondenação ao pagamento daindenização prevista na Lei n. 6.708/79e também ao pagamento dos reflexosdas parcelas deferidas sobre as verbasrescisórias, seja observado pelo d. Juízoexecutor o que restou decidido nos autosdo processo 00938/2006, no qual foideclarada nula a dispensa, comdeterminação de reintegração da obreiraaté a sua aposentadoria integral nostermos da legislação previdenciáriaaplicável à espécie; b) decotar dacondenação o pagamento das horasextras nos meses em que a reclamantesubstituiu o gerente geral: janeiro/2002,janeiro/2003, outubro/2003, julho/2004,janeiro/2005 e julho/2006; por maioria devotos, em dar provimento parcial aorecurso da reclamante para reconhecerseu direito às diferenças salariaisdecorrentes da equiparação salarial,inclusive com o modelo Andréa Maria OtoniLoures, porém, em relação a ela, apenaspelo período posterior a 01.07.2004,vencido o Ex.mo Desembargador ManuelCândido Rodrigues, quanto ao intervalo.Mantido o valor da condenação, porainda compatível.


ADRIANA GOULART DE SENAJuíza Relatora

371


TRT-00476-2007-022-03-00-6-ROPSPubl. no “MG” de 07.07.2007

RECORRENTE: MARIA APARECIDAALVES GOMES

RECORRIDA: FÁTIMA SILVEIRA DEMORAES

PROCEDÊNCIA: 22ª VARA DOTRABALHO DE BELO HORIZONTE

Recurso ordinário interposto pelareclamante, às f. 18/24, contra a r.decisão de f. 14/17, proferida pelo MM.Juiz do Trabalho Substituto CristianoDaniel Muzzi, em reclamação trabalhistaprocessada pelo rito sumaríssimo,estando dispensado o relatório, portanto,nos termos do artigo 852-I e inciso IV, §1º do artigo 895, ambos da CLT.

VOTO

Admissibilidade

Conheço do recurso ordinário dareclamante porque próprio, tempestivoe não sujeito a preparo.

Mérito

Estabilidade da gestante -Empregada doméstica

A reclamante ajuizou a presentereclamação pleiteando oreconhecimento da existência docontrato de trabalho doméstico quecelebrou com a reclamada a partir de30.10.2006, percebendo sempreremuneração mensal equivalente aosalário mínimo nacional. No entanto,sua carteira de trabalho nunca foidevidamente anotada e foi eladispensada sem justa causa em05.02.2007, quando comprovadamenteestava grávida, conforme o exame

laboratorial que apresentou em anexoà sua peça inicial. Além de pleitear asdevidas anotações em sua CTPS e opagamento das verbas rescisóriascorrespondentes ao período laborado,pretendeu receber ainda os valoresindenizatórios referentes ao salário-maternidade e aos salários de seurespectivo período de garantia deemprego.

A reclamada, em sua defesa, nãonegou o vínculo e o período laborado,tendo, no entanto, alegado que adispensa deu-se por motivo justificado,pois a reclamante a teria insultadogravemente, tendo deixado o trabalhosem querer receber as verbasrescisórias que então reconheceu comodevidas (13º salário e fériasproporcionais, estas últimas acrescidasdo terço constitucional, e o saldo desalário postulados na peça inicial).

O MM. Juízo de origem, em suar. decisão de f. 14/17, julgou procedentesem parte os pedidos iniciais para,declarando a existência de um contratode trabalho doméstico entre as partes noperíodo de 30.10.2006 a 05.02.2007,condenar a reclamada a proceder àsanotações respectivas na CTPS dareclamante (com remuneração de umsalário mensal e a função de doméstica)e a pagar-lhe, como se apurar emliquidação, o valor correspondente àsparcelas reconhecidas como devidas naprópria defesa da reclamada, deferindoainda à autora os benefícios daassistência judiciária gratuita.

Embora a reclamada não tenhaapresentado qualquer prova de que adispensa da autora tenha se dado porculpa desta, o i. Julgador de origem, noentanto, entendendo ser inconstitucionalo artigo 4º-A da Lei n. 5.859/72, a estarecentemente acrescentado pela Lei n.11.324/06, julgou improcedentes ospedidos iniciais relativos à indenização

372


substitutiva do salário-maternidade edos salários do período remanescentede garantia de emprego, desde aconfirmação da gravidez até 5 (cinco)meses após o parto.

Inconformada com a parte dadecisão que lhe foi desfavorável,recorreu a reclamante a fim de que acondenação seja acrescida dasparcelas acima discriminadas, insistindoque a empregada doméstica é tambémdestinatária da estabilidade da gestanteassegurada na alínea “b” do inciso II doart. 10 do ADCT da CR/88, colacionandojurisprudência em favor de sua tese.

Em seu voto, o i. Relator deuprovimento parcial ao recurso paraacrescer à condenação o valorcorrespondente à indenizaçãoequivalente ao salário-maternidade de120 (cento e vinte) dias, no que foiacompanhado pelos demais integrantesda E. Turma julgadora. É que, como porele fundamentado, o parágrafo único doartigo 7º da CR é expresso emassegurar à empregada domésticagestante o direito à licença de 120 diase, tendo a dispensa imotivada dareclamante no curso da gravidezobstado o recebimento do benefícioprevidenciário, não há como deixar deresponsabilizar a reclamada por essepagamento.

Entretanto, houve por bem o i.Relator negar provimento ao apelo dareclamante quanto à garantia deemprego prevista na alínea “b” do incisoII do art. 10 do ADCT, por entender queela não foi estendida à categoriadoméstica pelo referido dispositivoconstitucional (parágrafo único do artigo7º) e que tal garantia só poderia seroutorgada por lei complementar,comungando assim do entendimentoadotado pelo juízo monocrático nosentido de ser inconstitucional o artigo4º-A da Lei n. 5.859/72, acrescentado

pela Lei ordinária n. 11.324/06, que aestendeu à empregada doméstica nosseguintes e claros termos:

Art. 4º-A: É vedada a dispensaarbitrária ou sem justa causa daempregada doméstica gestantedesde a confirmação da gravidez até5 (cinco) meses após o parto.

N e s s e a s p e c t o e s s e n c i a ld a controvérsia, todavia,respeitosamente,divergi do i.Desembargador Relator, no que fuiacompanhado pela d. maioria da EgrégiaTurma Julgadora, pelos fundamentosque passo a expor em seguida.

De início, porque é aconstitucionalidade da lei que se presumee não a sua inconstitucionalidade. Comefeito, a atividade judiciária de controle deconstitucionalidade das leis (neste feitoexercida pela via incidental e através dodenominado controle difuso, pelo i.Julgador de primeiro grau) deve sempreser desenvolvida de forma autolimitada eparcimoniosa, tendo em vista o significadoe o alcance do princípio da separação dePoderes, que neste caso implica protegera competência legislativa dos demaisPoderes (especialmente, como é óbvio,do Poder Legislativo) através do princípioda presunção de constitucionalidade dasleis, princípio de interpretaçãoespecificamente constitucional de grandeimportância e que considero ser, aqui,inteiramente aplicável.

Explicando aquilo que é, hoje,inteiramente pacífico na mais autorizadadoutrina do direito público, o eminenteconstitucionalista do Rio de Janeiro, LuísRoberto BARROSO (in Interpretação eaplicação da Constituição - fundamentosde uma dogmática constitucionaltransformadora”, 3. ed., São Paulo:Saraiva, 1999, p. 167-171), observa queesse princípio desempenha uma função

373


pragmática indispensável namanutenção da imperatividade dasnormas jurídicas e, por via deconseqüência, na harmonia do sistema(antes da decisão judicial que proclamea inconstitucionalidade da lei, quem adescumprir o fará por sua conta e risco).E acrescenta que, na prática, esseprincípio se traduz na regra deinterpretação, que devenecessariamente ser observada peloaplicador do Direito, de que “não sendoevidente a inconstitucionalidade,havendo dúvida ou a possibilidade derazoavelmente se considerar a normacomo válida, não deve ser declarada suainconstitucionalidade”.

Como se demonstrará a seguir,absolutamente não é evidente, datavenia, a inconstitucionalidade do artigo4º-A da Lei n. 5.859/72, razão pela qualdeve o Poder Judiciário trabalhistaabster-se de assim proclamá-la,especialmente em se tratando depreceito de lei que, muito ao contrário,visa evidentemente promover o avançosocial preconizado pelo próprio caput doartigo 7º da Constituição Federal e, deforma clara e efetiva, concretizar, emsituações como a delineada nos autos,o princípio constitucional da isonomia,ao assegurar igual tratamento àsempregadas gestantes domésticas e àsempregadas gestantes em geral e,especialmente, a seus respectivosnascituros.

Em segundo lugar, não se podeesquecer de que, mesmo antes daedição do referido preceito legal pela Lein. 11.324/06, já havia importantecorrente doutrinária e jurisprudencial, àqual sempre me filiei, que já consideravaque a própria alínea “b” do inciso II doart. 10 do ADCT da Constituição daRepública, ao vedar a dispensaarbitrária ou sem justa causa “daempregada gestante, desde a

confirmação da gravidez até cincomeses após o parto” sem diferenciar ouexcluir a empregada doméstica dasempregadas em geral, autorizava quese considerasse que esta também fosseconsiderada detentora dessa garantiade emprego constitucionalmenteassegurada. Afinal, se a própriaAssembléia Nacional Constituinte, aindaque transitoriamente, estabeleceu essedireito de forma generalizada, semimpor qualquer limitação, em favor detodas as empregadas em estado degestação, quer sejam urbanas, rurais oudomésticas, não poderia o intérprete,razoavelmente, limitar aquilo que a leiconcedeu de forma ampla.

A esse argumento central seacrescentava a consideração de que opróprio parágrafo único do artigo 7º daConstituição, ao assegurar à categoriados trabalhadores domésticos os direitosprevistos nos incisos daquela normataxativamente indicados, referiu-setambém a seu inciso XVIII, que asseguraàs empregadas gestantes a licença-maternidade, não sendo razoávelconsiderar que a garantia de empregotransitoriamente assegurada a todas asempregadas pelo art. 10 do ADCT “atéque seja promulgada a LeiComplementar a que se refere o artigo7º, I, da Constituição” (que, como sesabe, virá proteger as relações deemprego em geral contra despedidaarbitrária ou sem justa causa) ficasseexcluída, não se sabe bem por que, dasrelações de contrato de trabalhodoméstico. Não foi esse, no entanto, oentendimento jurisprudencialpredominante, com base principalmentena inexistência de previsão legalexpressa que assegurasse àsempregadas domésticas tal garantia deemprego, afinal incorporada aoordenamento jurídico nacional pelomulticitado artigo 4º-A da Lei n. 5.859/72.

374


Prenderam-se ainda tanto o i.Juízo monocrático de origem quanto odouto Relator ao entendimento centralde que, por não haver o parágrafo únicodo artigo 7º da Constituição Federal feitoqualquer referência ao inciso I domesmo preceito constitucional, ainstituição dessa garantia de empregoatravés de lei ordinária estaria eivadade inconstitucionalidade formal, sendoque tal garantia só poderia seroutorgada por lei complementar. Talraciocínio, no entanto, ignora, permissavenia, duas consideraçõesfundamentais, cada uma delas por si sósuficiente para descartá-lo comoconstitucionalmente equivocado.

Em primeiro lugar, a omissão dealgum direito ou vantagem em favor dosdomésticos no parágrafo único do artigo7º do Texto Fundamental absolutamentenão impede que o legislador ordinário,posteriormente à promulgação daConstituição, decida instituí-lo em favordessa categoria de trabalhadoresassalariados. Afinal, é elementar eevidente que o elenco de direitos sociaiscapitulado nos incisos daquele preceitoconstitucional constitui apenas opatamar mínimo, fundamental eirrenunciável dessa categoria de direitose não o seu limite máximo. Isto é, aliás,o que decorre claramente da própriaredação do caput desse artigo 7º que,ao se referir aos 34 (trinta e quatro)incisos seguintes, diz serem eles“direitos dos trabalhadores urbanos erurais, além de outros que visem àmelhoria de sua condição social” - ouseja, é contrário ao espírito e à próprialetra da Constituição entender-se que,apenas porque determinado direitosocial não foi por ela própria asseguradoa determinada categoria especial detrabalhadores subordinados, olegislador esteja, no futuro, proibido deassegurá-lo através de lei ordinária.

Por outro lado, embora sejaverdadeiro que, por força do inciso I doartigo 7º da Constituição de 1988, nãoseja possível instituir-se, por simples leiordinária, garantias de empregogenericamente asseguradas aosempregados em geral que os protejamcontra as despedidas arbitrárias ou semjusta causa, sendo indispensável queisso somente venha a ocorrer atravésda edição da lei complementar aliprevista, isso não impede que olegislador ordinário venha a instituir,desde que com observância do princípioda razoabilidade, garantias de empregoque venham a beneficiar trabalhadoresem situações específicas.

Tal questão, como se sabe, ficoudefinitiva e pacificamente assentada emdoutrina e em jurisprudência quando olegislador ordinário, através do artigo118 da Lei n. 8.213/91, assegurou aotrabalhador acidentado o direito àestabilidade provisória pelo período de12 (doze) meses após a cessação doauxílio-doença que lhe tiver sidoconcedido. O Colendo Tribunal Superiordo Trabalho, rejeitando exatamente atese empresarial de que tal garantia deemprego só poderia ter sido instituídapor lei complementar e não por leiordinária, aprovou inicialmente aOrientação Jurisprudencial n. 105 desua SbDI-I, posteriormente convertidano inciso I de sua Súmula n. 378, queproclamou expressamente aconstitucionalidade desse preceito de leiordinária. É de se concluir, portanto, quea edição da Lei n. 11.324/06, tal como aLei n. 8.213/91, veio apenas assegurargarantia de emprego a umadeterminada e específica categoria detrabalhadores, por motivos fundados ede modo inteiramente razoável, nãotendo com isso ferido, em absoluto, ahierarquia das normas heterônomas.

Também não considero atingidos

375


pelo artigo 4º-A da Lei n. 5.859/72, datavenia do expresso entendimento emcontrário sustentado pelo MM. Juízo deorigem, o direito à intimidade e à vidaprivada do cidadão, previsto no incisoX do art. 5º da Constituição Federal, e odireito à inviolabilidade do domicílio,assegurado pelo inciso XI do mesmopreceito fundamental. Em primeiro lugar,porque a decisão de admitir umempregado no seio familiar terá sidotomada pelo próprio empregadordoméstico, sendo assim o únicoresponsável pela relativização de suaintimidade, sua privacidade e ainviolabilidade de seu domicílio.

Ademais, e também aqui adespeito da posição oposta do MM.Julgador de primeiro grau, acompatibil ização desse aparentechoque de direitos e de princípiospoderá perfeitamente ser conseguidanão através da eliminação daestabilidade provisória da empregadadoméstica, mas sim através daconversão do direito específico àgarantia de emprego em seuequivalente pecuniário, como aqui já foipleiteado pela própria reclamante desdesua petição inicial. Essa solução, alémde ser tradicional no Direito do Trabalhopátrio em todas as ocasiões em que seconstatar a existência de sériaincompatibil idade pessoal entre oempregado e o empregador que, a juízodo julgador, torne inconveniente areintegração do primeiro no emprego,significará simplesmente a utilização, naseara trabalhista, da técnica daponderação e da harmonização dosprincípios constitucionais e dos direitosfundamentais em confronto, hoje decorrente utilização em todos os casosem que haja choque de princípiosconstitucionais (por todos, veja-se aesse respeito CANOTILHO. Direitoconstitucional, 6. ed. Coimbra: Livraria

Almedina, 1993, p. 646-647), de modoa que não ocorra o sacrifício unilateralnem do direito à garantia de empregoda empregada doméstica gestante enem, de outro lado, do direito doempregador doméstico à sua intimidadee privacidade e à inviolabilidade de seudomicílio.

Por isso mesmo, aliás, não érelevante que a reclamante, no casopresente, não tenha pleiteado emprimeiro lugar sua reintegração aoemprego e sim diretamente opagamento dos salários do período desua estabilidade provisória, o que aliásse mostra até mais adequado,constitucionalmente.

Por fim, não me parecejuridicamente relevante, data maximavenia, a circunstância personalíssima,salientada pelo i. Juiz de primeiro graupara fundamentar sua decisão, de essatrabalhadora conviver intimamente noâmbito familiar do seu empregador,porque qualquer discussão em torno daconveniência ou da inconveniência danorma legal é uma questão que, comtodo o respeito, refoge à funçãojurisdicional.

Por tais fundamentos, foi providoo recurso da reclamante também paraacrescer à condenação impressa na r.sentença recorrida, além da indenizaçãocorrespondente à licença-maternidade,o pagamento da quantia correspondenteaos salários relativos ao período degarantia de emprego, nos termos doinciso II do artigo 10 do ADCT da CR/88, como se apurar em liquidação combase na data de nascimento do filho dareclamante, a ser oportunamentecomprovada nos autos.

Por sua incontroversa naturezaindenizatória, as verbas acrescidas àcondenação neste grau de jurisdiçãonão acarretarão qualquer outrorecolhimento previdenciário.

376


CONCLUSÃO

Conheço do recurso dareclamante e, no mérito, vencido oDesembargador Relator, dou-lheprovimento para deferir à recorrente aindenização relativa ao salário-maternidade de 120 dias e os pedidosiniciais decorrentes da garantia deemprego.

Arbitra-se ao acréscimo decondenação nesta instância o valor deR$3.500,00, com custas adicionais deR$70,00, pela reclamada.

Belo Horizonte, 26 de junho de2007.

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTADesembargador Redator


RECORRENTE: LUIZ FABIANO GAMADE OLIVEIRA

RECORRIDA: SUPERINTENDÊNCIADE ÁGUA E ESGOTO - SAE

EMENTA: EMPREGADOPÚBLICO DE AUTARQUIAMUNICIPAL EM FASE DEESTÁGIO PROBATÓRIO -DISPENSA POR JUSTA CAUSA- DIREITO À AMPLA DEFESA EAO CONTRADITÓRIO - DUPLAPENALIDADE - ALCOOLISMO.1) Nos termos do item I daSúmula n. 390 do Colendo TST,“O servidor público celetistada administração direta,autárquica ou fundacional ébeneficiário da estabilidadeprevista no art. 41 da CF/1988”;assim, ainda que em fase deaprovação em estágio

probatório, ele somentepoderá ser exonerado com aobservância dos termos daSúmula n. 21 do Excelso STF:“Funcionário em estágioprobatório não pode serexonerado nem demitido seminquérito ou sem asformalidades legais deapuração de sua capacidade.”2) A punição do empregadoque cometeu falta grave deveobservar os critérios dasingularidade punitiva einalteração da punição, demodo que ele não pode sofrersuspensão administrativa e,ato contínuo, ser demitido porjusta causa em razão damesma falta.3) O alcoolismo é doençaprogressiva, incurável e fatal,que consta do CódigoInternacional de Doenças -“F10.2 - Transtornos mentais ecomportamentais devidos aouso de álcool - síndrome dedependência” - e, como tal,desafia a antiga caracterizaçãoda dispensa por justa causaem face da embriaguez doempregado em serviço (alínea“f” do art. 482 da CLT), eis queele, como pessoa doenteincapaz de controlar a suacompulsão pelo consumo deálcool, deve ser encaminhadopara tratamento pertinente aoinvés de ser punido, únicomodo de atenuar a situaçãopatológica, social, familiar efinanceira do empregado, porsi só bastante vulnerável emdecorrência da doença que ofragiliza.

Vistos etc.

377


RELATÓRIO

A Ex.ma Juíza ZAIDA JOSÉ DOSSANTOS, da Vara do Trabalho deAraguari - MG, através da r. sentençade f. 132/139, cujo relatório adoto e aeste incorporo, julgou improcedente opedido formulado na presente açãotrabalhista, a teor do dispositivo de f.138/139.

Recorreu o reclamante (f. 141/149), insurgindo-se contra aimprocedência do pedido e pleiteandoo reconhecimento da nulidade da justacausa, em face do cerceamento dedefesa havido e por ser portador dealcoolismo de dependência química,com a sua conseqüente reintegração aoemprego e suspensão do contrato detrabalho para que possa usufruir otratamento adequado e posterior retornoàs suas funções.

Contra-razões pela reclamada (f.152/160).

O MPT manifestou-se através deparecer exarado pela Procuradora JúniaSoares Nader, pelo conhecimento edesprovimento do apelo.

É o relatório.

VOTO


Presentes os pressupostos deadmissibilidade, conheço do recurso.

Juízo de mérito

Justa causa - Empregadopúblico de autarquia - Alcoolismo

O reclamante alega que, ao seradmitido pela reclamada, já era portadorde alcoolismo e dependente químico,fato do conhecimento do seu chefeimediato, Antônio dos Santos R. de

Carvalho, conforme o seu depoimentode f. 26. Contudo, a despeito dessequadro, ele nunca foi advertidoanteriormente. Aduz que, comoempregado público em fase deaprovação em estágio probatório, a suaexoneração deveria ser precedida dainstauração de processo administrativo,onde lhe fosse assegurado ocontraditório e ampla defesa, o que nãoocorreu. Ainda que assim não seentenda, aduz que foi penalizadoduplamente pela mesma falta. Por fim,alega que é portador de alcoolismo eque a sua demissão caracterizadiscriminação, em total afronta ao art.1º da Lei n. 9.029/95 e do inciso I doart. 7º da CF.

Com razão.O reclamante, após ter sido

aprovado em concurso público, foiadmitido na reclamada em 08.08.2005como “trabalhador braçal”, conformecontrato de trabalho de f. 75.

Em 19.11.2005, ele ocasionouum acidente de trânsito ao dirigiralcoolizado um veículo da reclamada,tendo batido em um poste da CEMIG e,em seguida, arrancado uma árvore. Oseu estado de embriaguez foiconstatado pelo médico que o atendeuno Pronto Socorro da cidade. Naquelaocasião, o autor informou que tinhapegado o veículo escondido, sem darciência ao SAE, e é certo que ameaçoude morte, várias vezes, os policiais quefizeram a ocorrência (Boletim deOcorrência de n. 21100/05, f. 89). Em20.11.2005, o autor, com visíveis sinaisde embriaguez, foi novamente autuadopor estar ameaçando de morte uma dastestemunhas do acidente ocorrido no diaanterior (Boletim de Ocorrência de n.21155/05, f. 91).

Em razão dos fatos acimanarrados, a reclamada aplicou-lhe umasuspensão administrativa do serviço por

378


05 dias, conforme documento de f. 93,datado de 22.11.2005.

Em 23.11.2005, O DepartamentoAdministrativo e Financeiro do SAEsolicitou à sua Assessoria Jurídica quetomasse as medidas legais para ademissão imediata do autor, conforme“determinação do Sr. Superintendente”(f. 99).

Em face do documento de f. 95,em que a Assessoria Jurídica do SAEsolicitou a instauração de umasindicância para “colher maioressubsídios e oferecer oportunidade dedefesa ao funcionário envolvido”, foicriada uma Comissão de Sindicânciaque, depois de ouvir o autor e algumastestemunhas (f. 96/115), concluiu queele

faz uso de bebidas alcoólicasdurante a sua jornada de trabalho,fato este (sic) que o Servidor, entroudentro de um veículo, que não erade sua propriedade no horário emque estava de serviço, deu partida,levando em consideração que nãotem carteira de habilitação devidapara dirigir determinado veículo, foidar uma volta, vindo a parar no BairroParaíso, largando abandonado olocal de trabalho. [...].

Naquele relatório constata-se,ainda, que a autarquia teve que chamaroutro empregado que estava de folgapara cobrir a ausência do autor e quetais informações foram baseadas nosdepoimentos colhidos e nos Boletins deOcorrência, tendo concluído aComissão que a sua atitude não foicorreta, “pois poderia ter causado danosmaiores” (f.116).

Com base nesse relatório e noparecer de f. 119, o reclamante foidemitido por justa causa em 23.12.2005.

Pois bem.

Não se pode negar a gravidadedos fatos atribuídos ao autor, sendocerto que a condução de veículo porpessoa inabilitada e alcoolizada podecausar vários danos e até mesmo amorte, não apenas de terceiros, mas dopróprio motorista. Tampouco restadúvida de que a reclamada teria quetomar providências a fim de evitar novosincidentes desse quilate.

Todavia, é necessário que outrospontos sejam considerados no casopresente.

Inicialmente, veja-se que o autoré empregado público, cujo contrato detrabalho prevê - expressamente - que“após 3 (três) anos de efetivo exercício[...] será considerado estável conformeTítulo III, Capítulo VII, Seção II, Artigo41 da Constituição Federal de 05.10.88,alterado pela Emenda Constitucional n.19 de 05 de junho de 1998” (f. 75).

Ora, se é certo que osempregados públicos da recorrida estãosujeitos à relação trabalhista, não émenos certo que o contrato de trabalhodo autor previa a sua efetivação eestabilidade, após 03 anos de estágioprobatório, nos moldes dos servidoresestatutários (art. 41 da CR) - norma quefoi estabelecida pela reclamada,autarquia municipal, de acordo com oitem I da Súmula n. 390 do Colendo TST,verbis:

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988.Celetista. Administração direta,autárquica ou fundacional.Aplicabil idade. Empregado deempresa pública e sociedade deeconomia mista. Inaplicável.(conversão das OrientaçõesJurisprudenciais n. 229 e 265 daSBDI-1 e da OrientaçãoJurisprudencial n. 22 da SBDI-2) -Res. 129/2005 - DJ 20.04.05I - O servidor público celetista da

379


administração direta, autárquica oufundacional é beneficiário daestabilidade prevista no art. 41 daCF/1988.(ex-OJ n. 265 da SBDI-1 - Inseridaem 27.09.2002 e ex-OJ n. 22 daSBDI-2 - Inserida em 20.09.00)II - Ao empregado de empresapública ou de sociedade deeconomia mista, ainda que admitidomediante aprovação em concursopúblico, não é garantida aestabilidade prevista no art. 41 daCF/1988. (ex-OJ n. 229 da SBDI-1 -Inserida em 20.06.2001)

Nesse passo, cumpre afastar apossível alegação de que a dispensasumária do autor seria possível, eis queele se encontrava em fase do estágioprobatório, período em que sãoverificadas as suas condições para oexercício do cargo no que respeita àmoralidade, assiduidade, disciplina eeficiência. É que, em verdade, mesmoque esses requisitos não fossempreenchidos, a exoneração ex officiodeveria obedecer aos termos da Súmulan. 21 do Excelso STF: “Funcionário emestágio probatório não pode serexonerado nem demitido sem inquéritoou sem as formalidades legais deapuração de sua capacidade.”

Também o inciso LV do art. 5º daConstituição da República assegura,nos processos judicial e administrativo,o direito ao contraditório e à ampladefesa.

Assentadas tais premissas, éfato que ao autor não foi dadaoportunidade de se defenderapropriadamente durante a sindicânciaadministrativa instaurada pelareclamada. Ao contrário, ele apenas foiintimado a comparecer perante aquelaComissão para “prestar declarações” (f.106), sem que sequer lhe fosse dado

prazo para apresentar defesa. Veja-seque todas as testemunhas ouvidasforam as indicadas pela própriaComissão da reclamada.

Aliás, é fato que a sua demissãopor justa causa já havia sidodeterminada pelo Superintendente doSAE, como comprova o documento def. 99, o que leva à presunção de que asindicância cumpriu apenas um papelpro forma.

Tampouco restam dúvidas deque o autor foi penalizado duplamentepela mesma falta, ante a suspensão quesofreu no dia 23.11.2005. E aqui, refrise-se, não há como cogitar que a suademissão ocorreu em face de suainadequação à função que exercia, eisque ele foi demitido “por justa causa” enão ex officio, como resultado de umaavaliação geral do seu estágioprobatório.

No magistério de Delgado, ocritério da singularidade da puniçãoconcretiza o princípio do non bis in idemno âmbito do poder disciplinar:

Por tal critério, não pode oempregador aplicar mais de umapena em função de uma única faltacometida. Mesmo que se trate de umgrupo de faltas, mas tendo umaunidade em seu cometimento(ilustrativamente, o empregadodanifica uma máquina e, no mesmoinstante, ofende sua chefia imediata),a punição tem de ser unitária.Ao critério anterior (singularidadepunitiva) associa-se, em geral, ocritério da inalteração da punição.Para o Direito do Trabalho a puniçãoperpetrada tem de ser definitiva, nãopodendo ser modificada.Ilustrativamente, se o empregadoraplicou suspensão disciplinar e, emseguida, reavaliando a gravidade dafalta cometida, conclui que esta, na

380


verdade, inquestionavelmentejustificaria uma ruptura contratual porjusta causa obreira, já não maispoderá, validamente, aplicar a penado art. 482 da CLT, em virtude docritério da inalterabil idade daspunições perpetradas.1

Ora, o autor já havia sidosuspenso do trabalho por 05 dias e,após sumária sindicância administrativa- em que, repita-se, o direito à ampladefesa e ao contraditório sequer lheforam assegurados, eis que ele apenasfoi interrogado em audiênciaadministrativa, sem que lhe fosse dadoprazo para apresentação de defesa -,foi demitido por justa causa, em facedaqueles mesmos incidentes quemotivaram a suspensão disciplinar, oque caracteriza a dupla penalizaçãopela mesma falta.

Não fosse o bastante parademonstrar a irregularidade da dispensalevada a efeito, mister se faz esclarecerque o alcoolismo é doença reconhecidaformalmente pela Organização Mundialde Saúde (OMS) e, ao revés dodeclarado em sentença, é umaenfermidade progressiva, incurável efatal, que consta, sim, no CódigoInternacional de Doenças, in verbis:

F 10.2 - Transtornos mentais ecomportamentais devidos ao uso deálcool - síndrome de dependência -Conjunto de fenômenoscomportamentais, cognitivos efisiológicos que se desenvolvemapós repetido consumo de umasubstância psicoativa, tipicamenteassociado ao desejo poderoso de

tomar a droga, à dificuldade decontrolar o consumo, à utilizaçãopersistente apesar das suasconseqüências nefastas, a umamaior prioridade dada ao uso dadroga em detrimento de outrasatividades e obrigações, a umaumento da tolerância pela droga epor vezes, a um estado deabstinência física.A síndrome de dependência podedizer respeito a uma substânciapsicoativa específica (por exemplo,o fumo, o álcool ou o diazepam), auma categoria de substânciaspsicoativas (por exemplo,substâncias opiáceas) ou a umconjunto mais vasto de substânciasfarmacologicamente diferentes.Alcoolismo crônicoDipsomaniaToxicomania.2 (grifei)

Trata-se, pois, daimpossibilidade do indivíduo de abster-se do consumo do álcool, podendo suafissura chegar a um tal ponto em que écomum, em clínicas de reabilitação,pacientes tomarem qualquer substânciaque contenha álcool, tais comoperfumes, desodorantes e até mesmoálcool combustível. Assim, a molamotora da doença não é o álcool, emsi, mas a incapacidade do indivíduo emevitá-lo: mais que isso, é a compulsãoincontrolável pela bebida, cuja ingestãorepetida, por sua vez, leva a outrosdiagnósticos nefastos, tanto no campoclínico quanto no campo psiquiátrico.

1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso dedireito do trabalho, 6. ed. São Paulo: LTr,2007, p. 1191.

2 DATASUS. Classificação estatísticainternacional de doenças e problemasrelacionados à saúde. Sítio: http://www.datasus.gov.br/cid10/webhelp/cid10.htm, acessado em 28.09.2007.

381


Veja-se que existem outrostranstornos classificados pelo CID,estes sim, caracterizados como umconjunto de diagnósticos derivados douso nocivo do álcool para a saúde, oque, a princípio, pode não estar ligadoao alcoolismo, embora também possaindicar a sua presença em uma faseinicial:

F 10.0 Transtornos mentais ecomportamentais devidos ao uso deálcool - intoxicação aguda - Estadoconseqüente ao uso de umasubstância psicoativa ecompreendendo perturbações daconsciência, das faculdadescognitivas, da percepção, do afeto oudo comportamento, ou de outrasfunções e respostaspsicofisiológicas. As perturbaçõesestão na relação direta dos efeitosfarmacológicos agudos dasubstância consumida, edesaparecem com o tempo, comcura completa, salvo nos casos ondesurgiram lesões orgânicas ou outrascomplicações. Entre ascomplicações, podem-se citar:traumatismo, aspiração de vômito,delirium, coma, convulsões e outrascomplicações médicas. A naturezadestas complicações depende dacategoria farmacológica dasubstância consumida assim comode seu modo de administração.Bebedeira SOEEstados de transe e de possessãona intoxicação por substânciapsicoativaIntoxicação alcoólica agudaIntoxicação patológica“Más viagens” (drogas)

F 10.1 Transtornos mentais ecomportamentais devidos ao uso deálcool - uso nocivo para a saúde -

Modo de consumo de umasubstância psicoativa que éprejudicial à saúde. As complicaçõespodem ser físicas (por exemplo,hepatite conseqüente a injeções dedroga pela própria pessoa) oupsíquicas (por exemplo, episódiosdepressivos secundários a grandeconsumo de álcool).Abuso de uma substânciapsicoativa.3 (grifei)

Estudos científicos comprovam,portanto, que algumas pessoas têmmaior propensão para se tornaremdependentes - química epsicologicamente - do álcool do queoutras, de tal forma que perdem o totalcontrole de sua própria vida. Nessesentido, aliás, o primeiro passo do grupode Alcoólicos Anônimos.4

Em maio de 2004,pesquisadores da Universidade deIllinois, nos EUA, publicaram, na revistaJornaul of Neuroscience5, um estudoindicando que “uma deficiência genéticaé uma das causas do vício em álcool”,anunciando também terem identificadoo gene responsável por essadependência. Essa pesquisa vem aoencontro do que já havia se identificadocomo uma “predisposição familiar” paraa doença.

3 Idem.4 Doze passos. Sítio: http://

www. a l c o o l i c o s a n o m i n o s . o r g . b r /Informacoes_9.htm, acessado em01.10.2007.

5 UOL CORPO E SAÚDE. Cientistasdescobrem em um gene uma das causasdo alcoolismo . Sítio: http://www.jneurosci.org/cgi/content/abstract/24/21/5022http://www.noticias.uol.com.br/saude/ultnot/efe/2004/05/26/ult2067u163.jhtm,acessado em 01.10.2007

382


Em 1960, a evolução clínica doalcoolismo foi descrita na “Carta deJellinek”6, demonstrando-se aprogressividade da doença com baseem alguns comportamentos e sintomastípicos do seu portador, tais como anegação, minimização e racionalizaçãodos fatos que envolvem incidentes coma bebida e a sua dependência.

Atualmente, o diagnóstico dadependência deve considerar acoexistência de três ou mais dosseguintes requisitos, durante o anoanterior:

1. Forte desejo ou senso decompulsão para consumir a substância;

2. Dificuldades em controlar ocomportamento de consumir asubstância em termos de início, términoou níveis de consumo;

3. Síndrome de abstinência pelaredução do consumo ou o seu uso coma intenção de aliviar ou evitar sintomasde abstinência;

4. Evidência de tolerância, de talforma que doses crescentes dasubstância psicoativa são requeridaspara alcançar efeitos originalmenteproduzidos por doses mais baixas;

5. Aumento da dificuldade parase recuperar dos efeitos da substância;

6. Abandono progressivo deprazeres ou interesses alternativos emfavor do uso da substância psicoativa;

7. Persistência no uso dasubstância, a despeito de já sofrerconseqüências manifestamentenocivas, tais como dano ao fígado,estados de humor depressivosconseqüentes a períodos de consumoexcessivo da substância oucomprometimento do funcionamentocognitivo relacionado à droga.

Osmar Ratzke7, em seu artigo“Psiquiatria atual”, esclarece que osTranstornos Psiquiátricos encontram-seentre os mais freqüentes na populaçãogeral, sendo certo que as descobertasfeitas através das Neurociênciastrouxeram uma nova compreensão dofuncionamento do cérebro, e,conseqüentemente, de problemasmentais e do comportamento:

Dentro da Classificação Internacionalde Doenças (CID-10), em seucapítulo F, chamado de “TranstornosMentais e do Comportamento”,encontram-se listadas as categoriasde transtornos ou doenças atendidaspela Psiquiatria. Neste capítulo, porexemplo, encontram-se transtornosextremamente freqüentes, objetosdos noticiários diários das TVs, comoé o caso das chamadas“Dependências Químicas”. Entreestas, as mais freqüentes são oalcoolismo, o tabagismo, asdependências por outras drogas, [...]

6 Descrita pelo Prof. Elvin Morton Jellinek,Decano do Instituto de Estudos sobreAlcoolismo da Universidade Cristã doTexas, Forth Worth, E.U.A. Foi Consultorem Alcoolismo da OMS no período de1950/1951, quando foi publicado o InformeTécnico n. 42 do Comitê de Expertos emSaúde Mental determinando o “modelodoença” para o alcoolismo. A “Carta deJellinek” consta da publicação The diseaseconcept of alcoholism. HillHouse Press1960, sendo anteriormente publicada emvários jornais americanos, em forma deum V, onde a parte decrescenterepresentava a progressividade da doençae a parte ascendente representava a fasede recuperação do alcoolismo.

7 Artigo publicado no sítio Portal Médico, em01.04.2005 - http://www.portalmedico.org.br/novoportal/index5.asp, acessado em01.10.2007.

383


fobias de tipos variados, como asocial (timidez mais intensa), a fobiade sair de casa, de animais, etc. AOrganização Mundial de Saúde, comsede em Genebra, em conjunto como Banco Mundial e a Escola deSaúde Pública da Universidade deHarvard (EUA) realizaram estudo, apartir de 1990, sobre as principaiscausas de incapacitação no mundo.Das 10 primeiras doenças quecausam sérios danos ao indivíduo,5 fazem parte da Psiquiatria:Depressão maior unipolar, abuso deálcool, transtorno bipolar,esquizofrenia e transtornoobsessivo-compulsivo (FONTE:World Health Organization (WHO)1996).8

A partir dessa corrente evoluçãodos conceitos médicos relacionados aoalcoolismo, o questionamento que seimpôs ao intérprete da lei e do Direitodo Trabalho é bastante objetivo: - oalcoolismo pode continuar como um dosmotivos ensejadores da dispensa porjusta causa do empregado, se este évítima de uma doença de fundopsiquiátrico sobre a qual não temqualquer controle?

A doutrina e a jurisprudência têmentendido que não. De fato, essamedida apenas agravaria a situaçãopatológica, social, familiar e financeirado empregado, por si só bastantevulnerável em decorrência da doençaque o fragiliza:

EMBARGOS. JUSTA CAUSA.ALCOOLISMO CRÔNICO. ART. 482,“F”, DA CLT. 1. Na atualidade, oalcoolismo crônico é formalmente

reconhecido como doença peloCódigo Internacional de Doenças(CID) da Organização Mundial deSaúde-OMS, que o classifica sob otítulo de síndrome de dependênciado álcool (referência F-10.2). Épatologia que gera compulsão,impele o alcoolista a consumirdescontroladamente a substânciapsicoativa e retira-lhe a capacidadede discernimento sobre seus atos.Clama, pois, por tratamento e nãopor punição.2. O dramático quadro social advindodesse maldito vício impõe que se dêsolução distinta daquela queimperava em 1943, quando passoua viger a letra fria e hoje caduca doart. 482, f, da CLT, no que tange àembriaguez habitual.3. Por conseguinte, incumbe aoempregador, seja por motivoshumanitários, seja porque lhe tocaindeclinável responsabilidade social,ao invés de optar pela resolução docontrato de emprego, sempre quepossível, afastar ou manter afastadodo serviço o empregado portadordessa doença, a fim de que sesubmeta a tratamento médicovisando recuperá-lo.4. Recurso de embargos conhecido,por divergência jurisprudencial, eprovido para restabelecer o acórdãoregional.(ERR 586.320/99.1, Relator Min.João Oreste Dalazen, DJ19.04.2004) - (grifei)

DISPENSA POR JUSTA CAUSA -EMBRIAGUEZ - ARTIGO 482, “F”,DA CLT. A jurisprudência vinha sefirmando no sentido de que aembriaguez em serviço nãoprecisaria se repetir para autorizar adispensa por justa causa. Noentanto, atualmente, quando de tal8 Idem.

384


prática pelo empregado, váriosfatores devem ser considerados. Oavanço da ciência, no campo damedicina, evidenciou que oalcoolismo consiste em uma doença,da qual não se tem que culpar oindivíduo, paciente por dependênciaquímica e não moral. Assim, aotomar conhecimento da embriaguezdo empregado, em serviço ou não(artigo 482 da CLT), caberá aoempregador encaminhá-lo atratamento e obtenção de licençamédica, que naturalmente seráconcedida, se necessária.Passando-o à responsabilidade doEstado, obstará eventuais prejuízosque o empregado pudesse, com asua doença, acarretar aoempreendimento ou aos seuscolegas de trabalho.(TRT-3ª R. - 4ª T. - RO-1732/03 - Rel.Juiz Antônio Álvares da Silva - DJMG12.04.2003 - p. 09)

Ainda em nosso meio, AliceMonteiro de Barros pondera que“Reconhecida a verdadeira natureza doalcoolismo, realmente não deveria olegislador punir, com a perda doemprego, o empregado que sucumbiuao mal”. Concluindo, embora admita odireito do empregador de lançar mão daletra aposta no art. 482, “f”, da CLT,ainda em vigor, clama pela urgência deuma revisão da legislação “ultrapassadaneste aspecto”, “tornando-a menosrepressiva e mais reabilitadora,adequando-a ao real interesse social”.9

Estudo lançado pelo ProcuradorFábio de Assis Ferreira Fernandes10 sobrea discriminação da dispensa por justacausa do portador de alcoolismo defende

a alteração parcial (derrogação) daalínea “f” do artigo 482 da CLT, poisa sua redação, sendo anterior àdeclaração da Organização Mundialde Saúde de 1967 que classificou oalcoolismo como doença, encontra-sesuperada, ainda mais se se leva emconta que o trabalho é fundamentalna prevenção e na recuperação dodependente químico. (grifos dooriginal)

Esclarece Fernandes que oalcoolismo é uma

importante questão nacional, sejapelo elevado número de acidentes detrabalho causados por empregadosalcoolizados, por aposentadoriasprecoces custeadas pelaPrevidência Social em face deseqüelas advindas dessa doença,seja pela enorme discriminaçãoexistente na sociedade e, emespecial, no ambiente de trabalho,cuja legislação protetora inclusivepune com a dispensa por justa causao empregado que possui a doençado alcoolismo, em totaldescompasso com o entendimentomédico acerca do problema em foco.

9 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção àintimidade do empregado. São Paulo: LTr,1997, p. 120/121.

10 FERNANDES, Fábio de Assis Ferreira. “Adiscriminação na dispensa por justa causado empregado portador da doença doalcoolismo e o Ministério Público doTrabalho”. Artigo publicado na Revista doMinistério Público do Trabalho da Paraíba.Disponível no sítio: http://www.p r t13 .mp t .gov.b r /pub rev i s ta /pubrevistaprt13ivolume.pdf, acessado em02.10.2007.

385


Assevera ainda que adiscriminação decorre dodesconhecimento geral, inclusive nosníveis mais intelectualizados, dagravidade dessa doença “considerando-se, via de regra, tratar-se de uma falhae/ou desvio de caráter irreversível”(grifos do original). 11

João Régis FassbinderTeixeira12, em sua obra Alcoolismo.Doença no mundo do direito, afirma comtoda a propriedade:

Que o alcoolismo é doença,indubitável. Até despiciendo talafirmar. Uma das síndromes daenfermidade (por parte do doente ede seus familiares e conviventespróximos) é a negação; e mais ainda,que tal negação pespega toda asociedade, direta e indiretamente; e -o que é mais danoso -, no própriomeio médico tal negação é, aindahoje, tremendamente acentuada, comreflexos sociais realmente dramáticos(em todo curso médico, seis anos, háapenas sessenta minutos de aula arespeito da doença do alcoolismo; daíser comum muito médico honrado,por estes brasis a fora debelar surtosde delirium tremens com meio copode conhaque...). Mesmo eprincipalmente (para estamonografia), no meio jurídico emgeral - Advogados, Magistrados eMinistério Público, em grosso - ondenormalmente o hábito de leitura sériaé constante; a informação polimorfachega indiscutivelmente maisdepressa - também a DOENÇA DOALCOOLISMO, como doença, éainda pouquíssimo conhecida, comterríveis resultados, também, com

cicatrizes de alma em milhares depessoas. Assim é vital, primário nestacaminhada, que o primeiro passoseja, definitivamente, que todossaibamos, e aceitemos, que aDOENÇA DO ALCOOLISMO érealidade. Flagelo social. SegundoESTATÍSTICAS DA PRÓPRIA OMS,a segunda que mais mata no mundo.E que comprovadamente assola, deminimis dez por cento dahumanidade! Apenas para coloriar naGrande Curitiba, com cerca de trêsmilhões de habitantes, há -cadastrados - duzentos milalcoólatras.

Não é demais lembrar, ainda,que é essa também a visão do legisladorpátrio, que dispôs no inciso II do artigo4º do novo Código Civil, verbis:

Art. 4º. São incapazes, relativamentea certos atos, ou à maneira de osexercer:[...]II - os ébrios habituais, os viciadosem tóxicos, e os que, por deficiênciamental, tenham o discernimentoreduzido.

Por seu turno, o inciso III doartigo 1.767 daquele Código estabeleceque estão sujeitos à curatela “osdeficientes mentais, os ébrios habituaise os viciados em tóxicos”.

Não resta dúvida de que inúmeroscasos de patologia psiquiátrica, dentreeles o alcoolismo, passamdespercebidos, quando, ao revés,mereceriam maior atenção não apenasdos profissionais de saúde como tambémdos empregadores, com o intuito de sepromover a detecção precoce dasprincipais síndromes que assolam apopulação. “Com isto se evitaria queestes transtornos se tornassem mais

11 Idem.12 Citado por FERNANDES, Fábio de Assis

Ferreira. Ob. cit., p. 52.

386


graves, evoluindo para cronicidade e,algumas vezes, para um ponto de nãoretorno, em termos de cura ou controleda doença”, conclui Ratzke.13

Assim, mister se faz que oempregador não se mantenha inerte emrelação ao empregado que compareceembriagado em seu local de trabalho ouque venha causar sérios problemas pelouso de bebidas alcoólicas, mas tambémnão se pode cogitar que ele seja punidocom a demissão por justa causa,devendo, ao revés, ser encaminhado parao tratamento médico pertinente, eis que,sendo portador de uma patologia de fundopsiquiátrico, não age com dolo ou culpa.

Para tanto, é importante difundire ampliar o conhecimento a respeitodesses transtornos mentais, a fim dereduzir o sofrimento de uma parcelaconsiderável da população.

Já tive oportunidade de mepronunciar, em voto recente, que

O alcoolismo é uma doença, como épacífico nos meios médicos, e assimdeve ser visto. O diagnóstico, arespeito do grau e da extensão, dosmarcos biológicos, enfim, só o médicoo pode dar. Mas nos autos háelementos bastantes que permitemafirmar que o autor é alcoólatra.14

Como naquele caso, aqui tambémé certo que o reclamantereconhecidamente faz uso de álcool eoutras drogas (crack, caracterizando a“dependência cruzada”), conformeinforma a sua própria peça recursal e,ainda, pelas declarações prestadas porAntônio dos Santos Carvalho (f. 35) eSidnon Jurema da Paz (f. 42). Também épossível identificar nas provas

colacionadas nos autos alguns dos outrossintomas característicos do alcoolismo, talcomo agressividade, negação, ausênciade memória e faltas reiteradas ao serviço.

Aqui, é de bom alvitre ponderarque, se existem justificadas dúvidas entreos doutrinadores quanto à possibilidadede dispensa por justa causa ante aembriaguez do empregado fora deserviço15, com maior razão questiona-sea sua validade quando ela se dá no local

13 Ob. citada.14 Recurso Ordinário 00638-2006-070-03-00-9,

publicado no DJ de 09.02.2007.

15 A doutrina clássica considera que existemaspectos da vida individual do empregado,tais como o alcoolismo, que podem serrelevantes na relação contratual trabalhista,afetando o prestígio e reputação daempresa. Em função disso, a embriaguezhabitual, mesmo fora do âmbito daempresa, configurou-se como justa causana letra “f” do art. 482 da CLT. Todavia, aConstituição de 1988 consagrou o direito àintimidade, que, no ensinamento de JoséAfonso da Silva, melhor seriacompreendido como “[...] direito àprivacidade, num sentido genérico e amplo,de modo a abarcar todas essasmanifestações da esfera íntima, privada eda personalidade, que o texto constitucionalem exame consagrou”. Assim, continua omestre, “A esfera de inviolabilidade, assim,é ampla, abrange o modo de vidadoméstico, nas relações familiares eafetivas em geral, fatos, hábitos, local,nome, imagem, pensamentos, segredos e,bem assim, as origens e planos futuros doindivíduo” (in Curso de direito constitucionalpositivo. São Paulo: Malheiros Editores,1994, p. 188/189 - grifei). Com base nessaproteção assegurada ao indivíduo, adoutrina moderna perquire se a dispensapor justa causa em razão de embriaguezhabitual fora do ambiente de trabalho nãoextrapola os limites da relação contratualpara adentrar na esfera privada, tal comoocorreria se essa medida fosse tomadaem face do empregado que mantém umarelação extraconjugal, sob aquela mesmajustificativa de que seu comportamentomacula a imagem de determinadaempresa.

387


de trabalho, pois este costuma ser umsinal clássico do estágio avançado dadoença: o descontrole sobre anecessidade da bebida e a “ingestão dealívio”, ou seja: o indivíduo começa abeber pela manhã a fim de evitar ossintomas de abstinência do álcool, masa necessidade de beber progride paraoutros horários até ser necessária a todoo instante.

Por fim, ele sequer foi submetidoao exame médico demissional - fatoadmitido pela reclamada em sua defesa(f. 73, item 12) -, como preconiza a NR-4, embora seu contrato de trabalhotenha sido rescindido mais de 135 diasapós a sua admissão.

Assim, embora o diagnóstico dadoença dependa da pertinente avaliaçãomédica, os dados coligidos aos autos,inclusive pela própria reclamada, dãoconta da grande probabilidade de que oautor, efetivamente, sofra de alcoolismo,o que - acompanhando os termos daatual e reiterada jurisprudência, inclusivedo Colendo TST - é suficiente paradeclarar a nulidade de sua demissão.

Feitas essas considerações,concluo que, por qualquer ângulo quese analise a presente ação, a demissãodo autor é mesmo nula, seja pela faltade oportunidade de ampla defesa, peladuplicidade da penalização que lhe foiimposta ou mesmo pela abundância deindícios de que ele seja realmente umdoente alcoólatra, autorizando adeclaração da nulidade da sua dispensapor justa causa e a sua respectivareintegração ao emprego, com opagamento dos salários vencidos,vincendos e demais consectários legaisdo período de afastamento até a efetivareintegração, com a recomendação deque a reclamada o encaminhe paradiagnóstico e tratamento médico.

Quanto ao dano moral (pedidoreferente ao parágrafo 3º de f. 9), ainda

que sua efetividade seja bastanteplausível, não é demais lembrar quetambém a imagem da reclamada foiatingida pelos incidentes provocadospelo alcoolismo do autor, além dosdanos materiais advindos pelo acidentecom seu veículo, pelo que considero osdanos respectivos compensados.

Provejo, nesses termos.


O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, pela sua PrimeiraTurma, preliminarmente, àunanimidade, conheceu do recurso; nomérito, sem divergência, deu-lheprovimento para declarar a nulidade dasua dispensa por justa causa e paradeferir sua reintegração no emprego,com o pagamento dos salários vencidos,vincendos e demais consectários legaisdo período de afastamento até a efetivareintegração, que não exclui apossibil idade de se promover oafastamento do trabalhador paratratamento médico, caso estanecessidade seja detectada peloempregador. Incidem juros e correçãomonetária, na forma da lei. Descontosprevidenciários e fiscais, onde cabíveis.Fixou o valor da condenação emR$9.000,00 (nove mil reais), com custasno importe de R$180,00 (cento e oitentareais), a cargo da reclamada.Determinou a aposição, na capa dosautos, do selo “TEMA RELEVANTE”, doCentro de Memória deste Tribunal (AtoRegulamentar n. 04, de 04 de maio de2007).


MARCUS MOURA FERREIRADesembargador Relator

388



RECORRENTE: SERVIÇO SOCIAL DAINDÚSTRIA - SESI

RECORRIDA: MEIRE LÚCIA DEMOURA

EMENTA: PROFESSOR -CARACTERIZAÇÃO. O acordocoletivo celebrado entre oSindicato dos Professores e oreclamado define professorcomo o profissionalresponsável pelas atividadesde magistério, que tenha porfunção ministrar aulas práticasou teóricas ou desenvolver, emsala de aula ou fora dela, asatividades inerentes aomagistério, de acordo com alegislação de ensino. A Lei deDiretrizes e Bases da EducaçãoNacional, Lei n. 9.394/96, dispõeem seu artigo 62 que a formaçãode docentes para atuar naeducação básica far-se-á emnível superior, em curso delicenciatura, de graduaçãoplena, em universidades einstituições superiores deeducação, admitida, comoformação mínima para oexercício do magistério naeducação infantil e nas quatroprimeiras séries do ensinofundamental, a oferecida emnível médio, na modalidadeNormal. Desse modo, a autoraatende aos requisitos legaispara o exercício da docênciaem nível fundamental e médio,já que é incontroversa a sualicenciatura plena em Letras eevidente o exercício, efetivo,de atividades inerentes aomagistério.

Vistos os autos, relatado ediscutido o presente recurso ordinário,DECIDE-SE:

RELATÓRIO

O MM. Juiz da 6ª Vara doTrabalho de Belo Horizonte, por meioda sentença de f. 472/476, julgouprocedente a reclamação.

Embargos de declaraçãoopostos por ambas as partes, julgadosimprocedentes os do reclamado eprocedentes os da reclamante paraprestar esclarecimentos (f. 482/483).

Recorre o reclamado, às f. 484/492, não se conformando com oreconhecimento do exercício domagistério pela autora e deferimentodas verbas inerentes à categoria dosprofessores.

Depósito recursal e custassatisfeitas, f. 493 e 494.

Contra-razões às f. 499/504.Não se vislumbra, no presente

feito, interesse público a proteger.É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Satisfeitos os pressupostos deadmissibilidade, conheço do recurso,bem como das contra-razões, regular etempestivamente apresentadas.

Do enquadramento nacategoria de professor

Não se conforma o recorrentecom o reconhecimento do exercício dafunção de magistério pela autora e odeferimento das verbas inerentes àcategoria dos professores.

O acordo coletivo celebradoentre o Sindicato dos Professores e o

389


reclamado define professor como oprofissional responsável pelasatividades de magistério, que tenha porfunção ministrar aulas práticas outeóricas ou desenvolver, em sala de aulaou fora dela, as atividades inerentes aomagistério, de acordo com a legislaçãode ensino (cf. f. 361, a títuloexemplificativo).

A Lei de Diretrizes e Bases daEducação Nacional, Lei n. 9.394/96,d ispõe em seu ar t igo 62 que aformação de docentes para atuar naeducação básica far-se-á em nívelsuperior, em curso de licenciatura, degraduação plena, em universidades einstituições superiores de educação,admitida, como formação mínimapara o exercício do magistério naeducação in fant i l e nas quatropr imeiras sér ies do ensinofundamental, a oferecida em nívelmédio, na modalidade Normal.

Compulsando os autos, verifica-se que a autora atende aos requisitoslegais para o exercício da docência emnível fundamental e médio, uma vez queé incontroversa a sua licenciatura plenaem Letras.

Além disso, o conjunto fático-probatório produzido nos autosevidenciou que exercia, efetivamente,atividades inerentes ao magistério.

Com efeito, declarou Gentil Alvesdos Santos, à f. 469, que:

foi aluno do recdo. no período de2001 a 2006 cursando o ensinofundamental e médio; que foi alunoda reclamante durante todo o períododo ensino fundamental e parte doensino médio; que no ensinofundamental a recte. lhe ministroutodas as aulas e no ensino médioteve a recte. como professora deportuguês; que a recte. exibia o vídeodo telecurso para a turma e após

ministrava as aulas; que a recte.ministrava aulas escrevendo noquadro, passando exercícios, etc.;que havia anotações dos alunos dasaulas, material didático, etc.; quetodos os exercícios eram feitos pelaprópria reclamante; que a recte.aplicava o exame final; que a recte.também fazia a chamada diária; queera feita a avaliação de desempenhodos alunos aprovando-os ou não;que o depoente foi diplomado apósa conclusão do curso.

A testemunha única ouvida arogo do reclamado, Juliana de CarvalhoCezar, informou que “util izavaminformações escritas no quadro paracomplementarem as explicações dateleaula; que são obrigadas a fazer umplanejamento para a aula” (v. f. 470).

Os documentos de f. 49/331noticiam a supervisão da práticapedagógica orientada dos alunos; acorreção de exercícios com o objetivode fixação da matéria vista; a soluçãode dúvidas dos alunos; a reunião comeles para assistir às teleaulas e acorreção e avaliação de provas.

Como se vê, o fato de se utilizardas teleaulas e do material didáticofornecido pelo recorrente nãodescaracterizou o exercício da funçãode professor.

Destarte, faz jus a reclamante àdiferença salarial entre a remuneraçãoauferida e o piso salarial de professor,ao adicional extraclasse e às multas dascláusulas 18, 48 e 55 do ACT,observados os parâmetros lançados emprimeiro grau.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso e nego-lheprovimento.

390



O Tribunal Regional do Trabalhoda Terceira Região, por sua QuintaTurma, à unanimidade, conheceu dorecurso; no mérito, por maioria de votos,negou-lhe provimento, vencido o Ex.mo

Juiz Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno.


LUCILDE D’AJUDA LYRA DEALMEIDA

Desembargadora Relatora

TRT-00287-2007-106-03-00-2-ROPubl. no “MG” 24.08.2007

RECORRENTES: 1) MILTON CARLOSDA SILVA2) PROSEGUR SISTEMAS DESEGURANÇA LTDA. E OUTRO3) BANCO ABN AMRO REAL S/A

RECORRIDOS: 1) OS MESMOS

EMENTA: SUBORDINAÇÃOJURÍDICA - DIMENSÕESPERTINENTES (CLÁSSICA,OBJETIVA E ESTRUTURAL). Asubordinação jurídica,elemento cardeal da relação deemprego, pode se manifestarem qualquer das seguintesdimensões: a clássica, pormeio da intensidade de ordensdo tomador de serviços sobrea pessoa física que os presta;a objetiva, pelacorrespondência dos serviçosdeste aos objetivosperseguidos pelo tomador(harmonização do trabalho doobreiro aos fins doempreendimento); a estrutural,mediante a integração do

trabalhador à dinâmicaorganizativa e operacional dotomador de serviços,incorporando e sesubmetendo à sua culturacorporativa dominante.Atendida qualquer dessasdimensões da subordinação,configura-se este elementoindividuado pela ordemjurídica trabalhista (caput doart. 3º da CLT).

Vistos os autos, relatados ediscutidos os recursos ordináriosinterpostos contra decisão proferidapelo MM. Juízo da 27ª Vara do Trabalhode Belo Horizonte, em que figuram,como recorrentes, MILTON CARLOS DASILVA, PROSEGUR SISTEMAS DESEGURANÇA LTDA. e outro, e BANCOABN AMRO REAL S/A e, comorecorridos, OS MESMOS.

1 - RELATÓRIO

O MM. Juízo da 27ª Vara doTrabalho de Belo Horizonte, pelasentença de f. 610/618, complementadapela decisão de embargos dedeclaração de f. 652, da lavra do Ex.mo

Juiz Carlos Roberto Barbosa, julgouprocedentes em parte os pedidosformulados na peça de ingresso.

Recurso ordinário peloreclamante (f. 624/638), versandosobre: ilegalidade da contratação porempresa interposta/caracterização darelação de emprego diretamente com o1º reclamado; extensão dos benefíciosdos bancários ao reclamante; nulidadedo aviso prévio, com novo pagamentoda parcela; horas extras/adicionaisnoturnos/inexistência da redução dahora noturna.

Recurso ordinário pelas 2ª e 3ªreclamadas PROSEGUR SISTEMAS

391


DE SEGURANÇA LTDA. e PROSEGURBRASIL S/A TRANSPORTADORA DEVALORES E SEGURANÇA, às f. 639/647, versando sobre: ilegitimidadepassiva do 1º reclamado, Banco ABNAMRO Real S/A; horas extras; intervalointrajornada; adicional noturno;integrações e reflexos.

Recurso ordinário pelo 1ºreclamado, Banco ABN AMRO RealS/A, argüindo a impossibilidade jurídicado pedido; ilegitimidade passiva adcausam; nulidade da sentença, pornegativa de prestação jurisdicional;indeferimento da contradita datestemunha; responsabil idadesubsidiária, adicional noturno, intervalointrajornada, diferenças de horasextras/base de cálculo; reflexos/RSR edestes em outras verbas; justiçagratuita; ofícios ao MTE e INSS.

Contra-razões pelo reclamanteàs f. 694/700; pelas 2ª e 3ª reclamadasàs f. 703/711; e pelo banco às f. 714/741.

Não houve manifestação doMinistério Público do Trabalho, já que,neste processo, não se vislumbrainteresse público a proteger, ou mesmoqualquer das hipóteses previstas noartigo 82 do Regimento Interno desteEgrégio Tribunal Regional do Trabalhoda 3ª Região.

É o relatório.

2 - ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos deadmissibil idade, conhece-se dosrecursos interpostos, regularmenteprocessados.

3 - PRELIMINARES

3.1 - Preliminar deimpossibilidade jurídica do pedido,argüida pelo banco

O reclamado argumenta que“como não é juridicamente possível opedido de responsabilidade subsidiáriaou solidária reclamadas face àindivisibil idade da pretensãomanifestada, requer seja a r. sentençaoriginária modificada para que sejaextinto o processo sem julgamento domérito, por impossível o pedido.” (sic)

Sem razão.A possibilidade jurídica do pedido

diz respeito à previsão ou ausência devedação no ordenamento jurídico dapretensão formulada na petição inicial.

Portanto, considerados ospedidos contidos nesta ação, que sãocontemplados pelo direito objetivo, nãose há falar em impossibilidade jurídicado pedido.

Rejeita-se.

3.2 - Preliminar de carência deação por ilegitimidade passiva adcausam, argüida pelo banco

O reclamado argúi preliminar decarência de ação por ilegitimidadepassiva ad causam para responder poreventuais créditos trabalhistas, devendoser condenada apenas a empresaPROSEGUR, real empregadora doreclamante, e que, evidenciada a suailegitimidade passiva, impõe-se aextinção do processo, sem julgamentodo mérito, nos termos do inciso VI doartigo 267 do CPC.

Sem razão.Dado o caráter abstrato do direito

de ação, que independe da existênciado direito material pleiteado, a simplesindicação do reclamado comoresponsável pelo pagamento do direitopostulado demonstra sua legitimidadepara figurar no pólo passivo da lide,estando presentes as demais condiçõesda ação.

Registre-se que a questão afeta

392


à responsabilidade do reclamado atrela-se ao mérito do recurso, oportunidadeem que será analisada e definida.

Rejeita-se.

3.3 - Preliminar de nulidade dasentença por ausência de prestaçãojurisdicional, argüida pelo reclamado

O banco alega que: o MM. Juízonão promoveu a devida apreciação daprova contida nos autos, mesmo instadoa fazê-lo via embargos de declaração;não foi enfrentada a questão de, paraproferir a sentença, ter sido utilizado odepoimento de testemunhadevidamente contraditada, em razão depossuir reclamatória trabalhista emcurso contra a empresa. A falta depronunciamento judicial implica afrontaàs Súmulas n. 297 e 126 do TST. Invocao art. 515 do CPC, art. 832 da CLT, alémdos artigos 93, IX, e 5º, LV, daConstituição da República.

A questão da valoração da provarealizada pelo juízo não pode sersubmetida à reapreciação pelo mesmoórgão jurisdicional. Conforme se infereda decisão de 1º grau, todas asquestões que lhe foram submetidasencontram-se analisadas. Com aoposição dos embargos de declaração,o reclamado apenas logrou demonstrarseu inconformismo com o entendimentodo juízo de que o fato de a testemunhapossuir reclamatória trabalhista emcurso contra o mesmo empregador nãoimplica suspeição, em face dadisposição contida na Súmula n. 357 doTST (f. 598).

Contudo, ao contrário do quepretende fazer crer o reclamado, adecisão proferida em sentido contrárioao seu interesse, desde que expostasas razões que motivaram o julgamento,não traduz ausência de prestaçãojurisdicional.

Nesse sentido, correta a decisãode f. 652, que negou provimento aosembargos, não se manifestando sobrequestão já dirimida. O inconformismo daparte, nesse caso, deve ser manifestadopelo expediente processual adequado.

Não há se falar, via deconseqüência, em ausência deprestação jurisdicional, pois o MM. Juízode 1º grau enfrentou todas as questõesque lhe foram submetidas.

Quanto ao prequestionamento,esclareça-se à embargante que,havendo sido adotada tese explícitasobre a matéria debatida, esta já seencontra prequestionada. Não pode aparte, invocando a Súmula n. 297 doTST, provocar a rediscussão de matériajá decidida.

Inexiste, por essas razões,qualquer afronta ao art. 515 do CPC, art.832 da CLT, além dos artigos 93, IX, e5º, LV, da Constituição da República.

Rejeita-se.

4 - RECURSO DO RECLAMANTE

4.1 - Reconhecimento dovínculo de emprego diretamente como tomador dos serviços -Enquadramento como bancário

O reclamante se insurge contraa sentença que entendeu lícita aterceirização de serviços perpetrada,aduzindo que: sempre laborou ematividade-fim do banco, devendo ser arelação de trabalho reconhecidadiretamente com ele; trabalhava noposto de serviços do Banco Real situadonas dependências da 2ª reclamada, emverdadeira função de tesourariabancária, já que suas atribuiçõesconsistiam em custódia de cheques dobanco, documentos oriundos do “caixarápido” e “Real Fácil”, provenientes dasagências do 1º reclamado, sendo os

393


cheques pré-datados trocados no bancomediante operações de desconto; faziao cadastramento e agendamento doscheques para depósito nas datasaprazadas junto ao banco, os quaiseram enviados pela compensação;referidas atividades estão reguladaspelo “contrato de prestação de serviçosde preparação e tratamento dedocumentos” realizado entre o banco ea 2ª reclamada; essas atividades sãoeminentemente bancárias e ligadas àatividade-fim do 1º reclamado, motivopor que não poderiam ser terceirizadas;a atividade de custódia de cheques estáprevista no próprio conceito deinstituição financeira dado pela Lei n.4.595/64. Acrescenta que, reconhecidaa ilicitude da terceirização, devem ser-lhe estendidos os direitos próprios dosbancários. Invoca a alínea “a” do art. 12da Lei n. 6.019/74, informando aexistência de cláusula contratual (5.7)firmada entre o banco e a Prosegur,prevendo a obrigação da prestadora deserviços de conceder aos empregadostodos os benefícios assegurados àcategoria dos bancários. Argumentaainda que faz jus à “remuneração totalmínima” prevista no § 1º da cláusula 3ªdas CCTs dos bancários, asseguradaaos tesoureiros, caixas e outrosempregados de tesouraria. Requersejam-lhe deferidos os benefícios dacategoria dos bancários, com oacolhimento dos pedidos narrados noitem II da petição inicial, elencados nosnúmeros 1 a 13.

Assiste-lhe razão, ainda queparcial.

Conforme se infere do contratode prestação de serviços firmado entreos reclamados, a contratação tem porobjeto

abertura dos malotes para aespecífica finalidade de, no interior

de suas instalações, endereço citadono Anexo I, proceder ao manuseio erecontagem de numerário,observando-se, rigorosamente, asnormas operacionais que se seguemconstantes das cláusulasreciprocamente estipuladas e aceitaspelas partes contratantes. (cláusulaI, f. 214)

Em depoimento pessoal, oreclamante declarou que (f. 598):

o depoente se ativava em umacentral operacional do 1º reclamado,localizada em um espaço físico da2ª reclamada; a atividade básica dodepoente consistia na digitação decheques que eram passados emcustódia; o depoente lançava noborderô os cheques pré-programados para depósito; taisoperações eram feitas através desistema da 2ª reclamada; asquestões operacionais erampassadas para o depoente pelopessoal da Prosegur, sendo que aquestão de serviço era passada pelo1º reclamado; em casos denecessidade de ausência, odepoente solicitava ao supervisor daProsegur; a prestação de serviço eraexclusiva ao 1º reclamado; oscontroles de presença eramrealizados pela Prosegur; o 1ºreclamado possuía empregadosatuando no mesmo prédio, mas nãona mesma sala.

Em depoimento pessoal, opreposto do 1º reclamado declarou que(f. 598):

existe um posto de serviço do 1ºreclamado na Prosegur, de número0077; em tal posto, há oprocessamento de documentos e

394


custódia de cheques; a custódia decheques consiste na separação dedocumentos por “data boa”, atividadeessa desenvolvida pelos funcionáriosda Prosegur; os cheques ficamcustodiados na Prosegur até a datade compensação; tais cheques sãooriundos de operações de futurosdescontos; tal custódia era origináriade serviço oferecido pelo bancochamado depósito programado; nãoexistiu interrupção na prestação deserviço quando da transição entre asempresas Prosegur e Proservvi.

O preposto das 2ª e 3ªreclamadas, em depoimento pessoal (f.598), informou que: “o reclamante eraresponsável pela guarda de cheques elançamentos desses mesmos chequesno sistema; tais cheques eram oriundosde operações realizadas pelo 1ºreclamado.”

A 1ª testemunha apresentadapelo reclamante, Nivaldo Ferreira,embora contraditada pelo 1º reclamado,não pode ser considerada suspeita,porque não se enquadra em nenhumadas situações previstas no art. 405, §3º, incisos III e IV, do CPC. O fato deestar litigando contra os reclamados nãoautoriza concluir pela inimizade capitalentre as partes ou que a testemunhatenha interesse no litígio. Comunga-se,nesse sentido, do entendimento do MM.Juízo de 1º grau. Feitas essasconsiderações, tem-se que o depoenteafirmou que: “trabalhou na reclamadade fevereiro de 2000 a maio de 2005,prestando serviços na custódia decheques e manipulação de documentosdo 1º reclamado; era necessária adigitação dos dados no sistema; odepoente prestava contas do serviço ao1º reclamado; o reclamante não faziaautenticação de cheques.” A análisedessa prova evidencia que as funções

exercidas pelo reclamante eramtipicamente bancárias, inserindo-se naatividade-fim do 1º reclamado. Issoporque o trabalho desempenhado pelasempresas contratadas era revertidoexclusivamente ao 1º reclamado, sendoa atividade de separar documentos,inclusive cheques, essencial aofuncionamento do banco.

Embora o reclamante, emdepoimento pessoal, tenha declaradoque não laborava diretamente comoutros empregados do banco,comunicando ausências à própriaProsegur, que controlava a freqüência,bem como que as questõesoperacionais eram passadas para odepoente pelo pessoal da Prosegur,entende-se configurada a subordinaçãona hipótese, apta a autorizar acaracterização de emprego diretamentecom o 1º reclamado.

Isso porque a subordinaçãojurídica, elemento cardeal da relação deemprego, pode se manifestar emqualquer das seguintes dimensões: aclássica, por meio da intensidade deordens do tomador de serviços sobre apessoa física que os presta (o que nãoé o caso dos autos); a objetiva, pelacorrespondência dos serviços deste aosobjetivos perseguidos pelo tomador(harmonização do trabalho do obreiroaos fins do empreendimento) - caso dosautos; a estrutural, mediante aintegração do trabalhador à dinâmicaorganizativa e operacional do tomadorde serviços, incorporando e sesubmetendo à sua cultura corporativadominante. Atendida qualquer dessasdimensões da subordinação, configura-se esse elemento individuado pelaordem jurídica trabalhista (caput do art.3º da CLT). No caso presente, asubordinação jurídica faz-se presenteem sua dimensão objetiva, como acimaanalisado, diante da inserção do

395


reclamante na atividade-fim do banco.A par disso, a dimensão estruturaltambém está claramente presente,conforme já exposto.

Realizando o reclamanteatividades comuns àquelasdesempenhadas pelos bancários, nãohá como lhe negar os direitosassegurados a essa categoriaprofissional, sob pena de desprestígiodo trabalhador e premiação dadiscriminação, repugnada pela ordemjurídica.

Portanto passa-se à análise dospleitos formulados na petição inicialdecorrentes da aplicação ao reclamantedas regras inerentes aos bancários,sobretudo aquelas estabelecidas eminstrumento normativo.

Conforme se infere dacontestação das 2ª e 3ª reclamadas, oobreiro cumpria jornada de oito horas eduração de 44 horas semanais (item4.8, f. 242/244). Assim, em virtude defazer jus à aplicação da regra do caputdo art. 224 da CLT, faz jus ao pagamentode duas horas por dia efetivamentetrabalhado, mantidos os reflexosespecificados na r. sentença.

Quanto às diferenças salariais,também assiste razão parcial aoreclamante. Existindo previsão expressade piso salarial nos instrumentosnormativos, deve ser observada (cf.cláusula 3ª, f. 103, 123, 144 e 161). Emrazão da natureza das funçõesdesempenhadas pelo reclamante,considera-se mais apropriada aobservância do valor previsto para opessoal de escritório, pois o menor pisoestabelecido abrange o pessoal deportaria, contínuos e serventes, funçõesevidentemente não exercidas peloreclamante (confira-se a cláusula 3ª def. 103, por exemplo). Também não seconsidera adequada sua inserção nafunção de tesoureiro ou caixa, pois

estes, segundo a CCT, são empregadosque efetuam pagamentos ourecebimentos, laborando o reclamantediretamente com a documentaçãobancária, mas sem praticar taisprocedimentos.

A exemplo da cláusula 6ª da CCT2002/2003 (f. 145), verifica-se aprevisão do direito ao recebimento doadicional por tempo de serviço, quedeve ser deferido ao reclamante eapurado em liquidação de sentença emconsonância com as regrasestabelecidas nos instrumentosnormativos.

A CCT dos bancários estabeleceo direito ao adicional noturno no importede 35% sobre o valor do salário da horanormal (cf. cláusula 9ª, f. 125, porexemplo). Em análise aosdemonstrativos de pagamento doreclamante (f. 93/99), constata-se opagamento do adicional no importe de20%, sendo-lhe devida a diferença, coma incorporação da parcela no salário(item I da Súmula n. 60 do TST), ereflexos nas horas extras.

Considerando-se que a CCT dosbancários estipula a concessãocumulada dos benefícios de auxílio-alimentação e auxílio-cesta-alimentação(vide cláusulas 14ª e 15ª de f. 125/126,por amostragem), o reclamante temdireito aos benefícios, em conformidadecom os critérios estabelecidos nasnormas coletivas.

A análise dos espelhos de pontode f. 320/341 revela que o obreiro, naprestação de serviços, sempre adentrouo horário noturno. O instrumentonormativo prevê a ajuda paradeslocamento noturno não só para osempregados credenciados pela Câmarade Compensação do Banco do BrasilS/A que participem da sessão decompensação, e para os investigadoresde cadastro, mas aos empregados cuja

396


jornada de trabalho termine entre meia-noite e seis horas (parágrafo primeiroda cláusula vigésima, f. 127 porexemplo), situação vivenciada peloreclamante, motivo por que tem direitoà percepção da vantagem.

A cláusula 46ª da CCT 2002/2003 dispõe acerca do direito ao abonoúnico aos empregados ativos (caso doreclamante) em 31.08.2002, benefícioque deve ser pago ao obreiro,considerando-se todos os instrumentosnormativos que estabelecem a parcela.

A CCT 2004/2005, exclusivamente,estabelece o direito à cesta-alimentaçãoadicional para os empregados ativos em31.08.2004, em uma única vez, no valorde R$700,00 (f. 170), situação em que seenquadra o obreiro, devendo ser-lhedeferido o benefício.

Em relação ao pedido depagamento do valor de R$623,55previsto na CCT 2004/2005 (cláusula 50,f. 170), entende-se não assistir razão aoobreiro. Não há prova nos autos que oreclamante tenha arcado com despesasrealizadas com cursos de qualificação ourequalificação profissional, sendo que obanco se comprometeu a efetuar opagamento da importância apósrecebidas as informações relativas àutilização da vantagem.

Quanto ao pedido departicipação nos lucros, deve oreclamante recebê-lo na forma previstanos instrumentos normativos. Exemploda fixação da participação nos lucrosque alcança o obreiro, a cláusula 1ª daCCT firmada sobre o direito em 2003 (f.156/157). Na apuração da verba, hãode ser consideradas as condições,sobretudo data de admissão, parapagamento da participação nos lucros.

Os pedidos de f. 12 e 13 dapetição inicial dizem respeito, naverdade, aos reflexos advindos dodeferimento das diferenças salariais,

horas extras e adicional noturno nasparcelas de férias mais 1/3,gratificações natalinas, FGTS e 40%,direito indiscutível na presente hipótese.

Por todas essas razões, devemos reclamados, em caráter solidário, emvirtude da fraude perpetrada (art. 9º daCLT), responder pela satisfação dosdireitos reconhecidos nesta decisão.

Pelo exposto, dá-se provimentoparcial ao recurso do reclamante nestetópico para, reconhecendo sua condiçãode bancário, determinar a aplicação deregras legais e convencionais aplicáveisa essa categoria profissional,determinando ao 1º reclamado, BancoABN AMRO Real S/A, a anotação de suaCTPS, com data de admissão em05.03.2001 e dispensa em 01.04.2005,função de auxiliar de escritório;condenando os reclamados, em carátersolidário, a pagar ao reclamante: 1) duashoras extras por dia efetivamentetrabalhado, com o adicionalconvencional e os reflexosespecificados na sentença, observadoo divisor 180; 2) diferenças salariais,observado o salário estabelecido nasCCTs para o pessoal de escritório, comreflexos em férias mais um terço,gratificações natalinas, aviso prévio,FGTS + 40%, valor que deve serconsiderado para apuração dasparcelas que têm o salário como basede cálculo; 3) direitos estabelecidos nosinstrumentos normativos dos bancários,que deverão ser apurados emliquidação de sentença, consoante aobservância de cada CCT juntada aosautos e os parâmetros nelasestabelecidos para verificação de cadavantagem específica, nos termos dafundamentação: 3.1) adicional portempo de serviço; 3.2) diferenças doadicional noturno, considerado opercentual de 35%, com reflexos nashoras extras; 3.3) auxílio-alimentação e

397


auxílio-cesta-alimentação; 3.4) ajudapara deslocamento noturno; 3.5) abonoúnico; 3.6) cesta-alimentação adicionalprevista na CCT 2004/2005 no valor deR$700,00; 3.7) participação nos lucros,consideradas as condições previstasnos instrumentos normativos, sobretudodata de admissão, para pagamento dodireito. Autoriza-se a dedução de valorespagos ao mesmo título.

4.2 - Aviso prévio

O reclamante entende quepossui direito ao pagamento de novoaviso prévio, afirmando que constou noTRCT que, no período de 02.03.2005 a01.04.2005, teria ele cumprido o avisoprévio; ocorre que, nesse interregno,não teve sua jornada reduzida em duashoras nem se ausentou do trabalho nosúltimos sete dias.

Conforme se infere da dação doaviso prévio (f. 260), está demonstradoque o reclamante optou em ausentar-se do trabalho por sete dias corridos.Já o espelho de ponto de f. 341 revelaque, no mês de aviso prévio (março/2005, cf. TRCT de f. 262), houvetrabalho apenas até o dia 24.03.2005.

Nenhuma outra prova foiproduzida para amparar o direito doreclamante.

Nada a prover.

4.3 - Horas extras

O reclamante alega que: existemdiferenças de horas extras e adicionaisnoturnos anotados nas folhas de pontoe não quitados, pois a Prosegur nãoconsiderava a redução da hora noturna;entretanto o juízo de 1º grau limitou acondenação somente até dezembro/2002; não obstante, o direito é devidopor todo o período. Aponta os diaslaborados em março/2003 em que não

houve o cômputo da hora noturna de 52minutos e 30 segundos.

Com efeito, analisando-se oespelho de ponto de f. 298, verifica-seo apontamento, no dia indicado peloreclamante, 05.03.2003, da quantidadede 07 horas para efeito do pagamentodo adicional noturno e de 04 horas e 47minutos para pagamento de horasextras, tendo havido trabalho de16h12min as 06h47min. Assim sendo,embora isolada a amostragem, ficaautorizada a determinação de apuraçãoda existência, até o fim do pacto, dediferenças de horas extras e adicionalnoturno, conforme se apurar peloconfronto dos espelhos de ponto erecibos de salário trazidos aos autos.

Dá-se provimento nessestermos.

5 - RECURSO DAS 2ª E 3ªRECLAMADAS

5.1 - Ilegitimidade passiva doBanco ABN AMRO Real S/A

As reclamadas sustentam que aação deve ser extinta sem julgamentodo mérito em relação ao 1º reclamado,já que ele era um mero cliente dasrecorrentes, sendo certo que as tarefasdesempenhadas pelos seusempregados atrelam-se à atividade-meio das empresas contratantes.

Inicialmente, ressalte-se que,para recorrer, não é suficiente que aparte tenha legitimidade. Necessita terinteresse, sendo que este decorre doprejuízo que a decisão possa lheacarretar. Nesse sentido, não detêm asreclamadas interesse em recorrer paradefender potencial direito exclusivo dobanco.

Não se conhece do recursoneste tópico, por ausência de interesserecursal.

398


5.2 - Horas extras - Intervalointrajornada

As reclamadas não seconformam com a condenação nopagamento de horas extras, alegandoque: para apuração da jornadasuplementar, é considerado o períododo dia 16 ao dia 15 do mês trabalhado;assim sendo, conforme se infere doscartões de ponto trazidos com a defesa,o reclamante apenas laborouextraordinariamente em situaçõeseventuais e, mesmo assim, recebeu acorreta contraprestação ou foram ashoras computadas no banco de horas,nada mais lhe sendo devido; não se háfalar em incidência das horas extrassobre repousos semanais remunerados,pois o reclamante era mensalista; paracálculo do labor extraordinário, há quese observar o divisor 220. Requerem adedução de valores pagos ao mesmotítulo e a observância de faltas e atrasosdo obreiro, evitando o seuenriquecimento sem causa.

Quanto ao intervalo intrajornada,afirmam que: o reclamante, ao longo dopacto laboral, sempre usufruiu dointervalo de uma hora; conforme seinfere dos controles de ponto, as pausaseram regularmente anotadas;excepcionalmente, quando nãoobservado o tempo de descanso, haviapagamento de horas extras; “o § 4º doart. 71 consolidado não determina opagamento de uma hora extra por diaao empregado que usufrua intervaloinferior ao legal - há que se observarque o próprio texto legal menciona queo adicional é devido pelo ‘períodocorrespondente’ ao intervalo nãoconcedido, sendo assim, ainda que nãointegral, o intervalo usufruído será válidoe não será remunerado como horaextra.” (sic)

Assiste-lhe razão parcial.

Conforme se infere da sentença,foram deferidas horas extras por doismotivos: pela inobservância do intervalointrajornada não usufruídointegralmente e pela incorreta base decálculo da verba.

Em relação à base de cálculo,nada a prover. A sentença neste aspectocontém uma minuciosa análise dosvalores pagos, restando demonstrada aexistência de diferenças em favor doobreiro. Confira-se (f. 616/617):

De um simples exame dosdemonstrativos de pagamento,observa-se que a base de cálculodas horas extras não considerou opagamento de todas as parcelassalariais. Vê-se, do mês de jan./2003(f. 95), exemplo citado na exordial,que foram pagas as seguintesparcelas salariais:REPOUSOS REMUN. S/VARIÁVEIS - (R$10,66); SALÁRIO -(R$378,82); ADICIONAL NOTURNO20% (R$26,52) E AD. NOTURNOHORA REDUZIDA - (R$3,79), quetotalizam R$419,79.Assim, temos R$419,79 dividido por220h = R$1,91 (sal. hora) + 50% (ad.h. e.) X 9,72 (h.e. apuradas no mês)= R$27,84. No recibo de pagamentodo respectivo mês, foi quitado o valorde R$26,52.Logo, defere-se o pagamento dediferenças de horas extras, pelaincorreção na base de cálculo.

Quanto ao intervalo intrajornada,o MM. Juízo de 1º grau apontou o dia10.03.2003 como exemplo, quando oreclamante gozou de apenas 15 minutosde pausa. Ocorre que, em grande partedos dias, o intervalo de uma hora eraconcedido regularmente. Na sentença,foi deferida uma hora extra por intervalointrajornada não usufruído

399


integralmente, segundo os cartões deponto.

Ora, o intervalo que o legisladorfixa para a pausa dentro da jornada éconsiderado o mínimo indispensávelpara o repouso físico e mental doempregado, não podendo ser objeto decompensação em banco de horas, porse tratar de norma de ordem pública.

Contudo entende-se que oreclamante faz jus, como extra, apenasao tempo realmente laborado durante operíodo destinado à pausa intrajornada,e não na forma deferida pelo MM. Juízode 1º grau: uma hora integralindependentemente do tempo dedescanso havido.

A Orientação Jurisprudencial n.307 da SDI-I do TST, ao estabelecer quea não-concessão total ou parcial dointervalo intrajornada, para repouso ealimentação, implica o pagamento totaldo período correspondente, quis referir-se ao pagamento do período totalefetivamente trabalhado e não aoperíodo total correspondente ao tempoda pausa. Assim, é devido comoextraordinário apenas o tempo laborado.

Os reflexos das horas extras nosrepousos são devidos em virtude dadisposição contida na Súmula n. 172 doTST. Em relação ao divisor, a questãorestou dirimida por ocasião dojulgamento do recurso do obreiro, ondefoi determinada a adoção do divisor 180.

Para cálculo da parcela, o MM.Juízo de 1º grau já determinou aobservância dos dias de efetivaprestação de serviços (f. 617). Quantoà dedução de valores, por se tratar dedireitos não quitados, nada a deferir.

Dá-se, pois, provimento parcialao recurso neste tópico, para limitar acondenação ao pagamento de uma horaextra por dia em que o intervalointrajornada não foi integralmenteobservado, ao tempo de trabalho

efetivamente realizado durante a pausa,conforme se apurar pelos espelhos deponto trazidos aos autos, mantidos osdemais parâmetros estabelecidos peloMM. Juízo de 1º grau.

5.3 - Adicional noturno

As reclamadas argumentam que,nas vezes em que o obreiro laborou emhorário noturno, na forma do § 2º do art.73 da CLT, foi respeitada a redução fictada hora, bem como houve remuneraçãodo respectivo adicional, inexistindodiferenças a serem satisfeitas.

A questão referente ao adicionalnoturno foi analisada por ocasião doexame do recurso do reclamante (item4.2), a cujas razões remetem-se asrecorrentes para desprover seu recursoneste aspecto.

Nega-se provimento.

5.4 - Integrações e reflexos

As reclamadas alegam que, nãosendo devidas horas extras, não se háfalar em reflexos, pois meramenteacessórios; a Resolução n. 121/2003cancelou as Súmulas n. 76, 94 e 151do TST, de modo que as verbassuplementares não mais integram osalário para todos os efeitos; aintegração das horas extras nosrepousos com repercussão em outrasparcelas implica bis in idem.

Mantida a condenação nopagamento de horas extras, devem sermantidos os reflexos.

As Súmulas citadas pelasrecorrentes não interferem nodeferimento das repercussões, poisainda vigentes as de n. 45 (integraçãona base de cálculo da gratificaçãonatalina), 172 (integração na base decálculo dos repousos semanaisremunerados); além de que o § 5º do

400


art. 487 da CLT estabelece que “O valordas horas extraordinárias habituaisintegra o aviso prévio indenizado”; já oart. 142 da CLT estipula que “Oempregado perceberá, durante asférias, a remuneração que lhe for devidana data de sua concessão”, sendo queo § 5º desse artigo prevê que “Osadicionais por trabalho extraordinário,noturno, insalubre ou perigoso serãocomputados no salário que servirá debase de cálculo da remuneração dasférias.”

As horas extras habitualmenteprestadas incidem no RSR, passando acompor o valor mensal auferido peloempregado para apuração das demaisparcelas que têm como base de cálculoa remuneração. Os reflexos das horasextras no RSR são incorporados aovalor das horas extras, repercutindosobre as demais parcelas. A apuraçãodeve observar esse parâmetro, pois talfórmula de cálculo é automática. Ouseja, as férias, a gratificação natalina, oaviso prévio e o FGTS + 40% devemser calculados sobre a maiorremuneração do empregado.

Desprovejo.

6 - RECURSO DO BANCO ABNAMRO REAL S/A

6.1 - Indeferimento dacontradita à testemunha

O banco não se conforma com onão-acolhimento da contraditaapresentada à testemunha NivaldoFerreira, alegando que ela possui açãotrabalhista contra o reclamado, o quecomprova seu interesse na solução dademanda. Entende violados os artigos405, § 3º, IV, e 414, § 1º, do CPC.

A questão referente à suspeiçãoda testemunha já foi analisada no item4.1 do recurso do reclamante, a cujas

razões remete-se o recorrente paradesprover o seu apelo neste tópico.Acrescenta-se que, em face do querestou decidido, não se há falar emviolação aos artigos 405, § 3º, IV, e 414,§ 1º, do CPC.

Nada a prover.

6.2 - Responsabilidade dobanco

O recorrente entende que não sehá falar em sua responsabilização emcaráter subsidiário - condenação queafronta o inciso II do art. 5º daConstituição da República - pelasseguintes razões: a responsabilidadesubsidiária/solidária decorre da lei ou davontade das partes, situação que nãose verificou na presente hipótese; oreclamante não era seu empregado,sendo que as empresas contratadastambém prestavam serviços a outrastomadoras; as 2ª e 3ª reclamadas sãoempresas do ramo de processamentode documentos, atividade passível deterceirização, por não se enquadrar naatividade-fim do banco; inexistindofraude na contratação de empresainterposta, não se há falar emresponsabilidade sequer subsidiária dobanco; não há lei que ampare aresponsabilidade inserida na Súmula n.331 do TST. Invoca a Súmula n. 239 doTST e OJ n. 126 da SDI-I do TST.

A questão da responsabilidadedo banco também foi dirimida quandoda análise do item 4.1 do recurso doreclamante, que pleiteou oreconhecimento do vínculo de empregodiretamente com o tomador de serviços,pedido que foi deferido.

Assim, f ica prejudicado oexame das questões afetas àresponsabi l idade subsidiár ia ousolidária do recorrente.

Nada a prover.

401


6.3 - Adicional noturno -Intervalo intrajornada - Diferenças dehoras extras/Base de cálculo -Reflexos

O banco não se conforma comas parcelas deferidas na r. sentença,alegando que: não pode serresponsabilizado pelo pagamento deparcelas resil itórias; suaresponsabilidade não pode alcançarparcelas, cujo adimplemento era deobrigação exclusiva das prestadoras deserviço, entre outras, obrigações defazer; não se há falar em pagamento deadicional noturno pois o obreiro nãopertencia à categoria bancária, nãofazendo jus a qualquer verba destinadaa esse tipo de profissional; os cartõesde ponto trazidos aos autos refletiam arealidade dos fatos, sendo que as horasextras “supostamente” realizadas foramdevidamente pagas, inclusive comreflexos, respeitada a hora noturnareduzida; não se há falar em pagamentode hora extra pelo labor em intervalosintrajornada; a base de cálculoconsiderada para pagamento de horasextras foi correta, estando pagointegralmente o labor extraordinário; nãose há falar em reflexos das horas extrasem RSR, tampouco em posteriorrepercussão em outras parcelas; não édevida a repercussão das horas extrassobre o terço constitucional das férias,pois essa verba é calculada, a teor doinciso XVII do art. 7º da Constituição daRepública, sobre o salário normal.

A discussão acerca de ser ou nãodevidas parcelas pelo enteresponsabilizado subsidiariamente ficouprejudicada, em virtude de ter sidoreconhecido o vínculo de empregodiretamente com o banco.

Reconhecida a condição debancário ao obreiro, são-lhe devidas asvantagens próprias dessa categoria,

inclusive o adicional noturno maisbenéfico, sendo que as 2ª e 3ªreclamadas já questionaram odeferimento desse direito, bem comodas horas extras e reflexos, o que foiobjeto de análise nos itens 5.2, 5.3 e5.4, a cujas razões remete-se o bancopara desprover seu recurso neste item.

Acrescente-se apenas que, emrelação aos reflexos, há incidência dashoras extras sobre o terço constitucional,já que a parcela é calculada sobre o valorprincipal devido para as férias, que têma remuneração como base de apuração.

Nega-se provimento.

6.4 - Justiça gratuita

O banco entende que oreclamante, por não preencher osrequisitos legais, não tem direito à justiçagratuita, não estando sequer assistidopelo sindicato de sua categoria.

O reclamante prestou adeclaração de ser pobre no sentido legal(f. 180), não possuindo condições dearcar com as despesas processuais,requerendo a justiça gratuita. Essadeclaração é suficiente para propiciar aoobreiro o direito ao benefício, conformese infere do art. 4º da Lei n. 1.060/50.

Observe-se que o deferimentoda justiça gratuita não depende daassistência sindical, requisito exigido,sim, para deferimento de honoráriosadvocatícios.

Nega-se provimento.

6.5 - Ofícios ao MTE e INSS

O recorrente argumenta que nãohá motivos a ensejar a remessa deofícios ao MTE e INSS, não possuindo aJustiça do Trabalho sequer competênciapara determinar esse expediente.

Também nesse aspecto não lheassiste razão.

402


A determinação de remessa deofícios encontra respaldo no art. 626 daCLT, nada havendo a ser alterado nadecisão de 1º grau.

Nega-se provimento.

7 - CONCLUSÃO

Conhece-se dos recursosordinários interpostos pelo reclamantee pelos reclamados. Rejeitam-se aspreliminares argüidas pelo banco deimpossibilidade jurídica do pedido;carência de ação por ilegitimidadepassiva ad causam; e nulidade dasentença, por ausência de prestaçãojurisdicional. No mérito, dá-seprovimento parcial ao recurso doreclamante para, reconhecendo suacondição de bancário, determinar aobservância das regras legais econvencionais aplicáveis a essacategoria profissional, determinando ao1º reclamado, Banco ABN AMRO RealS/A, a anotação de sua CTPS, com datade admissão em 05.03.2001 e dispensaem 01.04.2005, função de auxiliar deescritório; condenando os reclamados,em caráter solidário, a pagar aoreclamante: 1) duas horas extras por diaefetivamente trabalhado, com oadicional convencional e os reflexosespecificados na sentença, observadoo divisor 180; 2) diferenças salariais,observado o salário estabelecido nasCCTs para o pessoal de escritório, comreflexos em férias mais um terço,gratificações natalinas, aviso prévio,FGTS + 40%, valor que deve serconsiderado para apuração dasparcelas que têm o salário como basede cálculo; 3) direitos estabelecidos nosinstrumentos normativos dos bancários,que deverão ser apurados emliquidação de sentença, consoante aobservância de cada CCT juntada aosautos e os parâmetros nelas

estabelecidos para verificação de cadavantagem específica, nos termos dafundamentação: 3.1) adicional portempo de serviço; 3.2) diferenças doadicional noturno, considerado opercentual de 35%, com reflexos nashoras extras; 3.3) auxílio-alimentação eauxílio-cesta-alimentação; 3.4) ajudapara deslocamento noturno; 3.5) abonoúnico; 3.6) cesta-alimentação adicionalprevista na CCT 2004/2005 no valor deR$700,00; 3.7) participação nos lucros,consideradas as condições previstasnos instrumentos normativos, sobretudodata de admissão, para pagamento dodireito; 4) diferenças de horas extras eadicional noturno, conforme se apurarem liquidação de sentença peloconfronto dos espelhos de ponto erecibos de salário trazidos aos autos atéo fim do pacto laboral, nos termos dafundamentação. Quanto ao recurso das2ª e 3ª reclamadas, dá-se-lheprovimento parcial para: l imitar acondenação ao pagamento de uma horaextra por dia em que o intervalointrajornada não foi integralmenteobservado, ao tempo de trabalhoefetivamente realizado durante a pausa,conforme se apurar pelos espelhos deponto trazidos aos autos, mantidos osdemais parâmetros estabelecidos peloMM. Juízo de 1º grau. Nega-seprovimento ao recurso do 1º reclamado,Banco ABN AMRO Real S/A. Autoriza-se a dedução de valores pagos aomesmo título.

Acrescenta-se, nesta instância,ao valor arbitrado à condenação oimporte de R$10.000,00, com custas deR$200,00, pelos reclamados.


ACORDAM osDesembargadores do Tribunal Regionaldo Trabalho da 3ª Região, pela sua 1ª

403


Turma, preliminarmente, àunanimidade, em conhecer dosrecursos ordinários interpostos peloreclamante e pelos reclamados; semdivergência em rejeitar as preliminaresargüidas pelo banco de impossibilidadejurídica do pedido; carência de ação porilegitimidade passiva ad causam; enulidade da sentença, por ausência deprestação jurisdicional e, no mérito, semdivergência, em dar provimento parcialao recurso do reclamante para,reconhecendo sua condição debancário, determinar a observância dasregras legais e convencionais aplicáveisa essa categoria profissional,determinando ao 1º reclamado, BancoABN AMRO Real S/A, a anotação de suaCTPS, com data de admissão em05.03.2001 e dispensa em 01.04.2005,função de auxiliar de escritório;condenando os reclamados, em carátersolidário, a pagar ao reclamante: 1) duashoras extras por dia efetivamentetrabalhado, com o adicionalconvencional e os reflexosespecificados na sentença, observadoo divisor 180; 2) diferenças salariais,observado o salário estabelecido nasCCTs para o pessoal de escritório, comreflexos em férias mais um terço,gratificações natalinas, aviso prévio,FGTS + 40%, valor que deve serconsiderado para apuração dasparcelas que têm o salário como basede cálculo; 3) direitos estabelecidos nosinstrumentos normativos dos bancários,que deverão ser apurados emliquidação de sentença, consoante aobservância de cada CCT juntada aosautos e os parâmetros nelasestabelecidos para verificação de cadavantagem específica, nos termos dafundamentação: 3.1) adicional portempo de serviço; 3.2) diferenças doadicional noturno, considerado opercentual de 35%, com reflexos nas

horas extras; 3.3) auxílio-alimentação eauxílio-cesta-alimentação; 3.4) ajudapara deslocamento noturno; 3.5) abonoúnico; 3.6) cesta-alimentação adicionalprevista na CCT 2004/2005 no valor deR$700,00 (setecentos reais); 3.7)participação nos lucros, consideradasas condições previstas nos instrumentosnormativos, sobretudo data deadmissão, para pagamento do direito;4) diferenças de horas extras e adicionalnoturno, conforme se apurar emliquidação de sentença pelo confrontodos espelhos de ponto e recibos desalário trazidos aos autos até o fim dopacto laboral, nos termos dafundamentação; por maioria de votos,em dar provimento parcial ao recursodas 2ª e 3ª reclamadas para: limitar acondenação ao pagamento de uma horaextra por dia em que o intervalointrajornada não foi integralmenteobservado ao tempo de trabalhoefetivamente realizado durante a pausa,conforme se apurar pelos espelhos deponto trazidos aos autos, mantidos osdemais parâmetros estabelecidos peloMM. Juízo de 1º grau, vencidoparcialmente a Ex.ma DesembargadoraRevisora, no último tópico;unanimemente, em negar provimento aorecurso do 1º reclamado, Banco ABNAMRO Real S/A. Autorizar a deduçãode valores pagos ao mesmo título.Acrescentar, nesta instância, ao valorarbitrado à condenação o importe deR$10.000,00 (dez mil reais), com custasde R$200,00 (duzentos reais), pelosreclamados.

Belo Horizonte, 20 de agosto de2007.

MAURICIO GODINHO DELGADODesembargador Relator

404


TRT-00097-2007-091-03-00-0 ROPubl. no “MG” de 20.10.2007

RECORRENTE: (1) SINDICATO DOSEMPREGADOS EMESTABELECIMENTOS DESERVIÇOS DE SAÚDE DEBELO HORIZONTE - SINDEESS

RECORRIDO: (1) SINDICATO DOSEMPREGADOS EM HOSPITAIS,CLÍNICAS, CASAS DE SAÚDEE ESTABELECIMENTO DESERVIÇOS DE SAÚDE DENOVA LIMA - SINDESAÚDE

EMENTA: CRIAÇÃO DE SINDICATOESPECÍFICO REPRESENTATIVODA CATEGORIA, NA MESMABASE TERRITORIAL -DESMEMBRAMENTO DEENTIDADE SINDICALPREEXISTENTE - POSSIBILIDADE- INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃODO PRINCÍPIO DA UNICIDADESINDICAL. A vedaçãoconstitucional de criação demais de um sindicatorepresentativo de idênticacategoria profissional oueconômica na mesma baseterritorial não importa naproibição de desmembramentode sindicatos, desde querespeitada a base territorialde um Município. Issoporque o desmembramentosindical é conseqüência daliberdade de organizaçãosindical , consagradaconstitucionalmente, sendovedado ao Judiciário intervirsobre a conveniência ou aoportunidade dele. Não há, pois,que se falar em violação doprincípio da unicidade sindical,mas em exercício de liberdadeda associação sindical, quando

há o desmembramento de umaentidade sindical preexistentepara a criação de sindicatoespecífico representativo dacategoria, na mesma baseterritorial, desde que a áreaterritorial de ambos não sejareduzida a áreas inferiores à deum Município, visando a umamelhor representação sindical,pois o novo sobrepõe-se,quanto à representatividade dosempregados daquela localidade,ao de maior base territorial, aindaque a representação genéricadesse seja mais antiga, emface da maior especificidade eda maior representatividadedaquele de base territorialmais restrita, por possibilitarum melhor atendimento dosinteresses da categoriaprofissional ou econômica porele representada.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de recurso ordinário,oriundos da Vara do Trabalho de Nova Lima/MG, em que figuram, como recorrente,SINDICATO DOS EMPREGADOS EMESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DESAÚDE DE BELO HORIZONTE -SINDEESS, e, como recorrido, SINDICATODOS EMPREGADOS EM HOSPITAIS,CLÍNICAS, CASAS DE SAÚDE EESTABELECIMENTO DE SERVIÇOS DESAÚDE DE NOVA LIMA - SINDESAÚDE.

RELATÓRIO

O MM. Juiz da Vara do Trabalhode Nova Lima/MG, pela r. sentença def. 275/278, cujo relatório adoto e a esteincorporo, julgou improcedentes ospedidos formulados na inicial,condenando o autor ao pagamento dascustas processuais.

405


Embargos de declaraçãointerpostos pelo autor às f. 282/286, osquais foram julgados improcedentes,conforme decisão de f. 287.

Inconformado, o autor interpôsrecurso ordinário às f. 289/296,requerendo seja declarada ainexistência de desmembramento eassembléia de fundação do recorrido,bem como seja desconstituída eanulada a criação da entidade sindicalré, com a conseqüente declaração deque o autor é o legítimo representantedos profissionais discriminados no artigo1º do seu Estatuto.

Guia de recolhimento das custasprocessuais anexada à f. 297.

Contra-razões apresentadaspelo réu às f. 299/318.

Processo não submetido aoparecer do Ministério Público doTrabalho.

É o relatório.DECIDO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso interpostopelo autor, porquanto atendidos aospressupostos legais de admissibilidade.

Legitimidade de representaçãosindical

Sustenta o recorrente, em linhasgerais, que ficou comprovada ainexistência de assembléia de fundaçãodo recorrido; que deve serdesconsiderado o depoimento datestemunha Antônio Raimundo de CastroQueiroz Júnior, em face da suaparcialidade, por se tratar de advogadocontratado pelo sindicato-réu para fundá-lo; que não houve assembléia dedesmembramento no âmbito da entidadesindical representante da base territoriala ser desmembrada; que o registro não

deveria ter sido concedido ao novosindicato, já que houve impugnação válidae o Ministério do Trabalho e Empregonão pode entrar no mérito das questõesde desmembramento, desfiliação,dissociação etc., sendo que a decisãodesse órgão descumpriu o parágrafoúnico do art. 6º da Portaria n. 343/2000.Posto isso, requer seja declarada ainexistência de desmembramento eassembléia de fundação do recorrido,bem como seja desconstituída eanulada a criação da entidade sindicalré, com a conseqüente declaração deque o autor é o legítimo representantedos profissionais discriminados no artigo1º do seu Estatuto.

Sem razão, contudo.O SINDEESS constitui sindicato,

com abrangência intermunicipal e baseterritorial nos Municípios de BeloHorizonte, Caeté, Vespasiano, NovaLima e Sabará, representativo “dacategoria profissional dos profissionaisem enfermagem, técnicos duchistas,massagistas, empregados em hospitaise casas de saúde, vinculados porcontrato de trabalho, auxil iares etécnicos de serviços paramédicos, taiscomo: técnico de laboratório clínico,operador de RX, de radioterapia, decobaltoterapia, de eletroencefalografia,de hemoterapia, de tomografia,atendentes, auxiliares de serviçosmédicos, burocratas, massagistas,duchistas, pedicuros empregados emhospitais, clínicas e casas de saúde e,ainda, os empregados em empresas deprótese dentária”.

Conforme certidão de f. 18, em18.02.2004, foi concedido aoSINDEESS pelo Ministério do Trabalhoe Emprego o registro de alteraçãoestatutária, relativa ao processo de n.24260.003540/90-72, que ampliou a suabase territorial, incluindo o Município deNova Lima/MG.

406


Embora tenha sido revogado oregistro de alteração estatutária doSINDEESS, o Secretário-Executivo doMinistério do Trabalho e Emprego, emcumprimento da decisão proferida pela9ª Vara do Trabalho de Brasília/DF,anulou o ato revogatório, restabelecendoo registro do Sindicato dos Empregadosem Estabelecimentos de Serviços deSaúde de Belo Horizonte, com baseterritorial nas cidades de Belo Horizonte,Caeté, Vespasiano, Sabará e Nova Lima,conforme decisão publicada no DOU em07.02.2006 (f. 33/34).

O SINDESAÚDE-NL (Sindicatodos Empregados em Hospitais, Clínicas,Casas de Saúde e Estabelecimentos deServiços de Saúde de Nova Lima - MG)tem representatividade sindical maisrestrita, já que representa a “categoriados empregados em hospitais, clínicas,casas de saúde, estabelecimentos deserviços de saúde”, possuindoabrangência municipal e base territorialem Nova Lima/MG.

Assim como o SINDEESS, oSINDESAÚDE-NL obteve seu registrosindical perante o Ministério do Trabalhoe Emprego, que foi concedido pordespacho publicado no DOU na data de27.10.2006, conforme certidão de f. 199.

Registre-se que o SINDEESSapresentou impugnação ao pedido deregistro sindical do SINDESAÚDE-NL,conforme petição de f. 37/43, mas essanão foi acolhida pelo Secretário-Executivo do Ministério do Trabalho eEmprego, o qual, com espeque noprincípio da liberdade sindical,concedeu o registro sindical ao recorrido“...para representar a categoria dosempregados em hospitais, clínicas,casas de saúde e estabelecimentos deserviços de saúde com base territorialno Município de Nova Lima no Estadode Minas Gerais...” e, ainda, excluiu oMunicípio de Nova Lima/MG da base

territorial do SINDEESS, conformedecisão de f. 44, publicada no DOU de27.10.2006.

Contra ato da autoridade coatora(Secretário-Executivo do Ministério doTrabalho e Emprego) que não acolheusua impugnação administrativa aopedido de registro sindical doSINDESAÚDE-NL, o qual foi deferido,o SINDEESS impetrou mandado desegurança, com pedido de liminar, nostermos da petição de f. 218/239, cujasegurança foi parcialmente concedidapela MM. Juíza da 20ª Vara do Trabalhodo Distrito Federal, em 13.02.2007, nosautos do processo de n. 00020-2007-020-10-00-5, para anular o atorevogatório do registro da alteraçãoestatutária do autor, a qual incluía, nabase territorial desse, o Município deNova Lima, conforme decisão de f. 210/211.

Em 29.03.2007, foi publicado noDiário Oficial da União o despacho daChefe de Gabinete do Ministro doTrabalho e Emprego - Substituta, a qual,em cumprimento da decisão judicialproferida nos autos do Mandado deSegurança n. 00020-2007-020-10-00-5,anulou o registro sindical doSINDESAÚDE-NL e acolheu aimpugnação apresentada peloSINDEESS, ficando sobrestado oprocesso do pedido de registro n.46000.014085/2005-27 até que o MTEseja notificado do inteiro teor do acordoou da decisão judicial que ponha fim aoconflito instaurado entre esses doissindicatos, nos termos do parágrafoúnico do art. 7º da Portaria n. 343/2000(f. 253).

Ocorre que, em 14.06.2007, emcumprimento da decisão proferida nosautos do processo de n. 00161-2007-000-10-00-3, o Chefe de Gabinete doMinistro do Trabalho e Empregorestabeleceu o registro sindical do

407


SINDESAÚDE-NL, retornando àsituação anterior à anulação do referidoregistro, até que seja notificado dointeiro teor da sentença final decisóriada controvérsia (f. 272).

Assim, deve-se analisar aalegada violação do princípio daunicidade sindical, em face da supostasobreposição de representação sindicalde uma mesma categoria numa mesmabase territorial.

Os princípios da liberdadeassociativa e da autonomia sindical,consubstanciados no caput e no incisoI do artigo 8º da Constituição daRepública, vedam ao Poder Público aintervenção e a interferência estatal nacriação e na organização das entidadessindicais.

Em que pese a vedaçãoconstitucional da exigência deautorização estatal para a fundação desindicato, foi mantida pela Carta Magna(inciso I do art. 8º) a exigência legal doregistro das entidades sindicais noórgão competente.

Assim, a entidade associativanão poderá exercer as prerrogativaslegais atribuídas ao sindicato antes daformalização do registro no órgãocompetente; ou seja, somente o registroproporciona o reconhecimento da lei àlegitimidade para o exercício darepresentação sindical, no âmbitoproposto, inclusive no que tange aoexercício da autonomia privada coletiva.

Os sindicatos adquirempersonalidade jurídica sindical atravésdo respectivo registro perante o órgãocompetente, que continua sendo oMinistério do Trabalho e Emprego.

Nesse sentido, o art. 1º daPortaria n. 1.277/03 do Ministério doTrabalho e Emprego dispõe que “Apersonalidade jurídica sindical decorrede registro no Ministério do Trabalho eEmprego.”

O registro sindical não é atomeramente formal, porquanto, além deter como finalidade tornar públicas aexistência da entidade e asinformações relativas à base territoriale profissional dos sindicatos, servindocomo fonte unif icada de dadoscadastrais que, inclusive, poderá serutilizada por interessados como provadocumental para dir imir suascontrovérsias, é necessário para adefesa da unicidade sindicalassegurada constitucionalmente.

O entendimento acerca damatéria já se encontra pacificado peloSupremo Tribunal Federal, através daSúmula n. 677, in verbis:

Até que lei venha a dispor a respeito,incumbe ao Ministério do Trabalhoproceder ao registro das entidadessindicais e zelar pela observância doprincípio da unicidade.

Compete ao Ministério doTrabalho e Emprego analisar ospressupostos legais de admissibilidadedo registro sindical, dentre eles o queveda a existência de mais de umaentidade sindical representante demesma categoria na mesma baseterritorial, já que lhe cumpre zelar pelaobservância do princípio da unicidadesindical.

A Portaria n. 343/2000 do MTE,com as modificações incluídas pelaPortaria n. 376/2000, disciplina as regraspara a efetivação do registro sindical.

Frise-se que a publicação dopedido de registro de constituição, bemcomo dos pedidos de modificação darepresentação, desmembramento, etc.,serve para garantir o direito de impugná-los às entidades sindicais já registradas(artigo 4º).

Existindo conflito derepresentação sindical, a entidade

408


prejudicada poderá apresentarimpugnação, no prazo de 30 diascontados da publicação do pedido,sendo que o exame da admissibilidadeda impugnação competirá à Secretariade Relações do Trabalho do MTE, e, seessa for conhecida, não será concedidoo registro, devendo as partesinteressadas dirimir o conflito por acordoou judicialmente, nos termos dos artigos5º, 6º e 7º da referida Portaria Ministerial.

O princípio da unicidade sindical,consubstanciado no inciso II do art. 8ºda Constituição Federal de 1988,segundo o qual “é vedada a criação demais de uma organização sindical, emqualquer grau, representativa decategoria profissional ou econômica, namesma base territorial...”, constituilimitação constitucional aos princípiosda autonomia sindical e da liberdade deassociação sindical.

Contudo, ao mesmo tempo, naparte final do inciso II do mesmo artigo,a Lei Maior confere aos trabalhadoresou empregadores interessados o direitode definir, que inclui o de ampliar ourestringir, a base territorial derepresentação da entidade sindical, quenão pode ser inferior à área de umMunicípio, desde que respeitado oprincípio da unicidade sindical.

A vedação constitucional decriação de mais de um sindicatorepresentativo de idêntica categoriaprofissional ou econômica na mesmabase territorial não importa na proibiçãode desmembramento de sindicatos,desde que respeitada a base territorialde um Município, como ocorreu no casodos autos.

Isso porque o desmembramentosindical é conseqüência da liberdade deorganização sindical, consagradaconstitucionalmente, sendo vedado aoJudiciário intervir sobre a conveniênciaou a oportunidade dele.

A teor do disposto no art. 571 c/cart. 570, parágrafo único, ambos da CLT,é possível a dissociação de umsegmento da categoria constituída poratividades similares ou conexas para aformação de um sindicato específico.

A unicidade não significa aimutabilidade sindical, vale dizer, ainexistência de mudança na dimensãoqualitativa (definição da categoria) equantitativa (base territorial) darepresentação sindical.

Nesse prisma, não se podeimpedir o desmembramento de qualquerdas categorias profissionaisrepresentadas por um sindicato combase territorial extensa, abrangendo, porexemplo, mais de um Município,porquanto os seus filiados não podemser obrigados a permaneceremassociados a ele e proibidos de criarnovo sindicato mais representativo eque melhor atenda a seus interessesespecíficos, sob pena de violação doprincípio da liberdade associativa.

Não há, pois, que se falar emviolação do princípio da unicidadesindical, mas em exercício de liberdadeda associação sindical, quando há odesmembramento de determinadacategoria profissional do sindicatorepresentativo de várias categorias oucom base territorial em diversosMunicípios, para constituir novosindicato específico, de menorabrangência, desde que a área territorialde ambos não seja reduzida a áreasinferiores à de um Município,objetivando uma melhor representaçãosindical.

A compatibil ização entre oprincípio da unicidade sindical e aliberdade de fundação e dissociação desindicatos em segmentos maisespecíficos requer preceitos formais,disciplinadores, de modo a se evitar ainsegurança jurídica decorrente da

409


possibilidade de relações coletivas detrabalho superpostas e conflitantes namesma base de representação, ante aexpressa previsão legal.

A criação ou o desmembramentode sindicato constitui direito próprio dacategoria e há de ser por ela definidoem assembléia, em sua base, para quemanifeste sua vontade soberana, nãodependendo de autorização ouconcordância de qualquer outraentidade sindical mais ampla.

À luz do princípio da liberdadesindical, não se faz, portanto, necessáriaqualquer manifestação da assembléiageral do sindicato a ser desmembrado.

Frise-se que o sindicato antigonão tem direito adquirido à sua baseterritorial ou representativa, tanto é queum novo sindicato específicorepresentativo da categoria, na mesmabase territorial, sobrepõe-se, quanto àrepresentatividade dos empregadosdaquela localidade, ao de maior baseterritorial, ainda que a representaçãogenérica desse seja mais antiga, emface da maior especificidade e da maiorrepresentatividade daquele de baseterritorial mais restrita, por possibilitarum melhor atendimento das pretensõesda categoria profissional ou econômicapor ele representada.

Coaduno do entendimentoesposado pelo MM. Juiz Sentencianteno sentido de inexistir irregularidadena fundação do sindicato recorrido,e , por conseguinte, impedimentoconstitucional para o registro dosindicato-réu, uma vez que odesmembramento da categoria foioperado de forma regular.

Foram observados os requisitoslegais de constituição do recorrido, taiscomo a convocação da categoriaespecífica, mediante publicação, emjornais de grande circulação e local, doedital de convocação para a fundação

de novo sindicato (f. 47, 67/68), e adeliberação na assembléia geral defundação, segundo suas normasestatutárias (f. 49/64 e 69/80), realizadano dia 20.04.2004, às 19h, conformecópias da respectiva ata (f. 46/48).

Registre-se que a provatestemunhal de f. 273/274 não induz àconclusão de inexistência daassembléia, não se verificando qualquerparcialidade da testemunha AntônioRaimundo de Castro Queiroz Júniorpara a caracterização da sua suspeiçãoe desconsideração de seu depoimento,já que não ficou comprovado, nos autos,que a testemunha contraditada possuíainteresse direto no resultado dademanda ou pretendia beneficiar umaparte em detrimento da outra.

Por outro lado, a concessão doregistro sindical afasta a ausência deprova sobre o edital de convocação e arealização de assembléia com orespectivo quorum.

No caso dos autos, ficoucabalmente comprovado que a criaçãodo Sindicato dos Empregados emHospitais, Clínicas, Casas de Saúde eEstabelecimentos de Serviços de Saúdede Nova Lima - MG, ora recorrido, combase territorial em um Município apenas(Nova Lima), resultou, por deliberaçãode trabalhadores interessados, naformação de um sindicato local, paramelhor atender às necessidades dostrabalhadores em hospitais, clínicas,casas de saúde e estabelecimentos desaúde desse Município, dodesmembramento do Sindicato dosEmpregados em Estabelecimentos deServiços de Saúde de Belo Horizonte,Caeté, Vespasiano, Nova Lima e Sabará- SINDEESS, entidade sindical maior,que abrange mais de um Município, oqual teve reduzidas suas base territoriale representatividade sindical, a fim deque a referida categoria profissional

410


passasse a ter uma representaçãoespecífica, que melhor atendesse aseus interesses e vontades.

Destarte, por tais fundamentos,por não comprovada a alegadasobreposição de base territorial, nãoprospera a pretensão do recorrente dedeclaração de nulidade do registro dosindicato recorrido, sendo este último alegítima entidade sindical representativada categoria profissional dosempregados em hospitais, clínicas,casas de saúde e estabelecimentos deserviços de saúde em Nova Lima/MG.

CONCLUSÃO

Isso posto, conheço do recursoordinário interposto pelo autor e, nomérito, nego-lhe provimento.


ACORDAM os Desembargadoresdo Tribunal Regional do Trabalho daTerceira Região, pela sua TerceiraTurma, à unanimidade, em conhecer dorecurso ordinário interposto pelo autore, no mérito, sem divergência, emnegar-lhe provimento.

Belo Horizonte, 10 de outubro de2007.

IRAPUAN LYRADesembargador Relator


RECORRENTES: TELEMONT - ENGENHARIADE TELECOMUNICAÇÕES S.A (1)GILDO FIGUEIREDO SANTOS (2)

RECORRIDOS: OS MESMOS (1)TELEMAR NORTE LESTE S.A (2)

EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ESUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL.No exercício da função deinstalador/emendador decabos telefônicos, o autorexercia função perfeita eessencialmente inserida nasa t iv idades empresar ia isd a companhia telefônica(TELEMAR). E uma vezinserido nesse contextoessencial da atividadeprodutiva da empresa pós-industrial e flexível, não hámais necessidade de ordemdireta do empregador, quepassa a ordenar apenas aprodução. Nesse ambientepós-grande indústria, cabeao trabalhador ali inseridohabitualmente apenas“colaborar”. A novaorganização do trabalho, pelosistema da acumulaçãoflexível, imprime uma espéciede cooperação competitivaentre os trabalhadores queprescinde do sistema dehierarquia c lássica. Emcerta medida, desloca-se aconcorrência do campo docapital, para introjetá-la noseio da esfera do trabalho,pois a própria equipe detrabalhadores se encarrega decobrar, uns dos outros, oaumento da produtividade dogrupo; processa-se uma

411


espécie de sub-rogaçãohorizontal do comandoempregatício. A subordinaçãojurídica tradicional foidesenhada para a realidadeda produção fordista etaylorista, fortementehierarquizada e segmentada.Nela prevalecia o binômioordem-subordinação. Já nosistema ohnista,de gestãoflexível, prevalece o binômiocolaboração-dependência,mais compatível com umaconcepção estruturalista dasubordinação. Nessa ordemde idéias, é irrelevante adiscussão acerca dai l ic i tude ou não daterceirização, como tambéma respeito do disposto noinciso II do art. 94 da Lei n.9.472/97, pois, no contextofático em que se examina opresente caso, ressume daprova a subordinação dor e c l a m a n t e - t r a b a l h a d o ra o e m p r e e n d i m e n t od e t e l e c o m u n i c a ç ã o ,empreendimento esse quetem como beneficiário final doexcedente do trabalhohumano a companhiatelefônica. Vale lembrar quena feliz e contemporâneaconceituação da CLT - artigo2º, caput - o empregadortípico é a empresa e não umente determinado dotadode personalidade jurídica. Are lação de empregoexsurge da rea l idadeeconômica da empresa e doempreendimento, mas seaperfeiçoa em função daentidade final beneficiáriadas atividades empresariais.

Vistos, relatados e discutidos ospresentes autos de recurso ordinário,interposto contra a v. decisão proferidapelo MM. Juiz da Décima PrimeiraVara do Trabalho de Belo Horizonte,em que figuram como recorrentes,TELEMONT - ENGENHARIA DETELECOMUNICAÇÕES S.A e GILDOFIGUEIREDO SANTOS e, comorecorridos, OS MESMOS e TELEMARNORTE LESTE S.A.

RELATÓRIO

Pela v. sentença de f. 495/501,cujo relatório adoto e a este incorporo,acrescento que o MM. Juiz da DécimaPrimeira Vara do Trabalho de BeloHorizonte, Dr. Charles Etienne Cury,julgou procedentes em parte os pedidosformulados e condenou as reclamadasao pagamento das verbas arroladas naparte dispositiva do r. decisum.

A primeira reclamada,inconformada, aviou recurso ordinário,nos termos de f. 502/508, insurgindo-se, na forma como expõe, contra odeferimento do pedido de adicional deinsalubridade e reflexos, expedição deofícios e justiça gratuita. Requer, casomantido o adicional de insalubridade, aredução dos honorários periciais.

Comprova o recolhimento dodepósito recursal e das custasprocessuais, f. 509/510.

O reclamante apresentou contra-razões (f. 513/515) e, na mesmaoportunidade, interpôs recurso adesivo,pretendendo o reconhecimento devínculo empregatício com a segundareclamada, bem como oreconhecimento de pagamento deprodução extrafolha. Insurge-se, ainda,contra o indeferimento do pedido depagamento de horas extras e doadicional de periculosidade, tudoconforme razões que expõe.

412


Recurso regularmente contra-arrazoado, f. 528/540, pela primeirareclamada e de f. 548/557, pela segundareclamada.

Em síntese, o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Conheço de ambos os recursos,eis que próprios, tempestivos eregularmente processados.

Mérito

1 - Recurso da primeirareclamada

1.1 - Adicional de insalubridade

A primeira reclamada não seconforma com o deferimento do pedidode pagamento do adicional deinsalubridade. Afirma que, ao contráriodo alegado no laudo pericial, oreclamante não exercia atividade ouoperação, capaz de lhe ensejar dano àsaúde e, ainda, que sempre forneceuequipamentos de proteção adequadosa eliminar ou neutralizar a insalubridade.

Não lhe assiste razão.Depreende-se do laudo pericial,

quanto à insalubridade (f. 427/445), queas atividades desenvolvidas peloreclamante, após os oito primeirosmeses da contratação, enquadram-seentre as consideradas insalubres, umavez que esteve exposto, habitualmente,à ação nociva das radiações nãoionizantes, mantendo contato, habitual,com vírus e bactérias, com acentuadorisco de contaminação biológica.

De acordo com o laudo pericial, as

atividades de manutençãopreventiva/corretiva em cabos

telefônicos pressurizados eramdesenvolvidas no interior de caixassubterrâneas comumente invadidaspor esgoto, barro e águas pluviais(retiradas por bomba de sucção); ascaixas eram infestadas por baratase escorpiões. O reclamante naexecução de suas atividadesmantinha contato habitual commicroorganismos patogênicos (vírus,bactérias), as más condições doambiente de trabalho geravamsituação de risco que comprometiaa integridade física do reclamante.Os agentes biológicos não sãocompletamente controlados, mesmocom a adoção de equipamentos deproteção individual, pois detêmespecificidades e particularidadespertinentes somente a eles, comotamanho, meios de propagação,meios de contaminação e tempo deexposição. Um único contato ésuficiente para desencadear diversosmales à saúde do trabalhador.O tronco, os membros superiorese inferiores do reclamante ficavamexpostos habitualmente à açãonociva das radiações nãoionizantes nas operações de soldacom maçarico. A reclamada nãoforneceu os EPIs (máscara desolda, avental, mangote e perneira,todos de raspa) necessários paraa neutralização do risco físico. (f.135)

De acordo com a Portaria n.3.214/78, NR-15, Anexo 14,caracterizam a insalubridade, em graumáximo, as operações executadas, emcontato permanente, sem a proteçãoadequada, com esgotos (galerias etanques).

De igual forma, o Anexo 7, danorma acima citada, estabelece que asoperações ou atividades que exponham

413


os trabalhadores às radiações nãoionizantes, sem a devida proteção,serão consideradas insalubres, de graumédio.

Com efeito, não há, nos autos,qualquer prova de que, durante operíodo de labor, em condiçõesinsalubres, o agente de risco tenha sidoneutralizado, através de fornecimentoadequado de EPIs.

É de se notar que as reclamadas,embora tenham impugnado o laudo, nãotrouxeram outras provas a contrariar aconclusão pericial.

Embora o juiz não esteja adstritoao laudo pericial, é regra a decisãobasear-se nessa prova técnica, hajavista que faltam ao julgadorconhecimentos específicos para apurarfatos de percepção própria do expert.Dessa forma, salvo quando existirem,nos autos, outros elementos probatóriosque infirmem o laudo, não há comodesconsiderar as conclusões neleestampadas.

Comprovado pelo laudo pericialque o reclamante, ao exercer suasatividades funcionais, laborava sobcondições insalubres, já que tinhacontato direto e habitual com agentesbiológicos e radiação não ionizante; e,ainda, não existindo prova do devidofornecimento de EPIs, capaz deneutralizar o agente insalubre, não hácomo excluir da condenação o adicionalde insalubridade deferido.

O grau máximo deve sermantido, uma vez que a própria normaassim determina (Anexo 14 da NR-15da Portaria n. 3.214/78).

O adicional de insalubridadeintegra a remuneração para todos osefeitos legais, consoante dispõe aSúmula n. 139 do TST, pelo que devemser mantidos os reflexos deferidos nasentença.

Nada a prover.

1.2 - Honorários periciais

A recorrente insurge-se contra ovalor arbitrado para fins de remuneraçãodos trabalhos periciais, pugnando pelasua redução.

Com razão.Acolhendo o entendimento

firmado por esta Eg. Turma, dá-seprovimento ao apelo, nesse particular,para fixar em R$1.000,00 (mil reais) ovalor dos honorários periciais, montanterazoável e adequado ao trabalhorealizado.

Provimento, nesses termos.

1.3 - Expedição de ofícios

Não há por que reformar a r.decisão que determinou a expedição deofícios ao INSS e à DRT, visto que ainadimplência da reclamada, no tocantea suas obrigações fiscais e trabalhistas,gera, como conseqüência imediata, aexpedição dos ofícios deferidos.

Nada a prover.

1.4 - Da justiça gratuita

Ao contrário do que entende arecorrente, foram preenchidos, nopresente caso, os requisitos para odeferimento da assistência judiciáriagratuita, prevista nas Leis n. 1.060/50 e5.584/70, haja vista que o reclamantedeclarou que não tem condições dearcar com as despesas processuais,sem prejuízo do seu sustento ou de suafamília, quando do ajuizamento dareclamatória.

A comprovação de insuficiência,conforme estabelecido na Lei n. 1.060/50,faz-se mediante “simples afirmação”.Observando o teor da declaração de f.167 - a qual considera-se válida paraos fins pretendidos - o reclamante fazjus ao benefício da justiça gratuita. O

414


fato de constituir advogado particular,não estando assistido pelo sindicato,não elide a presunção legal de pobreza.

Nada a prover.

2 - Recurso adesivo doreclamante

2.1 - Vínculo empregatício -Subordinação estendida -Terceirização fraudulenta

O reclamante pugna peloreconhecimento do vínculoempregatício, diretamente com asegunda reclamada - TELEMAR,argumentando, em síntese, que é ilícitaa terceirização, sendo que estãopresentes todos os requisitos para aconfiguração do liame empregatício.Pugna, ainda, pelo corretoenquadramento sindical e a aplicaçãodas normas coletivas da SINTTEL.

Em que pesem os fundamentosadotados na sentença, considera-se,em linha de princípio, i lícita aterceirização levada a efeito pelaTELEMAR.

Saliente-se que, embora tenhasido empregado da primeira reclamada,o reclamante laborou, comexclusividade, para a segundareclamada, beneficiária única dosserviços prestados por ele, como restoudemonstrado pelo conjunto probatório,produzido nestes autos.

A par disso, em face das funçõesexercidas, não há dúvidas de que omister então desenvolvido peloreclamante acha-se inserido naatividade-fim, habitual, necessária epermanente ou atividade laboralintegrante do processo produtivo dasegunda reclamada.

Dispõe o item I da Súmula n. 331do Colendo TST que “A contratação detrabalhadores por empresa interposta é

ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador dosserviços, salvo no caso de trabalhotemporário (Lei n. 6.019, de03.01.1974).”

A mesma cristalização dejurisprudência, em seu item III, dispõe,in fine, que o vínculo não se forma como tomador, desde que “inexistente apessoalidade e a subordinação direta”.

Mas análise fática dos autosdemonstra justamente o contrário, ouseja, que o trabalhador, no desempenhode suas tarefas de instalador/emendador de cabos telefônicossubterrâneos (f. 494), estava jungido àsubordinação estrutural ou integrativa.

No magistério de MauricioDelgado, a “subordinação estrutural” é

a que se manifesta pela inserçãodo trabalhador na dinâmica dotomador de seus serviços,independentemente de receber(ou não) suas ordens diretas,mas acolhendo, estruturalmente,sua dinâmica de organização efuncionamento.

E segue Delgado precisandoesse novo conceito de relação deemprego, sublinhando que a

subordinação estrutural superaas dificuldades deenquadramento de situaçõesfáticas que o conceito clássico desubordinação tem demonstrado,dificuldades que se exacerbamem face, especialmente, dofenômeno contemporâneo daterceirização trabalhista. Nestamedida ela viabiliza não apenasalargar o campo de incidência doDireito do Trabalho, comotambém conferir respostanormativa eficaz a alguns de

415


seus mais recentes instrumentosdesestabilizadores - em especiala terceirização.

Na função de instalador/emendador de cabos telefônicos, oautor exercia função perfeita eessencialmente inserida nas atividadesempresariais da companhia telefônica(TELEMAR) recorrida. E uma vezinserido nesse contexto essencial daatividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há maisnecessidade de ordem direta doempregador, que passa a ordenarapenas a produção.

É oportuno acrescentar que daprova dos autos resta claro,especialmente do depoimento de LuizCarlos Silva (f. 493-494), que o autorcumpria “ordens de serviço”, que sópodiam mesmo emanar, ainda que demaneira interposta, do centro deprodução do tomador final dos serviçostelefônicos.

Nesse ambiente pós-grandeindústria, cabe ao trabalhador aliinserido habitualmente apenas“colaborar”. A nova organização dotrabalho, pelo sistema da acumulaçãoflexível, imprime uma espécie decooperação competitiva entre ostrabalhadores que prescinde do sistemade hierarquia clássica.

Em certa medida, desloca-se aconcorrência do campo do capital, paraintrojetá-la no seio da esfera do trabalho,pois a própria equipe de trabalhadoresse encarrega de cobrar, uns dos outros,o aumento da produtividade do grupo;processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comandoempregatício.

A subordinação jurídicatradicional foi desenhada para arealidade da produção fordista etaylorista, fortemente hierarquizada e

segmentada. Nela prevalecia o binômioordem-subordinação. Já no sistemaohnista, de gestão flexível, prevalece obinômio colaboração-dependência,mais compatível com uma concepçãoestruturalista da subordinação.

Nessa ordem de idéias, éirrelevante a discussão acerca dailicitude ou não da terceirização, comotambém a respeito do disposto no incisoII do art. 94 da Lei n. 9.472/97, pois, nocontexto fático em que se examina opresente caso, ressume da prova asubordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento detelecomunicação, empreendimentoesse que tem como beneficiário final doexcedente do trabalho humano acompanhia telefônica.

Vale lembrar que na feliz econtemporânea conceituação da CLT -artigo 2º, caput - o empregador típico éa empresa e não um ente determinadodotado de personalidade jurídica. Arelação de emprego exsurge darealidade econômica da empresa e doempreendimento, mas se aperfeiçoa emfunção da entidade final beneficiária dasatividades empresariais.

Conclui-se, portanto, que aexistência de empresa interposta nãoobsta a configuração da subordinaçãoestrutural em relação à TELEMAR.

Frente ao longo expendido,reconhece-se, como de emprego, arelação jurídica de prestação de serviçoque existiu entre o reclamante e asegunda reclamada.

Em sendo assim, em face doreconhecimento de vínculoempregatício com a empresa tomadora(TELEMAR NORTE LESTE), não hácomo negar ao reclamante os direitosassegurados pelos instrumentoscoletivos aplicáveis aos empregadosda mesma (SINTTEL), sob pena dedesprestígio do trabalhador e

416


premiação da odiosa discriminação,repugnada pela ordem jurídica.Aplicam-se ao autor os instrumentosnormativos de f. 78/166.

Pelo mesmo motivo, faz jus oreclamante: a) à diferença entre osalário pago a empregado da segundareclamada, exercente da mesma funçãodo reclamante ou que exerceu a mesmafunção do reclamante e o salário queele recebeu; b) à cesta básica dealimentação; c) ao ticket-refeição/alimentação; d) a diferenças de férias,acrescidas do abono constitucional de1/3, de décimos terceiros salários, e deFGTS, acrescido da multa de 40%; e) àparticipação nos lucros.

Mantém-se a primeira reclamadacomo responsável solidária pelasatisfação do débito trabalhista, à vistada ilicitude da intermediação e de tersido empregadora aparente do autor.

Dá-se provimento.

2.2 - Do salário extrafolha

O reclamante requer que sejareconhecido que ele recebia salário porprodução “extrafolha”.

Entendeu a decisão guerreadaque não restou demonstrado peloreclamante que havia pagamentoextrafolha de produções.

É certo que o recebimento deproduções e bonificações garante aoobreiro a projeção de tais verbas, paratodos os fins. Não é menos certo que opagamento de salário/produção “porfora” traz graves conseqüências naesfera civil e criminal, devendo serprovado contundentemente.

Há de se considerar tratar-se deprova extremamente difícil, cabendo aojulgador buscar, através das provasadmitidas, pelo menos algum indício deprova capaz de autorizar o deferimentodo pedido.

A respeito é o entendimentojurisprudencial:

SALÁRIO “EXTRAFOLHA” -COMPROVAÇÃO. Considerandoas circunstâncias com que osalário “extrafolha” é, usualmente,pago pela empregadora, hão quese considerar as dificuldades quenorteiam a prova de suaexistência em juízo. Se oselementos e circunstâncias dosautos geram convicção quanto àpercepção de valor salarial “porfora” pela reclamante, inclusivesendo colacionadas cópias deoutros julgados reconhecendo talprática, nos estabelecimentos dareclamada, torna-se imperiosa adeclaração de seu recebimentopela autora, para os devidos finslegais, inclusive quitação dereflexos, como componente dabase de cálculo de outros direitostrabalhistas.(TRT 3ª Reg. - RO-15023/99 - 4ªT. - Rel. Juíza Lucilde D’AjudaLyra de Almeida - Publ. “MG”01.04.00)

No caso em tela, nada há ajustificar a condenação das recorridas.Em razão das normas processuaisacerca do ônus da prova, conformedispõem o artigo 818 da CLT e o incisoI do artigo 333 do CPC, cumpria aorecorrente demonstrar a existência dofato constitutivo de seu direito.

Dessa feita, no mesmo sentidoda decisão a qua, entende-se que oreclamante não se desincumbiu decomprovar suas alegações de querecebia salário por produção extrafolha,ônus que era seu, nos termos do art.818 da CLT.

Além do mais, tem o depoimentoda única testemunha ouvida, a cargo do

417


reclamante, que não conseguiudemonstrar que o reclamante recebiasalário por fora, na medida em querevelou que

...não sabe se o ajudante deprodução recebe o pagamento porprodução feito por fora. (depoimentode f. 494)

Assim sendo, após análiseatenta da prova oral e documental,considerando-se, ainda, que cabia aoreclamante a prova, concreta e cabal,das suas alegações, chega-se àconclusão de que ele não faz jus àincorporação da parcela que ora pleiteia.

Nada a prover.

2.3 - Das horas extras edomingos laborados

O reclamante não se conformacom o indeferimento do pedido depagamento de horas extras e domingoslaborados. Argumenta, em suma, que asua jornada era controlada e fiscalizadapelas empregadoras, devendo serdeferidas as horas extras e domingoslaborados, conforme pleiteado napetição inicial.

O d. Juiz sentenciante indeferiuo pedido obreiro, sob o entendimentode que restou caracterizada a exceçãoprevista no inciso I do art. 62 da CLT eque não houve qualquer prova de labornos domingos.

No presente caso, restouincontroverso que o reclamante exerciaas suas funções externamente - emprincípio sem possibil idade defiscalização ou controle de horário.

Todavia, não é apenas o fato deexercer trabalho externo que inclui oempregado na exceção do inciso I doartigo 62 da CLT. Necessário se faz queesse labor externo seja incompatível

com a fixação de horário de trabalho eque, concomitantemente à atividadeexterna, não haja controle de jornadadireta ou indiretamente.

Vale dizer que a aferição da efetivajornada de trabalho laborada peloempregado pressupõe, necessariamente,a possibilidade de que a prestação deserviços ou o período de disponibilidadedo empregado perante a empresa sejamminimamente controlados e fiscalizadospelo empregador. Assim sendo, asjornadas não passíveis de qualquercontrole não ensejam o pagamento dehoras extraordinárias, eis que não se podeaferir qual era o período de efetivaprestação laboral.

Com efeito, o conjunto de provaque se estampa dos autos demonstraque não havia controle de jornada, nãoautorizando, assim, a conclusão de queo reclamante faz jus ao pagamento dotrabalho realizado em regime desobretempo.

Efetivamente, não houve provade que a jornada era controlada. Aocontrário, os depoimentos colhidos noslevam a concluir que não havia, porparte das reclamadas, controle efiscalização, sendo certo que doselementos retirados do depoimento datestemunha indicada pelo reclamantenão nos leva a crer pela existência defiscalização.

De mais a mais, não há notíciade que as reclamadas, através de meiosindiretos, fiscalizavam e controlavam ajornada de trabalho do reclamante. Nãose verifica a fixação pela empregadorade roteiros preestabelecidos, bem comoa obrigatoriedade quanto ao horário detérmino da jornada de trabalho.

Desse modo, constatando-seque o autor não estava sujeito a horáriode trabalho preestabelecido, bem comoao controle da empresa, não se há quefalar em horas extras.

418


Por outro lado, não há qualquercomprovação da jornada de trabalhocumprida pelo reclamante, inclusive,quanto ao labor nos domingos. A provaoral colhida foi imprestável paracomprovar a efetiva jornada de trabalhocumprida pelo autor, uma vez que atestemunha não trabalhou junto comele, não sabendo informar a jornada doreclamante.

Sabe-se que a prova paradeferimento de horas extras e labor emdomingos tem que ser robusta einduvidosa, o que não ocorreu no casoem exame.

Em sendo assim, nãocomprovado que a empresa controlavae fiscalizava a jornada do obreiro, bemcomo não comprovado o laborextraordinário cumprido, nem o trabalhoem domingos, não há como lhe deferiras horas extras e domingos, impondo-se o desprovimento do apelo, noparticular.

Nada a prover.

2.4 - Do adicional depericulosidade

A d. Perita do juízo constatouque, nos quatro dos oito primeirosmeses do pacto laboral, o reclamante,nas atividades de instalação externa deredes telefônicas, adentrava em áreasde risco, de maneira habitual,submetendo-se ao risco de contatosacidentais com cabos de baixa e/oumédia tensão, por, aproximadamente,160 minutos, por dia.

O d. Juiz sentenciante,entretanto, com base nas declaraçõesdo próprio reclamante e depoimento daúnica testemunha ouvida (f. 493/494),indeferiu o pedido de adicional depericulosidade.

Com efeito, não obstante o laudopericial dando conta de exercício de

atividade periculosa, restoudemonstrado, nos autos, que oreclamante, como ajudante deprodução, nunca laborou nas linhasaéreas, de modo que não estavaexposto ao risco, por energia elétrica,uma vez que não desenvolvia suasatividades em sistema elétrico depotência.

Conforme ponderado pelo d.Julgador de primeiro grau, foiequivocada a conclusão da perita, aoenquadrar as funções do reclamantecomo periculosas, já que restoucomprovado que o reclamante, nafunção de ajudante de produção, nãoinstalava linhas telefônicas aéreas,apenas dava suporte ao instalador, nãosubia nas escadas para instalar oureparar as linhas aéreas, não tendoqualquer contato direto comeletricidade, que pudesse lhe causardanos.

Ademais, a legislação pertinentenão caracteriza como atividade de riscoo simples apoio de escadas em postes.

Dessa forma, mantém-se a r.decisão de primeiro grau, no particularaspecto, por seus próprios e jurídicosfundamentos.

Nada a prover.


ACORDAM os Juízes do TribunalRegional do Trabalho da TerceiraRegião, pela sua Primeira Turma,preliminarmente, à unanimidade, emconhecer de ambos os recursos. Nomérito, sem divergência, em darprovimento parcial ao recurso daprimeira reclamada, para fixar emR$1.000,00 (um mil reais) o valor doshonorários periciais; unanimemente, emdar provimento parcial ao apelo doreclamante para, reconhecendo, comode emprego, a relação jurídica que

419


existiu entre ele e a segunda reclamada,TELEMAR, declarar nulo o contrato detrabalho celebrado com a primeirareclamada; condenar as reclamadas apagarem ao reclamante: a) diferençaentre o salário pago a empregado daTELEMAR, exercente da mesma funçãodo reclamante ou que exerceu a mesmafunção do reclamante (ajudante deprodução), e o salário que ele recebeu;b) cesta básica de alimentação; c) ticket-refeição/alimentação; d) diferenças deférias, acrescidas do abonoconstitucional de 1/3, de décimosterceiros salários, e de FGTS, acrescidoda multa de 40%. Mantém-se, porcompatível, o valor da condenação.Determinar a aposição, na capa dosautos, do selo “TEMA RELEVANTE”, doCentro de Memória deste Tribunal (AtoRegulamentar n. 04, de 04 de maio de2007).


JOSÉ EDUARDO DE RESENDECHAVES JÚNIOR

Juiz Relator

acÓrdÃos do tribunal regional do trabalho da 3ª regiÃo · indenização por dano moral coletivo...

Documents