■AEDITORAMÉTODOseresponsabilizapelosvíciosdoprodutonoqueconcerneàsuaedição(impressãoeapresentaçãoafimdepossibilitaraoconsumidorbemmanuseá-loe lê-lo).Osvíciosrelacionadosàatualizaçãodaobra,aosconceitosdoutrinários,àsconcepçõesideológicasereferênciasindevidassãoderesponsabilidadedoautore/ouatualizador.Todososdireitosreservados.NostermosdaLeiqueresguardaosdireitosautorais,éproibidaareproduçãototalouparcialdequalquerformaouporqualquermeio,eletrônicooumecânico,inclusiveatravésdeprocessosxerográficos,fotocópiaegravação,sempermissãoporescritodoautoredoeditor.ImpressonoBrasil–PrintedinBrazil

■DireitosexclusivosparaoBrasilnalínguaportuguesaCopyright©2013byEDITORAMÉTODOLTDA.UmaeditoraintegrantedoGEN|GrupoEditorialNacionalRuaDonaBrígida,701,VilaMariana–04111-081–SãoPaulo–SPTel.:(11)5080-0770/(21)3543-0770–Fax:(11)5080-0714metodo@grupogen.com.br|www.editorametodo.com.br

■Capa:DaniloOliveiraProdução:FreitasBastos

■CIP–Brasil.Catalogação-na-fonte.SindicatoNacionaldosEditoresdeLivros,RJ.

L698c

Neves,DanielAmorimAssumpçãoAçõesconstitucionais/DanielAmorimAssumpçãoNeves.–2.ed.rev.,atual.eampl.–RiodeJaneiro:Forense;SãoPaulo:MÉTODO,2013.BibliografiaISBN978-85-309-5079-81.Direitoconstitucional–Brasil.2.Ordensconstitucionais–Brasil.I.Título.

11-12870.CDU:348.4(81)

Alinejáhaviasemostradoumagrandefilha,comopodemconfirmarEdisoneMarilena.Tambémumagrandeirmã,comopodemconfirmarFernandaeFelipe.Umaamigafielecompanheira,comopodematestarumaenormidadedepessoas.

Apósocasamento,possoconfirmarquesemostrouumaesposaperfeita(aindaqueumpoucoexageradacomaquestãodeorganizaçãodacasa...).

Notestefinal,passoucomlouvoratéomomento,sendomãedoadorável,destemidoeinquietoJoaquim.

Dedicoaobra,portanto,maisumavezaela,etambémaopequenolusitanoJoaquim(apontaosímbolodaLusaemminhas

camisetas,sorri,ediz:papai,papai...coisamaislindanãohá...).

Domaridoagradecidoepaibabão,

DANIEL

PREFÁCIOOfimda2ªGrandeGuerraMundialcostumaserapontado,comrazão,comoomarcohistóricodas

significativasmudançasoperadasnostraçoscaracterísticosdoconstitucionalismopraticadonaEuropacontinental. Essas transformações aproximaram o constitucionalismo europeu do modelo norte-americano que, desde os fins do século XVIII, já reconhecia a Constituição como autêntica normajurídica1.Oconstitucionalismocontemporâneosediferenciadasdemaisetapas,nãopelopioneirismodeseustraçoscaracterizadores,maspeloinéditoamálgamaentreoselementosmarcantesdasexperiênciaspós-revolucionáriasocorridasnaFrançaenosEstadosUnidos2.NoBrasil – assim como em diversos países daAmérica Latina –, as transformações ocorridas no

velhocontinenteforampostergadas,porrazõesóbvias,paraoperíodopós-ditaduramilitar.Apenascomoadventoda“Constituiçãocidadã”,promulgadaem5deoutubrode1988,foipossíveliniciaraatualcaminhadaemdireçãoaoconstitucionalismocontemporâneo.Com a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana e erigir a sociedade a

patamares mais elevados de civilidade e respeito recíproco, foram consagrados novos direitosfundamentais, ainda que muitos, a rigor, sejam apenas manifestações dos direitos de liberdade eigualdadecomnovoscontornosparaquepossamfazerfrenteàsnovasameaças.A“rematerialização”constitucionalabrangeu,ainda,aimposiçãodediretrizes,opçõespolíticaseamplasesferasderegulaçãojurídicaestabelecidas,nãoraro,emnormasextremamentevagaseimprecisasquelimitamolegisladornãoapenasnaformadeproduçãodoDireito,mastambémemrelaçãoaoconteúdodasnormasaseremproduzidas3. Outro aspecto distintivo fundamental é o “transbordamento” da Constituição dentro doordenamentojurídico.Aaplicaçãodasnormasconstitucionais,emmuitosdoscasos,passouaserdireta,deixando de depender exclusivamente da vontade do legislador. Atualmente, observa SANCHÍS, é“difícil encontrar um problema jurídico medianamente sério que careça de alguma relevânciaconstitucional”4. Os direitos e garantias fundamentais, inicialmente voltados apenas para as relaçõesentreoEstadoeosparticulares (eficáciavertical), passama ser admitidos comocritériosde soluçãoaplicáveis também às relações entre particulares, independentemente de intermediação legislativa(eficáciahorizontal)5.A imposição de prestações materiais e jurídicas decorrente de direitos fundamentais de caráter

positivo,apesardeexistir,emtese,desdeaconsagraçãodosprimeirosdireitossociaisnasconstituições,careciadeefetividade,sejapelaausênciademecanismosjudiciaisespecíficos,sejapelaadoçãodeumavisãoortodoxadaseparaçãodospoderes.Aoladododeverdeabstençãoimpostoaospoderespúblicospelostradicionaisdireitosdedefesa,nodecorrerdoúltimoquartodoséculoXXpassouaseradmitidaaimposição de atuações positivas, inclusive ao Legislador, com vistas à realização dos direitosprestacionais, cuja implementação exige políticas públicas concretizadoras de certas prerrogativasindividuais e/ou coletivas, destinadas a reduzir as desigualdades sociais existentes e a garantir umaexistênciahumanadigna.Nessesentido,asubmissãodolegisladoràConstituição,alémdamencionadadimensão negativa imposta pelos limites formais e materiais, passa a ter uma dimensão positivadecorrente da imposição do dever de legislar comvistas a conferir plena efetividade a determinadoscomandosconstitucionais.

Pode-se dizer que mais relevante que a ampliação do rol de direitos fundamentais formalmenteconsagradosfoiodesenvolvimentoteóricodadimensãomaterialdessesdireitoseoesforçopara lhesasseguraradesejadaefetividadepormeiodajurisdiçãoconstitucional.AnoçãodeEstadoconstitucionaldemocráticoestáindissociavelmenteligadaàrealizaçãoefetivadosdireitosfundamentais,comvistasàimplementaçãodeníveisreaisdeigualdadeeliberdade.Eéaqui,exatamenteemrelaçãoaesteaspectonuclear do constitucionalismo contemporâneo, que urge destacar o importante papel desempenhadopelasaçõesconstitucionais,objetodaobraelaboradapeloProfessorDanielAmorimAssumpçãoNeves,queoratenhooprazereahonradeprefaciar.Paraasseguraroefetivoexercíciodosdireitosfundamentais,nossaLeiMaiorconsagrouumextenso

rol de instrumentos específicos, tanto no âmbito do controle difuso, quanto do concentrado, cujadiversidade não se tem notícia em nenhum outro ordenamento constitucional. Este notável feixe deaçõesconstitucionaiséabordadodemaneiraclara,sistemáticaebemorganizadanestaobra,quenãoselimitaareunireexporosprincipaisposicionamentosdoutrináriosejurisprudenciaissobreotema.Traz,também, uma visão crítica aguçada, resultante da sólida formação acadêmica do autor, a qual lhepermiteiralémdeumaabordagemmeramentedescritiva.Àguisa de exemplo, pode sermencionada a análise referente àreclamação constitucional. Daniel

aponta algumas distorções na jurisprudência doSupremoTribunal Federal referentes às hipóteses decabimento, como no caso das reclamações admitidas contra decisões de turma recursal dos JuizadosEspeciais por contrariar súmula, jurisprudência dominante ou posicionamentos adotados emjulgamentosfeitosporamostragem.Outrosinúmerosaspectospositivosdestetrabalhopoderiamseraquiexaltados.Entretanto,paraque

este prefácio não se estenda além do recomendável, serão apontados apenas alguns pontos dentreaquelesquemedespertarammaioratenção.Naabordagemdasaçõesdecontroleconcentradoabstrato,destaca-seaprofícuaanáliseenvolvendo

a coisa julgadamaterial, a eficácia vinculante das decisões e a tese da “transcendência dosmotivosdeterminantes”.Essestemas,alémdenemsempreseremcompreendidosdemaneiraadequada,têmsidoobjetodegrandesdivergências, inclusivena jurisprudênciadoSupremoTribunalFederal.A tratativadada ao assunto sob um viés notadamente processualista é de grande valia para a compreensão dequestõesrelevantesporvezesnegligenciadasnasabordagenspuramenteconstitucionais.Semdesprezara relevância da tese da “transcendência dosmotivos”, o autor tenta compatibilizá-la com os limitesobjetivosesubjetivosdacoisajulgadamaterial.NoestudodoMandadodeSegurança,nota-seumaclarapreocupaçãocomaanálisedashipótesesde

cabimento–sobretudonoscasosemqueailegalidadeouoabusodepoderdecorremdedecisãojudicial–, bem como da relevância do mandado de segurança coletivo dentro do microssistema de tutelascoletivas.Nocapítulodedicadoaohabeasdata–garantiaintroduzidapelaConstituiçãode1988comoreação

àsexperiênciasdoregimepré-constitucional,noqualosdadosreferentesàsconvicçõesecondutasdosindivíduos eram arquivados de forma sigilosa pelo governo – vale ser destacada a abordagem dointeressedeagiremfacedosdispositivosqueversamsobreafasepré-processual(Lei9.507/1997,arts.2ºao4º),parafinsdecabimentodowrit.Porfim,tambémnãopoderiadeixardedestacarotratamentoconferidoàaçãopopular,noqualsão

analisadas todas as especificidades procedimentais, como devido cuidado no sentido de situar a Lei4.717/1965 (Lei da Ação Popular) dentro do microssistema coletivo, indicando sua aplicaçãosubsidiária a outras espécies de ações coletivas, bem como sua integração com as demais leis, em

especialaLeidaAçãoCivilPúblicaeoCódigodeDefesadoConsumidor.Emsíntese,profundidade,clareza,coerência,objetividadeevisãocríticasãoalgumasdasprincipais

característicasdeste importante trabalhoenvolvendoasaçõesconstitucionaise,porquenãodizer,deseu autor, cuja competência acadêmica já é assaz conhecida.Não tenho dúvidas de que esta obra setornaráreferênciaobrigatórianoestudodotema.

RiodeJaneiro,outonode2011

MarceloNovelinoDoutorandoemDireitoPúblicopelaUERJ.

ProfessordoCursoLFG.MembrofundadordoINJUR.ProcuradorFederal.

Nãoobstante,enquantoosEUAadotaramummodeloconcisoeprocedimentalnoqualasnormasconstitucionaisselimitamaestabeleceragarantiadedireitoscivisepolíticos,aorganizaçãodospoderesedoEstado,ospaísesdaEuropacontinentalconsagraramummodeloprolixoesubstancial,característicodasconstituiçõesfrancesaspós-revolucionáriasqueincorporaramemnormassubstantivasosgrandesobjetivosdaaçãopolítica.Nessesentido,LuisPrietoSANCHÍSafirmaque“oneoconstitucionalismoreúneelementosdestasduastradições:forteconteúdonormativoegarantiajurisdicional”.Domodelonorte-americanofoiherdadaa“garantiajudicial,queéométodomaisadequadodearticularalimitaçãodolegislador.Domodelofrancês,sãodeduzidososparâmetrosdocontroledeconstitucionalidade,quejánãosãoregrasformaiseprocedimentais,masnormassubstantivas”.Segundoesseautor,oneoconstitucionalismoapostanaconjugaçãodeambososmodelos(constituiçõesnormativasgarantidas)pararesolverodilema:“constituiçõesgarantidassemconteúdonormativoeconstituiçõescomumconteúdonormativomaisoumenosdenso,massemgarantias”(“Neoconstitucionalismoyponderaciónjudicial”,p.126-129).EsteaspectoédestacadoporSusannaPOZZOLOaomencionaranoçãodevalidadejurídicacomoumadasrazõesmaisrelevantesparaasuperaçãodametodologiajuspositivistaque,porpressuporumavalidadeestritaouexclusivamenteformal,nãopoderiaseradequadamenteempregadapeloDireitodoEstadoconstitucional,“cujasnormasseriamválidas,antesdemaisnada,porsatisfazercritériosmateriais,ouseja,porseuconteúdo”(“Unconstitucionalismoambiguo”,p.190).“Neoconstitucionalismoyponderaciónjudicial”,p.128-130:“Osdocumentosjurídicosimputáveisaoneoconstitucionalismosecaracterizam,efetivamente,porestaremrepletosdenormasqueindicamaospoderespúblicos,ecomcertasnuancestambémaosparticulares,oquenãopodemfazeremuitasvezestambémoquedevemfazer.Edadoquesetratadenormasemaisconcretamentedenormassupremas,suaeficáciajánãodependedainterposiçãodenenhumavontadelegislativa,umavezqueédiretaeimediata”.Defendidaapartirdadécadade1950,aconcepçãoquesustentaavinculaçãodiretadosparticularesaosdireitosfundamentaistevecomoumdeseusdefensorespioneirosojuristaalemãoHansCarlNipperdey,ex-presidentedoTribunalFederaldoTrabalho.ApesardenãoterobtidograndeaceitaçãonaAlemanha,aeficáciahorizontaldiretatemsidoadmitidaempaísescomoEspanha,ItáliaePortugal.Najurisprudênciabrasileirapodemserencontradasdiversasdecisõesnasquaisocorreumaaplicaçãodiretadosdireitosfundamentaisàsrelaçõesentreparticulares,apesarderaríssimasasocasiõesemqueháalgumtipodefundamentaçãoteóricaprecedendotaisjulgamentos.

APRESENTAÇÃONão é fácil admitir a própria ignorância, sobretudo em ummundo que cada vezmais preza pela

imagem em detrimento do conteúdo, no qual,muitas vezes,mais vale ser amigo do Rei do que terméritos.Dequalquer forma,estaApresentaçãopartedeumaconfissão:oquememotivouaescreversobreasaçõesconstitucionaisfoiminhaignorânciaarespeitodotema.Emespecialnotocanteaoprocessoobjetivo,semprefoimaiscômodoafirmarparamimmesmoque

otemaeradedireitoconstitucional,deformaqueoparcoconhecimentoquetinhaarespeitodoassuntojáseriaosuficientepara“salvarminhapele”desupostoprocessualista.A curiosidade, entretanto, faloumais alto. Em conversa com professor de direito constitucional a

caminhodepalestranointeriordeMinasGerais,maisprecisamenteOuroPreto,nasceuaideiadeumaobra que versasse sobre controle de constitucionalidade, incidental e concentrado, sob a óticaprocessualistaeconstitucionalista.SeriaaconsagraçãododiálogodasfontesaplicadoaesseimportantetemadenossoDireito.Porrazõesvariadasoprojetonãocaminhou,acabandoporserarquivado.Meumaterial,entretanto,

estava pronto. Fui conquistado pelas particularidades processuais presentes no controle deconstitucionalidade por meio do processo objetivo, que passaram a enriquecer significativamenteminhas aulas de processo civil em temas variados. Agradaram-me tanto o estudo e a elaboração domaterialquesempremedesagradouaideiadenãopublicarestetrabalho.Poucotempodepois,odireitobrasileirofoibrindadocomumanovaLeidoMandadodeSegurança,

que,mesmo tendováriosaspectoscriticáveis,constitui-seem importantemarco legislativonocampodasaçõesconstitucionais.Fuiconvidadoaparticipardeobracoletiva,paraescreversobreasinovaçõesda Lei 12.016/2009, e com esse material inicial pronto, completei o texto com outros aspectos domandadodesegurançaquenãoforampontualmentemodificadospelonovotextolegal.Nasciaaíaideiadeumlivrosobreaçõesconstitucionais.Avontadedeescrevereragrande,masasresponsabilidadestambém,inclusiveemrazãodavindaao

mundodo pequeno, belo e inquieto Joaquim.Muitas aulas, revisão doManual de direito processualcivileCPCcomentadoparaconcursos,escritório,família...Atéodiaemquetivedeprepararumaaulade reclamação constitucional, e aproveitei a oportunidade para escrever sobre o tema. Foi o passodefinitivoparameanimaracontinuaratéofinaloprojetoAçõesConstitucionais.Passei, então, a escrever sobre habeas data, mandado de injunção e ação de descumprimento de

preceito fundamental. Confesso que são ações cujas particularidades, em especial processuais, mechamaram muito a atenção, e, exatamente como ocorreu com o processo objetivo, passaram aenriquecerminhasaulasdeprocessocivil,alémdememostrardemaneiraclaraquesempreexistealgonovoparaseraprendido.O último passo foi escrever sobre ação popular, tema presente na tutela coletiva, que sempreme

interessoumuito.Apesardetratarincidentalmentedeoutrasaçõespresentesnomicrossistemacoletivo,foidadoespecialenfoqueparaaaçãopopular,deixandoparaoutraobraotratogeraldatutelacoletiva.Não tratei da ação civil pública porque, sinceramente, não a vejo como ação constitucional, nãomeparecendoque ameraprevisãode legitimidade ativadoMinistérioPúblicono texto constitucional a

alceaessepatamar.Tambémnãocuideidohabeascorpus,pois restringi-meàsaçõesconstitucionaisemseuaspectoprocessualcivil.Esperosinceramentequeoleitorgostedaleituradaobratantoquantoeugosteideescrevê-la.Espero

ascríticasecomentáriosemmeusitewww.professordanielneves.com.br.

NotadaEditora:oAcordoOrtográficofoiaplicadointegralmentenestaobra.

SUMÁRIO1.AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADE1.1.Processoobjetivo1.2.Competência1.3.Legitimidade1.3.1.Legitimidadepassiva1.3.2.Legitimidadeativa1.4.Procedimento1.4.1.Petiçãoinicial1.4.2.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial1.4.2.1.Emendadapetiçãoinicial1.4.2.2.Indeferimentodapetiçãoinicial1.4.2.3.Pedidodeinformações1.4.2.4.ManifestaçõesdoAdvogado-GeraldaUniãoedoProcurador-GeraldaUnião1.4.2.5.Instruçãoprobatória1.5.Tuteladeurgência1.6.Decisão1.6.1.Conteúdo1.6.2.Efeitos1.7.Recorrivilidade1.8.Intervençãodeterceiros1.9.Amicuscuriae1.10.Coisajulgadamaterial1.10.1.Limitesobjetivosdacoisajulgada1.10.1.1.Consideraçõesgerais1.10.1.2.Consideraçõesespecíficas1.10.2.Eficáciavinculantedasdecisões1.10.2.1.Introdução1.10.2.2.Funçãonegativadacoisajulgada1.10.2.3.Funçãopositivadacoisajulgada1.10.2.4.Conclusão1.10.3.Limitessubjetivosdacoisajulgada1.10.4.Coisajulgadaproetcontra1.11.Declaraçãodeinconstitucionalidadeerelativizaçãodacoisajulgadamaterial2.AÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADEPOROMISSÃO2.1.Introdução2.2.Cabimento2.3.Legitimidade2.4.Aspectosprocedimentais2.5.Efeitodadecisão2.6.Medidacautelar3.AÇÃODECLARATÓRIADECONSTITUCIONALIDADE3.1.Introdução

3.2.Existênciadecontrovérsiajudicial3.3.Legitimidade3.4.Sujeitosprocessuais3.5.Liminar3.6.Decisãoeseusefeitos4.ARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTODEPRECEITOFUNDAMENTAL4.1.Introdução4.2.Preceitosfundamentais4.3.Objetodaarguiçãodededescumprimento4.4.Formaprocedimentaisdaarguiçãodedescumrimento4.5.Arguiçãoincidentaleincidentedeuniformizaçãodejurisprudência4.6.Legitimidade4.7.Competência4.8.Procedimento4.8.1.Petiçãoinicial4.8.2.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial4.8.2.1.Emendadapetiçãoinicial4.8.2.2.Indeferimentodapetiçãoinicial4.8.2.3.Apreciaçãodeliminar4.8.2.4.Pedidodeinformações4.8.3.Manifestações4.8.4.Decisão4.9.Tuteladeurgência4.10.Recorribilidade4.11.Carátersubsidiário5.MANDADODEINJUNÇÃO5.1.Introdução5.2.Teorias5.2.1.Teoriadasubsidiariedade5.2.2.Teoriadaindependênciajurisdicional5.2.3.Teoriadaresolutividade5.2.4.PosiçãodoSupremoTribunalFederal5.3.Competência5.4.Legitimidade5.5.Mandadodeinjunçãoeaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão6.MANDADODESEGURANÇA6.1.Cabimentodomandadodesegurança6.1.1.Hipótesegenéricadecabimento6.1.2.Vedaçõesespecíficasaocabimentodomandadodesegurança6.1.2.1.Atosdegestãocomercial6.1.2.2. Ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de

caução6.1.2.3.Decisãojudicialdaqualcaibarecursocomefeitosuspensivo6.1.2.4.Decisãotransitadaemjulgado

6.2.DireitoLíquidoecertoeprocedimentodocumental6.3.Competência6.4.Sujeitosprocessuais6.4.1.Legitimaçãoativa6.4.1.1.Introdução6.4.1.2.Legitimidadeordináriaindividual6.4.1.3.Legitimaçãoextraordinária6.4.2.Legitimidadepassiva6.4.3.Autoridadecoatora6.4.4.Litisconsórcio6.4.4.1.AplicaçãodasregrasdoCPCaomandadodesegurança6.4.4.2.Litisconsórcioativoulterior6.4.4.3.Litisconsórciopassivonecessário6.4.5.MinistérioPúblico6.5.Prazoparaaimpetraçãodomandadodesegurança6.6.Procedimento6.6.1.Aspectosgerais6.6.1.1.Formadosatosprocessuais6.6.1.2.Preferêncianotrâmiteprocedimental6.6.2.Petiçãoinicial6.6.3.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial6.6.3.1.Emendadapetiçãoinicial6.6.3.2.Indeferimentodapetiçãoinicial6.6.3.2.1.Hipótesedeindeferimento6.6.3.3.Demaisposturas6.6.4.Informaçõesecontestação6.6.5.Decisão6.6.5.1.Comunicaçõesdedecisãoconcessiva6.6.5.2.Decisãodenaturezacondenatóriadepagarquantia6.6.5.3.Recorribilidade6.6.5.4.Legitimidaderecursal6.6.5.5.Vedaçãoàcondenaçãoemhonoráriosadvocatícios6.6.5.6.Substituiçãodasdecisõespornotastaquigráficas6.7.Desistênciadomandadodesegurança6.8.Coisajulgadamaterialerenovaçãodomandadodesegurança6.9.Reexamenecessário6.10.Execuçãoprovisória6.11. Meios executivos para cumprimento da ordem e criminalização da conduta da autoridade

coatora6.12.TuteladeUrgência6.12.1.Naturezajurídicadaliminar6.12.2.Prestaçãodegarantiaparaaconcessãodaliminar6.12.3.Comunicações6.12.4.Recursocabívelcontradecisãoliminar6.12.5.Vedaçãoàconcessãodeliminares

6.12.6.Efeitosdaliminar6.12.7.Perempçãooucaducidadedaliminar6.13.Pedidodesuspensãodesegurança6.14.Poderesdorelatordomandadodesegurançadecompetênciaorigináriadotribunal6.15.Mandadodesegurançacoletivo6.15.1.Introdução6.15.2.Legitimidadeativa6.15.3.Direitostuteláveispelomandadodesegurançacoletivo6.15.4.Coisajulgada6.15.5.Relaçãodomandadodesegurançacoletivoeindividual6.15.6.Oitivapréviadapessoajurídicadedireitopúblicoantesdaconcessãodaliminar7.AÇÃOPOPULAR7.1.Brevehistórico7.1.1.Origemremota7.1.2.Origempróxima7.2.Cabimento7.2.1.Patrimôniopúblicomaterialeimaterial7.2.2.Atoseomissões7.2.3.Tutelareparatóriaepreventiva7.2.4.Espéciesdeatosimpugnáveis7.2.5.Binômioilegalidade-lesividade7.3.Sujeitosprocessuais7.3.1.Legitimidadeativa7.3.1.1.Espéciesdelegitimaçãoativanaaçãopopular7.3.1.2.Legitimidadeordináriaoriginária7.3.1.3.Intervençãosupervenientedecidadãonopoloativo7.3.2.Legitimidadepassiva7.3.2.1.Legitimadospassivos7.3.2.2.Legitimaçãobifrontedaspessoasjurídicasdedireitopúblicoouprivado7.3.3.Litisconsórcioativoepassivo7.3.4.Intervençãodeterceirosnaaçãopopular7.3.5.ParticipaçãodoMinistérioPúblico7.3.5.1.Legitimidadeativasuperveniente7.3.5.2.MinistérioPúblicocomofiscaldalei7.3.5.3.Participaçãonaexecução7.4.Competência7.5.Procedimento7.5.1.Introdução7.5.2.Petiçãoinicial7.5.3.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial7.5.3.1.Emendaeindeferimentodapetiçãoinicial7.5.3.2.Julgamentodeimprocedêncialiminar7.5.3.3.CitaçãodosréuseintimaçãodoMinistérioPúblico7.5.3.4.Exibiçãoincidental7.5.4.Respostasdoréu

7.5.4.1.Prazo7.5.4.2.Espéciesderesposta7.5.4.3.Revelia7.5.5.Providênciaspreliminaresejulgamentoconformeoestadodoprocesso7.5.6.Sentença7.6.Abandonoedesistênciadoautorpopular7.6.1.Introdução7.6.2.Momentodeaplicaçãododispositivolegal7.6.3.Desistênciae“absolviçãodeinstância”7.6.4.Sucessoresprocessuais7.7.Conexãoelistispendência7.7.1.Conceitoseefeitos7.7.2.Efeitosdaconexãoelitispendêncianatutelacoletiva7.7.3.Prevençãodojuízo7.8.Recursos7.8.1.Recursoscabíveis7.8.2.Legitimidaderecursal7.8.3.Isençãonorecolhimentodopreparo7.8.4.Efeitosdaapelação7.9.Reexamenecessário7.9.1.Introdução7.9.2.Reexamenecessárionaaçãopopular7.10.CoisaJulgada7.11.Relativizaçãodacoisajulgada7.11.1.Introdução7.11.2.Açãorescisória7.11.3.Coisajulgadainconstitucional7.11.4.Coisajulgadainjustainconstitucional7.12.Liquidaçãodesentença7.12.1.Introdução7.12.2.Espéciesdeliquidaçãodesentença7.12.3.Legitimidadeativa7.12.4.Competência7.13.Execução7.13.1.Introdução7.13.2.Execuçãoporsub-rogaçãoeindireta7.13.3.Legitimidadeativa7.13.4.Medidascautelaresparagarantiroresultadodaexecução7.13.5.Capítulosdasentençaexecutáveis7.14.Tuteladeurgência7.14.1.Tutelaantecipadaecautelar7.14.2.Pedidodesuspensãodesegurança7.15.Gratuidade7.15.1.Aregradagratuidade7.15.2.Exceçãoàregradagratuidade:condenaçãodoautorpopularnosônusdesucumbência

7.16.Prescrição8.RECLAMAÇÃOCONSTITUCIONAL8.1.NaturezaJurídica8.2.Cabimento8.2.1.Formadepreservaçãodacompetênciadotribunal8.2.2.Formadegarantiraautoridadedadecisãodotribunal8.2.3.Contraatoquedesrespeitaenunciadodesúmulavinculante8.3.Procedimento8.3.1.Introdução8.3.2.Petiçãoinicial8.3.3.Prazo8.3.4.Posturasdorelatoraoreceberareclamaçãoconstitucional8.3.5.Reaçõesdosinteressados8.3.6.Julgamento9.HABEASDATA9.1.Introdução9.2.DireitoàinformaçãoeHabeasData9.3.Hipótesesdecabimento9.3.1.Introdução9.3.2.Direitoàinformação9.3.3.Direitoaretificaçãodedados9.3.4.Anotaçãosobredadoverdadeiro9.4.Faseadministrativa9.4.1.Interessedeagir9.4.2.Procedimento9.4.2.1.Fasepré-processual9.4.2.2.Faseprocessual9.4.2.2.1.Introdução9.5.Liminar9.6.Legitimidade9.6.1.Legitimidadeativa9.6.2.Legitimidadepassiva9.7.Competência9.8.Recursos10.AÇÃOCIVILPÚBLICA10.1.Nomeclatura10.2.Objetodetutela10.3.Direitostuteladospelaaçãocivilpública10.3.1.Introdução10.3.2.Direitodifuso10.3.3.Direitocoletivo10.3.4.Direitosindividuaishomogêneos10.3.5.Direitosindividuaisindisponíveis10.4.Competência

10.4.1.Competênciaorigináriadostribunaissuperiores10.4.2.CompetênciadeJustiçaEspecializada10.4.3.CompetênciadaJustiçaComum10.4.4.Competênciadoforo10.4.4.1.Regradecompetênciaabsoluta:funcionalouterritorial?10.4.4.2.Localdodano10.4.4.3.ECAeEstatutodoIdoso10.4.5.Competênciadejuízo10.5.Legitimidade10.5.1.Espéciesdelegitimidade10.5.2.Legitimadosativos10.5.2.1.MinistérioPúblico10.5.2.2.Associação10.5.2.3.Pessoasjurídicasdaadministraçãopública10.5.2.4.DefensoriaPública10.5.3.Legitimadospassivos10.6.Procedimento10.6.1.Introdução10.6.2.Inérciadajurisdição10.6.3.Prevençãodojuízo10.6.4.Litisconsórcioativo10.6.4.1.Espécie10.6.4.2.LitisconsórcioativoformadopordiferentesMinistériosPúblicos10.6.4.3.Litisconsórcioativoulterior?10.6.5.Instruçãodapetiçãoinicial10.6.6.Astreintes10.6.7.Tuteladeurgência10.7.CoisaJulgada10.7.1.Introdução10.7.2.Coisajulgadasecundumeventumprobationis10.7.3.Coisajulgadasecundumeventumlitis10.7.4.Limitaçãoterritorialdacoisajulgada10.8.Liquidaçãodesentença10.8.1.Competência10.8.2.Espéciesdeliquidaçãodesentença10.8.3.Direitodifusoecoletivo10.8.4.Direitoindividualhomogêneo10.8.5.Liquidaçãoindividualdassentençasdedireitodifusoecoletivo10.9.Execução10.9.1.Legitimidadeativa10.9.2.Direitosdifusosecoletivos10.9.3.Direitosindividuaishomogêneos10.9.3.1.Introdução10.9.3.2.Execuçãoporfluidrecovery10.9.3.3.Legitimidade

BIBLIOGRAFIA

1.1.PROCESSOOBJETIVOÉindiscutívelnadoutrinaoentendimentodequeaaçãodiretadeinconstitucionalidadeéespéciede

processoobjetivo, considerando-se a ausênciadeumconflitode interesses específico a ser resolvidopeloórgão jurisdicional.Costuma-se afirmar comacertoque a finalidadedoprocessoobjetivonão éaplicar uma lei ao caso concreto, tomando-se por fundamento o suporte fático apresentado,mas tãosomente a dediscutir a adequaçãodeuma lei ou atonormativo ao texto constitucional.Ao invésderesolver um conflito de interesse, nascido da pretensa violação ou ameaça de violação a um direitosubjetivo,naaçãodiretadeinconstitucionalidadeanalisa-sealeiemtese,decidindo-sepelaadequaçãodasnormasinfraconstitucionaisàsnormasconstitucionais.Nasliçõestradicionaisdadoutrinanotocanteàsprincipaiscaracterísticasdajurisdição,ficaclaraa

atipicidadedoprocessoobjetivonoâmbitoda jurisdiçãocontenciosa.Apesardaausênciadeconflito,característica típica dessa espécie de processo, parece inegável que a ação direta deinconstitucionalidade não pode ser considerada de jurisdição voluntária,mas tambémé inegável quealgumas características dessa espécie diferenciada de jurisdição encontram-se presentes na ação oraanalisada.Na jurisdição voluntária não há caráter substitutivo, considerando-se que o juiz não substitui a

vontadedaspartespelavontadedaleiquandoproferesuadecisão,atéporquenãohaveráanecessáriaresistênciaàpretensãodoautor.Narealidade,asaçõesdecontroleconcentradodeconstitucionalidadepodemserconsideradascomoaçõesdeclaratóriasnecessárias,pelasquaissepersegueumbemdavidaque não poderá ser obtido sem a indispensável intervenção jurisdicional. Pelo mesmo motivo, najurisdiçãovoluntárianãohápropriamenteaaplicaçãododireitomaterialaocasoconcretopararesolverum conflito existente entre as partes, até mesmo porque esse conflito não existe, mas certamente aanálise de adequação da norma impugnada ao texto constitucional demonstra à saciedade que existeaplicação do direito ao caso concreto. Advirta-se que, no processo objetivo, em regra não existe aintegraçãojurídicadavontadedaspartes,característicamuitomarcantedajurisdiçãovoluntária6.Nãoexiste,najurisdiçãovoluntária,umconflitodeinteresseentreaspartes,porqueasvontadessão

convergentes.Ambasaspartespretendemobteromesmobemdavida; têmamesmapretensão,masprecisam da intervenção do Poder Judiciário para que esse acordo de vontades produza os efeitosjurídicosalmejados.Apesardetambémnãoseridentificávelalidetradicionalmenteconceituadacomosendo um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida nos processos objetivos, éevidentequeháuma insatisfaçãodoautor,queporexpressaprevisão legalnãopodeobterobemda

vida desejado sem a intervenção do Poder Judiciário. Diferente do que ocorre nos processos dejurisdiçãovoluntária,nãoexisteacordodevontadeentreaspartes,masaobrigatoriedadedeproporaaçãodecontroleconcentradodeconstitucionalidadeafastaaexigênciadalidenoprocessoobjetivo.Segundoacorrenteclássica,najurisdiçãovoluntárianãohápartes,somenteinteressados,porquenela

só existem sujeitos, quepretendemobter ummesmobemdavida e, portanto, não estão em situaçãoantagônicanademanda judicial7.Corroboraoentendimentoaexpressaprevisãodos termos“parte”e“interessado”noart.2ºdoCPC.Apesardesetratardeumaquestãomeramentesemântica,nãotrazendorelevânciapráticachamarossujeitosqueparticipamdedemandadejurisdiçãovoluntáriadepartesouinteressados,cumpreobservarqueemnenhumconceitodeparteépossívelencontraranecessidadedeque estejamos sujeitos em conflito, em posições antagônicas8. Conforme será devidamente exposto,entendo que não existe réu no processo objetivo,mas o autor naturalmente é parte e como tal serátratadonoprocesso9.Com fundamento na previsão do art. 1.111 do CPC, substancial corrente doutrinária defende a

ausência de coisa julgada material na jurisdição voluntária10. Já tive oportunidade de defender aimpropriedade da conclusão, considerando-se que a técnica utilizada pelo legislador no art. 1.111 doCPCfoiamesmausadanoart.471,I,domesmodiplomalegal,quetratadacoisajulgadaemsentençaquetenhaporobjetorelaçõescontinuativascomoasentençacondenatóriadealimentos,ouaindaaquefixaovalordoaluguelemdemandarevisional11.Amelhordoutrinadefendeque,nessescasos,existecoisa julgada material e que, mantida a situação fático-jurídica, deverão ser mantidas também aimutabilidadeeaindiscutibilidadeprópriasdessadecisão.Amodificaçãosuperveniente,previstaemlei,cria uma nova causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido), demaneira que a eventualmudançadasentençanãoviolariacoisajulgadamaterial.Comumanovacausadepedir,desapareceatrípliceidentidadee,consequentemente,osefeitosnegativosdacoisajulgadamaterial.Conformeserádevidamenteexposto,éindubitávelaexistênciadecoisajulgadamaterialnoprocessoobjetivo.Conclusivamente,parecequeomaiscorretoéconceituar-seoprocessoobjetivocomoumespecial

processoquesedesenvolvenoâmbitodajurisdiçãocontenciosa.

1.2.COMPETÊNCIASegundoprevisãodoart.102, I,a,daCF,oSupremoTribunalFederal temcompetênciaoriginária

paraojulgamentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadedeleiouatonormativofederalouestadual,quando alegada contrariedade à Constituição Federal. Sendo o Supremo Tribunal Federal uma corteconstitucional, por isto conhecido como“guardiãodaConstituiçãoFederal”, é natural que seja sua acompetênciaparadizeraúltimapalavraarespeitodeeventuaisviolaçõesàsnormasconstitucionais.Nocontroledifuso,dependerádaatuaçãodaspartesemlevaroprocessoatéotribunalpormeiodeRecursoExtraordinário, enquanto no controle concentrado, sua manifestação é garantida pela competênciaoriginária.ImportantedestacarquetambémosTribunaisdeJustiçasãocompetentesparaojulgamentodeação

diretadeinconstitucionalidade,mas,nessecaso,aalegadaofensaatingeaConstituiçãoEstadual.Aduzo art. 125, § 2º, da CF a possibilidade de representação de inconstitucionalidade de leis ou atosnormativos estaduais ou municipais, considerados em face da Constituição Estadual. Registre-se acorretaliçãodoutrináriaaapontaraincorreçãogramaticaldotextoconstitucional,considerando-sequea chamada“representação”nadamais édoqueumaaçãodiretade inconstitucionalidade.MesmonahipótesedeleimunicipalqueselimiteareproduzirdispositivodaConstituiçãoFederaldeobservânciaobrigatória pelos Estados, quando contestada em face da Constituição Estadual, a ação direta de

inconstitucionalidadeserádecompetênciadoTribunaldeJustiça,restandoaparticipaçãodoSupremoTribunalFederalrelegadaaojulgamentodeeventualrecursoextraordinário12.Apossibilidadede ingressodeaçõesdiretasde inconstitucionalidadenosTribunaisdeJustiçaeno

SupremoTribunalFederalpermiteaexistênciaconcomitantededuasaçõesobjetivandoadeclaraçãodeinconstitucionalidade de uma mesma norma estadual, no primeiro caso, em face de ConstituiçãoEstaduale,nosegundo,emfacedeConstituiçãoFederal.Semprequeessaconcomitânciaseverificar,comoadecisãodoSupremoTribunalFederalnaturalmentedeveprevalecer,caberáosobrestamentodaaçãoperanteoTribunaldeJustiça13.

1.3.LEGITIMIDADE

1.3.1.Legitimidadepassiva

Afirma-se em doutrina que a relação jurídica de direito processual é formada por demandante,demandadoepeloEstado-Juiz,sendoessasuacomposiçãomínima.Aindaqueexcepcionalmentepossaexistirprocessosemautor(excepcionaisdemandasiniciadasdeofíciopelojuiz)emesmosemréu(v.g.,reconhecimentodepaternidadedepessoamortasemherdeirosousucessores),realmenteessaestruturamínima é o que normalmente se verifica no caso concreto14.Diante da presença desses três sujeitos,sendodoisparciais(demandanteedemandado)eumimparcial(juiz),étranquilooentendimentodequearelaçãoprocessualétríplice.Sempremepareceuqueoprocessoobjetivo,doqualfazparteaaçãodiretadeinconstitucionalidade,

oratratada,éumaexceçãoàregradarelaçãojurídicaprocessualtríplice,porque,nessetipodeação,nãohaverá propriamente um réu, ainda que os órgãos ou autoridades responsáveis pela lei ou pelo atonormativoobjetodaaçãosejamconvocadosaprestarinformaçõesnoprocessoeoAdvogado-GeraldaUniãofuncione,aomenosemregra,comoodefensordesuaconstitucionalidade.Entendo equivocada a afirmação de que o Advogado-Geral da União formará o polo passivo da

demanda15,porque,apesardeparticipardoprocesso,seopondoapretensãodoautor,nãoécontraelevoltadoopedidoformuladonapetiçãoinicial,oquejáéosuficienteparaconcluirqueelenãopodeserconsideradoréu16.Ademais,sefosserealmenteréu,suamanifestaçãoafavordainconstitucionalidadeda lei ou do ato normativo – o que é plenamente aceitável, ainda que excepcional – significaria umreconhecimentojurídicodopedido,levandoaojulgamentoporhomologação,nostermosdoart.269,II,do CPC, o que naturalmente não ocorre, podendo o Supremo Tribunal Federal julgar o pedidoimprocedentemesmocomamanifestaçãodoAdvogado-GeraldaUniãonosentidodopedidoelaboradopeloautoremsuapetiçãoinicial.Por outro lado, também não entendo que figurem no processo objetivo como réus o órgão ou

autoridade responsáveis pela lei ou pelo ato normativo, porque não são eles os sujeitos passivos dapretensãodoautor,sendochamadossomenteemrazãodesuaresponsabilidadepelacriaçãodanormaouatoimpugnado.Apesar da atipicidade da situação, acredito que, no processo subjetivo, a tradicional relação

processualtríplicenãoéformada,nãosendopossívelseatribuiranenhumdosórgãosoupessoasqueparticipam desse processo a qualidade de réu. Até porque, caso realmente existisse réu no processosubjetivo, seria tambémpossível falar emparte sucumbentenahipótesedeprocedênciadopedido,oque ensejaria inclusive a condenação do “réu” nas verbas sucumbenciais, situação que, no processosubjetivo,beiraoteratológico.

1.3.2.LegitimidadeativaNopolo ativo, o art. 103daCFprevê umamplo rol de legitimados, o que semostra positivo em

termos de incentivo à propositura dessa espécie de demanda e, por consequência, natural nofortalecimentodocontroleconcentradodeconstitucionalidade17.Sendo o direito discutido no processo subjetivo de natureza difusa (direito da coletividade a um

sistemaconstitucionalcoeso),o legitimadoativonãoestáem juízodefendendoemnomeprópriouminteressepróprio,deformaaserinaplicávelalegitimaçãoordinárianoprocessoobjetivo.Oautorestaráemjuízoemnomeprópriodefendendodireitodacoletividade.Excepcionalmente,admite-sequealguémemnomeprópriolitigueemdefesadointeressedeterceiro,

hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6º do CPC preverexpressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, amelhor doutrina entendeque, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária quando decorrerlogicamentedosistema18,comoocorrecomalegitimaçãorecursaldoadvogadoemapelardocapítulodasentençaqueversasobreseushonoráriosadvocatícios.Registre-seaexistênciadecorrentedoutrináriaquedefendealimitaçãodalegitimaçãoextraordinária

à tutela individual, afirmando que, por meio dessa espécie de legitimação, defende-se em juízo umdireitosubjetivosingulardetitularidadedepessoadeterminada.Sendoodireitodifusodetitularidadedacoletividade(sujeitosindeterminadoseindetermináveis)eodireitocoletivodeumacomunidade–classe,grupooucategoriadepessoas(sujeitosindeterminados,masdetermináveis),inaplicávelaelesalegitimaçãoextraordinária.Sobforte influênciadosestudosalemãesa respeitodo tema,defendemosautores adeptos de tal tese que a legitimação ativa nas ações que têm comoobjeto direito difuso oucoletivoéumaterceiraespéciedelegitimidade,chamadadelegitimidadeautônomaparaaconduçãodoprocesso19.Entendo não existir justificativa para a criação dessa terceira espécie de legitimação, sendo

irrelevanteanaturezadodireitodiscutidoemjuízo,bemcomootitulardessedireito.Comoocorreemtodaaçãocoletiva,alegitimaçãoativadoprocessoobjetivoéextraordinária(paraalgunsdoutrinadoreslegitimidadeautônomaparaconduziroprocesso),porqueoautorestaráemnomeprópriodefendendoointeresse da coletividade. Trata-se de legitimidade concorrente, porque existem vários legitimados, edisjuntiva,porquequalquerumdoslegitimadospodeingressarsozinhocomaaçãojudicial,oquenãoimpedeaformaçãodeumlitisconsórcioativofacultativo.Dentreoslegitimadosprevistospelodispositivoconstitucionalmencionado,existeumainteressante

divisão doutrinária20: (a) legitimados universais, cujo papel institucional permite a defesa daConstituiçãoemqualquerhipótese:PresidentedaRepública,MesadoSenadoFederal,MesadaCâmarados Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político comrepresentaçãonoCongressoNacional; (b) legitimadosespeciais,comatuaçãorestritaàsquestõesquerepercutem diretamente sobre a esfera jurídica do grupo de pessoas sobre as quais tenhamrepresentatividadeadequada:MesadeAssembleiaLegislativa,GovernadordeEstado,GovernadordoDistritoFederaleasconfederaçõessindicaisouentidadesdeclassedeâmbitonacional.Importante ressaltar que a legitimidade desses sujeitos será analisada tão somente nomomento de

proposituradademanda,nãohavendoextinçãodaaçãoporperdasupervenientedelegitimidadeativa.Dessaforma,aindaqueopartidopolíticodeixedeterrepresentaçãonoCongressoNacionalduranteotrâmite procedimental de ação direta de inconstitucionalidade proposta por ele, a ação seguiránormalmente21.Excepcionalmente,portanto,nãohaverácarênciasupervenientenahipótesedeoautordeixardeterlegitimidade22.

Característica singular do processo objetivo é a existência de uma excepcional capacidadepostulatóriadasautoridadeseentidadesprevistaspeloart.103daCF,considerandooSupremoTribunalFederalque,nessecaso,aomenosenquantoostentaremacondiçãoprevistaemlei,estãohabilitadasapraticaratosprivativosdeadvogado23.Consideroabsolutamenteirrazoáveloentendimentoconsagradopelo Supremo Tribunal Federal, não havendo qualquer sentido lógico ou jurídico para permitir atosprivativos de advogados a sujeitos que não tenham a devida capacidade postulatória, salvo oProcurador-GeraldaRepública,quenaturalmentetemcapacidadepostulatóriafuncional.A legitimidade ativa do Presidente da República é ampla e irrestrita, sendo irrelevante sua

participaçãonaelaboraçãoe/ouaprovaçãodaleiouatonormativoreputadoporinconstitucional.Dessaforma,casotenhaseuvetoderrubadooumesmoquandotenhaparticipadodoprocedimentolegislativopormeiodeiniciativaousanção,poderáingressarcomaçãodiretadeinconstitucionalidade24.Asquestõesmaispolêmicasarespeitodalegitimidadeativasãoreservadasaoentendimentodoque

seriaefetivamenteumaconfederaçãosindicalouentidadedeclassedeâmbitonacional.Adificuldadeemseprecisaroconceitodossujeitosoradescritosnãosignificaque,nessescasos,oSupremoTribunalFederalfaçaumaanáliseconcretadarepresentaçãoadequada,verificaçãoestranhaaosistemacoletivoatualmenteexistentenodireitobrasileiro,considerando-seseralegitimaçãoativacoletivaopelegis.Narealidade, caberá ao Supremo Tribunal Federal precisar o conceito legal, mas jamais poderá negarlegitimidadeaumsujeitoqueseenquadrenesseconceitolegalporumasupostaincapacidadetécnicaoudequalqueroutranaturezadeingressarcomaaçãodiretadeinconstitucionalidade,salvoaausênciadepertinênciatemática,queseráanalisadaemseudevidotempo.PorentidadedeclasseoSupremoTribunalFederaltementendidoumaentidadecujosfiliadosestejam

vinculadosentresipeloexercíciodamesmaatividadeeconômicaouprofissional, tendo,portanto,uminteresse comum, não se admitindo a legitimidade de entidades criadas circunstancialmente pormembrosquenãotenhamhomogeneidadedeinteresses25.OSupremoTribunalFederalsuperouantigoentendimento, passando a admitir associação nacional de associações estaduais como legitimada àpropositura da ação direta de inconstitucionalidade, considerando que a defesa dessa associaçãonacional não seria propriamentedas associações estaduais,masdos interessesda classe.Alémdisso,como corretamente admitido pelo voto doMinistro Sepúlveda Pertence, nas confederações sindicaisexiste fenômeno semelhante (os associados não são pessoas físicas, mas associações), não sendolegítimotratamentodiversonotocanteaassociaçõesnacionaisnãosindicais26.Apesar de algumas críticas doutrinárias, o Supremo Tribunal Federal consolidou a aplicação

analógica da LeiOrgânica dos Partidos Políticos para objetivar a dimensão nacional da entidade declasse,deformaquesomenteseráconsideradanacionalaentidadequetivermembrosempelomenosnove Estados da Federação e atuação transregional, sendo irrelevante a expressa menção formal aocaráternacionalnosatos constitutivosdaentidade27.Nos termosdo art. 535daCLT, a confederaçãosindical deve estar organizada com no mínimo três federações (três Estados), sendo entendimentopacificadodoSupremoTribunalFederalailegitimidadeativadasassociações,federaçõesouqualqueroutraorganizaçãodeíndolesindicalquenãoaconfederaçãosindical.Definido o conceito de entidade de classe de âmbito nacional e confederação sindical, caberá ao

SupremoTribunalFederalanalisarapertinênciatemáticanocasoconcreto.Significadizerque,alémdeseencaixarnoconceitofixadopelopróprioórgãosupremo,sóseadmitiráaproposituradaaçãodiretade inconstitucionalidade na hipótese de existir um vínculo de afinidade temática entre a entidade declasseouconfederaçãosindicaleoobjetolitigioso28.EmboraaOrdemdosAdvogadosdoBrasilsejaconsiderada uma entidade de classe, a expressa previsão da legitimidade no art. 103 daCF afasta a

exigênciada“pertinênciatemática”.Existeinteressantedebateacadêmicoarespeitodofundamentodaextinçãodoprocessonahipótese

denãorestarconfiguradaachamadapertinênciatemática.Todosconcordampelaextinçãoporcarênciadaação,masadoutrinasedivideentreaquelesquedefendemcomofundamentosailegitimidadeativa29eaausênciadeinteressedeagir30.OSupremoTribunalFederaldásinaisdecompartilhardoprimeiroentendimento31, que realmente parece ser omais correto, considerando-se que a admissão ou não dedeterminado sujeito no polo ativo de uma demanda judicial diz respeito à sua legitimação para apropositura da ação.Na prática, como se nota, não há consequência relevante da distinção, sendo oacórdãosemprefundadonoart.267,VI,doCPC.

1.4.PROCEDIMENTO

1.4.1.Petiçãoinicial

Apesardarelevânciadamatériatratadanaaçãodiretadeinconstitucionalidade,aplica-senocasooprincípio da inércia da jurisdição (princípio da demanda), de forma que cabe exclusivamente aoslegitimadospeloart.103daCFeart.2ºdaLei9.868/1999,emgrupoou isoladamente,dar inícioaoprocessopormeiodeumapetiçãoinicial.Oiníciodoprocessodeofício,portanto,évedado.Aindaqueoart. 3ºdaLei9.868/1999prevejaalguns requisitos formaisqueapetição inicialdeve

conter,éimprescindívelumaaplicaçãosubsidiáriadoart.282doCPCnaquiloquenãoforincompatívelcom a natureza e procedimento da ação. Ressalte-se desde já a exigência contida no art. 3º da Lei9.868/1999dequeapetiçãoinicialsejaapresentadaemduasvias.ÉnaturalqueapetiçãoinicialsejadevidamenteendereçadaaoSupremoTribunalFederal(art.282,I,

doCPC), bem comoque o autor – e tambémo réu para aqueles que acreditam em sua existência –sejam devidamente qualificados, ainda que não com os dados constantes do art. 282, II, do CPC.Entendopeladesnecessidadedepedidodeproduçãodeprovas(art.282,VI,doCPC),jáque,nocasodeprocessoobjetivo,éinviávelfalar-seempreclusãoprobatóriaporausênciadepedidodoautor,edopedidode citaçãodo réu (art. 282,VII doCPC), considerandoque não existe réu propriamente ditonesseprocesso.Comoo art. 258doCPCprevêque a toda causa será atribuídoumvalor, parecenecessárioqueo

autorindiqueumvaloràaçãooraanalisada,nostermosdoart.282,V,doCPC,aindaquesetratedevalormeramenteestimativoemrazãodovalorinestimáveldobemdavidapretendido.Aexigênciadeindicaçãodeumvalordacausapossibilitaaoórgãojulgadoraimposiçãodemultaspordeslealdadeemá-féprocessual,todasfixadasemalgumpercentualdovalordacausa.Registre-se,entretanto,quenãoseexigeaindicaçãodevalordacausa.Segundo o art. 3º, I, da Lei 9.868/1999, a petição inicial indicará o dispositivo da lei ou do ato

normativoimpugnadoeosfundamentosjurídicosdopedidoemrelaçãoacadaumadasimpugnações.Odispositivolegalpareceindicaracausadepedir(art.282,III,doCPC),sendoindispensávelaindicaçãoespecífica da norma que se pretende declarar como inconstitucional, mas não existe necessidade deindicaçãoexpressadosartigosde leiquefundamentamapretensãodoautor,atéporquefundamentosjurídicosdopedidonãopodemserconfundidoscomfundamentoslegais.Apesar da exigência feita ao autor de indicar os fundamentos jurídicos de sua pretensão, corrente

doutrináriamajoritária defende a aplicabilidade da chamada “causa petendi aberta”, de forma que otribunalnãoestejavinculadoaofundamentojurídicoexpostopeloautor,podendomotivarsuadecisão

em fundamentos não arguidos na petição inicial32. Existem diversas decisões do Supremo TribunalFederalacolhendoesseentendimento33,inclusivepermitindo-sequeanaturezadeinconstitucionalidadeseja diversa daquela narrada pelo autor (alegação de inconstitucionalidade formal e procedência dopedidoporinconstitucionalidadematerialeviceversa).Em tese, caberia a cumulação de pedidos, admitindo-se que numa mesma ação direta de

inconstitucionalidadesepretendaadeclaraçãodeinconstitucionalidadedemaisdeumanormalegalouatonormativo.Essacumulação,entretanto,évistacomsignificativasreservaspeloSupremoTribunalFederal,quejáindeferiucumulação,afirmandoqueameraidentidadedefundamentaçãojurídicanãoésuficiente para tal cumulação, levando em consideração que o tribunal não está vinculado aofundamentojurídico34,equeadiferençaderequerido,objetoecausadepedirimpedeacumulaçãodepedidos35.Alémdacausadepedir,oart.3º,II,daLei9.868/1999exigedapetiçãoinicialaindicaçãodopedido,

com suas especificações (art. 282, IV, do CPC). Na realidade, o pedido é sempre o mesmo, o dedeclaraçãodeinconstitucionalidadedanorma,mas,considerando-seaexistênciadediferentesespéciesdeinconstitucionalidade,caberáaoautoraindicaçãoexpressadequaldelasrepresentasuapretensão.Segundooart. 460doCPC,o juiznãopodeconcederdiferenteouamaisdoque forpedidopelo

autor.Trata-se doprincípioda congruência, também conhecido comoprincípio da correlação ou daadstrição. Para significativa parcela doutrina, o princípio da congruência decorre do princípiodispositivo36. Sem afastar tal entendimento, em análise mais minuciosa nota-se que o princípio oraestudado é fundamentado emdois outros princípios: inérciada jurisdição (princípio da jurisdição) econtraditório(princípiodoprocesso)37.Ainérciadajurisdiçãodeterminaqueojuízosómovimenta-sequandoprovocadopelointeressado,sendoqueessamovimentaçãoocorrenosestritoslimitesdopedidoecausadepedirelaboradospeloautor,bemcomoselimitaaossujeitosprocessuais.Poroutrolado,oréulimitasuadefesatomandoporbaseapretensãodoautor,nãohavendosentidodefender-sedepedidonãoelaborado,causadepedirnãonarradanapetiçãoinicialoudesujeitoquenãoparticipadoprocesso.Umadecisãoproferidaforadesseslimitessurpreenderáoréu,oquenãosepodeadmitiremrespeitoaoprincípiodocontraditório.A regra da adstrição do juízo ao pedido elaborado pelo autor encontra interessante exceção no

processoobjetivocomachamadainconstitucionalidadereflexa,ouporricochete,tambémconhecidanadoutrina como inconstitucionalidade por consequência, arrastamento ou por atração38. O SupremoTribunalFederaladmiteque,aodeclararainconstitucionalidadedeumanorma,possatambémdeclararoutrasnormasnãoimpugnadasnaaçãojudicialemrazãodesuainterdependênciacomaqueladeclaradainconstitucional39. A adoção do entendimento de inconstitucionalidade consequencial ou porarrastamento afasta o princípio da adstrição, admitindo-se que a concessão de tutela pelo órgãojurisdicionalsejamaisampladoqueaquelaexpressamentepedidapeloautor.Com relação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, já decidiu o Supremo Tribunal

Federalqueoórgãojulgadorsóestáobrigadoadeclararoslimitestemporaisdaeventualdeclaraçãodeinconstitucionalidade (art. 27daLei9.868/1999), existindonesse sentido expressopedidonapetiçãoinicial40.Asúltimasexigênciasformaisdoart.3ºdaLei9.868/1999estãoprevistasemseuparágrafoúnico:

procuração,quandoapetiçãoinicialforsubscritaporadvogado,einstruçãocomcópiasdaleioudoatonormativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. O SupremoTribunal Federal exige que conste da procuração a indicação de poderes específicos quanto àimpugnaçãodanormaquesepretendedeclararinconstitucional41.

Segundooart.283doCPC,apetiçãoinicialdeveserinstruídacomosdocumentosindispensáveisàpropositura da ação, podendo se compreender que, na ação direta de inconstitucionalidade, essesdocumentos são aqueles descritos no art. 3º da Lei 9.868/1999 (procuração e cópia da lei ou atonormativoimpugnado),sendodedifícilcompreensãoaexigênciaparaajuntadadeoutrosdocumentosnecessáriosacomprovaraimpugnação.Dequalquerforma,odispositivolegaloraanalisadosugereaexistênciadepreclusãoparaaapresentaçãodessesdocumentos,oquenãopareceseromaisadequado,devendoseaplicaroentendimentoconsagradopeloSuperiorTribunaldeJustiça,quepermiteajuntadade documentos a qualquer momento do procedimento, desde que não haja má-fé e se respeite ocontraditório42.OSupremoTribunalFederalaplicaaregradaestabilizaçãoobjetivadademanda,entendendoquea

emenda ou aditamento da petição inicial só são admitidos antes do requerimento de informações àautoridade ou órgão do qual emanou a lei ou ato normativo impugnado, sendo também esse oentendimento majoritário da doutrina43. Interessante questão diz respeito à impugnação de medidaprovisóriaque,duranteotrâmiteprocedimental,seconverteemlei,sendoentendimentotradicionaldoSupremoTribunalFederalqueoaditamentosóseráadmitidoquandonãohouveralteraçãonaaprovaçãodamedida provisória; havendo alteração, será caso de extinção da ação por perda superveniente deobjeto44.Registre-se,entretanto,decisãorecentequeadmiteacontinuaçãodoprocesso,mesmoquandoverificadaaaprovaçãodamedidaprovisóriaem lei, entendendooSupremoTribunalFederalque,nahipótesedealteraçãonãosubstancialdoconteúdonanorma,nãosedeveextinguiraaçãosemresoluçãodemérito45.Oentendimentodeveserprestigiado,poisnitidamenteconsagraprincípiosfundamentaisdoprocesso

civilmoderno,nãotendoqualquersentidofalar-seemperdasupervenientedeobjeto,quandoaalteraçãoformeramenteformal,muitasvezeslimitando-seaumanovaredaçãodotextolegal46.Oqueinteressaédescobrir,nocasoconcreto,seaalteraçãofoisubstancial,atingindodeformasignificativaoconteúdonanorma,deformaatornaropedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadeinútil,atéporque,issonãoocorrendoesendoextintaaaçãosemaresoluçãodomérito,certamenteoautor ingressarácomnovaação direta de inconstitucionalidade pelos mesmos fundamentos, alterando somente a indicação danormalegalquepretendeverdeclaradainconstitucional.

1.4.2.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial

1.4.2.1.EmendadapetiçãoinicialEm razão do caráter instrumentalista que norteia o processo civil moderno, a emenda – ou

complementação – da petição inicial prevista no art. 284 do CPC ganha cada vez mais espaço eimportância.Defende-seque,semprequeforpossívelaescolhaentreaemendadapetiçãoinicialeseuindeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petiçãoinicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas47. O SuperiorTribunal de Justiça, inclusive, tementendimento de que a emendada petição inicial é umdireito doautor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de oportunizar ao autor seu saneamento,semprequeissosemostrarpossívelnocasoconcreto48.Nãoháqualquerrazãoplausívelparaseafastartalentendimentodoprocedimentodaaçãodiretade

inconstitucionalidade, sendo também esse o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal arespeitodotema49.Orelatorconcederáprazodedezdiasparaqueoautoremendeoucomplementeapetiçãoinicial.Admite-se,nocasoconcreto,queorelatoramplieesseprazo,quandoentendê-lomuitoexíguoparaosaneamentoexigido50.OSuperiorTribunaldeJustiçapermiteapráticadoatodeemenda

adestempo,emrazãodanaturezadilatóriadoprazodedezdias51.

1.4.2.2.IndeferimentodapetiçãoinicialCumpre inicialmente ressaltar a tradicional lição doutrinária de que só haverá indeferimento da

petição inicial antes da citação do réu52, a qual, sendo adaptada ao procedimento da ação direta deinconstitucionalidade,significaqueoatodeveserrealizadoantesdeprestadasasinformaçõesreferidasnoart.6ºdaLei9.868/1999.Segundooart.4ºdaLei9.868/1999,apetiçãoinicialseráindeferidapelorelator quando for inepta, não fundamentada e manifestamente improcedente. Numa visão maisinstrumentalista,osdoisprimeiroscasosdeindeferimentoprevistospelodispositivolegalsãohipótesesdeemendadapetiçãoinicial.Dequalquerforma,interessantenotarque,nasduasprimeirashipótesesdeindeferimentodapetição

inicial,adecisãodorelatorteránaturezaterminativa,considerando-setercomoobjetovíciosformaisdapeça. Já na terceira hipótese, a decisão tem natureza de mérito, considerando-se que a manifestaimprocedência decorre da ausência de qualquer fundamento jurídico sério que possa minimamentesustentarapretensãodoautor.Damesmaformaqueocorrenosarts.285-Ae739,III,ambosdoCPC,trata-sedejulgamentoliminardeimprocedência.Segundooart.4º,parágrafoúnico,daLei9.868/1999,cabeagravocontraadecisãomonocráticado

relatorqueindeferirapetiçãoinicial.Comojátiveoportunidadededefender,semprequeseadmiteadecisãomonocrática do relator, sua participaçãodá-se comode um“porta-voz avançado”53 doórgãocolegiado, que, por razões de facilitação procedimental ou urgência da situação, recebe de formadelegada do órgão colegiado a competência, ou seja, o poder de decidir legitimamente. No casopresente, é inegável que o princípio da celeridade processual54 incentivou o legislador a permitirexpressamente o julgamento monocrático pelo relator, mas o reconhecimento de sua atuação comcompetênciadelegada justificouaexpressaprevisãodocabimentodo recursodeagravo,que seguiráfundamentalmente o trâmite previsto no art. 557 do CPC, com aplicação subsidiária do RegimentoInternodoSupremoTribunalFederal(art.317,apesardeopresenteagravoserlegalenãoregimental).

1.4.2.3.PedidodeinformaçõesNão sendocasode indeferimentodapetição inicial, o relatorpedirá informações aosórgãosou às

autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Apesar do silêncio da lei, esse“pedido”sedarápormeiodaintimaçãopessoaldorepresentantelegaldoórgãooudaautoridade.Aduzoart.6º,parágrafoúnico,daLei9.868/1999queoprazoparaaprestaçãodessasinformaçõesédetrintadias, contados do recebimento do pedido, parecendo tratar-se de prazo impróprio, que, uma vezdescumprido, não gera a preclusão temporal, de forma que se admite, após o transcurso do prazo, aprestaçãoválidadasinformações.Ainda que se admita a natureza imprópria do prazo legal de prestação das informações, o

procedimentonãopode serparalisadoem razãoda inérciadoórgãoouda autoridade,de formaque,mesmosemaprestaçãodasinformações,caberáaorelatordarcontinuidadeaoprocedimento.Haverá,portanto, uma preclusãomista para o recebimento das informações, se já tiver ocorrido a oitiva doAdvogado-GeraldaUnião.

1.4.2.4.ManifestaçõesdoAdvogado-GeraldaUniãoedoProcurador-GeraldaUniãoAduzoart.8ºdaLei9.868/1999que,apósasinformaçõessupramencionadas,numprazosucessivo

de15dias,serãoouvidosoAdvogado-GeraldaUniãoeoProcurador-GeraldaRepública.Com relação à atuação do Advogado-Geral da União existe viva controvérsia. Para alguns

doutrinadores,oAdvogado-GeraldaUniãonãoprecisanecessariamenteimpugnarapretensãodoautor,não havendo sentido forçar órgão constitucional a defender uma lei ou norma nitidamenteinconstitucional55.AprópriaAdvocacia-GeraldaUniãoporvezes semanifestanosentidodenãoserobrigadaadefenderoatooutextoimpugnado,aindamaisquandoopróprioTribunaljásemanifestoupelainconstitucionalidadedatesejurídicaapresentada56.Não é esse, entretanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que prefere atribuir ao

Advogado-Geral da União uma atuação de curador da presunção de constitucionalidade dos atosemanadosdoPoderPúblico,cabendoaele,emqualquercircunstância,concretizarocontraditórioaoimpugnarapretensãodoautor57.Na realidade, o posicionamento do SupremoTribunal Federal a respeito do tema centra-se na fiel

aplicaçãodoart.103,§3º,daCF,que,semmargensparadúvidas,prevêquecaberáaoAdvogado-GeraldaUniãoadefesadoatooudo texto impugnadonaaçãodiretade inconstitucionalidade.Comobemobservado por parcela doutrinária, pode não ter sido feliz o texto constitucional, que mereceria,portanto, revisão,masé inegávelque, semumamodificaçãodo texto legal, a atuaçãodoAdvogado-Geral da União é de defensor, não podendo se limitar à elaboração de um mero parecer, inclusiveapontandoainconstitucionalidadepretendidapeloautor58.Não existem discussões na doutrina a respeito da função do Procurador-Geral daRepública nesse

caso,que,atuandocomofiscaldalei,deveráelaborarumparecercomseuentendimentoarespeitodaalegadainconstitucionalidade.Oúnicotemarelevantearespeitodessaatuaçãoseverificanahipótesede ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República. Sendo autor,deverá funcionar também como fiscal da lei? Devem existir dois membros diferentes doMinistérioPúblicoFederalnoprocesso,umcomoautoreoutrocomofiscaldalei?No sistema processual anterior, no qual a legitimidade ativa era exclusiva do Procurador-Geral da

República, tinha sentido o ingresso de ação direta de inconstitucionalidade e posteriormanifestaçãocomo fiscal da lei, até mesmo no sentido da declaração de constitucionalidade. No atual sistema,entretanto,comapluralidadedelegitimadosativos,casooProcurador-GeraldaRepúblicaingressecoma ação, cobra-se uma atuação de autor, inclusive com o pedido expresso de declaração deinconstitucionalidade,comojáteveoportunidadededecidiroSupremoTribunalFederal.Casonãoentendainconstitucionalanorma,nãotemqualquersentidoingressarcomação,deixando

taltarefaaolegitimadoquetenhadiversapercepção.Entendoquenãoháqualquersentidoabrirprazopara manifestação do Procurador-Geral da República quando ele próprio ingressou com demanda,porque,deduasuma:oureforçaseusfundamentos,oquedemonstraainutilidadedoato;oumudadeideia e pede a improcedência do pedido, o que não parece ser permitido em razão do fenômenoprocessualdapreclusãológica59.Apesardeentendimentocontráriodeparceladoutrinária60,edoprocedimentoadotadopeloSupremo

TribunalFederal61,nãoparecequeaaplicaçãodoart.103,§3º,daCFsejajustificativasuficienteparaaemissãodeparecercomofiscaldaleinessecaso,considerando-sequeotextoconstitucionaldeterminaqueoProcurador-GeraldaRepúblicasejapreviamenteouvido,oquenaturalmentejáocorrequandoapetiçãoinicialdaaçãoéporeleelaborada.

1.4.2.5.Instruçãoprobatória

Étradicionalaafirmaçãodequeaaçãodiretade inconstitucionalidadeversaexclusivamentesobrematérias de direito, de forma que bastaria ao Supremo Tribunal Federal a verificação da normaquestionadaàluzdanormaconstitucionalsuperior.Contrariandoesseentendimento,oart.9º,§1º,daLei9.868/1999prevêque, emcasodenecessidadede esclarecimentodematériaou circunstânciadefato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitarinformaçõesadicionais,designarperitooucomissãodeperitosparaqueemitaparecersobreaquestãooufixardatapara,emaudiênciapública,ouvirdepoimentosdepessoascomexperiênciaeautoridadenamatéria.O Supremo Tribunal Federal já vem se valendo do dispositivo legal nos processos objetivos de

controledeconstitucionalidade62,nitidamentesuperandoseuanteriorposicionamentodenãocabimentoda ação direta de inconstitucionalidade para o deslinde da questão, quandomostrar-se indispensávelexamedamatériadefato.Registre-se,entretanto,queodesenvolvimentoprobatóriodoprocedimentoora analisado não é voltado propriamente aos fatos constitutivos do direito do autor, recaindo sobrefatos relativos ao processo legislativo, forma de incidência e repercussão prática da declaração deconstitucionalidadeounãodanormaimpugnada63.

1.5.TUTELADEURGÊNCIAA Seção II do Capítulo II da Lei 9.868/1999 prevê a medida cautelar em ação direta de

inconstitucionalidade,regulandooprocedimentoparasuaconcessãonosarts.10,11e12.Éinteressantenotar que, apesar de prever uma medida cautelar, a lei expressamente dispensa o ingresso de açãoautônoma cautelar, cabendo ao autor elaborar seu pedido como tópico da petição inicial. Já tiveoportunidadedeapresentar a crisepelaqualpassaa autonomiadoprocessocautelar, sendocadavezmais frequenteaconcessãodemedidascautelares semanecessidadedeaçãocautelarautônoma64.Oregulamentooraanalisadosugereumcaminharnessesentido.Antesdepropriamenteanalisaroprocedimentoparaaconcessãodetuteladeurgêncianaaçãodireta

de inconstitucionalidade, cumpre apontar a imprecisão do texto legal, que indevidamente confundediferentesespéciesdetuteladeurgência,aindaquenapráticanãohajaconsequênciassignificativasdoequívococonsagradonaliteralidadedanormaoracomentada.Étradicionalnadoutrinaadistinçãoentreatutelacautelareatutelaantecipadacomfundamentona

explicação de que a primeira assegura o resultado útil do processo, enquanto a segunda satisfazfaticamente o direito da parte (geralmente o autor, mas não exclusivamente)65. Parece claro que apretensãodoautorcomachamada“medidacautelar”previstanosartigosjámencionadoséadeclaraçãoimediatadeineficáciadaleiouatonormativoimpugnado,oqueinclusivevemconfirmadopeloart.11,§ 1º, da Lei 9.868/1999. Sendo a ineficácia uma consequência prática da declaração deinconstitucionalidade, a chamada “medida cautelar”, na realidade, atua como “tutela antecipada”,antecipandoosefeitosexecutivosdatutelapretendidaemsedeprincipal66.Esseentendimentoacabasendorefletidonapraxeforense,jáqueécomumconstardapetiçãoinicial

daaçãodiretade inconstitucionalidadeumpedidode liminar,que,quandoutilizadocomoespéciedetuteladeurgência–comopareceserocaso–,étuteladeurgênciasatisfativa,exatamentecomamesmafunção da tutela antecipada. Existem, inclusive, decisões do Supremo Tribunal Federal deferindo aliminarpleiteada,semaindicaçãoexpressaà“medidacautelar”previstaemlei67.Apesardanítidanaturezadetutelaantecipada,oSupremoTribunalFederalentendequeaconcessão

da“medidacautelar”naaçãodiretadeinconstitucionalidadedependedapresençanocasoconcretodostradicionais elementos cautelares do fumusboni iuris e dopericulum inmora68. Ainda que se possa

defenderaexistênciadediferentesgrausdeprobabilidadedeodireitoexistir,autilizaçãodofumusboniiurisnopresentecasoécompreendidacomosendoarelevânciadafundamentaçãocontidanapetiçãoinicial. Por periculum inmora entende-se o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva,funcionandocomoinimigodaefetividadedessatutela.CumpreaindaregistrarentendimentodoSupremoTribunalFederaldedispensaropericuluminmora,

valendo-se,emseulugar,dochamado“critériodeconveniência”,pormeiodoqualotribunalanalisaoqueserámaisconveniente:manterosefeitosdaleiouatoimpugnadoatéojulgamentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadeouconcederatuteladeurgênciaparaimpedirimediatamenteseusefeitos69.Emtermosprocedimentais,orelatorintimaráosórgãosouautoridadesdosquaisemanoualeiouato

normativo para que se pronunciem no prazo de cinco dias; após o transcurso desse prazo, ouvirásucessivamente,noprazodetrêsdias,oAdvogado-GeraldaUniãoeoProcurador-GeraldaRepública,desde que entenda indispensáveis essasmanifestações, o que já demonstra a possibilidade do relatordispensaressaoitiva.Narealidade,emcasosdeexcepcionalurgência,atémesmoaintimaçãodoórgãoouautoridadedescritosnoart.6ºdaLei9.868/1999podeserdispensada,conformeexpressaprevisãodoart.10,§3º,damesmalei.Em regra, o pedido de tutela de urgência será analisado pelo Tribunal Pleno, somente sendo

concedidopordecisãodamaioriaabsolutadosmembrosdoTribunal,sendo,nostermosdoart.10,§2º,da Lei 9.868/1999, facultada a sustentação oral dos representantes legais do requerente e dasautoridadeseórgãosresponsáveispelaexpediçãodoato.OSupremoTribunalFederaljádecidiupelaadmissibilidade da sustentação oral do Advogado-Geral da União70, o que se justifica em razão daaplicação do contraditório, afinal, o procedimento não prevê uma manifestação escrita anterior aojulgamentoporpartedoAdvogado-GeraldaUnião.EntendoquetambémoProcurador-GeraldaRepúblicapoderáfazersustentaçãooralcomofiscalda

lei,bemcomooamicuscuriae71 (art.131,§2º,RISTF), considerando-sequeasmanifestaçõesoraisdessessujeitosnãotrarãomaioresprejuízosaoprocedimento,somentesendofontedemaisinformaçõesparaosMinistrosdecidiremopedidodetuteladeurgência.Apesardearegraserojulgamentocolegiado,noperíododerecessoenocursodefériascoletivas,

cabeao relatordaaçãodiretade inconstitucionalidadeaanálisedopedidode tuteladeurgência,queproferirádecisãosujeitaareferendodoórgãocolegiado.Parasedeixarclaroquenãoexiste,nessecaso,qualquer transferência da competência para conhecer o pedido da medida de urgência, o SupremoTribunal Federal entende incabível o agravo regimental, que será recebido como mero memorial,considerando-seserdispensávelamanifestaçãodoautordaaçãoparaqueoTribunalPlenosemanifestesobreadecisãodorelator,queocorreráindependentementedequalquerprovocação72.Segundooart.11,caput,daLei9.868/1999,concedidaatuteladeurgência,odispositivodadecisão

deveráserpublicadonumprazodedezdias(prazoimpróprio),emseçãoespecialdoDiárioOficialdaUniãoedoDiáriodaJustiçadaUnião,seguindo-seoprocedimento jáanalisadocoma intimaçãodoórgão ou autoridade da qual tiver emanado o ato e atos subsequentes. Ainda que os sujeitos queparticipamdaaçãodiretadeinconstitucionalidadejátenhamsemanifestado–deformaescritae/ouoral– antes da concessão da tutela de urgência, todos serão novamente ouvidos, considerando-se que amanifestação anterior à concessão da liminar limita-se aos requisitos da tutela de urgência, não seconfundindocomasmanifestaçõesnecessáriasarespeitodoméritodademanda73.Comrelaçãoaosefeitosda“medidacautelar”concedida,oart.11,§1º,daLei9.868/1999contém

duas importantes informações.Aprimeiradiz respeitoaosafetadospeladecisão liminar: a eficáciaécontratodos,ouseja,ergaomnes,característicatípicadanaturezadedireitodifusoquecompõeoobjeto

da ação direta de inconstitucionalidade.Questão interessante diz respeito à eficácia vinculante dessadecisão, sendo o entendimento consagrado no Supremo Tribunal Federal pela sua existência, o queinclusivepermiteo ingressode reclamaçãoconstitucionalnashipótesesprevistasem lei74.Apesar daeficácia vinculante, está correta a doutrina que entende não existir obrigatoriedade de suspensão dosprocessos emque se controverte a respeito da incidência do preceito questionado, ainda que o juízodessesprocessospossasuspendê-los,nostermosdoart.265,IV,a,doCPC75.Nahipótesededecisãoqueindefereatuteladeurgência,nãoháeficáciavinculante,considerando-se

que nessa espécie de decisão não existe necessariamente um posicionamento a respeito daconstitucionalidadedenorma,porqueamera ausênciadepericulum inmora já é o suficiente para oindeferimento76.Não tendoocorrido qualquer valoração, ainda que em cognição sumária, da alegadainconstitucionalidade da norma ou ato impugnado, não se pode antever no indeferimento do pedidoliminarqualquerpresunçãodeconstitucionalidade.NoSupremoTribunalFederalhádecisõesrecentespelainexistênciadaeficáciavinculantedadecisãoliminardenegatória77.Asegundaimportanteinformaçãoéadequea“medidacautelar”seráconcedidacomefeitosexnunc,

apartirdapublicaçãodadecisãonaimprensaoficial78,salvoseoTribunalentenderquedevaconceder-lhe eficácia retroativa. Segundo correto entendimento do Supremo Tribunal Federal, para que seoutorgue eficácia ex tunc ao pronunciamento liminar, cabe ao órgão julgador expressamente semanifestarnessesentido,deformaqueseusilêncioquantoaosefeitosseráentendidocomoaaplicaçãodaregraestabelecidapeloart.11,§1º,daLei9.868/199979.No sentido da tranquila jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o art. 11, § 2º, da Lei

9.868/1999 prevê que a concessão da “medida cautelar” torna aplicável a legislação anterior acasoexistente,salvoexpressamanifestaçãoemsentidocontrário.Oart.12daLei9.868/1999criatécnicaprocedimentaldiferenciadadejulgamentodaaçãodiretade

inconstitucionalidade, quando o Tribunal, diante de pedido de “medida cautelar”, resolve julgarimediatamenteoméritodaação.Segundoodispositivolegal,emfacedarelevânciadamatériaedeseuespecialsignificadoparaaordemsocialeasegurançajurídica,orelatorpoderápedirasinformaçõesemdezdias,ouviremprazossucessivosdecincodiasoAdvogado-GeraldaUniãoeoProcurador-GeraldaRepública,esubmeteroprocessodiretamenteaoTribunalPleno.Aindaquenãoexistanormanesse sentido,concordocomadoutrinaquedefende,emsituaçõesde

considerável excepcionalidade, a concessão da tutela mediante medida de urgência por decisãomonocráticadorelator,aindaqueseempregueoprocedimentodoart.12daLei9.868/199980.Cumpreressaltar, entretanto, que, nesse caso, estar-se-á diante de uma terceira forma procedimental dejulgamentodaaçãodiretadeinconstitucionalidade,considerando-sequeentãooTribunalPlenonãosevalerá do pedido de tutela de urgência para julgar diretamente o mérito da ação, mas tão somenteconfirmaráourevogaráadecisãoliminaremonocráticadorelator.

1.6.DECISÃO

1.6.1.Conteúdo

Segundo a previsão dos arts. 22 e 23 da Lei 9.868/1999, a prolação de decisão da ação direta deinconstitucionalidade depende da presença de ao menos oito ministros na sessão de julgamento,exigindo-seaindaqueaomenosseisministrossemanifestempeloacolhimentodopedidodoautor.HáposicionamentodoSupremoTribunalFederaldequeoquorummínimodeoitoministrosnãoprecisa

serobtidoemsessãoúnicadejulgamento81.Oart.24daLei9.868/1999consagraanaturezadúplice(paraparceladadoutrina,“ambivalente”82)

das ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade, prevendo que a rejeição dopedido do autor enseja, na ação declaratória de constitucionalidade, a declaração deinconstitucionalidade da norma e, na ação direta de inconstitucionalidade, a declaração deconstitucionalidadedanorma.Toda ação meramente declaratória é dúplice, não sendo diferente com as ações de controle

concentradodeconstitucionalidade.Édesumaimportânciadefiniraaçãodúplice,jáquegrandepartedadoutrinaafirmaqueapermissãolegaldequeoréufaçapedidocontraoautoremsuacontestaçãocriaascondiçõesnecessáriasparaaaçãoserdúplice.Nessesentidosãoas liçõesdeCândidoRangelDinamarco83, Athos Gusmão Carneiro84 e Gilson DelgadoMiranda85. Tal conclusão, entretanto, nãodeveseradmitidacomocorreta.Épreciso,antesdesecriticaroposicionamentodosdoutrinadoresacimacitados,definiraespéciede

ação dúplice a que se faz referência, já que, na visão de tais estudiosos, elas podem ser naturais oucriadasdeformaartificialpelalei–criaçãoessainadmissível–,mesmoquesuanaturezanãoleveatalduplicidade. A premissa adotada é absolutamente equivocada. Explica-se. Para se compreender anaturezadasaçõesdúplices,énecessárioanalisararelaçãojurídicadedireitomaterialdaqualsurgiuoconflitodeinteressesaserresolvidonoprocesso.Emtalanálise,invariavelmentesedefinemospolosdademandaaserempreenchidospelossujeitosdetalrelação,pressupondo-seospedidosquepoderãoserformulados.Assim,verificadaalide,sabe-seexatamentequalosujeitoqueingressariacomeventualdemandapleiteandodeterminadopedidoequemseriaofuturoréu.NaexatavisãodeAdroaldoFurtadoFabrício:

…muitoexcepcionalmente,inexisteessapredeterminaçãodaslegitimações:asituaçãojurídicaétalquequalquerdossujeitospodeajuizaraaçãoemfacedooutrooudosoutros.Talocorrenosjuízosdemarcatóriosedivisórios:nãohá,rigorosamente,autoreseréus;qualquerdosconfinantesoucomunheirospoderia ter tomadoa iniciativa.Sehádois sujeitosda relação jurídico-material equalquerdelespodeproporamesmaaçãocontraooutro,essaaçãoédúplice86.

Compartilhandodetalentendimento,ArakendeAssisafirmaque:…doprismamaterial,édúpliceaação,provocandooiudiciumduplex,naqualacontestaçãodoréujábastaàobtençãodobemdavida. Em geral, o autor pede e o réu somente impede; na actio duplex, o ato de impedir (contestação) já expressa um pedidocontrário.Talcaracterísticaderivadodireitomaterialpostoemcausa(rectius:mérito,pretensãoprocessualouobjetolitigioso)87.

Aconclusãoaquesechega,portanto,éque,naaçãodúplice,nãoexistequalquernecessidadedeoréu realizar expressamentepedidoem facedoautor, jáque,pelapróprianaturezadodireitomaterialdebatido,aimprocedênciadopedidolevaráoréuàobtençãodobemdavidadiscutido.Opedido,nessecaso, além de incabível, é desnecessário88. Esse entendimento é indispensável no processo objetivo,porque, acolhida a tese já defendidade quenesse processonão existe réu, seria impossível qualquerpedidodoréunoprocesso.Proferidooacórdão,adecisãoserácomunicadaàautoridadeouórgãoresponsávelpelaexpediçãodo

ato,e,numprazodedezdiasapósotrânsitoemjulgado,serápublicadaapartedispositivadadecisão.Comoseadmiteocabimentodosembargosdedeclaraçãocontraesseacórdão,a informaçãoprevistapelo art. 25 da Lei 9.868/1999 deve ser realizada somente após a constatação de que não houve ainterposiçãodesserecursoouapósseujulgamento.

1.6.2.Efeitos

A decisão que julga improcedente o pedido na ação direta de inconstitucionalidade tem natureza

meramentedeclaratória,aexemplodequalqueroutradecisãoquerejeitaopedidodoautor.Declare-sepelaimprocedênciaainexistênciadodireitoalegadopeloautoremgeral,enocasoespecíficodaaçãooraanalisadadeclara-seainexistênciadovíciodeconstitucionalidadeapontadapeloautor.Comoadecisãodeimprocedênciamantémostatusquoante,sabersesuaeficáciaéexnuncouex

tunc não gera qualquer consequência prática, ainda que tecnicamente sejamais adequado o segundoentendimento.Na hipótese de procedência do pedido, a norma atacada será declarada inconstitucional, sendo,

portanto,anaturezadessadecisãomeramentedeclaratória.Apenasdeclara-seanulidadedaleiouatonormativoemdecorrênciadesuainconstitucionalidade,nãohavendosuadesconstituição,oquetornariaadecisãoconstitutivanegativa.Étranquilaadoutrinaaapontaraeficáciaextuncdasdecisõesmeramentedeclaratórias,eparecenão

serdiferente com relaçãoàdecisãodeprocedênciaproferidana açãodiretade inconstitucionalidade.Há,entretanto,umaimportantesingularidadeconsagradapeloart.27daLei9.868/1999:“Aodeclararainconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou deexcepcional interesse social, poderá o SupremoTribunal Federal, pormaioria de dois terços de seusmembros, restringirosefeitosdaqueladeclaraçãooudecidirqueela só tenhaeficáciaapartirde seutrânsitoemjulgadooudeoutromomentoquevenhaaserfixado”.Comosepodenotardaredaçãododispositivolegal,emregra,adeclaraçãodeinconstitucionalidade

continua a ser gerada comeficáciaex tunc, retroagindo à data de promulgação da norma, que desdesempre foi inconstitucional, ou à data em que circunstância superveniente tornou a normainconstitucional. A excepcionalidade de eficácia distinta da tradicional é reconhecida pelo próprioSupremoTribunalFederal89.Nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999, além da tradicional eficácia ex tunc, a declaração de

inconstitucionalidadepoderásermoduladadetrêsdiferentesmaneiras:(a)extuncrestritiva,comumalimitação temporal da retroatividade dos efeitos da declaração; (b) ex nunc, a partir do trânsito emjulgado (efeito prospectivo)90; e (c) eficácia projetada para o futuro, condicionando-se a geração dosefeitos a um limite temporal escolhido pelo tribunal ou mesmo a um ato a ser praticadosupervenientemente(declaraçãodeinconstitucionalidadesempronúnciadanulidade)91.Amodulaçãodosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalidadesejustificaemrazõesdesegurança

jurídicaoudeexcepcionalinteressesocial,dependendodamanifestaçãodemaioriadedoisterçosdosmembrosdoSupremoTribunalFederal.Aexcepcionalidadededecisãojudicialdeinconstitucionalidadedeefeitoslimitadosourestritosseprestaapreservarrelevantesprincípiosconstitucionais,revestidosdesuperlativaimportânciasistêmica92.Diantedaomissãodadecisãoquantoàmodulaçãodosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalidade,

hápresunçãodequeaeficáciaseguearegra,ouseja,extunc.Masapresunçãoéapenasrelativa(torna-seabsolutasomentecomotrânsitoemjulgado),deformaqueotribunalpoderáserprovocadopormeiodosembargosdedeclaraçãoparaquesemanifesteexpressamentearespeitodaeficáciadadeclaraçãodeinconstitucionalidade93.Registre-se,porfim,queatesedamodulaçãodosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalidadejáfoi

aplicadaemcontroleincidentaldeconstitucionalidadepormeioderecursoextraordinário94.

1.7.RECORRIBILIDADESegundo o art. 26 da Lei 9.868/1999, a decisão que declara a constitucionalidade ou

inconstitucionalidadede leiouatonormativoé irrecorrível, ressalvadaa interposiçãodeembargosdedeclaração.Naturalmente,adeclaraçãomencionadanodispositivolegaldizrespeitoaoméritodaação,deformaqueainterpretaçãoliteraldanormalegaloraanalisadapermiteaconclusãodequeoacórdãoqueresolveoméritodaaçãodiretadeconstitucionalidade(art.269,IdoCPC)éirrecorrível.Ocorre,porém,quenemtodaaçãoéresolvidaemseumérito,sendoadmissívelaexistênciadeumacórdãoquejulgueextintaaaçãodiretadeinconstitucionalidadesemaresoluçãodomérito(art.267,CPC).Entendoque,nessecaso,aindaqueessanãosejaainterpretaçãoliteraldodispositivolegal,oacórdãotambémseráirrecorrível.Na realidade, ao invés da expressa menção à decisão que resolve o mérito, o art. 26 da Lei

9.868/1999teriasidomelhorformulado,setivessesimplesmenteprevistooacórdãoquedecideaação.Pouco importa se o acórdão resolve ou não o mérito, bastando que seja uma decisão colegiada doTribunalPlenoparaquese torne irrecorrível.Asdecisõesmonocráticasproferidaspelorelatorepelopresidente, compoder delegado do órgão colegiado, são recorríveis por agravo interno, aplicando-setambémnessecasoentendimentoconsagradopelostribunaissuperioresdeque,interpostosembargosdedeclaraçãocontraadecisãomonocrática,orecursoserárecebidocomoagravointerno,emaplicaçãodoprincípiodafungibilidadeecomopropósitodeseobterceleridadeprocessual95.Entendoquea recorribilidadedependefundamentalmentedadecisãosermonocráticaoucolegiada,

recorrível no primeiro caso e irrecorrível no segundo. Interessante notar que, sendo a decisãomonocrática, necessariamente ela terá natureza terminativa, sendo inadmissível um julgamento demérito da ação direta de inconstitucionalidade que não seja pelo órgão colegiado, respeitando-se oquorumexigidopeloart.23daLei9.868/1999,ouaindaconcessivaounãodamedidaliminar.Tratando-se de decisão colegiada e sendo cabível, pela literalidade da lei, somente o recurso de

embargos de declaração, é imprescindível que se compreenda com exatidão a função desse recurso.Segundo previsão do art. 535 do CPC, é cabível o recurso de embargos de declaração de decisãoomissa, contraditória ou obscura, sendo correto o entendimento de que a função dos embargos dedeclaração não émodificar substancialmente o conteúdo das decisões impugnadas, com reversão dasucumbênciasuportadapeloembargante96.Écorretaaafirmaçãodeque,nashipótesesdesaneamentodovíciodacontradição,aoescolherentre

duasproposiçõesinconciliáveis,oresultadodosembargosmodificaadecisão.Omesmoocorre,eaindade forma mais evidente, com o saneamento da omissão, porque, nesse caso, o órgão jurisdicionalnecessariamente decidirá mais do que foi decidido, o que inegavelmente modificará a decisãoimpugnada.Ainda assim, parece não ser incorreto afirmar que taismudanças são em regra formais,melhorando a qualidade da decisão, de modo a deixá-la mais compreensível e completa, sem,entretanto,modificarsubstancialmenteoseuconteúdo.Pode-seconcluir,portanto,queafunçãotípicadosembargosdedeclaraçãoémelhorarformalmentea

decisão impugnada, semalterações substanciais quanto ao seu conteúdo.Ocorre, entretanto, que, porvezes,osembargosdedeclaraçãoextrapolamessafunção,gerandoareformaouaanulaçãodadecisãoimpugnada.Nessescasos,osembargosdedeclaraçãoassumemumafunçãodistintadaquelaparaaqualforamoriginariamenteprogramados, sendocorretoapontá-loscomoembargosdedeclaraçãoatípicos,situaçãoemque,segundoadoutrina,passa-seaexigirocontraditório,comaintimaçãodoembargadoparaapresentaçãodecontrarrazõesnoprazodecincodias97.Quantoànecessidadedecontraditórioemsededeembargosdedeclaração,prefirooentendimento

minoritário de que, nos embargos com efeitos modificativos, não se faz necessária a intimação doembargado.Pensoassimporque,nessecaso,nãohaveráaalegaçãodeumanovamatérianoprocesso,

mastãosomenteopedidodesaneamentodeomissãodeumamatériajáalegadae,presumidamente,jáimpugnadapela parte contrária.O embargante somente apontamatéria já alegada anteriormente, nãohavendo razão para abrir prazo para o embargado ser ouvido para repetir a impugnação tambémrealizada anteriormente98. Ainda que o provimento dos embargos de declaração, nesse caso, possareformaradecisãoimpugnada,nãosetratandodematérianovanoprocesso,entendoserdispensávelocontraditório.Existemduas espéciesde embargosdedeclaraçãoatípicos: (a) embargosdedeclaraçãocomefeito

modificativo;(b)embargosdedeclaraçãocomefeitosinfringentes.Nosembargosdedeclaraçãocomefeitomodificativo,orecursoéadmissívelpelosvíciosprevistos

em lei, cujo saneamento, entretanto, poderá, como consequência natural e inexorável, modificarsubstancialmenteoteordadecisão.Emalgumashipótesesdesaneamentodecontradiçãoeomissão–muito mais frequente na segunda hipótese –, o provimento dos embargos de declaração, com oconsequente saneamentodovício,poderáensejar amodificaçãodoconteúdodadecisão recorrida.Oefeitodoprovimentodosembargosdedeclaraçãoseráatípico,porquesomenteeleseafastadaestruturabásica desse recurso, mas tal atipicidade é uma decorrência lógica e natural da possibilidade deenfrentamento de novas questões no recurso – no caso de omissão – ou da escolha entre duasproposiçõesinconciliáveis–nocasodecontradição99.Diferentesdosembargosdedeclaraçãocomefeitosmodificativos,osembargosdedeclaraçãocom

efeitos infringentes são consideravelmente atípicos, não se limitando à atipicidade aos efeitos dojulgamentodosembargosdedeclaração.Nessecaso,jásãoatípicasashipótesesdecabimento,quenãoguardamrelaçãocomoart.535doCPC,jáquenãosetratadedefeitosformaisdadecisão,massimdedecisões teratológicas geradas por vícios absurdos, referentes ao seu conteúdo ou gerados pela falsapercepção da realidade pelo órgão prolator da decisão impugnada, tais como o erro manifesto decontagem de prazo, ausência de intimação de uma das partes, revelia decretada em razão de acontestaçãoestarperdidanocartórioenão ter sido juntadaaosautosetc.Prosseguea atipicidadenopedido do embargante, que não será caso de esclarecimento nem de integração,mas de reforma ouanulação100. Naturalmente, diante dessas espécies de pedido, o provimento do recurso gerará efeitosatípicosparaosembargosdedeclaração,nosexatos limitesdopedido formuladopeloembargante101.Como se nota, a atipicidade é completa, restando dos embargos de declaração somente o nome e oprazo.Existindo previsão expressa da lei pela irrecorribilidade do acórdão proferido na ação direta de

inconstitucionalidade, parece ser o mais adequado permitir, ainda que em situações excepcionais, aatribuiçãodeefeitosinfringentesaosembargosdedeclaração.AindaquenãoseesperedeacórdãosdoTribunal Pleno do SupremoTribunal Federal soluções teratológicas ou contaminadas por sério vícioformal,nãosedevedescartarapossibilidadede talocorrência, sendonessecasomelhoradmitir-seaalteraçãodoconteúdodadecisãopormeiodeembargosdedeclaraçãodoqueconsolidarumadecisãoabsurda102.Nãoparece,entretanto,seresseoentendimentodoSupremoTribunalFederal,quejádecidiupelainadmissãodosembargosdedeclaraçãocomefeitosinfringentescontraacórdãodeaçãodiretadeinconstitucionalidade103.Notocanteàlegitimidadeparainterposiçãodosembargosdedeclaração,aplica-seoart.499doCPC,

queelencaentreos legitimadosaspartes,o terceiroprejudicadoeoMinistérioPúblico.OMinistérioPúblico participa do processo como fiscal da lei, sendo sua legitimidade para a interposição dosembargos de declaração indiscutível. A legitimidade das partes e do terceiro prejudicado ensejaminteressantesquestionamentos.

Comrelaçãoà interpretaçãodeparte,oSupremoTribunalFederalvemconsolidandoentendimentorestritivo.ASupremaCortejáteveoportunidadedenãoadmitirosembargosdedeclaraçãointerpostospeloAdvogado-GeraldaUnião,comofundamentodequeaUniãonãoépartenoprocesso104.Tambémjádecidiupelaausênciadelegitimidadedoamicuscuriae,consideradoauxiliareventualdojuízo,enãoterceirointerveniente105.Considero equivocados ambos os entendimentos; apesar de a União não ser realmente parte no

processo,atarefadoAdvogado-GeraldaUniãoédefenderaconstitucionalidadedaleiouatonormativoatacado,sendoindispensávelentender-sequeessadefesaseestendaàsviasrecursaisprevistasemlei,nocaso,osembargosdedeclaração.Oamicuscuriaenãodefendequalquerinteressenoprocesso,mas,sendo sua atuação voltada a melhorar a qualidade da decisão judicial, não vejo como inadmitirembargos de declaração por ele interpostos, justamente porque o objetivo desse recurso é amelhoraformal da decisão impugnada. Apesar de atípico, entendo que o amicus curiae é um terceirointerveniente,tornando-separtenoprocessoapóssuaadmissão.Também existe divergência doutrinária a respeito da legitimidade de terceiro prejudicado para a

interposição de embargos de declaração na ação direta de inconstitucionalidade. Parcela da doutrinaentendepelaaplicação literaldoart.499doCPC, inadmitindoo recursode terceiroprejudicado,porentender que não existe interesse subjetivo na ação direta de inconstitucionalidade, de forma quenenhum terceiro poderá alegar que sofreu prejuízo direto com a decisão106. Para outra parceladoutrinária, deve ser dada outra interpretação ao dispositivo legal, de forma a admitir-se quecolegitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade tenham legitimidade para osembargosdedeclaração107.Apesar de reconhecer osméritos dos fundamentos da segunda corrente doutrinária, entendo que o

recursodeterceiroprejudicadoestávedadopelaLei9.868/1999,aoprever,emseuart.7º,ainadmissãodaintervençãodeterceiro.Conformeensinaamelhordoutrina,orecursodeterceiroprejudicadoéumaintervençãode terceiroemgrau recursal108,de formaqueavedação legalnãodeixaespaço, salvodelegeferenda,paraaadmissãodosembargosdedeclaraçãopeloterceiroprejudicado.Por fim, cumpre lembrar que o art. 26 da Lei 9.868/1999 prevê que a decisão não poderá ser

desconstituída após o trânsito em julgado por ação rescisória. Nesse caso, a expressa previsão legalresultadeopçãodepolíticalegislativa,jáquenãohaveriaqualquerobstáculojurídicoàinterposiçãodeação rescisória contra decisão de mérito transitada em julgado proferida em ação direta deinconstitucionalidade. Optou-se claramente pela segurança jurídica das decisões proferidas nessaespéciedeação,criando-seumacoisajulgadasoberanacomomeroadventodotrânsitoemjulgado.

1.8.INTERVENÇÃODETERCEIROSNoart.7ºdaLei9.868/1999háprevisãoexpressadeinadmissibilidadedeintervençãodeterceirosno

processo objetivo. Parece ser indiscutível o acerto da norma, quando se imagina terceirossubjetivamenteinteressadosnoresultadodoprocesso,considerando-seanaturezadeprocessoobjetivodaaçãodiretadeinconstitucionalidade109.Maisinteressanteéaproblemáticasurgidapelaintervençãono processo de colegitimado ativo que não tenha sido responsável pelo ingresso da demanda, o queobviamentenãodesvirtuariaanaturezadeprocessoobjetodaaçãodiretadeinconstitucionalidade,masque,umavezadmitida,devesercompatibilizadacomoartigolegaloracomentado.Somente para contribuir com o presente debate, é importante consignar que, em razão de veto

presidencialaos§§1ºdosarts.7ºe18daLei9.868/1999,deixoudeconstarexpressamentedo textolegal a permissão de manifestação escrita dos colegitimados. Os fundamentos do veto presidencial

(proteção ao princípio da celeridade e a existência da figura do amicus curiae), não se sustentam,porqueaceleridadedificilmenteseriaprejudicadadeformaconsiderávelcomaadmissãodessaespéciede intervenção, enquanto a assistência litisconsorcial não se confunde com a intervenção do amicuscuriae.Dequalquerforma,éinteressantenotarqueoriginariamenteotextolegaleramelhorqueoatual.Existe considerável corrente doutrinária que defende a admissibilidade da intervenção desses

colegitimados,afirmandoquequempodeomaispodeomenos,ouseja,sepodemproporademanda,poderão nela intervir durante seu trâmite procedimental110. Interessante notar que essa correntedoutrináriaexpressamenteexcepcionaaproibiçãolegalaodefenderaintervençãodessescolegitimadosnuma qualidade assemelhada a de assistente litisconsorcial. Sem ingressar no amplo e interessantedebatearespeitodaefetivaqualificaçãoprocessualdoassistentelitisconsorcial111,háoutraalternativaparaaadmissãodaintervençãosemanecessidadedeafastamentodainterpretaçãoliteraldoart.7ºdaLei9.868/1999.Casonão se entenda a intervençãodos colegitimados como formade intervençãode terceiro,mas

comoformaçãodelitisconsórcioativofacultativoulterior,concluir-se-iapelaadmissãodaintervençãoerespeito à interpretação literal do art. 7º da Lei 9.868/1999112. Para se adotar tal entendimento,entretanto, é preciso superar entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça de que, aomenos em regra, o litisconsórcio facultativoulterior nãodeve ser admitido, sobpenade violaçãodoprincípiodojuiznatural113.Nãoédifícilnotar-seainaplicabilidadedoentendimentoparaaaçãodiretade inconstitucionalidade, considerando-se que o único órgão competente para o julgamento dessaespéciedeaçãoéoSupremoTribunalFederal.Interessante consignar que, para parcela da doutrina, o ingresso superveniente de colegitimado à

proposituradaaçãodiretadeinconstitucionalidadenãosedápormeiodeassistêncialitisconsorcialnemde litisconsórcio ulterior. Para essa parcela doutrinária o fundamento legal da admissão dessaintervençãoéoart.7,§2º,daLei9.868/1999,deformaqueocolegitimadoseráadmitidocomoamicuscuriae114.Apesarde encontraruma justificativa legal parao ingressodo colegitimado, nãopenso seressaamelhor solução,emespecial seconsiderarmosqueoSupremoTribunalFederalentendequeoamicuscuriae não éum terceiro interveniente, opiniãoque temcomoconsequênciamais relevante aausência de legitimidade recursal.Como entendoque o colegitimadoque ingressa posteriormente naaçãopassaaserparte,inclusivecomlegitimidaderecursal,asoluçãopeloingressocomoamicuscuriaenãosemostraamaisadequada.Registre-seantigadecisãodoSupremoTribunalFederalnaqualnãoseadmiteaformaçãoulteriorde

litisconsórcio ativo porque o sujeito que pediu sua inclusão superveniente no polo ativo já estavaintegradoaopolopassivodarelaçãojurídicaprocessual115.Naquelaoportunidade,oSupremoTribunalFederaldecidiuqueéjuridicamenteimpossíveloingressodesujeitonoprocessoemcondiçãosubjetivadiversadaquelaquejáostentanarelaçãojurídicaprocessual,oquepermiteaconclusãodeque,senãofosseessaasituação,olitisconsórcioulteriorserianormalmenteadmitido.Interessantenotarque,maistarde,otribunaldecidiuqueaquelequefiguranopolopassivodaaçãopoderáingressarcomoutraaçãodiretadeinconstitucionalidade,queinclusiveserádistribuídaporprevençãoemrazãodaprimeira116.

1.9.AMICUSCURIAEApesar da expressa vedação legal às intervenções de terceiro, prevista no art. 7º, caput, da Lei

9.868/1999,omesmodispositivolegal,emseu§2º,admitequeorelator,considerandoarelevânciadamatériaearepresentatividadedospostulantes,possa,pordespachoirrecorrível,admitiramanifestaçãodeoutrosórgãosouentidades.Essaprevisãoéentendidacomoaadmissãode intervençãodoamicus

curiae.Aorigemdafiguradoamicuscuriaevemdodireitoromano,sendoque,nodireitonorte-americano,

deu-seseumaiordesenvolvimento,comfundamentonaintervençãodeumterceirodesinteressadoemprocessoemtrâmitecomoobjetivodecontribuircomojuízonaformaçãodeseuconvencimento.Emtese,seusconhecimentosarespeitodamatériatratadanaaçãojustificamaintervenção,semprecomopropósitodemelhoraraqualidadedaprestaçãodatutelajurisdicional.Apesardaorigemdoinstitutoestaratreladaaideiade“amigodacorte”(friendofcourtouFreund

des Gerichts), é preciso reconhecer que demandar um total desinteresse do amicus curiae seria osuficiente para aniquilar completamente essa forma de participação na ação direta deinconstitucionalidade.Éprecisoreconhecerqueoamicuscuriaecontribuicomaqualidadedadecisãodandosuaversãoarespeitodamatériadiscutida,deformaqueaomenosointeresseparaasoluçãodademandanosentidodesuamanifestaçãosempreexistirá.Aindaquetenhamuitoacontribuiremrazãodeseunotórioconhecimentoarespeitodamatéria,nãoécomumqueasmanifestaçõesdoamicuscuriaesejamabsolutamenteneutras.Poroutro lado,demonstra-seaexistênciadeuminteresse institucionalporpartedoamicuscuriae,

que,apesardaproximidadecomointeressepúblico,comessenãoseconfunde.Ointeresseinstitucionalé voltado àmelhor solução possível do processo pormeio domaior conhecimento damatéria e dosreflexosnoplanopráticodadecisão117.Esseverdadeirointeressejurídico,diferentedointeressejurídicodo assistente, porque não diz respeito a qualquer interesse subjetivo, é justamente o que legitima aparticipaçãodoamicuscuriaenoprocesso.Essaconstatação,entretanto,nãoéosuficienteparaentenderaintervençãodoamicuscuriaecomo

assistência,porquenãoháinteressejurídicoporpartedestenasoluçãodademanda;tampoucoequipará-lo com a atípica intervenção prevista pelo art. 5º da Lei 9.469/1997, fundada em mero interesseeconômico.Ointeresseinstitucionalquemotivaaintervençãodoamicuscuriaenãoseconfundecominteressepróprio,denaturezajurídicaoueconômica,daísereminconfundíveisasdiferentesformasdeintervençõesoraanalisadas.OCapítuloVIdoTítuloIIdoLivroIdoCódigodeProcessoCiviltemcomotítulo“Daintervenção

de terceiros”,compreendendoaoposição,nomeaçãoàautoria,denunciaçãoda lideechamamentoaoprocesso(arts.56a80doCPC).Apesardeestaremcapítulodistinto,éunânimeadoutrinaemapontartambémaassistência(CapítuloV,arts.50a55doCPC)comoformadeintervençãodeterceiro118.Essascinco espécies de intervenção são consideradas as intervenções de terceiros típicas de nossoordenamentoprocessual.Ocorre, entretanto, que nem todas as intervenções encontram sua justificação nessas cinco

modalidades típicas de intervenção de terceiro, o que demonstra que o rol legal é meramenteexemplificativo.Previsões legaisesparsasquepermitema intervençãodeum terceiroemprocesso jáem andamento e que não são tipificáveis em nenhuma dessas cinco modalidades constituem aschamadas intervenções de terceiros atípicas. A definição dessa espécie de intervenção dependerá daamplitudequesepretendadaràatipicidade,nãoexistindounanimidadenadoutrinaarespeitodequaisefetivamentesejamessasintervençõesatípicas.No tratamento específico do terceiro ora tratado, existe corrente doutrinária que entende ser

inconfundível a figura do amicus curiae e as intervenções de terceiro, devendo ser o primeiroconsideradoummeroauxiliardojuízo,emfiguramuitomaispróximadoperitodoquedeumterceirointerveniente119. Para outros, apesar das especificidades, trata-se de um terceiro interveniente atípico,admitido no processo como parte não para defender interesse próprio ou alheio,mas para contribuir

comaqualidadedaprestaçãojurisdicional120.Conforme já afirmado, tudodependeráda elasticidadeque sepretenda atribuir ao termo“atípico”,

mas,emmeuentendimento,aexistênciadointeresseinstitucionalquejustificaaparticipaçãodoamicuscuriaeodiferenciadeformasubstancialdomeroauxiliardojuízo,talqualoperito,ointérpreteouotradutor. Ainda que substancialmente diferente dos terceiros intervenientes tradicionais, prefiro oentendimentodequeaintervençãooraanalisadaéumaespéciediferenciadadeintervençãodeterceiro,tendo como principal consequência a atribuição da natureza jurídica de parte após sua admissão noprocesso.Sãodoisosrequisitosparaoingressodoamicuscuriaeprevistospeloart.7º,§2º,daLei9.868/99:

relevância da matéria e a representatividade do sujeito que pretende intervir. Trata-se de requisitoscumulativos,devendoambosserpreenchidosparaaadmissãodopedidodopostulante.Existe entendimento doutrinário que afirma que todas as matérias versadas em sede de ações de

controleconcentradodeinconstitucionalidadesãorelevantes,deformaque,comameraexistênciadademandajudicial,amatérianelaveiculada,ipsofacto,passaaserrelevante121.Oentendimento,apesardeinteressante, tornarialetramortaodispositivoconstitucional,afastandoopreenchimentocasuísticodesserequisitonocasoconcreto.Apesar de reconhecer a relevância das matérias tratadas pelas ações de controle concentrado de

constitucionalidade,afimdeatribuiralgumafunçãoaorequisitolegal,épreferíveloentendimentodequearelevânciadamatériaprevistapelodispositivolegalsignificacomplexidadefáticaquelegitimeaatuaçãodoamicuscuriae.Noscasosemqueorelatorentenderqueasmerasalegaçõesdoautoredosdemais sujeitos processuais já são suficientes ao necessário esclarecimento das questões para umjulgamentodequalidade,deveráindeferiraintervençãodoamicuscuriae.Comojáverificado,paraparceladadoutrina,oscolegitimadosserãosempreadmitidoscomoamicus

curiae, com o que não concordo, porque, em meu entendimento, esses sujeitos são litisconsortesulteriores.Dequalquerforma,éinteressanteautilizaçãodoscritériosexigidospeloSupremoTribunalFederalparalegitimarossujeitosprevistospeloart.103daCFàproposituradaaçãoparadefinir-searepresentatividade dos terceiros que postulam o ingresso no processo como amicus curiae. Apertinênciatemática,jáanalisada,podeservirdenortenaaferiçãodarepresentatividadeexigidaemlei,aomenosparapessoasjurídicas.Amelhordoutrinaentendecorretamentequeoamicuscuriaepodesertantoumapessoajurídica,tal

como uma associação civil, um instituto, um órgão etc., como uma pessoa natural, tal como umprofessordedireito,cientista,médicoetc.Exige-senessecasoaexistênciadeuminteresseinstitucionalna causa, não sendo suficientes interesses meramente corporativos, que digam respeito somente aoterceiro que pretende ingressar na ação122. Por interesse institucional, entende-se a possibilidadeconcreta do terceiro em contribuir com a qualidade da decisão a ser proferida, considerando-se suagrandeexperiêncianaáreaaqualamatériadiscutidapertence.Apessoajurídicadevetercredibilidadeetradição de atuação a respeito da matéria que se discute, enquanto da pessoa natural se esperareconhecido conhecimento técnico sobre o tema. Ainda que sejam conceitos indeterminados,dependentesdegrandedosedesubjetivismo,sãorequisitosquesemostramimportantesparaevitaraadmissãodeterceirossemefetivascondiçõesdecontribuircomaqualidadedaprestaçãojurisdicional.Segundooart. 7º, §2º, daLei9.868/1999,odespachodo relator a respeitoda admissibilidadede

terceirointervirnoprocessocomoamicuscuriaeéirrecorrível.Éevidentequehouveumequívocodolegislador ao prever ser o pronunciamento do relator nesse caso um despacho, diante de seu nítidoconteúdodecisório.Aquestãoquedeveserenfrentadaéseessadecisãointerlocutória,proferidapelo

relator,realmenteéirrecorrível.Hádoutrinadoresquedefendemqueairrecorribilidadeatingequalquerdecisãodorelatorarespeito

dopedido, tantoadedeferimento,quantoade indeferimento,afirmandoque,nessecaso,nãohaveráofensaaoduplograudejurisdição123.Nãoparecerealmenteseraposiçãomaiscorreta,considerando-seque o dispositivo legal ora comentado faz expressa menção somente a decisão que admitir aintervenção, de forma que da decisão que nega essa intervenção caberá agravo interno para o órgãocolegiado124. Infelizmente, entretanto, o Supremo Tribunal Federal recentemente tem se posicionadopela irrecorribilidade de qualquer decisão a respeito da intervenção do terceiro comoamicus curiae,inclusive de indeferimento125, ainda que entenda admissível serem levadas em consideração nojulgamentodacausaasrazõesdeduzidaspeloterceiroexcluído126.Omomentodeintervençãotambémnãoépacífico,entendendo-sequeexistepreclusãotemporalpara

o ingresso de terceiro como amicus curiae, existindo, entretanto, divergência quanto a esse últimomomento de admissão. Para parcela da doutrina, deve-se admitir a intervenção até o início dojulgamento da ação, entendendo-se que os atos admitidos ao amicus curiae após esse momentoprocedimental,taiscomoapresentaçãodememoriaisesustentaçãooral,limitam-seàquelessujeitosquejátiveremsidoadmitidosnoprocesso127.Existeentendimentodoutrináriomais liberal,admitindoa intervençãodoamicuscuriaeaqualquer

momentodoprocedimento, inclusive após a remessados autos àmesapara julgamento.Nesse caso,encerradaa faseescritade instruçãodoprocesso,admitir-se-iaa intervençãodo terceiropormeiodesustentaçãooral.OSupremoTribunalFederal,apósadotarumavisãomaisrestritiva,pacificouoentendimentodeque

o momento limite para a admissão do amicus curiae é a data da remessa dos autos à mesa parajulgamento, considerando-se que, nesse momento, o relator já firmou sua convicção e dificilmentemudará sua opinião em razão dos argumentos do amicus curiae, que dessa forma pouco seriamaproveitados.Oentendimentotambémsefundanoriscodeumnúmeroelevadodeterceirospretenderingressar no processo, com indesejado tumulto procedimental, além de permitir, com intervençõestardias,queoamicuscuriaesetorneoregentedoprocesso128.Particularmente,nãoconcordocomoentendimentodoSupremoTribunalFederal,sendonomínimo

inapropriadoofundamentodequeorelatorjá temsuaconvicçãofirmadaeque,emrazãodisso,seráinútilaparticipaçãodoamicuscuriae.PareceumentendimentonomínimofantasiosoimaginarqueoMinistro seja infalível, e que nada do que seja levado ao seu conhecimento possa lhe ter passadodespercebido.Seassimfosse,aintervençãodoamicuscuriaeseriainjustificávelemqualquerhipótese.Prefiroposiçõesminoritáriasexpostasnadecisãomencionada,pelaqualalgunsministrosreconhecemapossibilidadedavindadenovoselementosdeconvicção,oqueensejariaaorelatorumnovopedidodeconclusãodosautosparamelhoranalisaraquestão.Admite-se que o amicus curiae faça manifestações por escrito e sustentação oral, participando

efetivamente da formação do convencimento do tribunal no julgamento da ação direta deinconstitucionalidade. Já consignei meu entendimento de que o amicus curiae é um terceirointervenienteatípicoe, sendoassim,deveserconsideradocomopartenoprocesso,de formaquesualegitimidade recursal é inegável. Não é esse, entretanto, o entendimento consagrado pelo SupremoTribunalFederal,que inadmiteorecursointerpostoporamicuscuriaecomaalegaçãode tratar-sedemerocolaboradorinformaldojuízo,enãodeterceirointerveniente129.Interessanteconsignarentendimentodedoutrinadorespecialistanotema,CassioScarpinellaBueno,

que, mesmo considerando o amicus curiae um mero auxiliar do juízo, defende sua legitimidade

recursal.Aproximandoaparticipaçãodoamicuscuriaedocustoslegis,porumaaplicaçãoextensivadoart. 499, § 2º, do CPC, admite a legitimidade recursal do amicus curiae quando sua atuação seassemelharaodeumfiscaldalei,incumbênciaatualmentedadadeformaexpressapornossalegislaçãoaoMinistérioPúblico.E,mesmonoscasosemqueessaproximidadenãosejatãoevidente,valendo-sedaexistênciadeuminteresseinstitucionalporpartedoterceiro,sustentaqueoamicuscuriaepodeserentendidocomoespéciedeterceiroprejudicadoparafinsdelegitimidaderecursal130.

1.10.COISAJULGADAMATERIAL

1.10.1.Limitesobjetivosdacoisajulgada

1.10.1.1.ConsideraçõesgeraisÉ lição tradicionaldoprocessosubjetivoquesomenteodispositivodasentençademérito torna-se

imutáveleindiscutível,admitindo-sequeosfundamentosdadecisãopossamvoltaraserdiscutidosemoutroprocesso,inclusivecomaadoçãopelojuizdeposicionamentocontrárioaoquerestouconsignadoem demanda anterior131. É natural que essa rediscussão dos fundamentos da decisão seja admitidasomente se não colocar em perigo o previsto no dispositivo da decisão protegida pela coisa julgadamaterial.Afirma-secorretamentequeacoisajulgadamaterialnãoseimportacomcontradiçõeslógicasentreduasdecisõesdemérito,buscandotãosomenteevitarascontradiçõespráticasqueseriamgeradasnocasodedoisdispositivosemsentidocontrário.Amissãodeevitarascontradiçõeslógicas–mesmosfatos e fundamentos jurídicos considerados de maneira diferente em distintas decisões judiciais – édestinada a outros institutos processuais, tais como a prejudicialidade, conexão, continência,litisconsórcio,intervençõesdeterceiroetutelacoletiva.O art. 469 do CPC, com desnecessárias repetições, confirma que somente o dispositivo torna-se

imutáveleindiscutívelemrazãodacoisajulgadamaterial,prevendoquenãofazemcoisajulgada:

(I)osmotivos,aindaqueimportantes;(II)averdadedosfatos;(III)adecisãodaquestãoprejudicialresolvidaincidentalmentenoprocesso.

Na realidade, osmotivos, a verdade dos fatos e a decisão incidental da questão prejudicial fazemparte da fundamentação da sentença, e por isso não produzem coisa julgada material132. Não seprecisaria de tanto para dizer tão pouco; bastaria ao artigo apontar sem rodeios que somente odispositivodasentençafazcoisajulgadamaterial.Registre-seaexistênciadaimutabilidadedosfundamentosdadecisãonofenômenoprevistopeloart.

55doCPC,conhecidocomo“eficáciadaintervenção”.Casooassistentetenhaparticipadoativamentedo processo, torna-se para ele imutável a justiça da decisão, ou seja, não poderá em outra demandavoltaradiscutirosfundamentosdefatoededireitodasentença.Oefeitodaintervenção,entretanto,nãoseconfundecomacoisajulgadamaterial.

1.10.1.2.ConsideraçõesespecíficasCumprelembraratesedefendidaporrenomadosconstitucionalistasdeque,noprocessoobjetivo,por

meiodoqualsefazocontroleconcentradodeconstitucionalidade,osmotivosdeterminantesdadecisãotambémse tornamimutáveise indiscutíveis,vinculandojuízesemoutrasdemandasaessaespéciedefundamentação133. Fala-se, nesse caso, de transcendência dos motivos determinantes ou de efeito

transcendentedemotivosdeterminantes,afirmando-seque,nocontroleconcentrado,oefeitovinculantenão se limita ao dispositivo, atingindo também os fundamentos principais da decisão. O SupremoTribunal Federal vinha aplicando a tese ora analisada134, mas atualmente tornou-se refratária a suaadoção135, inclusive rejeitandoreclamaçõesconstitucionaisque tenhamporobjeto leimunicipalaindanãodeclaradainconstitucionalpelotribunalemcontroleconcentrado136.Éimportanteconsignarquetalteorianãodizrespeitoexclusivamenteaoslimitesobjetivosdacoisa

julgada,massimàeficáciavinculantedadecisão.Noprocessosubjetivo,somenteodispositivotorna-seimutável e indiscutível, sendo que apenas essa parte da decisão vincula outros juízes em razão dasfunções positiva e negativa da coisa julgada material. Ao afirmar-se que a fundamentação não estáprotegidapela coisa julgada, a doutrinapretendedizer queos fundamentosdadecisãonãovinculamoutrosjuízesquetenhamqueresolverasmesmasquestõesfáticase/oujurídicas.Comosepodenotar,étradicionalearraigadanadoutrinaprocessualaligaçãoentreacoisajulgadae

oefeitovinculantedadecisão,deformaque,apartirdomomentoqueseconstróiumanovatese,quepretendeampliaroâmbitodevinculaçãodadecisão,paranãosóatingirodispositivo,mastambémafundamentação, énatural que se imagine a ampliação tambémdos limitesobjetivosda coisa julgadamaterial. Como o Supremo Tribunal Federal tem recentemente entendido que as razões do decidirdevemserrespeitadasporoutrosjuízes,emoutrosprocessos, infere-sequeexistaumaampliaçãodoslimitesobjetivosdacoisajulgada.

1.10.2.Eficáciavinculantedasdecisões

1.10.2.1.IntroduçãoSegundo o art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999, a declaração de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do PoderJudiciário e àAdministraçãoPública.Parecehaver, nadoutrina, certa confusão entre a coisa julgadamaterial, mais precisamente a função positiva da coisa julgadamaterial, e os efeitos vinculantes docontrole concentrado de constitucionalidade, o que exige uma análise, ainda que prévia, das funçõesnegativaepositivadacoisajulgada.

1.10.2.2.FunçãonegativadacoisajulgadaA imutabilidade gerada pela coisa julgada material impede que a mesma causa seja novamente

enfrentada judicialmente em novo processo. Por mesma causa, entende-se a repetição da mesmademanda,ou seja,umnovoprocessocomasmesmaspartes (aindaqueempolos invertidos),mesmacausadepedir(próximaeremota)emesmopedido(imediatoemediato)deumprocessoanteriorquejáfoidecididoporsentençademéritotransitadaemjulgado,tendosidogeradacoisajulgadamaterial.Ojulgamento, nomérito desse segundoprocesso, seria umatentado à economiaprocessual, bemcomofonte de perigo à harmonização dos julgados. Na realidade, mesmo que a segunda decisão seja nomesmo sentido da primeira, nada justifica que a demanda prossiga, sendoo efeito negativo da coisajulgadaoimpedimentodenovojulgamentodemérito,independentementedoseuteor.Importante salientar que, nessa análise entre diferentes processos, deve-se considerar a parte no

sentido material, e não no sentido processual, de forma que, havendo substituição processual emhipótesedelegitimaçãoextraordináriaconcorrente,aproposituradenovoprocessocomamesmapartecontrária,mesmacausadepediremesmopedido,aindaquecomoutraparteprocessualdefendendoomesmodireitojádefendidoanteriormente,nãoafastaoefeitonegativodacoisajulgada137.Nocasode

açõesdecontroleconcentradodeconstitucionalidadepropostaspeloProcurador-GeraldaRepúblicaepela Ordem dos Advogados do Brasil, serão considerados dois processos com a mesma ação, e ojulgamento de mérito transitado em julgado de qualquer um desses processos impedirá um novojulgamentodeméritonooutro.Interessante notar que, na hipótese de controle concentrado, a natureza dúplice das ações cujo

procedimento está previsto pela Lei 9.686/1999 permite a conclusão de existir uma identidade depedidos nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade.Aindaquetecnicamenteopedidosejanumounoutrosentido,éinegávelqueapossibilidadeabertaaotribunal na análise da questão constitucional habilita o órgão jurisdicional a decidir a respeito daconstitucionalidade,emsentidopositivoounegativo.Havendoamodificaçãodequalquerumdesseselementosdademanda,aindaqueparcialmente(por

exemplo, novos fatos jurídicos com a manutenção da mesma fundamentação jurídica), afasta-sequalquer impedimento ao novo julgamento, considerando-se tratar de nova demanda, ainda queconsideravelmente parecida com aquela que já foi julgada e cuja decisão está protegida pela coisajulgadamaterial138.Esseimpedimentodenovojulgamentoexigequeacausasejaexatamenteamesma,sendoentendimentopacíficonadoutrinaquea funçãonegativasóégeradaquandoaplicávelaocasoconcretoateoriadatrípliceidentidade(triaeadem)139.Énaturalque,nocasoespecíficodocontroleconcentradodeconstitucionalidade,afunçãonegativa

dacoisajulgadamaterialtenhapoucarelevância,considerandoonúmerolimitadodelegitimadosativoseapublicidadedadaàsdecisõesdoSupremoTribunalFederalnessaespéciedeprocesso.O que interessa notar na função negativa da coisa julgada é a necessidade de identidade dos

elementosdaação,deformaqueavinculaçãogeradanessecasolimita-seaopróprioSupremoTribunalFederal,que,diantederepetidaaçãodiretadeinconstitucionalidade/declaratóriadeconstitucionalidade,estarávinculadoàdecisãoanterior,devendoextinguiraaçãorepetidasemaresoluçãodomérito,nostermosdoart.267,V,doCPC.

1.10.2.3.FunçãopositivadacoisajulgadaPoroutro lado, é importante consignarquea imutabilidadeda coisa julgadanão se exaure emsua

função negativa, compreendendo tambémuma função positiva, que, diferentemente da primeira, nãoimpede o juiz de julgar omérito da segunda demanda, apenas o vincula ao que já foi decidido emdemandaanteriorcomdecisãoprotegidapelacoisajulgadamaterial140.Comosenotacomfacilidade,ageraçãodafunçãopositivadacoisajulgadanãoocorrenarepetição

dedemandasemdiferentesprocessos–campoparaaaplicaçãodafunçãonegativadacoisajulgada–,mas em demandas diferentes, nas quais, entretanto, existe uma mesma relação jurídica que já foidecididanoprimeiroprocessoe,emrazãodisso,estáprotegidapelacoisajulgada.Emvezdateoriadatrípliceidentidade,aplica-seateoriadaidentidadedarelaçãojurídica.Nafunçãopositivadacoisajulgada,portanto,inexisteobstáculoaojulgamentodeméritodosegundo

processo,mas,nessejulgamento,ojuizestarávinculadoobrigatoriamenteemsuafundamentaçãoaojáresolvido em processo anterior e protegido pela coisa julgadamaterial. Reconhecida como existenteuma relação jurídica (por exemplo, a paternidade) e sendo tal reconhecimento imutável em razão dacoisa julgada, surgindo discussão incidental a respeito dessa relação jurídica emoutra demanda (porexemplo,empedidodealimentos),o juizestaráobrigadoa tambémreconhecê-lacomoexistente,emrespeitoàcoisajulgada141.

Como o controle de constitucionalidade pode ser feito incidentalmente em qualquer processo, porqualquerórgãojurisdicional,entendoqueafunçãopositivadacoisajulgadavinculatodososjuízesquetenham que enfrentar incidentalmente a constitucionalidade de uma norma legal já declaradainconstitucional/constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado deconstitucionalidade.Nessecaso,avinculaçãodadecisãoatingea todoequalquerórgão jurisdicional,que estará obrigado a respeitar a declaração do Supremo Tribunal Federal na fundamentação dosprocessossubjetivosnosquaisaconstitucionalidademostrar-secomomatériaincidental142.O que se pretende afirmar com essa breve exposição a respeito das diferentes funções da coisa

julgada material é que toda e qualquer coisa julgada tem eficácia vinculante, mas, em especial, notocanteàfunçãopositivadacoisajulgada,nota-sequeessaeficáciavinculanteseassociaaodispositivoda decisão transitada em julgado, sendo justamente a conclusão decisória a parte da decisãodeterminante para vincular os demais juízes que tenhamque enfrentar questão jurídica já decidida eprotegidapelacoisajulgadamaterial.

1.10.2.4.ConclusãoDiantedessaconstatação,nãoparecequeoprevistonoart.28,parágrafoúnico,daLei9.868/1999

diga respeito à vinculação ao dispositivo da decisão que declara ainconstitucionalidade/constitucionalidade,porque,nessecaso,anormalegalseriasimplesmenteinútil,considerando-sequepelafunçãopositivadacoisajulgada(aplicaçãodateoriadaidentidadedarelaçãojurídica)jáseteriatalefeito.Damesmaformaqueumjuizéobrigadoarespeitaradeclaraçãodequeoréunãoépainumaaçãodepedidodealimentos,julgandodessaformaopedidoimprocedente,tambémserá obrigado a aceitar a inconstitucionalidade/constitucionalidade declarada em sede concentradasemprequeessaquestãojurídicativerqueserdecididadeformaincidental.Aindaque criticadapelamodernadoutrina civilista, a sevaler a tradicional regradehermenêutica

jurídica que afirma não existir palavras inúteis na lei, quiçá uma norma inteira. Essa é a razãoestritamente processual pela qual vejo com simpatia a teoria da transcendência dos motivosdeterminantes, tese defendida por diversos constitucionalistas que já trataram do tema, existindoinclusivedecisõesnoSupremoTribunalFederalaplicando-aconcretamente.Masnãoexistesomenteumarazãoprocessualparaaadoçãodateseoraanalisada,havendo,segundo

manifestaçãodoMinistroCelsodeMello:… um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a forçanormativadaConstituição,queresultadeindiscutívelsupremacia,formalematerial,dequeserevestemasnormasconstitucionais,cujaintegridade,eficáciaeaplicabilidade,porissomesmo,hãodeservalorizadas,emfacedesuaprecedência,autoridadeegrauhierárquico143.

Atese fundamentalmenteexigedosdemaisórgãosdoPoderJudiciárioedaAdministraçãoPúblicarespeito aos fundamentos principais existentes nas ações de controle concentrado deconstitucionalidade,quegerariamumaeficáciavinculanteàsrazõesdedecidirexpostaspeloTribunalSuperior. Naturalmente essa tese não se presta à vinculação do órgão jurisdicional em ações diretasrepetidasouemaçõesnasquaisaquestãodaconstitucionalidadeprecisaserdecididaincidentalmente,porque,nessecaso,bastarespectivamenteavinculaçãodafunçãonegativaepositivadacoisajulgadamaterial.Diantedoexposto,questiona-se:qualseriaafunçãodecriarumefeitovinculantedosmotivosdeterminantesdadecisãodecontroleconcentradodeconstitucionalidade?Como a aplicação da teoria ora analisada, o efeito vinculante aplicar-se-á às ações nas quais se

discutadeformaincidentalnormaslegaissimilaresàquelajádeclaradainconstitucional/constitucional

pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, declarada inconstitucional lei municipal que institui taxa deiluminaçãopública,determinaalíquotaprogressivadeIPTUouaindainstituitaxadecoletaelimpezapública,semprequeoutraleimunicipaldeigualouparecidoteorfordiscutidaemsedeincidental,osjuízesestarãoobrigadosadecidirporsuainconstitucionalidade,considerando-sequeestãovinculadosaosfundamentosdadeclaraçãoconcentradadeinconstitucionalidaderealizadapeloSupremoTribunalFederal.A teoria da transcendência dosmotivos determinantes foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal

durantecertoperíododetempo144,masatualmenteoentendimentodotribunalsemodificou145,deformaqueateoriasubsisteapenasnoambientedoutrinário,semencontraraplicaçãonapraxeforense.ComoconsequênciapráticadainadmissãodateoriaoraanalisadapeloSupremoTribunalFederalencontra-seo não cabimento da reclamação constitucional contra decisão que apenas contrariar fundamentos nocontroledeconstitucionalidadesemagredirodispositivodadecisão146.

1.10.3.LimitessubjetivosdacoisajulgadaSegundoprevistonoart. 472doCPC,a coisa julgadavincula somenteaspartes,nãoatingindoos

terceiros,quenãoserãobeneficiadosouprejudicados.Trata-sedaeficáciainterpartesdacoisajulgada,regranosistemaprocessual,aomenosnotocanteàtutelaindividual.Apardasdiscussõesdoutrináriasarespeito do conceito de parte, entende-se que a coisa julgada vincula o autor, réu e terceirosintervenientes,àexceçãodoassistentesimples,quesuportaaeficáciadaintervençãoprevistapeloart.55doCPC.Aeficácia interpartes justifica-seemrazãodosprincípiosdaampladefesaedocontraditório,não

sendoplausívelqueasentençademéritotorne-seimutáveleindiscutívelparasujeitoquenãoparticipoudoprocesso.Essajustificativasótemalgumsentidoquantoaosterceirosinteressados(quetêminteressejurídico na causa), porque, no tocante aos terceiros desinteressados (não mantêm nenhuma relaçãojurídicainterdependentecomarelaçãojurídicaobjetodademanda),númeroinfinitodepessoas,faltaráinteresse processual para discutir a decisão transitada em julgado, de forma que a sua imutabilidadetorna-seumaconsequêncianaturaldaimpossibilidadeprocessualdemodificaradecisão147.A doutrina acertadamente ensina que todos os sujeitos – partes, terceiros interessados e terceiros

desinteressados–suportamnaturalmenteosefeitosdadecisão,masacoisajulgadaosatingedeformadiferente. As partes estão vinculadas à coisa julgada, os terceiros interessados sofrem os efeitosjurídicosdadecisão,enquantoosterceirosdesinteressadossofremosefeitosnaturaisdasentença,sendoquenenhumaespéciedeterceirosuportaacoisajulgadamaterial148.Mesmonosistemadacoisajulgadainterpartes,existemduasexceções,deformaqueossucessorese

ossubstituídosprocessuais,aindaquenãoparticipemdoprocessocomopartes,suportamosefeitosdacoisajulgada.Sãotitularesdodireitoedessaformanãohaveriasentidoquenãosuportassemosefeitosdacoisajulgadamaterial.Os sucessores assumem os direitos e obrigações do sucedido, transmitindo-se também a esses a

imutabilidade decorrente da coisa julgada. Registre-se que, havendo sucessão do direito durante oprocessojudicial,impõe-secomopressupostodaextensãodacoisajulgadaaosucessorainformaçãodaexistênciadademandajudicial149.Aregraseaplicanahipótesedealienaçãodecoisalitigiosa,naqualoadquirentedeveterciênciadessasituaçãodacoisaparasuportaravinculaçãoàdecisãoemprocessodoqualnãoparticipou.Ossubstituídossãorepresentadosnademandaporsujeitoquealeiouosistemaconsideramaptosà

defesadodireitoemjuízo,sendoquenessaexcepcionalhipóteseadmite-sequeacoisajulgadaatinja

titulares do direito que não participaram como parte no processo150. Registre-se moderna posiçãodoutrinárianosentidodeexcluiracoisajulgadaaterceiroquenãotenhatidooportunidadedeparticipardademandanaqualseudireitomaterialfoidecidido.Essacorrentedoutrináriaentendeque,nãotendooportunidadedeparticipardoprocesso,o substituídoprocessualnãopoderia suportaracoisa julgadamaterialemrespeitoaosprincípiosdaampladefesaedocontraditório151.Natutelacoletiva,nãoserepetearegradacoisajulgadainterpartespresentenoCódigodeProcesso

Civil.Otemaéversadonoart.103doCDCevariaconformeaespéciededireitocoletivoquecompõeo objeto do processo. Nos direitos difusos, a coisa julgada se opera erga omnes (perante toda acoletividade),emrazãodaindeterminaçãoeindeterminabilidadedostitularesdodireito(incisoI).Nosdireitoscoletivos,acoisajulgadaéformadaultrapartes(atingepessoasquenãoparticipamdoprocessocomopartes),alcançandosomenteossujeitosquecompõemumgrupo,classeoucategoriadepessoas(inciso II). Nos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada é formada ultra partes, porque sóatinge os titulares do direito individual cujo somatório forma os direitos individuais homogêneos.Apesardisso,oart.103,III,doCDCprevêqueacoisajulgadanessecasoseoperaergaomnes,oqueparece equivocado,mas não gera consequências jurídicas, considerando que os sujeitos que não sãotitularesdodireitoindividualhomogêneosãoterceirosdesinteressados,que,alémdenãosuportaremacoisajulgada,nãotêmlegitimidadeparadiscuti-laeafastá-laemjuízo.Como já foi anteriormente afirmado, o processo objetivo é espécie especial de processo coletivo,

tendocomoobjetivoadefesadodiretodifusodacoletividadeaumsistemaconstitucionalmentecoeso.Parece não existir maiores questionamentos a respeito da eficácia erga omnes da declaração deconstitucionalidade/inconstitucionalidade da norma objeto de decisão no controle concentrado deconstitucionalidade.Todos serãoafetados,porqueacoletividade, titulardodireitodifusodecididonoprocesso, será afetadae estarávinculadaà coisa julgadadessadecisão,oquenaturalmentevincularátodososmembrosdessacoletividade.

1.10.4.CoisajulgadaproetcontraNo sistema tradicional da coisa julgadamaterial, ela se opera com a simples resolução demérito,

independentementedequalsejaoresultadonocasoconcreto(proetcontra).Dessaforma,éirrelevantesaber se o pedido do autor foi acolhido ou rejeitado, se houve sentença homologatória ou se o juizreconheceuaprescriçãooudecadência;sendosentençaprevistanoart.269doCPC,fazcoisajulgadamaterial.Masexisteoutrosistemapossível,que,aomenosnatutelaindividual,éextremamenteexcepcional:a

coisajulgadasecundumeventumlitis.Pormeiodessesistema,nemtodasentençademérito fazcoisajulgadamaterial, tudodependendodoresultadoconcretodasentençadefinitivatransitadaemjulgado.Porvontadedolegislador,épossívelqueosistemacrieexceçõespontuaisàrelaçãosentençademéritocomcogniçãoexaurienteeacoisajulgadamaterial.Poderiaosistemapassarapreverquetodasentençademéritofundadaemprescriçãonãofarácoisa

julgada em ações nas quais figure como parte um idoso, ou ainda que a sentença que homologatransação não fará coisa julgadamaterial quando o acordo tiver como objeto direito real.Apesar daóbviairrazoabilidadedosexemplosfornecidos,elesservemparadeixarclaroqueafastaracoisajulgadamaterial de sentença demérito, que em regra se tornaria imutável e indiscutível com o trânsito emjulgado, em fenômeno conhecido como coisa julgada secundumeventum litis, é fruto de uma opçãopolítico-legislativa.Na tutela individual, a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente

excepcional,masaparentementefoiaplicadanoart.274doCC,quetratadoslimitessubjetivosdacoisajulgada nas demandas que têm como objeto dívida solidária. Segundo o art. 274 do CC, interpostademandaporumoualgunsdoscredoressolidáriosemlitisconsórcio,sendojulgadoprocedenteopedidoecondenadooréuaopagamento,ojulgamentoaproveitaatodososdemaiscredoressolidários,mesmoque não tenham participado do processo. Significa dizer que todos estão legitimados a executar asentençacondenatóriaequepoderãoalegaraexceçãodecoisajulgadamaterialcomomatériadedefesaemaçãodeclaratóriade inexigibilidadededébitopromovidapelodevedor.Nocasodejulgamentodeimprocedência,acoisajulgadamaterialsóvinculaocredoroucredoresquetenhamingressadocomademanda,ouseja,oscredoressolidáriosqueforamparte.Paraparceladoutrinária,trata-sedatécnicadacoisa julgada secundum eventum litis, ou seja, a vinculação à coisa julgada material dos credoressolidáriosquenãopropuseramademandajudicialdependerádeseuresultado152.Énatutelacoletivaqueacoisajulgadasecundumeventumlitispassaaterposiçãodedestaque.Segundoprevisãodoart.103,§1º,doCDC,osefeitosdacoisajulgadaprevistosnosincisosIeIIdo

mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes dacoletividade,dogrupo,classeoucategoria,emregratambémaplicáveisaoincisoIII153.Significadizerque, decorrendode umamesma situação fática jurídica consequências no planododireito coletivo eindividualesendojulgadoimprocedenteopedidoformuladoemdemandacoletiva,independentementedafundamentação,osindivíduosnãoestarãovinculadosaesseresultado,podendoingressarlivrementecom suas ações individuais. A única sentença que os vincula é a de procedência, porque essanaturalmenteosbeneficia,permitindoqueoindivíduosevalhadessasentençacoletiva,liquidando-anoforodeseudomicílioeposteriormenteexecutando-a,oqueodispensarádoprocessodeconhecimento.Adoutrinafalaemcoisajulgadasecundumeventumlitisinutilibus,porquesomenteadecisãoquesejaútilaoindivíduoserácapazdevinculá-loasuacoisajulgadamaterial154.Uma empresa petrolífera causa um grande vazamento de óleo numa determinada baía, o que

naturalmenteagrideomeioambientesaudável,mastambémprejudicaospescadoresdolocal,quetêmdanos individuais por nãomais poderem exercer seu ofício.Havendo uma ação coletiva fundada nodireitodifusoaummeioambienteequilibradoesendoessaaçãojulgadaimprocedente,ospescadorespoderão ingressar e vencer ações individuais de indenização contra a empresa petrolífera. Por outrolado, com a sentença de procedência, os pescadores poderão se valer desse título executivo judicial,liquidandoseusdanosindividuaiseexecutandoovalordoprejuízo.Comosepodenotar,dificilmenteasliçõesoratranscritaspoderãoseraplicadasnoprocessoobjetivo,

considerando-sequeadeclaraçãodeinconstitucionalidade/constitucionalidadecomoobjetoprincipaldoprocesso não pode ser pretendida por indivíduos, a quem falta legitimidade para tal pedido.Mas háoutrosentidopossívelparaaaplicaçãodacoisajulgadasecundumeventumlitisnoprocessoobjetivo:apossibilidadedeseafastaracoisajulgadamaterialdojulgamentodeimprocedênciadaaçãodiretadeinconstitucionalidade,oquepermitiriaareproposituradeumanovaaçãodiretadecontrole.Segundoparceladadoutrina:

…adeclaraçãodeinconstitucionalidadeoperaefeitosobreapróprialeiouatonormativo,quejánãomaispoderáservalidamenteaplicada.Mas,nocasodeimprocedênciadopedido,nadaocorrecomaleiemsi.Assituações,portanto,sãodiversasecomportamtratamentodiverso.ParecetotalmenteinapropriadoqueseimpeçaoSupremoTribunalFederaldereapreciaraconstitucionalidadeounãodeumaleianteriormenteconsideradaválida,àvistadenovosargumentos,denovosfatos,demudançasformaisouinformaisnosentidodaConstituiçãooudetransformaçõesnarealidadequemodifiquemoimpactoouapercepçãodalei155.

Aadoçãodoentendimentodequenãoexistecoisajulgadamaterialnojulgamentodeimprocedêncianaaçãodiretadeinconstitucionalidadenecessariamentevinculaointérpreteadefenderqueadecisãodeprocedêncianaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadetambémnãofazcoisajulgadamaterial.Dessa

forma, toda vez que o Supremo Tribunal Federal declarar a constitucionalidade de uma norma emcontroleconcentrado,nãohaveriacoisajulgadamaterial.Nãopareceseresseomelhorentendimento,porqueacogniçãorealizadapelotribunalnarealização

docontroleconcentradoérigorosamenteamesmaquandodadeclaraçãodeinconstitucionalidadeoudeconstitucionalidade,nãohavendosentidoemafirmar-seexistenteacoisa julgadamaterialsomentenahipótesede inconstitucionalidade.Nãoentendosadioaosistemaafastarasegurança jurídica típicadacoisajulgadadasdecisõesdeconstitucionalidadedenormasfeitasabstratamentepeloSupremoTribunalFederal; aindamais comasprevisões constantesnos arts. 475-L, II, §1º, e741, II, parágrafoúnico,ambosdoCPC.Ressalte-se, entretanto, que eventuais alterações fático-jurídicas poderão ensejar um novo controle

concentradode constitucionalidadedanorma já declarada constitucional,mas issoporqueo autor daaçãodiretafundamentarásuapretensãoemnovacausadepedir,oquejáéosuficienteparaadmitir-seoafastamentodafunçãonegativadacoisajulgadamaterial.Apesardeadoutrinaadmitiratesedecausadepedirabertanasaçõesdecontrolediretodeconstitucionalidade,éimportanteregistrarquecausadepedir não alegada e não enfrentada peloSupremoTribunal Federal não fica acobertada pela eficáciapreclusiva da coisa julgada (art. 474 doCPC), o que permite sua discussão originária emnova açãodireta.EsseentendimentoéminoritárionoSupremoTribunalFederal,maslámesmoencontraadeptos,comoosMinistrosMarcoAurélioeCarlosBritto156.Paraparceladadoutrina, trata-sededecisãosubmetidaàcláusularebussicstantibus,admitindo-se

nova análise, desde que alteradas as circunstâncias de fato e de direto157. Seria algo similar ao queocorrecomacoisajulgadamaterialnasrelaçõesjurídicascontinuativas.Oart.471,I,doCPCprevêapossibilidadedepedidoderevisãodoinstituídonasentençanahipótesedemodificaçãosupervenienteno estado de fato ou de direito, sempre que a sentença resolver relação jurídica continuativa.Dessaforma,legitima-seamodificaçãodoconteúdodesentençastaiscomoasquedecidemasdemandasdealimentosourevisionaisdealuguel,mesmoqueocorridoseutrânsitoemjulgado.Nacompreensãodessanormalegal,existeparceladoutrináriaquedefendeaexistênciadeumacoisa

julgadamaterial especial, gerada por uma sentença demérito que contém implicitamente a cláusularebussicstantibus,ouseja,aimutabilidadedadecisãoestariacondicionadaàmanutençãodasituaçãodefatoededireito158.Consideroqueaposiçãodoutrináriaexaminadanãoécorreta,sendopreferíveloutroentendimento,

atualmentemajoritário,quedefendeaexistênciadecoisajulgadamaterialnassentençasqueresolvemrelação jurídica continuativa como em qualquer outra sentença de mérito. Essa corrente doutrináriaaponta que a decisão é imutável e indiscutível, e a possibilidade de sua revisão, condicionada àmodificaçãodoestadodefatooudedireito,épermitidatãosomenteemrazãodamodificaçãodacausadepedir,deformaaafastaratrípliceidentidade,indispensávelparaaaplicaçãodafunçãonegativadacoisa julgadamaterial159. Assim, da mesma forma que a sentença da ação de alimentos ou da açãorevisionaldealuguelsópodesermodificadaquandoexistirumanovacausadepedir(novosfatosounovo direito) que legitime tal modificação, isso ocorre também com a decisão que declara aconstitucionalidadedenormaemcontroleconcentradodeconstitucionalidade.

1.11.DECLARAÇÃODEINCONSTITUCIONALIDADEERELATIVIZAÇÃODACOISAJULGADAMATERIALTeoricamente,aeficáciaergaomnesevinculantedadeclaraçãodeinconstitucionalidadenãoatingiria

assituações jáconsolidadas jurisdicionalmenteemrazãodacoisa julgadamaterial.Arealidadeatual,

entretanto,contrariaessaafirmaçãoemaomenosduashipóteses.Segundoposiçãopacíficadadoutrinaejurisprudência,nãoéqualquerviolaçãodaleiqueadmiteo

ingresso da ação rescisória nos termos do art. 485, V, do CPC, exigindo-se que, no momento deaplicaçãoda leipormeiodadecisão judicial,nãoexista interpretaçãocontrovertidanos tribunais.Háinclusivesúmulanessesentido160.Significadizerque,sehaviapolêmicaàépocadaprolaçãodadecisão,não será possível a desconstituição, ainda que, à época da ação rescisória, o entendimento tenha sepacificadoemtornodatesedefendidapeloautordessaação.Note-sequeadivergênciadeveserreal,ouseja,queefetivamentehajaquantidadesignificativadedecisõesfundadasemdiferentesinterpretações.Esseentendimento,entretanto,éafastandoporposiçãojurisprudencialnahipótesededeclaraçãode

inconstitucionalidade de lei. Nesse caso, mesmo que à época da prolação da decisão houvessedivergência interpretativaarespeitodaconstitucionalidade,admite-seoingressodeaçãorescisóriaseposteriormentea leiquefundamentouadecisãofoideclaradainconstitucionalpeloSupremoTribunalFederal161. Ainda que seja o entendimento positivo, devendo inclusive ser aplicado quando dapacificaçãodequestõesfederaisnoSuperiorTribunaldeJustiça,nãosepodedeixardereconhecersuaatipicidadeatual, que cria interessantevinculaçãode situação já resolvida comdecisão transitada emjulgadoaosefeitosvinculantesdadeclaraçãodoSupremoTribunalFederalsobreaconstitucionalidadedeatonormativo.Dequalquerforma,tudoindicaqueapacificaçãojurisprudencialarespeitodematériaconstitucional

levada a cabo pelo Supremo Tribunal Federal que permite o ingresso de ação rescisória não sejarealizada,obrigatoriamente,emcontroleconcentrado.Basta,paratanto,reiteradasdecisõesemcontroledifuso, embora a declaração concentrada de inconstitucionalidade, ainda com maior razão, sejarepresentativadesoluçãodadivergênciajurisprudencial.Oquesepodediscutirnessecaso,entretanto,éointeressedeagirnaaçãorescisória,quandoolegisladorprevêoutraformadedesconstituiçãodacoisajulgadamaterial,semosextensosrequisitosformaisqueacompanhamaaçãorescisória.O art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1º, ambos do CPC, trazem consigo a previsão de

matériasquepodemseralegadasemsedededefesatípicadoexecutado(embargoseimpugnação)equeafastamaimutabilidadedacoisajulgadamaterial.Deidênticaredação,osdispositivoslegaispermitemao executado a alegação de inexigibilidade do título com o fundamento de que a sentença que seexecuta (justamente o título executivo judicial) é fundada em lei ou ato normativo declaradosinconstitucionaispeloSupremoTribunalFederal.Aindaqueasentençajátenhatransitadoemjulgado,ouseja,mesmoduranteasuaexecuçãodefinitiva,oexecutadoaindaconseguiráselivrardaexecução,afastandoaimutabilidadedasentença,característicatípicadacoisajulgada.A declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal pode ocorrer,

segundoosdispositivoslegaisoraapresentados,portrêsdiferentesmaneiras:

(a)reduçãodetexto,quandoaleiédeclaradainconstitucionalparatodososfinsedesaparecedoordenamentojurídico;

(b)aplicaçãodanormaàsituaçãoconsideradainconstitucional,quandoelaseráválidaparacertassituaçõeseinválidaparaoutras;

(c) interpretação conforme aConstituição, quando, havendomais de uma interpretaçãopossível,somenteumadelasforconsideradaconstitucional.

Existe doutrina que defende a inconstitucionalidade dos dispositivos ora comentados, com oargumento de que a coisa julgada é uma indispensável garantia fundamental, prestando-se a dotar osistema da segurança jurídica indispensável à prestação da tutela jurisdicional162. A possibilidade de

revisãodacoisa julgadamaterialemrazãodeposterior inconstitucionalidadedeclaradapeloSupremoTribunalFederal criaria instabilidade insuportável ao sistema, afastandoapromessaconstitucionaldeinafastabilidade da tutela jurisdicional, considerando-se que tutela jurisdicional não definitiva é omesmoquesuaausência163.O tema não é pacífico, considerando parcela da doutrina que os dispositivos legais são

constitucionais,aindaqueindesejáveis.Sendotarefadasnormasinfraconstitucionaisoestabelecimentodequandoecomohaverácoisa julgada, tambémserãoessasespéciesdenormasquedeterminarãoashipótesesexcepcionaisdeseudesaparecimento,indicandoasrazõeseaformaprocedimentalparaqueissoocorra no caso concreto164. Em virtude do histórico do surgimento dessa regra em nosso direitoprocessual, dificilmente o SupremoTribunal Federal a considerará inconstitucional, ainda que existaação direta de inconstitucionalidade contra o art. 741, parágrafo único, do CPC, pendente dejulgamento165.Notocanteàregraemsi,parceladadoutrinaentendequealiteralidadedodispositivolegalnãodeixa

dúvidas a respeito de ser fenômeno processual que atua no plano da eficácia, de modo que oacolhimento dos embargos ou da impugnação desfaz a eficácia da coisa julgada retroativamente,afastando o efeito executivo da sentença condenatória166. Tornando a sentença ineficaz, seu principalefeito,asançãoexecutiva,desaparece,nãoseadmitindoaexecuçãodotítulo.Háopiniõesemsentidocontrário que apontam para o plano da validade, afirmando que o acolhimento dos embargos ouimpugnaçãoquandoalegadaamatériaprevistanosarts.741,parágrafoúnico,e475-L,§1º,ambosdoCPC,gera adesconstituiçãodasentença167. Prefiro o segundo entendimento, considerando-se que ainexigibilidadedotítulorefere-seàobrigaçãopendentedetermooucondição,oquenaturalmentenãoéo caso. A alegação de inconstitucionalidade da norma em que se fundou a sentença é forma deimpugnação do conteúdo da decisão, referindo-se ao seumérito, e não a aspectos formais do títuloexecutivo.A literalidade do dispositivo legal não permite espaço para o entendimento de que a

inconstitucionalidade seja declarada pelo juízo da própria execução, no julgamento dos embargos ouimpugnação168,sendoindispensávelumamanifestaçãoexpressadoSupremoTribunalFederal.Havendoa declaração concentrada da inconstitucionalidade em julgamento de ação declaratória deconstitucionalidade ou inconstitucionalidade, não há dúvida na doutrina a respeito aplicação dosdispositivos legais. A divergência encontra-se no controle difuso da constitucionalidade; enquantodoutrinadores entendem que a mera declaração incidental já é o suficiente169, outros exigem adeclaração concentrada, ou ainda a declaração incidental seguida de resolução do Senado Federalsuspendendoaleiouatonormativo,nostermosdoart.52,X,daCF170.Parece ser o segundo entendimento superior, considerando-se que na declaração incidental de

inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que se tenha eficácia ex tunc,inclusiveatingindodecisões já transitadasemjulgado,osefeitosdadecisãosãogerados interpartes,nãoprejudicandonembeneficiandoterceiros.AutilizaçãodejulgadodoSupremoTribunalFederalpeloexecutado em benefício próprio exige que a declaração tenha efeito erga omnes, exatamente comoocorrenadeclaraçãoconcentradaenaresoluçãodesuspensãodanormarealizadapeloSenadoFederal.Registre-sequeadiscussãosótemalgumsentidoparaaquelesquerejeitamatesedeabstrativização

docontroledifusodeconstitucionalidade,porque,aoadotaressatese,independentementedaespéciededeclaração de inconstitucionalidade, estar-se-ia diante de decisão com eficácia erga omnes. Para osdefensoresdesseentendimento,oart.52,X,daCFteriasofridoumaautênticamutaçãoconstitucional(reformadaConstituiçãoFederalsemexpressamodificaçãodotexto),passandooSenadoFederalater

uma atividademeramente voltada a dar publicidade às decisões incidentais de inconstitucionalidadeproferidas pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que a mera prolação de tal decisão já seria osuficiente para a geração de eficácia erga omnes, independentemente da conduta a ser adotada peloSenadoFederal171.Paraoqueinteressaàpresenteexposição,adotando-seatesedaabstrativizaçãodocontrole concentrado de constitucionalidade, qualquer declaração de inconstitucionalidade peloSupremoTribunalFederalpoderáserutilizadapeloexecutadoemseusembargosouimpugnação.Destaque-se, por fim, que a forma processual dos embargos e da impugnação para a alegação da

matériaoradiscutidaésimplesmenteumaopçãodadaàparteparaasuaalegação,sendoadmissíveistambémaaçãorescisóriaeaaçãodeclaratóriaautônomacomamesmafinalidade.Aaçãoautônoma,inclusive, poderá ser proposta até mesmo após o encerramento da execução, com a satisfação doexequente.Nessecaso,alémdopedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadedasentençaqueserviudetítuloexecutivoàexecução,oautorpoderárequereracondenaçãodoréuaorecebimentodovalorobtidonaexecução,emtípicopedidoderepetiçãodoindébito172.Porfim,cabeaindamaisumaobservaçãonotocanteàeficáciadadeclaraçãodeinconstitucionalidade

daleiouatonormativo.AalegaçãodamatériaprevistanosdispositivoslegaisoraanalisadosdependeráfundamentalmentedaeficáciadadecisãoproferidapeloSupremoTribunalFederal, somentepodendoseralegadaquandoasentençaimpugnadativersidoproferidaemmomentonoqualotribunalentendaque a norma era inconstitucional.Aobservação é necessária em razão da previsão do art. 27 daLei9.868/1999, que permite ao Supremo Tribunal Federal fixar a eficácia da decisão concentrada deinconstitucionalidade, tendoemvista razõesdesegurança jurídicaoudeexcepcional interesse social.Registre-seoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçadequeoart.741,parágrafoúnico,doCPCsóseaplicaàsentençatransitadaemjulgadoapósasuavigência173.

DanielAmorimAssumpçãoNeves,Manual,n.1.7.2,p.26-27.ArrudaAlvim,Manual,p.254;NERYJr.,Intervenção,p.11.Silva-Gomes,Teoria,p.78-79.ParaMarceloNovelino(Direito,n.13.2,p.259),nãoexistempartesformaisnoprocessoobjetivo.Dinamarco,Procedimentos,p.395-396;Tesheiner,Jurisdição,p.48-49.LeonardoGreco,Jurisdição,p.38-39.LuísRobertoBarroso,Ocontrole,p.150-151.LuísRobertoBarroso,Ocontrole,p.149-150;DirleydaCunhaJr.,Controle,p.181-182;STF,Rcl383/SP,TribunalPleno,rel.Min.MoreiraAlves,j.11/06/1992.Bermudes,Introdução,p.85;GalenoLacerda,Teoria,p.59.TeoriAlbinoZavascki,Processo,n.11.4,p.264;DidierJr.-Braga-Oliveira.Aspectos,p.363.DirleydaCunhaJr.Controle,p.174.Mendes-Coelho-Branco,Curso,SãoPaulo,Saraiva,2007,p.1.049.NeryJr.-Nery,Código,p.178;BarbosaMoreira,Notas,p.33.NeryJr.-Nery,Código,p.178.Barroso,Ocontrole,p.153.STF,TribunalPleno,ADI2.618AgR-AgR/PR,rel.Min.CarlosVelloso,rel.p/acórdãoMin.GilmarMendes,j.12/08/2004.Expondoacarênciasupervenientecomoregra:TheodoroJr.,Curso,n.320,p.356;NeryJr.-Nery,Código,p.503;Yarshell,Ação,n.41,p.133.STF,TribunalPleno,ADI127MC-QO/AL,rel.Min.CelsodeMello,j.20/11/1989.Barroso,Ocontrole,p.153-154.Barroso,Ocontrole,p.157;Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1050.Informativo361doSTF:ADINnº3.153AgR/DF,rel.Min.CelsodeMelo,rel.p/acórdãoMin.SepúlvedaPertence,j.12/08/2004.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1.052;STF,ADI912/RS,TribunalPleno,rel.Min.NéridaSilveira,j.04/08/1993.STF,TribunalPleno,ADI3.906AgR/DF,rel.Min.MenezesDireito,j.07/08/2008;Rcl5.914AgR/BA,TribunalPleno,rel.Min.RicardoLewandowski,j.25/06/2008.DidierJr.-Braga-Oliveira,Aspectos,p.371.

Barroso,Ocontrole,p.159;Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1.054.STF,TribunalPleno,ADI2.551MC-QQ/MG,rel.Min.CelsodeMello,j.02/04/2003;ADI2.831MC-RJ,rel.Min.MaurícioCorrea,j.11/03/2004.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1068;GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.210.STF,TribunalPleno,ADI2.213MC/DF,rel.Min.CelsodeMello,j.04/04/2002,DJ23/04/2004,p.7.STF,TribunalPleno,ADI28QO/SP,rel.Min.OctávioGallotti,j.19/09/1991,DJ25/10/1991,p.15.027.STF,TribunalPleno,ADI1.058MC/DF,rel.Min.MoreiraAlves,j.01/08/1994,DJ19/12/1994,p.35.181.NeryJr.-Nery,Código,p.669;CostaMachado,Código,p.468;ArrudaAlvim,Manual,n.301,p.554.TheodoroJr.,Curso,n.493-b,p.574;ArrudaAlvim,Manual,n.301,p.554;Dinamarco,Instituições,n.940,p.274.MarceloNovelino,Direito,n.11.6.4.2.1,p.237-238.STF,TribunalPleno,rel.Min.EllenGracie,j.31/05/2006,DJ01/09/2006,p.16.Informativo523/STF:TribunalPleno,ADI2.791ED/PR,rel.Min.GilmarMendes,rel.p/acórdãoMin.MenezesDireito,j.22/04/2009.Informativo190/STF:TribunalPleno,ADIQO2.187/BA,rel.Min.OctávioGallotti,j.24/05/2000.STJ,4ªTurma,REsp795.862/PB,rel.Min.JorgeScartezzini,j.17/10/2006;TheodoroJr.,Curso,n.459,p.518;LuizFux,Curso,p.712.GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.210.STF,TribunalPleno,ADI1.125MC/DF,rel.Min.CarlosVelloso,j.01/02/1995,DJ31/03/1995,p.7.773.STF,TribunalPleno,ADI4.048MC/DF,rel.Min.GilmarMendes,j.14/05/2008,DJE157.DidierJr.-Braga-Oliveira,Aspectos,p.379.NeryJr.-Nery,Código,p.551.STJ,1ªTurma,REsp812.323/MG,Rel.Min.LuizFux,j.16/09/2008.STF,TribunalPleno,ADI1.949MC/RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,j.18/11/1999,DJ25/11/2005,p.5;Informativo193/STF:TribunalPleno,ADI2.187/BA,rel.Min.OctávioGallotti,j.15/06/2000.STJ,3ªTurma,REsp871.661/RS,Rel.Min.NancyAndrighi,j.17/05/2007.STJ,3ªTurma,REsp871.661/RS,Rel.Min.NancyAndrighi,j.17/05/2007.Dinamarco,Instituições,n.1.026,p.401;NeryJr.-Nery,Código,p.685;GrecoFilho,Direitoprocessual,p.116.BarbosaMoreira,Algumas,p.324.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1069.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1071-1072.STF,TribunalPleno,ADI3.259/PA,rel.Min.ErosGrau,j.16/11/2005,DJ24/02/2006,p.5;ADI2.687/PA,rel.Min.NelsonJobim,j.20/03/2003,DJ06/06/2003,p.30.STF,TribunalPleno,ADI3.522/RS,rel.Min.MarcoAurélio,j.24/11/2005,DJ12/05/2006,p.4.Nadoutrina:MarceloNovelino,Direito,n.13.7,p.270.DidierJr.-Braga-Oliveira,Aspectos,p.383.Contra:MarceloNovelino,Direito,n.13.6,p.270.LuisRobertoBarroso,Ocontrole,p.161;GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.195.STF,TribunalPleno,ADI3.259/PA,rel.Min.ErosGrau,j.16/11/2005,DJ24/02/2006,p.5.STF,Decisãomonocrática,ADPF54/DF,rel.Min.MarcoAurélio,j.31/07/2008,DJE151,13/08/2008;Decisãomonocrática,ADI3.510/DF,rel.Min.CarlosBritto,j.16/03/2007,DJ30/03/2007,p.98.GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.213.DanielNeves,Manual,n.50.2.1.4,p.1.022-1.023.TheodoroJr.,Oprocesso,p.89;Dinamarco,AReforma,p.140-141;BatistaLopes,Tutela,p.40-41;FidélisdosSantos,Novíssimos,p.25;ArakendeAssis,Antecipação,p.15-19;NeryJr.-Nery,Código,p.524.TeoriAlbinoZavascki,Processo,n.11.6,p.268;DidierJr.-Braga-Oliveira,Aspectos,p.405;GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.214-215.STF,TribunalPleno,ADI3.937MC/SP,rel.Min.MarcoAurélio,j.04/06/2008,DJE192,09/10/2008;ADI2.527MC/DF,rel.Min.EllenGracie,j.16/08/2007,DJE147,22/11/2007.STF,TribunalPleno,ADI4.062MC/SC,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.04/06/2008,DJE112,19/06/2008;ADI3.923MC/MA,rel.Min.ErosGrau,j.16/08/2007,DJE26,14/02/2008.STF,TribunalPleno,ADI2.487MC/SC,rel.Min.MoreiraAlves,j.13/03/2002,DJ01/08/2003,p.101.STF,TribunalPleno,ADI2.135MC/DF,rel.Min.NéridaSilveira,rel.p/acórdãoMin.EllenGracie,j.02/08/2007,DJE41,06/03/2007.Emmodificaçãodeentendimento,oSTFpassouaadmitirasustentaçãooraldoamicuscuriae:Informativo331/STF:TribunalPleno,ADI2777,rel.Min.CezarPeluso,j.26/09/2003.Nadoutrina,consultarCassioScarpinellaBueno,Amicus,p.169-170.STF,TribunalPleno,ADI3.626MC/MA,rel.Min.MarcoAurélio,j.03/05/2007,DJE82,16/08/2007.TeoriAlbinoZavascki,Processo,n.11.7,p.269-270.STF,TribunalPleno,Rcl2.256/RN,rel.Min.GilmarMendes,j.11/09/2003,DJ30/04/2004,p.34.TeoriAlbinoZavascki,Processo,n.11.7,p.269-270.TeoriAlbinoZavascki,Processo,n.11.7,p.270.

STF:TribunalPleno,Rcl3.424AgR/SP,rel.Min.CarlosBritto,j.11/10/2007,DJE142,31/07/2008.STF:Decisãomonocrática,Rcl3.309MC/ES,rel.Min.CelsodeMello,j.01/07/2005,DJ04/08/2005,p.45.STF:TribunalPleno,ADI2.105MC/DF,rel.Min.CelsodeMello,j.23/03/2000,DJ28/04/2000,p.71.DidierJr.-Braga-Oliveira,Aspectos,p.409.STF,TribunalPleno,ADI526/DF,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.12/12/1991,DJ05/03/1993,p.2.896.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1.074.Instituições,p.503.DoRito,p.60.Cfr.Procedimento,p.176.Cfr.Comentários,p.414;JoelDiasFigueiraJúnior(ONovoProcedimentoSumário,p.206)afirmaqueaaçãodúpliceé“concebidacomosendoaquelaemqueambososlitigantesfiguramconcomitantementenopoloativoepassivodademanda,emfacedaarticulaçãodepretensõesantagônicas.”Cfr.Procedimento,p.93.Oautordácomoexemploaaçãodeclaratóriadeinexistênciadeuniãoestável,entendendoquetodasasaçõesdeclaratóriassãodúplices,incluindotambémasaçõespossessórias,comoquenãoconcordamos.Cfr.AdroaldoFurtadoFabrício,Comentários,p.416.STF,2ªTurma,RE696.321AgR/MG,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.28/08/2012,DJe21/09/2012.STF,TribunalPleno,ADI4.029/AM,rel.Min.LuizFux,j.08/03/2012,DJe27/06/2012.Mendes-Coelho-Branco,Curso,n.7.5.1,p.1.205.STF,TribunalPleno,ADI2.797ED/DF,rel.Min.MenezesDireito,rel.p/acórdãoMin.AyresBritto,j.16/05/2012,DJe28/02/2013.STF,TribunalPleno,ADI2.797ED/DF,rel.Min.MenezesDireito,rel.p/acórdãoMin.AyresBritto,j.16/05/2012,DJe28/02/2013.STF,TribunalPleno,RE197.917/SP,rel.Min.MaurícioCorrêa,j.06/06/2002,DJ07/05/2004,p.8.STF,TribunalPleno,SS-AgR-ED3.039/SP,rel.Min.EllenGracie,j.11/10/2007,DJ14/11/2007;STJ,EDclnoEREsp288.118/DF,CorteEspecial,rel.FranciscoPeçanhaMartins,j.17/11/2004,DJ17/12/2004.Bermudes,Efeito,p.70-71.BarbosaMoreira,Comentários,nota26,p.553;DidierJr.-Cunha,Curso,v.3,p.149.Bermudes,Efeito,p.72.ArakendeAssis,Manual,nota70,p.625-626;Dinamarco,Osembargos,p.189-190.ParaNelsonNeryJr.eRosaMariaAndradeNery(Código,nota9aoart.535,p.908),éproibidotalpedido,entendendocomoefeitoinfringenteaquiloqueseexplicounotópicoanteriorcomoefeitomodificativo.TambémPimentelSouza(Introdução,16.7,p.477)eAlexandreFreitasCâmara(Lições,p.108)nãoveemdistinçãoentreefeitomodificativoeefeitoinfringente.Dinamarco,Osembargos,p.190-191.NelsonNeryJr.,“Recursosnaaçãodiretadeinconstitucionalidade”,inAspectos,p.507-508;FredieDidierJr.,Recurso,2.2.8.3,p.81.STF,TribunalPleno,ADI2.713,rel.Min.EllenGracie,j.05/02/2004,DJ07/05/2004,p.7.Informativo228/STF:TribunalPleno,ADI2.323,rel.Min.IlmarGalvão,j.16/05/2001.Informativo499/STF:TribunalPleno,ADI3.615,rel.Min.CarmenLucia,j.17/03/2008.NelsonNeryJr.,“Recursosnaaçãodiretadeinconstitucionalidade”,p.497.FredieDidierJr.,Recurso,2.2.8.4,p.82.NelsonNeryJr.,Teoria,n.3.4.1.2,p.310;CassioScarpinellaBueno,Curso,p.43.STF,TribunalPleno,ADI2.994/BA,rel.Min.EllenGracie,j.31/05/2006;DJ04/08/2006,p.25;DirleydaCunhaJr.,“Aintervençãodeterceirosnoprocessodecontroleabstratodeconstitucionalidade–aintervençãodoparticular,docolegitimadoedoamicuscuriaenaADIN,ADCeADPF”,in:Aspectos,p.150-153.FredieDidierJr.,Recurso,n.2.2.8.2,PP.74-75;DirleydaCunhaJr.,“Aintervençãodeterceiros”,p.153-154.DanielNeves,Manual,n.6.2.3.1,p.184-185.Entendendosercasodelitisconsórcioulterior:GuilhermePeñadeMoraes,Curso,n.4.10.2.2,p.204.InformativoSTJ/279,REsp769.884-RJ,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,julgadoem28/03/2006.CassioScarpinellaBueno,Amicus,p.144;GustavoSantanaNogueira,Curso,p.230;CarlosGustavoRodriguesDelPrá,Breves,p.74-76.STF,TribunalPleno,ADI807QO/RS,rel.Min.CelsodeMello,j.27/05/1993,DJ11/06/1993,p.11.529.STF,TribunalPleno,ADI807QO-QO/RS,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.06/11/2003,DJ13/02/2004,p.10.CassioScarpinellaBueno,Amicus,p.500-511;LuísRobertoBarroso(Ocontrole,p.177)falaem“legítimointeressenoresultadodaação”.CarlosGustavoRodriguesDelPrá(“BrevesconsideraçõessobreoamicuscuriaenaAdinesualegitimidaderecursal”,p.64)chamade“interessepúblicodecontrole”.DirleydaCunhaJr.(Aintervenção,p.157)falaem“interesseobjetivorelativamenteàquestãojurídico-constitucionalemdiscussão”.Dinamarco,Instituições,n.588,p.372.FredieDidierJr.,Recurso,n.2.2.8.2,p.77-78;MarceloNovelino,Direito,n.13.8,p.272.Pelaexclusãodoroldeintervençõesdeterceiro,mesmoatípicas:GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.206-207.GustavoSantanaNogueira,Curso,p.231-232;AntoniodoPassoCabral,“PelasasasdeHermes:aintervençãodoamicuscuriae,umterceiroespecial”,p.16-17.CassioScarpinellaBueno,Amicus,p.140.

CassioScarpinellaBueno,Amicus,p.147.NelsonNeryJr.,“Recursosnaaçãodireta”,p.506.CarlosGustavoRodriguesDelPrá,“BrevesconsideraçõessobreoamicuscuriaenaADINesualegitimidaderecursal”,in:Aspectos,p.72-73;CassioScarpinellaBueno,Amicus,p.171.STF,Decisãomonocrática:ADI3.346AgR-ED/DF,rel.Min.MarcoAurélio,j.28/04/2009,DJE86,11/05/2009;ADI3.931/DF,rel.Min.CármenLúcia,j.28/10/2008,DJE212,07/11/2008.STF,Decisãomonocrática:ADI1.625/UF,rel.Min.MaurícioCorrêa,decisãoproferidapeloMin.CezarPeluso,j.28/10/2008,DJE211,06/11/2008;ADI2.791ED/PR,rel.GilmarMendes,j.01/02/2008,DJE22,08/02/2008.CarlosGustavoRodriguesDelPrá,“BrevesconsideraçõessobreoamicuscuriaenaADINesualegitimidaderecursal”,in:Aspectos,p.70.Informativo543:TribunalPleno,ADI4.071AgR/DF,rel.Min.MenezesdeDireito,j.22/04/2009.Informativo452/STF:TribunalPleno,ADI2.591ED/DF,rel.Min.ErosGrau,j.14/12/2006.CassioScarpinellaBueno,Amicus,p.565-569.NeryJr.-Nery,Código,p.701;TheodoroJr.,Curso,n.513,p.607.BarbosaMoreira,Oslimites,p.92.LuisRobertoBarroso,Ocontrole,p.184.STF,Rcl.2.986MC/SE,decisãomonocrática,Min.CelsodeMello,j.11/03/2005,DJ18/03/2005,p.87;Rcl.2.363/PA,TribunalPleno,rel.Min.GilmarMendes,j.23/10/2003.STF,TribunalPleno,Rcl3.294AgR/RN,rel.Min.DiasToffoli,j.03/11/2011,DJe29/11/2011;STF,TribunalPleno,Rcl9.778AgR/RJ,rel.Min.RicardoLewandowski,j.26/10/2011,DJe11/11/2011;STF,TribunalPleno,Rcl3.014/SP,rel.Min.AyresBritto,j.10/03/2010,DJe21/05/2010.STF,1ªTurma,Rcl11.478AgR/CE,rel.Min.MarcoAurélio,j.05/06/2012,DJe21/06/2012.TeresaWambier,Litispendência,p.264;AluísioMendes,AçõesColetivas,19.2,p.260.NeryJr.-Nery,Código,p.683.BotelhodeMesquita,Acoisa,p.78;Dinamarco,Instituições,n.962,p.316;STJ,5ªTurma,AgRgnoREsp680.956/RJ,rel.Min.LauritaVaz,j.28/10/2008;REsp730.696/RS,1ªTurma,rel.Min.LuizFux,j.24/10/2006.Parcialmentecontra:GrecoFilho,Direito,n.57.6,p.286-289.Talamini,Coisa,n.2.6,p.130;DidierJr.-Braga-Oliveira,Curso,p.568.Marinoni-Arenhart,Manual,n.5.2,p.634;BotelhodeMesquita,Acoisa,p.67.Aindaquesemmençãoespecíficaàfunçãopositivadacoisajulgada:AlexandreFreitasCâmara,“Acoisajulgadadocontrolediretodeconstitucionalidade”,in:Escritos,p.29.Rcl.2.986MC/SE,j.11/03/2005,DJ18/03/2005,p.87.STF,Rcl-AgR4.448/RS,TribunalPleno,rel.Min.RicardoLewandowski,j.25.06.2008,DJe07.08.2008;Rcl-AgR5.389/PA,1ªTurma,rel.Min.CármenLúcia,j.20/11/2007,DJ18/12/2007,p.165.STF,TribunalPleno,Rcl11.479AgR/CE,rel.Min.CármenLúcia,j.19/12/2012,DJe25/02/2013.STF,1ªTurma,Rcl11.478AgR/CE,rel.Min.MarcoAurélio,j.05/06/2012,DJe21/06/2012.Dinamarco,Instituições,n.963,p.317-318.Marinoni-Arenhart,Manual,n.5.3,p.638-639.CruzeTucci,Limites,n.24.1.3,p.221.NeryJr.-Nery,Código,p.707;Dinamarco,Instituições,n.965,p.321-322;Tesheiner,Eficácia,n.3.3.1.2,p.83;GrecoFilho,Direito,n.57.4,p.282.CruzeTucci,Limites,n.24.2.3,p.232.BarbosaMoreira,Solidariedadeativa:efeitosdasentençaecoisajulgadanaaçãodecobrançapropostaporumúnicocredor,Revistadoadvogado,AASP,n.84,2005.Contra:CruzeTucci,Limites,n.24.6.2,p.278.Marinoni-Arenhart,Manual,p.747;TheodoroJr.,Curso,n.1.688,p.547.Gidi,Rumo,p.289-290.Cfr.LuísRobertoBarroso,Ocontrole,p.188-189.STF,RE372.535AgR-ED/SP,PrimeiraTurma,rel.Min.CarlosBritto,j.09/10/2007,DJE65,11/04/2008.DidierJr.-Braga-Oliveira,Aspectosprocessuais,p.415.NeryJr.-Nery,Código,p.704;TheodoroJr.,Curso,n.520,p.619-620.Tesheiner,Eficácia,n.3.5.1,p.163-168;BarbosaMoreira,Eficácia,p.111;ArakendeAssis,Breve,p.247-249;Talamini,Coisa,p.90-91;DidierJr.-Braga-Oliveira,Curso,p.576-578.SúmulaSTF/343.Emsentidocrítico:Marinoni-Arenhart,Curso,p.651.Câmara,Ação,p.88-89;Pimentel,Introdução,n.18.3.6,p.495-496;DidierJr.-Cunha,Curso,p.381.Najurisprudência:Informativo414/STJ:CorteEspecial,EREsp687.903-RS,Rel.Min.AriPargendler,j.04/11/2009;STJ,1ªSeção,EREsp608.122/RJ,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.09/05/2007,DJ28/05/2007.Informativo497/STF,Plenário,RE328.812ED/AM,rel.GilmarMendes,j.06/03/2008.Greco,Eficácia,p.224.Marinoni-Arenhart,Manual,n.7.2,p.664.

ArakendeAssis,Eficácia,p.46;Zavascki,Inexigibilidade,p.331;Talamini,Embargos,p.125.STF,TribunalPleno,ADI2.418-3,rel.Min.CezarPeluso.Greco,Eficácia,p.45.Talamini,Embargos,p.124-125;Lucon,Coisa,p.302;STJ,5.ªTurma,REsp795.710/RS,rel.Min.FelixFischer,j.06/06/2006.Nessesentido,deformaequivocada,asliçõesdeTheodoroJr.-Cordeiro,Otormentoso,p.174.Zavascki,Inexigibilidade,p.337;Lucon,Efeitos,p.303.STJ,1.ªTurma,REsp825.858/MG,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.04/05/2006.ArakendeAssis,Eficácia,p.48-49;Marinoni-Arenhart,Manual,n.7.4,p.672;Talamini,Embargos,p.123.Mendes,Direitos,p.280.Contra:Assagra,Manual,p.690-691.ArakendeAssis,Eficácia,p.49-50.Informativo387/STJ,2.ªT.,rel.ElianaCalmon,REsp1.049.702-RS,j.17/03/2009.

2.1.INTRODUÇÃONos termos do art. 103, § 2º, da CF, é cabível ação direta de inconstitucionalidade por omissão,

admitindo-se que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade por omissão demedida para tornar efetiva norma constitucional, dê ciência ao Poder competente para a adoção dasprovidênciasnecessáriase,tratando-sedeórgãoadministrativo,parafazê-loem30dias.O legislador constitucional de 1988 se preocupou com a omissão como conduta passível de

inviabilizaroexercíciodedireitosegarantiasconstitucionaisdeduasformasdistintas.Omandadodeinjunção, ação tratada no Capítulo 5, permite em concreto a tutela diante de ausência de normaregulamentadora,mediantepedidoaserformuladopelosujeitoquetemdireitoconstitucionalparalisadoem razão de indevida omissão. Por outro lado, permitiu que a tutela diante de omissão se desseabstratamente,mediantepedidodoslegitimadospeloart.103daCF,emnítidaampliaçãodoobjetodoprocessoobjetivo.Comosepodenotar, o art. 103,§2º, daCFnãocriouumanovaaçãodecontrole concentradode

constitucionalidade, simplesmente admitindo-se na ação direta de inconstitucionalidade a tutela emrazão da omissão normativa do Poder Público. A conclusão é reforçada pela Lei 9.868/1999, queoriginariamente não disciplinava de forma específica essa espécie de declaração deinconstitucionalidade.EssarealidadefoimodificadapelaLei12.063/2009,que,aoincluirumCapítuloII-A na Lei 9.868/1999 fez com que essa lei passasse a tratar expressamente da ação direta deinconstitucionalidadeporomissão.Aindaquesejaimportanteaprevisãoexpressadetutela,érelevantesalientarquemesmoantesdaLei

12.063/2009 era possível o ingresso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, sendoaplicadasporanalogiaasregrasprocedimentaisjáexistentesparaaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporação.Dequalquerforma,aexpressaprevisãoemleivalorizaaespéciedeaçãoconstitucionaloraanalisada.

2.2.CABIMENTOSendocondiçãoparaopedidodeinconstitucionalidadenostermosoraanalisadosaexistênciadeuma

omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, é imprescindível se determinar qual acircunstânciafático-jurídicaqueadmiteaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão.Segundoamelhor doutrina, a omissão inconstitucional pode se dar no âmbito dos três Poderes, tendo natureza

normativa, político-administrativa e judicial, mas somente no primeiro caso caberá a ação direta deinconstitucionalidade, já que, no tocante às omissões de natureza político-administrativa, existemremédios jurídicos, tais como o mandado de segurança e a ação civil pública, enquanto, para asomissõesjudiciais,háosrecursos174.Apesar de concordar com a limitação proposta às omissões passíveis de controle pela ação ora

analisada,éprecisoapontaraimprecisãodaliçãodoutrinárianotocanteaoseucontrole.Narealidade,nemsempreasomissõesseresolverãopormeiodeumrecursojudicial,sendonecessária,adependerdocasoconcreto,autilizaçãodesucedâneosrecursais.Havendoumadecisãojudicialomissa,sejaquantoaopedido,àcausadepedirouaofundamentodedefesa,realmenteosrecursosserãoomeiohábilparaaimpugnação,emespecialosembargosdedeclaração.Ocorre,entretanto,que,sendoaomissãoderivadajustamente da resistência do órgão jurisdicional em decidir, não será cabível qualquer recurso, atéporque,sendoorecursoummeiodeimpugnaçãodedecisãojudicial,nuncaserácabívelsemquehajadecisãocontraaqualserecorrer.Nessecaso,deomissãoemproferirdecisão,serácabívelacorreiçãoparcial,notoriamenteummeiodeimpugnaçãoquenãotemnaturezarecursal175.Dequalquerforma,nãocaberáaçãodeclaratóriadeinconstitucionalidadeporomissão.Afastaratosquenãotenhamnaturezanormativadocontroleporaçãodiretadeinconstitucionalidade

por omissão não significa limitar tal ação aos atos praticados pelo Executivo, conquanto também oLegislativo pode expedir atos secundários e de caráter geral, a exemplo do que ocorre com osregulamentos,instruçõeseresoluções.Poroutrolado,apesardemaisrestrita,tambémécabívelaaçãoora analisada contra omissões em adotar atos normativos do Poder Judiciário, sempre que aConstituiçãoFederallheoutorgarcompetênciaparaapráticadetalespéciedeato.Partindo-sedapremissadequeaomissãopodedecorrertantodeinérciaquantodeatuaçãodeficitária

ou insuficiente, fala-se em omissão total e omissão parcial, respectivamente. A omissão total éfacilmentecompreensível,derivadadaabsolutaausênciadelei,enquantoaomissãoparcialédivididaemduas espécies: (a)parcialpropriamentedita, quandoanorma, existente,nãoconsegueatender aomandamentoconstitucionalemrazãoda insuficiênciaoudefeitosde seu texto; (b) relativa,quandoanorma regulamenta o mandamento constitucional apenas para determinada categoria, o que fere aisonomiapelodetrimentodeoutrascategoriasnãoatendidaspelaleiinfraconstitucional176.Oart.12-B,I,daLei9.868/1999,aoprevercomoexigênciadapetiçãoinicialaindicaçãodeomissão

inconstitucionaltotalouparcialquantoaocumprimentodedeverconstitucionaldelegislarouquantoàadoçãodeprovidênciade índoleadministrativa,dáumaboanoçãodequal sejaocabimentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão.

2.3.LEGITIMIDADEQuanto à legitimidade ativa, o art. 12-A da Lei 9.868/1999 prevê os mesmos legitimados à

propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.Nenhuma novidade, sendo os legitimados aqueles previstos pelo art. 103 da CF, com as mesmasquestões polêmicas já desenvolvidas no Capítulo 1.3.2. No tocante à legitimidade passiva, há fortecorrente doutrinária que entende ocupar o polo passivo da ação a pessoa ou órgão responsável pelaproduçãodoatoexigidopelaConstituiçãoFederal177.ComoexpostonoCapítulo1, item1.3.1,entendoqueaaçãodiretade inconstitucionalidadeéuma

atípicaaçãosemréu,naqualarelaçãojurídicaprocessualétãosomentelinear,formadapeloautor,queatuarácomlegitimaçãoextraordináriaeojuízo,nocasooSupremoTribunalFederal.Ocorre,entretanto,que, na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, entendo ser correta a opinião doutrinária

acimatranscrita,porque,diferentedaaçãodiretaanalisadanoCapítulo1,naeventualprocedênciadopedidodoautor,apessoaouórgãoresponsabilizadopelaomissãoseráchamadoaatuar,ouseja,seráaeleimputadaumaprestaçãodefazer.Ocarátermandamentaldadecisão,quenãoselimitaráadeclararainconstitucionalidade,sucessivamenteaissoordenandoqueatonormativosejapraticado,pareceserosuficienteparacolocarapessoaouórgãoresponsávelpelapráticadoatonopolopassivodademandajudicial.Nãosetratadedefenderounãoemjuízoaomissãoapontadacomoinconstitucionalpeloautor,masa

vinculaçãodiretaaumaordemnosentidodecumprirumaprestaçãodefazer,nocaso, legislar.Teriadificuldades em explicar como um terceiro pode ser o sujeito passivo da ordem determinada emprocesso judicial sem ferir oprincípiodo contraditório eda ampladefesa, de formaque, no casodeaçãodiretadeinconstitucionalidade,admitoquearelaçãojurídicasejatríplice,comapresençadeautor,réuejuízo.

2.4.ASPECTOSPROCEDIMENTAISComo já afirmado, não há significativas particularidades procedimentais na ação direta de

inconstitucionalidade por omissão, que fundamentalmente seguirá o procedimento previsto na Lei9.868/1999paraaaçãodiretade inconstitucionalidade.Essarealidadeéconfirmadapeloart.12-EdaLei9.868/1999,quedeterminaaaplicaçãoaoprocedimentodaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãodasdisposiçõesconstantesnaSeçãoIdoCapítuloIIdaLei9.868/1999.Comoomencionadodispositivosevaledotermo“noquecouber”,sãonecessáriasapenasalgumasadaptações.O art. 3º da Lei 9.868/1999 foi nitidamente redigido para a petição inicial da ação direta de

inconstitucionalidade por ação, sendo preferível se aplicar o art. 12-B à ação direta deinconstitucionalidadeporomissão.Apesardarelevânciadamatériatratadanaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,aplica-se

nocasooprincípiodainérciadajurisdição(princípiodademanda),deformaquecabeexclusivamenteaoslegitimadospelosarts.103daCFe12-AdaLei9.868/1999,emgrupoouisoladamente,darinícioaoprocessopormeiodeumapetiçãoinicial.Oiníciodoprocessodeofício,portanto,évedado.Aindaqueoart.12-BdaLei9.868/1999prevejaalgunsrequisitosformaisqueapetiçãoinicialdeve

conter,éimprescindívelumaaplicaçãosubsidiáriadoart.282doCPCnaquiloquenãoforincompatívelcomanaturezaeoprocedimentodaação.Aplicam-seàaçãodiretadeinconstitucionalidadeasmesmasconsideraçõesjáelaboradasnoCapítulo1.4.1.Nos termos do art. 12-B, I, da Lei 9.868/1999, a petição inicial deverá indicar a omissão

inconstitucionaltotalouparcialquantoaocumprimentodedeverconstitucionaldelegislarouquantoàadoção de providência de índole administrativa. Trata-se, a evidência, da causa de pedir, deindispensávelpresençaemqualquerespéciedepetiçãoinicial.NoincisoIIdodispositivolegaloraanalisadoolegisladorfoibemsucinto,exigindoapenasopedido,

com suas especificações. Acredito que o autor não deve se limitar ao pedido de declaração deinconstitucionalidade,devendotambémelaborarpedidonosentidodeoSupremoTribunalFederal,aodeclararainconstitucionalidade,ordenarqueoPoderouórgãoadministrativosanealacunalegislativa,aindaqueessepedidopossaserconsideradoimplícitonopedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidade.Nostermosdoart.12-B,paragrafoúnico,daLei9.868/1999,apetiçãoinicialserá instruídacoma

procuração, se for o caso, e com cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação deomissão, devendo ser apresentada em duas vias. Nos termos do art. 3º, paragrafo único, da Lei

9.868/1999, a procuração será exigida quando a peça for elaborada por advogado. Como oprocedimento é sumário documental, o legislador já exige do autor a comprovação documental daomissão alegada na petição inicial, sob pena de extinção terminativa da ação com fundamento naausênciadeinteressedeagir.Aexigênciadeapresentaçãoemduasviastambémestápresentenoart.3º,parágrafoúnico,daLei9.868/1999.Oart.12-C,caput,daLei9.868/1999prevêoindeferimentoliminardapetiçãoinicialpelorelatornos

casosdeinépciadapetiçãoinicial,depetiçãonãofundamentadaouquandoapretensãonelaexpostasemostrarmanifestamente improcedente.O dispositivo copia o art. 4º,caput, damesma lei, que versasobreoindeferimentoliminardapetiçãoinicialnaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporação.Conforme analisado noCapítulo 1.4.2.1, não há qualquer justificativa para se excluir do processo

objeto, inclusivedaaçãooraanalisada, a emendadapetição inicial,nos termosdoart.284doCPC.Acreditoque,paraashipótesesdeinépciadapetiçãoinicialedeausênciadefundamentação,possaserdadaumanovachanceaoautor,comdeterminaçãodeemendanoprazodedezdias.Oindeferimentoliminar,portanto,deveserlimitadoàhipótesedepretensãomanifestamenteimprocedente,jáquenessecasonãoserialógicoojuizdeterminaraemendadapetiçãoinicialparaoautormodificaroseupedido.Repetindo a previsão constante no art. 4º, parágrafo único, o art. 12-C, parágrafo único, da Lei

9.868/1999prevêocabimentodeagravocontraadecisãomonocráticadorelatorqueindeferirapetiçãoinicial.Conforme jáanalisadonoCapítulo1.4.2.2, trata-sedoagravo interno regulamentadopeloart.557,§§1ºe2º,doCPC.Aexemplodaprevisãocontidanoart.5º,oart.12-DdaLei9.868/1999nãoadmiteadesistênciapelo

autorapósaproposituradaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão.Nos termos do art. 12-E, § 2º, da Lei 9.868/1999, o relator poderá solicitar a manifestação do

Advogado-Geral da União, que terá o prazo de 15 dias. O legislador foi extremamente feliz emexpressamenteconsagrarque talmanifestaçãonãoéobrigatória, jáqueo relator“poderá” solicitá-la,nãohavendodeverlegalparatanto.EntendoqueaoitivadoAdvogado-GeraldaUniãosóseráexigidanaomissãoparcial,considerando-sequenaomissãototalnãohaveráatoaserdefendido178.OProcurador-GeraldaRepública,nasaçõesemquenãoforautor,terávistadoprocesso,por15dias,

apósodecursodoprazoparainformações,fixadonoart.12-E,§3º,daLei9.868/1999.Maisumavezolegislador deve ser elogiado por expressamente afastar a manifestação do Procurador-Geral daRepúblicanasaçõesdiretasde inconstitucionalidadeporomissãopropostasporelemesmo,evitando,dessaforma, todaapolêmicaexistentenaaçãodiretade inconstitucionalidadeporação,devidamenteanalisadanoCapítulo1.4.2.5.Registre-se,porfim,ainteressanteregraconsagradanoart.12-E,§1º,daLei9.868/1999,aoadmitir

a intervenção dos legitimados ativos que não tenham sido autores da ação ora analisada. Segundo odispositivolegal,essessujeitospodemsemanifestarporescritosobreoobjetodaação,pedirajuntadade documentos reputados úteis para o exame da matéria e, no prazo das informações, apresentarmemoriais. Entendo interessante a regra, que apenas deixa em aberto a qualidade desses sujeitos aingressaremnoprocesso:assistentelitisconsorcial,litisconsorteulteriorouamicuscuriae?Dequalquerforma,comoodispositivodescreveosatosadmitidosnoprocessopor tal sujeito, adiscussãode suaqualidadeprocessualteráinteressemeramenteacadêmico.

2.5.EFEITOSDADECISÃOComojádefendidoanteriormente,naaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,adeclaração

de inconstitucionalidadedeve ser seguida de umaordemao responsável pela conduta legislativa queseja indispensávelpara tornar efetivomandamentoconstitucional.Reconheçoqueesseentendimento,entretanto, não está consagradono texto constitucionalque admite essa espéciede ação, tampoucoéaceitonoSupremoTribunalFederal.Nostermosdoart.103,§2º,daCF,adecisãodeprocedênciadopedidonaaçãodiretaoraanalisada

teráconteúdodiverso,seoresponsávelpelaomissãoforoPodercompetenteparaaediçãodanormaouoórgãoadministrativo.Noprimeirocaso,otextoconstitucionallimitaaatuaçãodoSupremoTribunalFederal a dar ciência da omissão, sem qualquer ordem para que a conduta ativa seja adotada, etampoucoprevêadeterminaçãodeumprazoparaqueissoocorra179.Nosegundocaso,otextoéclaroao atribuir a competência para o Supremo Tribunal Federal dar ciência da inconstitucionalidade daomissão,comotambémparadeterminarquesejasanadanoprazode30dias.Compreende-sequeoprincípiodaseparaçãodospoderesdemandetodocuidadocomadeterminação

deordensprovenientesdoPoderJudiciárioparaqueoutroPoder–emespecial,oLegislativo–cumpraseuencargoconstitucionaldelegislar.Poroutrolado,tambémreconheçoquedenadavaleriaadmitiraexpediçãodeumaordemnessecaso,seseudescumprimentonãoviesseseguidodaadoçãodemedidasexecutivasindiretasesub-rogatóriasnosentidodeseraordemcumprida.Contraórgãoadministrativo,aadoção dessasmedidas é possível, mas dificilmente se consegue imaginar sua adoção contra outrosPoderes.Otemaétratadopornormainfraconstitucional.Nostermosdoart.12-H,caput,daLei9.868/1999,

declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do art. 22 damesma lei, será dadaciênciaaoPodercompetenteparaaadoçãodasprovidênciasnecessárias.Trata-sedecópiadotextodoart.103,§2º,daCF.OdispositivolegalédúbioaopreverqueserádadaciênciaaoPodercompetenteparaqueesteadoteasprovidênciastendentesaosaneamentodaomissão,passandoaimpressãodequeoSupremoTribunalFederalnãose limitaráacomunicaroPodercompetentedesuadecisão.Poroutrolado,nãopareceserpossívelseextrairdotextolegalaexistênciadeumaordemparaosaneamento.Nahipótesedeinconstitucionalidadeparcial,oart.12-HdaLei9.868/1999foiomisso,masomelhor

entendimento é pela declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, porque a eventualreduçãoseriaaindamaisprejudicialdoqueamanutençãodaleiinsuficienteoudeficiente180.Omesmoocorrenahipótesedeomissão relativa,mas,nessecaso, a conclusãoé aindamaisdramática,porqueconsagrada a agressão à isonomia. Preferível, de qualquer forma, a retirar o direito da categoriabeneficiadapelaleiinfraconstitucional,queseriaaoutrasoluçãopossível,considerandoaresistênciadoSupremoTribunalFederalemestenderobenefícioaoutrascategorias,aindamaisquandotalmedidaenvolveageraçãodedespesas.Nos termos do art. 12-H, § 1º, da Lei 9.868/1999, em caso de omissão imputável a órgão

administrativo,asprovidênciasdeverãoseradotadasnoprazode30dias,ouemprazorazoávelaserestipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e ointeressepúblicoenvolvido.Apossibilidadedefixaçãodeoutroprazoquenãode30diaséinovadora,considerandosuaausênciado textodoart.103,§2º,daCF.Entendo interessanteaprevisão legalnosentido de compatibilizar o prazo com eventuais dificuldades a serem enfrentadas pelo órgãoadministrativo,bemcomopelo interessepúblicoeventualmenteexistentedequeaadoçãodamedidasejarealizadaemprazomaiorqueos30dias.

2.6.MEDIDACAUTELARAseçãoIIdoCapítuloII-AdaLei9.868/1999prevêexpressamenteamedidacautelaremaçãodireta

deinconstitucionalidadeporomissão,afastando,portanto,qualquerdúvidaarespeitodeseucabimento.Oslimitesdetalcabimento,entretanto,continuamasuscitardúvidasnadoutrina.Segundooart.12-F,§1º,daLei9.868/1999,emcasodeomissãoparcial,amedidacautelarpoderá

consistirna suspensãodaaplicaçãoda leioudoatonormativoquestionado.Amedida, apesarde serproferida numa ação direta de inconstitucionalidade por omissão, tem as características da medidacautelardaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporação,determinandoasuspensãodeaplicaçãodeleiouatonormativo.Compreende-seaprevisãolegalquantoaomissãoparcial,masqualseráoobjetodamedidacautelardiantedeumaomissãototal?Omesmodispositivolegalprevêcomoconsequênciadaconcessãodamedidacautelarasuspensãode

processos judiciais ou de procedimentos administrativos, bem como a adoção de qualquer outraprovidênciaaserfixadapeloTribunal,tudoaindicarquetaismedidassejamaplicáveisnahipótesedeomissãototal.Aopreverapossibilidadedeadoçãodeoutrasprovidências,odispositivolegalreconheceexpressamente que o rol de medidas previsto no dispositivo legal é meramente exemplificativo.Pergunta-se:estariadentrodessas“outrasprovidências”aantecipaçãodosefeitosdafuturadeclaraçãodeinconstitucionalidade,emespecialcomaadoçãodemedidastendentesaosaneamentodaomissão?Quando a doutrina defende o não cabimento da medida cautelar prevista para a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão181, parecendo ser também esse o entendimento consagrado noSupremoTribunalFederal182,arespostaàperguntaédadadeformanegativa.Ajustificativaéque,senãocabeaoSupremoTribunalFederal,diantedadecisãodefinitiva,tomarprovidênciasconcretasparasanaraomissãolegislativa,muitomenossepoderiaadmitiremsededetuteladeurgência.Atésepodedefenderonãocabimentodatuteladeurgência,masnãoparececorretoofundamentomencionado.Naturalmente,nãosepodeadmitirqueatuteladeurgênciaantecipeefeitosquenãoseriamgerados

nemmesmocomaconcessãodatuteladefinitiva,atéporquenãosepodeadmitiraantecipaçãodoquenão se pode obter. Não se pretende defender, portanto, a adoção de postura legislativa do SupremoTribunal Federal em sede liminar na ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Poderia,entretanto, conceder a liminarparaordenar apráticadoatoaoórgão relapso, exatamentecomo fariacomaconcessãodefinitivadopedidodoautor183.Oproblema,nessecaso,équeaprovidênciaexigidaemsedeliminarterianaturezaconstitutiva,oqueéinviávelemsededetutelaprovisóriadeurgência.Nãoqueosefeitosdatutelaconstitutivanãopossamserantecipados184,mas,nessecaso,nãosetratarádemeraantecipaçãodeefeitos,massimdacobrançadeexigênciaqueefetivamentealteraráasituaçãojurídica,oquesóseadmiteaconteceremsededetuteladefinitiva.Nostermosdoart.12-F,caput,daLei9.868/1999,somenteemsituaçãodeexcepcionalurgênciae

relevânciadamatériaamedidacautelardeveráserconcedida.Nadamaisqueopericuluminmoraeofumusboni iuris.Quantoaoórgãocompetenteparaaprolaçãodadecisão liminar,odispositivo legalapontaoTribunalPleno,exigindoqueadecisãoconcessivasejaproferidapelamaioriaabsolutadeseusmembros,observadoodispositivonoart.22damesmalei.Odadointeressanteéqueessacompetênciasóéexigidaparaadecisãoconcessiva,dando-seaentenderqueadecisãoqueindefereopedidopoderáserproferidamonocraticamentepelorelator.O art. 10, caput, da Lei 9.868/1999, ao tratar da concessão da cautelar na ação direta de

inconstitucionalidade por ação também exige amaioria absoluta dosmembros do SupremoTribunalFederal, mas abre uma exceção no período de recesso, quando a decisão poderá ser proferidamonocraticamentepelorelator,conformedevidamenteanalisadonoCapítulo5.1.Entendoqueamesmaexceçãodeveseraplicadaàaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,nãoobstanteaomissãodoart.12-F,caput,daLei9.868/1999.

Adaptandoregrajáconsagradanoart.10,caput,daLei9.868/1999,oart.12-F,caput,damesmalei,prevê a audiência prévia dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão constitucional, quedeverãosepronunciarnoprazodecincodias.Naaçãodiretade inconstitucionalidadeporação, seorelatorentenderindispensável,ouviráoAdvogado-GeraldaUniãoeoProcurador-GeraldaRepública,noprazodetrêsdias,nostermosdoart.10,§1º,daLei9.868/1999.Comonãoháatoaserdefendido,oart. 12-F, § 2º, prevê apenas a oitiva do Procurador-Geral da República, quando indispensável, nomesmoprazodetrêsdias.Apenascomasubstituiçãode“expediçãodoato”por“omissãoinconstitucional”,oart.12-F,§3º,da

Lei 9.868/1999 copia o art. 10, § 2º, da mesma lei, ao prever a faculdade de sustentação oral dosrepresentantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissãoconstitucional, adotando-se as regras procedimentais previstas no Regimento Interno do SupremoTribunalFederal.Nahipótesedeconcessãodamedidacautelar,oart.12-GdaLei9.868/1999determinaaaplicação,

noquecouber,doprocedimentoestabelecidonaSeçãoIdoCapítuloIIdaLei9.868/1999.Narealidade,odispositivopraticamentecopiaaregrareferenteàpublicaçãodadecisãoprevistanoart.11,caput,daLei9.868/1999.

Barroso,OControle,p.237-238.Neves,Manual,18.1.1.2,p.525.Barroso,OControle,p.239-240.Barroso,OControle,p.243;Almeida,Manual,p.824.Barroso,OControle,p.248.STF,TribunalPleno,ADI2.504/MG,rel.Min.IlmarGalvão,j.19/03/2002,DJ19/04/2002,p.45.Barroso,OControle,p.254-255.8PeñadeMoraes,Curso,p.245.9STF,TribunalPleno,ADI1.458MC/DF,rel.Min.CelsodeMello,j.23/05/1996,DJ20/09/1996,p.34.531.Nessesentido;Almeida,Manual,p.826.Neves,Manual,n.51.4,p.1.086-1.089.

3.1.INTRODUÇÃOA ação declaratória de constitucionalidade tem, em sua maioria, as mesmas características

procedimentaisdaaçãodiretadeinconstitucionalidade,sendorelevantesomenteoapontamentodasquesãoexclusivasdessaespéciedeação.Aindaquehajagrandecoincidênciaprocedimentalentreasduasações, é importante lembrar, nos termos do art. 102, I, a, da CF, que a ação declaratória deconstitucionalidade temobjetomenos abrangente que a ação direta de inconstitucionalidade, porque,enquantoaprimeirasópodeterporobjetoleieatonormativofederal,asegundaadmitecomoobjetooatonormativoouleiestadualefederal.Ressalte-se,aindaemcaráterintrodutório,queafunçãodaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeé

a pacificação a respeito de interpretação de constitucionalidade de norma jurídica de forma diretaperante o Supremo Tribunal Federal. Como bem observado pela doutrina, as divergênciasinterpretativas são naturais no campo jurídico, mas algumas controvérsias, de índole constitucional,merecemumapacificaçãoimediataemrazãodarelevânciasocial,econômicaoupolíticadamatéria185.

3.2.EXISTÊNCIADECONTROVÉRSIAJUDICIALO art. 14 da Lei 9.868/1999 prevê os requisitos formais específicos da petição inicial da ação

declaratória de constitucionalidade. Nos dois primeiros incisos, não há diferença das exigências dapetiçãoinicialnaaçãodiretadeinconstitucionalidade(art.3ºdaLei9.868/1999),conformeanalisadonoCapítulo 1, item 1.4.1.Dessa forma, caberá ao autor a indicação do dispositivo de lei ou do atonormativoquestionadoeosfundamentosjurídicosdopedido,alémdopedido,comsuasespecificações,oqualcontémumasingularidadequeseráanalisadaaseguir.AespecialidademaissignificanteficaporcontadoincisoIIIdodispositivooraanalisado.Segundoo art. 14, III, daLei 9.868/1999, cabe ao autor a indicaçãoda existência de controvérsia

judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória. Apesar de não sertranquilooentendimentoa respeitodaconceituaçãode“controvérsia judicial”,adoutrinaentendedeforma uníssona que a mera divergência doutrinária não é o suficiente para preenchimento desserequisito legal186, o que se pode deduzir da simples leitura do texto legal, ao qualificar de judicial acontrovérsia. Significa dizer que a norma ou ato que formará o objeto da ação declaratória deconstitucionalidade já deve ter sido afastado como inconstitucional por órgãos jurisdicionais emcontroleincidentaldeconstitucionalidade.Interessante notar que, na ação declaratória tradicional do processo subjetivo, para que exista

interesse processual é necessária a existência uma crise de incerteza que, se não resolvida, poderáacarretaralgumdanoaoautor.Énecessárioqueadúvidasejaobjetivae real,nãose limitandoaumisoladoestadodeincertezasubjetivadoautor.Fala-seemdúvidasocial,queatinjaterceirosecrieumainstabilidade na esfera de interesse do autor, sendo a dúvida do autor possível, mas não necessária,tampoucosuficienteparaisoladamentejustificarumasentençameramentedeclaratória187.Na ação declaratória de constitucionalidade não existe propriamente uma “dúvida social”, mas

cumpreanotarque,damesmaforma,oautornãoprecisaestaremdúvidaarespeitodadeclaraçãoquepretende obter. Na realidade, os legitimados ativos têm o dever funcional de provocar o SupremoTribunalFederalnahipótesede controvérsia judicial relevante, devendo ingressar coma açãodireta,mesmo que entendam que a norma é inconstitucional. Parece estranho um sujeito que entende ser anormainconstitucionalingressarcomumaaçãonaqualsebuscaadeclaraçãoemsentidocontrário,masa especialidade dessa ação permite tal situação.Ademais, tratando-se de ação de natureza dúplice, aimprocedênciadaaçãoacarretaadeclaraçãodeinconstitucionalidadedanormaouatonormativoqueéobjetodoprocesso.Dessaespecialidade,decorreumainteressanteconsequência.Numprocessosubjetivo,nahipótesede

oautornãoterdúvidaarespeitodaexistência,inexistênciaoumododeserdarelaçãojurídica,ingressacomaaçãopedindoadeclaraçãonosentidoquelhefavoreçaequerepresentaacertezaquepossui.Oautor,aotercertezaquenãoépaieingressarcomaçãodeclaratórianessesentido,pretendesomenteverconfirmadajudicialmentesuacertezaíntima,oqueafastaráachamadadúvidasocial.Nãoteriaqualquersentido lógico, nesse caso, o autor ingressar com ação declaratória para que fosse declarado pai naexpectativadaimprocedência,atéporque,nessecaso,bastariaaoréureconhecerjuridicamenteopedidoparaqueapaternidadefossejudicialmentedeclarada.Naaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,arealidadeétotalmentediferente,eissopordiferentes

razões: (a) o autor tem o dever funcional de afastar a insegurança jurídica gerada por decisões quecontrariamapresunçãoinicialdequeanormaéconstitucional;(b)nãoexisteréunaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,deformaque,independentementedopedidodoautor,nãohaverápossibilidadematerialdereconhecimentojurídicodopedido;(c)mesmoqueseadmitaoreconhecimentojurídicodopedido,eleéineficaz,nãoseadmitindoasoluçãodoprocessosubjetivopordecisãohomologatóriadeatodeautocomposição.Diante dessa realidade, o pedido não precisa necessariamente ser no sentido da declaração de

constitucionalidade,masmeramenteparaquesejaafastadaadúvidaqueimperaemórgãosinferioresarespeitodotema.Éóbvioque,naprática,olegitimadoativoqueentendepelainconstitucionalidadedanormaprefereoingressodaaçãodiretadeinconstitucionalidade,oquetemmaissentidológiconessecaso.Aindaassim,pareceseradmissível–mesmoquerara–aaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,pelas razões já expostas.A doutrina, inclusive, afirma sermuito pouco provável o julgamento dessaação de forma isolada, sendo mais comum o julgamento em conjunto com uma ação direta deinconstitucionalidade188.Entendo que a controvérsia se estabelece a partir do momento em que, em razão de um número

suficiente de julgados pela inconstitucionalidade, é gerada uma crise de incerteza entre os órgãosjurisdicionais. É impossível quantificar o número exato de decisões, cabendo ao Supremo TribunalFederalatuarcomponderaçãonessaanálise.Muitasvezes,decisõesisoladas,empequenonúmero,masespalhadaspordiversosórgãosjurisdicionais,sãosuficientesparaaadmissibilidadedaação,enquantoumnúmeromaiordedecisões,masconcentradasemumúnicooupoucosórgãos jurisdicionais,podenão ensejar a necessidade de intervenção do Supremo Tribunal Federal em ação declaratória de

constitucionalidade.Emcumprimentoaodispostonoart.14,parágrafoúnico,daLei9.868/1999,queexigeainstruçãoda

petiçãoinicialcomosdocumentosnecessáriosparacomprovaraprocedênciadopedidodedeclaraçãodeconstitucionalidade,cabeaoautorinstruirapetiçãoinicialcomcópiasdasdecisõesquedeixaramdeaplicaranormaporconsiderá-lainconstitucional189.Naturalmenteque,havendoumaquantidademuitograndededecisõesnessesentido,arazoabilidadeindicasersuficienteajuntadadasdecisõesmaisbemfundamentadas,comameraindicaçãodasdemaisnoprópriocorpodapetiçãoinicial.Registre-se por fim que nada tem a ver a necessidade de controvérsia judicial com a legitimidade

ativa,comopareceàparceladadoutrina190.Aindaquecomasespecificidadesjáanalisadas,aexistênciadacontrovérsiajudicialarespeitodaconstitucionalidadedanormadizrespeitoaointeressedeagir191,conforme acertadamente já exposto pelo SupremoTribunal Federal. Entende-se não ser necessária aatividade jurisdicional do órgão máximo na declaração do estado natural da norma(constitucionalidade),senãoexistiremdecisõesemsentidocontrário,oquecriaráconcretamenteacrisedecertezaexigidaparaaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade.

3.3.LEGITIMIDADENão há especialidade no tocante à legitimidade ativa na ação declaratória de constitucionalidade,

sendoque,desdeaEmendaConstitucional45/2004,omesmoroldoart.103daCFseprestaaregulartallegitimaçãoparaqualqueraçãodecontroleconcentradodeconstitucionalidade.Jánotocanteaopolopassivo,mantenhominhaposiçãodesetratardeaçãosemréu,pelosmotivosjá

expostosnoCapítulo1,item1.3.1.Interessantenotarqueconcordacomtalopiniãocorrentedoutrináriaquedefendeseropolopassivodaaçãodiretadeinconstitucionalidadeformadopeloórgãoresponsávelpeloatoimpugnado,afirmandoque,nãohavendoimpugnaçãoaoato,nãohaveriasentidocolocar-seoórgãonopolopassivo192.Insistoquehaverounãoimpugnaçãoaoatonormativoéirrelevante,porque,tanto num caso como noutro, o órgão não defende, nem mesmo abstratamente, o ato impugnado,limitando-seaopinararespeitodesuaconstitucionalidade.

3.4.SUJEITOSPROCESSUAISOart. 15 daLei 9.868/1999 é cópia exata do art. 4º damesma lei, de formaque a petição inicial

inepta, não fundamentada oumanifestamente improcedente será indeferida de plano pelo relator pormeiodedecisãomonocráticarecorrívelpeloagravointernoprevistonoart.15,parágrafoúnico,daLei9.868/1999.Não sendocasode indeferimento liminardapetição inicial,que, conformevisto,poderáocorrer sem ou com a resolução do mérito, o art. 19 da Lei 9.868/1999 prevê a intimação doProcurador-Geral da República para pronunciar-se no prazo de quinze dias. Não havendo qualquerindicação de intimação do Advogado-Geral da União, o entendimento recente é de que suamanifestação é dispensada, com o argumento de que, na ação declaratória de constitucionalidade, anormanãoestásendoimpugnada,pelocontrário,nãohavendoutilidadenaatuaçãodoAdvogado-GeraldaUnião.Entendoqueadispensanãodeveserprestigiadaemrazãodanaturezadúplicedaaçãodeclaratóriade

constitucionalidade,cabendoaoAdvogado-GeraldaUniãorealizaradefesadanormaouatonormativoque,nahipótesedeimprocedênciadopedidoformuladopeloautor,serádeclaradoinconstitucional193.Dessa forma, aplicável à ação ora analisada o previsto no art. 8º da Lei 9.868/1999, devendo oAdvogado-Geral da União ser ouvido antes da Procuradoria-Geral da República194. Como já tive

oportunidadededefender,noprocessoobjetivonãoexisteréu195,deformaqueossujeitosindicadossemanifestarão livremente a respeito da matéria, apontando sua constitucionalidade ouinconstitucionalidadeconformeseuconvencimento.Tambémnãoexisteprevisãoexpressanosentidodemanifestaçãodosórgãosepessoasdosquaishaja

emanado a lei ou ato normativo cuja constitucionalidade se pretende declarar. Apesar da omissãolegislativaarespeito,etomando-seporbaseanaturezadúplicedaação,entendoaplicávelporanalogiaoart.6ºdaLei9.868/1999,cabendoaorelatorpedirinformaçõesdessessujeitos.Osdemaislegitimadospoderão ingressarnoprocesso como litisconsortes ativosulteriores, exatamente comoocorrena açãodiretadeconstitucionalidade,masnãohaveráqualquerintimaçãocomeficáciaergaomnes(publicaçãodeedital)ouindividual.

3.5.LIMINARAdmite-se,naaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,opedidodeliminar,conformeprevistonoart.

21daLei9.868/1999,sendoque,nessecaso,anatureza jurídicada tuteladeurgênciaécautelar196,enãodetutelaantecipada,comoocorrenaaçãodiretadeinconstitucionalidade.Anaturezacautelardessamedida decorre do efeito gerado por sua concessão: a suspensão dos processos nos quais se discuteincidentalmente a lei ou atonormativoquestionadocomo formade estancaro estadode insegurançagerado pela incerteza jurídica a respeito da constitucionalidade.Registre-se que o SupremoTribunalFederaltemdecisõesconcessivasdeliminarnosentidodesuspender,comeficáciaextuncecomefeitovinculante,aprolaçãodedecisõesfundadasnaleiouatonormativoquestionado197.Comosepodenotar,a suspensão do processo é imprópria, sendo vedada apenas a prolação da decisão, o que permite apráticadeoutrosatosprocessuais,como,porexemplo,aproduçãodeprovas.Registre-se posição doutrinária que defende uma interpretação ampliativa do art. 21 da Lei

9.868/1999 com fundamento no poder geral de cautelar do juiz, de forma a se admitir ao SupremoTribunal Federal, quando da concessão da liminar, a determinação de outras medidas, além dasuspensão dos processos, consideradas necessárias para afastar o periculum in mora198. Interessantenotar que o entendimento permite uma atuação cautelar do Supremo Tribunal Federal mesmo semexpressaprevisãolegalnessesentido,fundamentoquetambémerautilizadopeloórgãomáximoantesdoadventodaLei9.868/1999.Atutelacautelaréampla,geraleirrestrita,significandoqueapartequedelanecessitedeveapenas

demonstraropreenchimentodofumusboniiuriseopericuluminmoranocasoconcretopararecebê-la.Significa dizer que, pensando-se empoder jurisdicional, a tutela cautelar deve ser entendida como aproteção jurisdicional prestada pelo Estado para afastar o perigo de ineficácia do resultado final dapretensão definitiva da parte, funcionando como aspecto concreto da promessa constitucional deinafastabilidadedatutelajurisdicional(art.5º,XXXV,daCF)199.Podergeraldecautela,nessesentido,significaogeneralizadopoderestataldeevitarnocasoconcreto

queo temponecessárioparaaconcessãoda tuteladefinitivagereasua ineficácia.Essaamplitudedaproteção jurisdicional no âmbito cautelar impõe que nenhuma restrição seja admitida no tocante aodireito concreto da parte emobter essa espécie de tutela quandodemonstra os requisitos necessáriosprevistosemlei.Oprópriolegisladorexpressamentereconheceasuainsuficiência,aoprever,nosarts.798e799do

CPC,apossibilidadedeo juizconceder,alémdosprocedimentoscautelaresespecíficos,“asmedidasprovisórias que julgar adequadas”, podendo, “para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática dedeterminados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação da

caução”. E o Superior Tribunal de Justiça vem acertadamente entendendo pela admissão da cautelarinominadaemrazãodopodergeraldecauteladojuiz200.Nãorestadúvida,portanto,que,sendoadmissívelumaaçãocautelarinominadacomfundamentono

poder geral de cautela, com muito maior naturalidade deve-se admitir a concessão de uma medidacautelarincidental,comonocasooraanalisado.EntendoquearelevânciadamatériatratadanumaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidadeexigecomaindamaiorvigorumaatuaçãopreventivadoSupremoTribunal Federal no tocante a garantir a eficácia do resultado de seu julgamento, sendo acertada aparceladoutrináriaqueapontaparaainsuficiênciadaprevisãodoart.21daLei9.868/1999.Poroutrolado, cabe lembrar que o Supremo Tribunal Federal, mesmo antes de qualquer previsãoinfraconstitucional no sentido de permissão de concessão demedida cautelar incidental, já a admitiacomfundamentonopodergeraldecautela201.

3.6.DECISÃOESEUSEFEITOSComo já devidamente exposto no Capítulo 1, item 1.6, a ação direta de inconstitucionalidade é

sempredúplice,omesmoocorrendo,naturalmente,comaaçãooraanalisada.Dessaforma,diantedeum pedido de declaração de constitucionalidade, o acolhimento do pedido declarará a normaconstitucionalesuarejeiçãosignificaráadeclaraçãodesuainconstitucionalidade.Oslimitessubjetivos,objetivosevinculantesdessadecisãojáforamdevidamenteanalisadosnoCapítulo1,item1.10.3.A procedência do pedido apenas confirma o estado natural da norma, confirmando com certeza

jurídicaaconstitucionalidadeque jásepresumiaexistir.Nãohá,portanto,modificaçõesarespeitodaaplicabilidadedanormanocasoconcreto,que,emtese,jádeveriavirsendofeitadesdeomomentodeseu nascimento. Diante dessa situação, parece inaplicável na declaração de constitucionalidade amodulação dos seus efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999. Parcela da doutrina, entretanto,defende sua aplicação quando haja ocorrido ampla controvérsia a respeito da norma, levando a umainaplicaçãoemgrandeescala202.

Barroso,OControle,p.218.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1077;ALMEIDA,GregórioAssagrade.ManualdasAçõesConstitucionais,p.838.DanielNeves,Ações,p.477-482.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1.080.Didier-Braga-Oliveira,Aspectos,p.376.Mendes-Coelho-Branco,Curso,p.1.077.Informativo519/STF:ADC16/DF,Dec.Mon.,rel.Min.CésarPeluso,j.10/09/2008.Nadoutrina:Didier-Braga-Oliveira,Aspectos,p.374.Barroso,OControle,p.221;CunhaJr.,Controle,p.249.GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.234,citandovotodoMinistroMarcoAurélioMello.Contra:CunhaJr.,Controle,p.250.CunhaJr.(Controledeconstitucionalidade,p.249)concordacomainexistênciaderéu,massomentenaaçãodiretadeconstitucionalidade.GuilhermePeñadeMoraes,Curso,p.237.STF,ADC9,TribunalPleno,rel.Min.EllenGracie,j.13/12/2001,DJ06/02/2002;ADC12,TribunalPleno,rel.Min.CarlosBritto,j.16/02/2006,DJ17/02/2006.Zavascki,Processo,p.268.Marinoni-Arenhart,Processo,p.99;NeryJr.-Nery,Código,p.1.115.STJ,3ªTurma,REsp627.759/MG,rel.Min.NancyAndrighi,j.25/04/2006,DJ08/05/2006,p.198;REsp753.788/AL,5ªTurma,rel.Min.FelixFischer,j.04/10/2005,DJ14/11/2005,p.400.STF,TribunalPleno,ADC04/DF,rel.Min.SydneySanches,j.11/02/1998,DJ21/05/1999,p.2.Barroso,OControle,p.230.

4.1.INTRODUÇÃOAarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalsurgenoordenamentojurídicobrasileirocom

aConstituiçãoFederalde1988,originariamentenoparágrafoúnicodoart.102e,cincoanosmaistarde,emrazãodaEmendaConstitucional3/1993,passaaconstardomesmodispositivolegal,masemseu§1º,tendosidomantidaaredaçãooriginal.Segundoodispositivolegal,“aarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,decorrentedestaConstituição,seráapreciadapeloSupremoTribunalFederal,naformadalei”.Comosepodenotardotextolegal,aúnicaregraprocedimentalprevistanaConstituiçãoarespeitoda

ação de descumprimento de preceito fundamental diz respeito à competência originária do SupremoTribunalFederal,remetendootextoconstitucionalàprocedimentalizaçãodaleiinfraconstitucional,quetardoumais seis anos para ser criada.Atualmente a Lei 9.882/1999 regulamenta o procedimento daarguição do descumprimento de preceito fundamental, ainda que diversos dispositivos estejampendentes de julgamento de constitucionalidade em razão de ação direta de inconstitucionalidadepropostapeloConselhoFederaldaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(ADI2.231-DF).Considerada uma grata inovação no sistema de controle concentrado de constitucionalidade, a

arguiçãodedescumprimentodepreceito fundamental seguea tendênciadeoutras formasdecontroleexistentes em países como os Estados Unidos (writ of certiorari), Áustria (Beschwerde), Espanha(recursodeamparo)eAlemanha(Verfassungsbeschwerde),delimitarocontroleadeterminadasnormasdaConstituiçãoFederal.Importantecaracterísticadoinstitutoconstitucionaloraanalisadoéjustamentenãoserformadetuteladetodaequalquernormaconstitucional,massomentedoschamados“preceitosfundamentais”.

4.2.PRECEITOSFUNDAMENTAISHavendo uma limitação legal no objeto tutelável pela arguição de descumprimento de preceito

fundamental, é essencial se determinar quais as espécies de preceitos constitucionais que podem sertuteladospormeiodessaformadecontroleconcentrado.Masantespropriamentedeseidentificarquaissãoessespreceitos,ouaomenoscriarcondiçõesasmaisobjetivaspossíveispara taldeterminação,éimportantedeterminarcomexatidãoaextensãodotermo“preceito”.Segundoensinaamelhordoutrina,preceitoconstitucionalétodanormaconstitucionalabrangentede

regras e princípios203, daí falar-se em norma-regra e norma-princípio ou preceito-regra e preceito-

princípio.HádoutrinaquedefendeapossibilidadedeproteçãodepreceitoquenãoestejaexpressamenteconsagradonaConstituiçãoFederal,numaespéciedecorrênciaindiretadotextoconstitucional204.Éinteressantealiçãodoutrináriaquepreganãoexistirhierarquiaentreospreceitosconstitucionais,

até em razão do princípio da unidade da Constituição Federal205, o que, entretanto, não impede adiferente classificação desses preceitos à luz dos valores tutelados206. É possível, portanto, criar umaordem de valores entre eles, destinando a proteção por determinada forma especial de controleconcentradosomenteàquelesqueestejamligadosavaloresconsideradosmais relevantes.Trata-sederegras essenciais à conformação e organização do Estado e referentes aos direitos fundamentais evaloressupremosdasociedade.Como a escolha do legislador constitucional (art. 102, § 1º, da CF) e do infraconstitucional (Lei

9.882/1999)foiaprevisãodeconceitojurídicoindeterminado,semdirecionarcommaiorprecisãoquaisseriamos preceitos fundamentais daConstituiçãoFederal, cabe à doutrinamoldar as regras que têmtamanhorelevoapontodemerecersuatutelapormeiodaarguiçãodedescumprimentooraanalisada.OirrisórionúmerodearguiçõesjádecididasemseuméritopeloSupremoTribunalFederaldificultaa

percepçãodoJudiciárioarespeitodoscontornosdoquesejaefetivamentepreceitofundamental,aindaquedasdecisõesterminativassejapossívelprojetarqualarelevânciadopreceitoqueotribunalexigeparaaadmissãodaformadecontroledeconstitucionalidadeoraanalisada.Comojáteveoportunidadede decidir o Supremo Tribunal Federal, caberá a ele, como soberano e definitivo intérprete daConstituiçãoFederal,determinarquaissãoospreceitosfundamentais207,játendoindicadocomoregrasdessaespécieosdireitosegarantias individuais,osprincípiosconstitucionaissensíveiseascláusulaspétreas208.

4.3.OBJETODAARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTONos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.882/1999, a arguição de descumprimento de preceito

fundamental terá comoobjeto evitarou reparar lesão resultantede atodoPoderPúblico.Comobemapontado pela melhor doutrina, o legislador perdeu excelente oportunidade de criar um eficientemecanismo de proteção aos direitos fundamentais em face de atos privados, deixando de prever ocabimentodaarguiçãodedescumprimentotambémdiantedeatosprivados.Apesardacríticaquantoàtimidezdolegislador,aúnicainterpretaçãoextensivapossívelaodispositivolegaléainclusãodeatospraticados por particulares que desempenham função pública delegada, como aqueles praticados porempresasconcessionáriasepermissionáriasdeserviçopúblico209.O dispositivo comentado deve ser elogiado por consagrar expressamente a possibilidade de a

arguição de descumprimento de preceito fundamental veicular tanto tutela preventiva como tutelareparatória,aopreverqueaarguiçãoteráporobjetoevitarourepararlesãoaumpreceitofundamental.No tocante a essa distinção entre tutela preventiva e reparatória, entretanto, cabe uma breveconsideraçãoarespeitodaformadecontroledeconstitucionalidadeoraanalisada.No Capítulo 7, item 7.2.3, terei a oportunidade de defender o entendimento de que, na tutela

inibitória, mais famosa espécie de tutela preventiva e com ela rotineiramente confundida, a lesão éirrelevante, tendoessa espéciede tutelaoobjetivode evitar apráticadoato ilícito, enãouma lesãopotencialdesseato.Nahipótesedastutelasprevistasnoart.1º,caput,daLei9.882/1999,entretanto,aofensa,iminenteoujárealizada,nãodizrespeitoaumdireitomaterial,masaumpreceitoconstitucionalfundamental.Alesãoindicadapeloartigolegalsignificadesrespeitoaumpreceitofundamental,enãoodano gerado pelo ato ou omissão praticado. Significa dizer que, nesse caso, a utilização da tutelapreventivanãoobjetivaevitaroato ilícito, sendo irrelevanteseupotencial lesivo,porquesócaberáa

arguiçãosehouverameaçadeofensaaumpreceitofundamental,deformaquesomenteailicitudedoatoouomissãonãoéosuficienteparaaconcessãodessaespéciedetutela,sendoindispensávelqueoautor demonstre o perigo de lesão, aqui entendido como sinônimo de desrespeito a um preceitofundamental.Seodispositivolegaloracomentadomereceelogiosquantoàprevisãoexpressadetutelapreventiva,

omesmonão se pode dizer quanto à sentida ausência da omissão doPoderPúblico comoobjeto deimpugnaçãopormeiodaarguiçãodedescumprimento.Aindaquenãoconsteexpressamentedo textolegal,parecemtranquilasadoutrinaeajurisprudêncianosentidodaadmissãodaarguiçãotantoquandoumatocomoumaomissãoameaçaremviolarouviolaremumpreceitofundamental210.Porexpressaprevisãolegal(art.1º,parágrafoúnico,I,daLei9.882/1999),nãosediscutequeasleise

atosnormativosquepodemofenderouameaçarumpreceito fundamental sejam federais, estaduais emunicipais, bem como anteriores à atual Constituição Federal, numa clara demonstração da maioramplitude do objeto tutelável por meio da arguição de descumprimento, quando comparada com asaçõesdecontroleconcentrado.Notocanteaosatosnormativos,parecesermaisamplooalcancedaarguiçãodoqueodaaçãodireta

deinconstitucionalidadeedaaçãodeclaratóriadeconstitucionalidade,admitindo-seocontroletantodeatos normativos legais quanto de atos normativos infralegais ou secundários, tais como decretos,portarias,instruções,pareceresnormativos.É antiga a resistência do Supremo Tribunal Federal em aceitar as ações diretas de controle

concentrado diante de atos normativos infralegais, com a alegação de que, nesses casos, a ofensa àConstituiçãoFederaléindireta,sendoanormainfralegalvinculadaàleiquepretendiaregulamentar211,aindaquesejaadmitidaaaçãodiretaquandooatonormativo,mesmoqueinfralegal,tivergeneralidade,abstração e autonomia212, como ocorre, por exemplo, no decreto de tribunal que determina aumentosalarial para os juízes a ele vinculados213. A discussão nem ao menos é levantada na arguição dedescumprimento,que,aoadmitiraofensadiretaeindiretaaopreceitofundamental,incluiemseuobjetotodososatosnormativos,independentementedesuanatureza.Os atos e omissões não normativos são suscetíveis de controle por meio da arguição de

descumprimento, chamando mais a atenção a possibilidade de utilização dessa forma de controleabstratodiantedeconcretadecisão judicial,quenaturalmenteéumatonãonormativopraticadopeloPoder Judiciário. Para parcela doutrinária, sendo a arguição de descumprimento uma medidaconstitucional que busca tutelar os preceitos fundamentais daConstituição Federal, exige-se que suautilização seja feita contra ato judicial em respeito a coisa julgada material214, consagrada preceitofundamentalaoestarincluídadentreasclausulaspétreas.Oentendimento,queaprimeiravistapareceserincontestável,mereceaomenosumcomentário.Realmentesepodeimaginarsemqualquersentidoaadmissãodeuminstrumentoquebuscapreservar

preceitosfundamentaiscomomeiodeofensaaumpreceitofundamentaldeterminado,nocaso,acoisajulgadamaterial.Ocorre,entretanto,quesecrianadoutrina,comalgumarepercussãojurisprudencial,atesedarelativizaçãodacoisa julgada,quandoadecisãodemérito transitadaemjulgadocausargraveinjustiça,entendidacomovioladoradevaloresfundamentaiseessenciaisdasociedade,consagradosnaConstituição Federal, tais como a moralidade administrativa, a razoabilidade, proporcionalidade,direitosfundamentaisdohomememeioambienteequilibrado.Como se pode notar, os valores violados pela incorretamente chamada “coisa julgada injusta

inconstitucional” são todos previstos em preceitos fundamentais da Constituição Federal. Como nãoexistequalquerregraarespeitodaformaderelativizaçãodacoisajulgada,admitindo-searepropositura

de nova ação, de ação anulatória, de embargos à execução emesmo de ação civil pública, não seráimpossível que alguém mais atrevido proponha tal relativização por meio da arguição dedescumprimentodepreceitofundamental.Écertamentealgoaserpensado,aindaquenãoseencontrenadoutrinamaioresconsideraçõesarespeito.Adiantominhaopiniãopelainadmissibilidadedaarguiçãode descumprimento nesse caso em razão do art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999 impedi-la, se houverqualqueroutromeioeficazdesanaralesividade.Não se admite arguição de descumprimento de preceito fundamental contra projetos de lei ou de

emendasconstitucionaisecontraatosde regimento internodascasas legislativas.Nosúltimoscasos,inclusive,ficouclaro,porvetospresidenciais(respectivamenteart.5º,§4º,art.9ºeart.1º,parágrafoúnico,II,doprojetodeleidoqualresultouaLei9.882/1999)aresistênciaàadmissibilidadedaarguiçãopordescumprimento.Osatospolíticos,quetambémsofreramvetopresidencial,jáforamafastadosdocontrole por meio da arguição de descumprimento no julgamento de liminar da primeira ADPFproposta,mas,emjulgamentomonocráticoposterior(ADPF45),oMinistroCelsodeMellopareceterse distanciado da limitação, afirmando ser idônea a viabilização de políticas públicas por meio daarguição,quandoprevistasnaConstituiçãoFederaledescumpridaspelasinstânciasgovernamentais.

4.4.FORMASPROCEDIMENTAISDAARGUIÇÃODEDESCUMPRIMENTOSegundo corrente lição doutrinária, o legislador infraconstitucional, ao regulamentar a arguição de

descumprimento de preceito fundamental por meio da Lei 9.882/1999, criou duas formasprocedimentaisdistintas:(a)noart.1º,caput,umatípicaaçãodiretadecontroledeconstitucionalidadepertencenteaosprocessosobjetivos; (b)noart.1º,parágrafoúnico, I,umaaçãodiretadecontroledeconstitucionalidade incidental a um processo judicial já em trâmite. Não são propriamente duasdiferentes modalidades de arguição, mas simplesmente duas formas procedimentais de ação215, commuitospontosemcomumealgumasparticularidades.Noprimeirocaso,ascaracterísticasdoprocessocoletivoestãoinegavelmentepresentes,emespecial

ainexistênciadelide,voltando-seoprocessoàproteçãoabstratadaConstituiçãoFederal–narealidade,somenteaosseuspreceitosfundamentais–diantedeumatoouomissãodoPoderPúblicoqueaameaceouaofenda.Osindivíduossãobeneficiadossomentedeformareflexa,comomembrosdacoletividade,averdadeiratitulardodireitodifusoversadonaação.Comsuasparticularidadesprocedimentais,essaforma procedimental de arguição tem amesma natureza jurídica das ações diretas de declaração de(in)constitucionalidade.Nosegundocaso,oart.1º,parágrafoúnico,I,daLei9.882/1999prevêocabimentodaarguiçãode

descumprimento quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou atonormativodopoderpúblico,sendoentendimentouníssononadoutrinaqueessacontrovérsiadevesernecessariamente judicial216. Dessa forma, não bastam controvérsias doutrinárias ou abstratas, sendoindispensávelaexistênciadeumprocessoemtrâmite.Comoacontrovérsiaconstitucionaldeveserrelevante,nãobastaquesealegueaviolaçãoouameaça

de violação a um preceito fundamental. A espécie de preceito constitucional violado é exigível emqualquer forma procedimental de arguição de descumprimento, sendo omínimo necessário para suaadmissibilidade. Na arguição incidental, entretanto, existirá ainda a exigência de ser a controvérsiasobre o preceito fundamental relevante. Segundo amelhor doutrina, haverá tal relevância quando odeslindedacontrovérsiativerumarepercussãogeral,quetranscendaointeressedaspartesnoprocesso,seja em razãodonúmero expressivode processos fundadosnamesmaquestão jurídica, seja por seualcancepolítico,econômico,socialouético217.Há,comosepodenotar,umagrandeproximidadeentre

essarelevânciaearelevânciaoutranscendênciaexigidaspeloart.543-A,§1º,doCPCnarepercussãogeralnorecursoextraordinário.Comosepodenotarcomcertatranquilidade,aindaqueaarguiçãodedescumprimentomantenhasua

natureza de ação de controle concentrado de constitucionalidade, ao ser tratada procedimentalmentecomo uma ação incidental, passa a exigir a pendência de processo judicial no qual seja criada acontrovérsiaquehabilitaseuingresso.Trata-se,inegavelmente,deumaformasuigenerisdecontroledeconstitucionalidade,porqueaomesmotemposeprestaráadefiniçõesjurídicasdeformaabstrata,comeficáciavinculanteeergaomnes,comotambémbeneficiarádiretamenteumadaspartesdoprocessoemtrâmite,ouseja,aconjugaçãodosmodelosdifusoeconcentradodeconstitucionalidade218.Ainda em sede introdutória, é preciso recordar que, em razão de liminar concedida naADI (MC)

2.231/DF, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados, a arguição incidental foiprovisoriamenteconsideradainconstitucional,comajustificativadequesuacriaçãodependeriadeumaemendaconstitucional,nãosendopossívelaolegisladorinfraconstitucionalcriarumaformadecontroleconcentrado de constitucionalidade. Como já tive oportunidade de afirmar, não me parece ter olegislador infraconstitucional criado uma nova forma de controle, apenas disciplinando diferentesprocedimentosparainstrumentalizarocontroleprevistonoart.102,§1º,daCF.Dequalquerforma,emrazão da mencionada liminar, ainda não experimentamos essa forma procedimental de arguição dedescumprimento.

4.5.ARGUIÇÃOINCIDENTALEINCIDENTEDEUNIFORMIZAÇÃODEJURISPRUDÊNCIAEntendoqueaarguiçãodedescumprimentoincidentaltemconsiderávelproximidadecomoincidente

deuniformizaçãode jurisprudência,previstonosarts.476a479doCPCeaplicávelnos tribunaisdesegundograuemsuaatuaçãodecompetênciaorigináriaourecursal.Emambososcasos,adeclaraçãoarespeitoda constitucionalidade será feita abstratamente, aindaquenasduas situaçõesdescritas existaumprocessosubjetivoemtrâmite,quesuportaráosefeitosdiretosdadeclaração.Naturalmenteexistemdiferenças,taiscomoacompetênciaparaojulgamento,osatosquepodemser

objetodedeclaraçãode inconstitucionalidade, as normas constitucionais afrontadasou ameaçadasdeofensa.Quantoaosrespectivosprocedimentos,apesardeapresentaremdiferençasfundamentais,comoalegitimidade para a arguição do incidente de uniformização de jurisprudência e da arguição dedescumprimento, possuem grandes coincidências, sendo considerável a similitude entre ambos, emespecialemdecorrênciadasregrasconsagradasnosparágrafosdoart.482doCPC.Segundooart.482,§1º,doCPC,oMinistérioPúblicopoderásemanifestarnoincidente,desdeque

respeitadososprazosecondiçõesfixadospeloregimentointernodotribunal.Éumaprevisãocuriosa,porqueoMinistérioPúblicoobrigatoriamentejáterásemanifestadonoincidente,aindaqueperanteoórgãofracionário:ouporquesuscitouoincidenteouporquesecumpriuoprevistonoart.480doCPC.Por essa razão, parece desnecessária a previsão legal, e oMinistério Público só semanifestará casopretendacomplementaralegaçãoanterior.Omesmodispositivolegalfranqueiaàspessoasjurídicasdedireito público responsáveis pela edição do ato questionado que semanifestem no incidente, o que,apesar de não ser obrigatório, exige uma intimação dessa pessoa jurídica para dar-lhe ciência daexistênciadoincidente(princípiodocontraditório).Todosos legitimadosativosàproposituradasaçõesdecontroleconcentradodeconstitucionalidade

(art.103daCF)poderãomanifestar-seporescrito,apresentandomemoriaisejuntandodocumentos(art.482, § 3º, do CPC). Apesar da expressa previsão legal no tocante à forma escrita damanifestação,entendo também ser admissível a sustentação oral na sessão de julgamento, não havendo qualquer

sentidológicoe/oujurídicoqueafasteessedireito.Nessecaso,pareceserdispensávelaintimaçãodoslegitimados,atépelasuaimpossibilidadematerial.No art. 482, § 3º, do CPC, há previsão que permite o ingresso do amicus curiae no incidente

processual,sujeitoanalisadonoCapítulo1,item1.9.Damesmaformaqueocorrenoart.7º,§2ºdaLei9.868/1999,odispositivooraanalisadoincorrenoequívocodequalificaropronunciamentodorelatorque tem como objeto a admissibilidade do amicus curiae como despacho, quando evidentemente setrata de uma decisão interlocutória, ainda que, por opção legislativa, irrecorrível219. Diferente dossujeitosprevistosnodispositivolegal,quetêmafaculdadedeparticipardoprocesso(“querendo”),aoamicus curiae não basta querer, cabendo ao relator a análise da adequação de sua intervenção220,conformeanalisadonoCapítulo1,item1.9.Adiferençafundamentalentreaarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentaleoincidente

deuniformizaçãodejurisprudênciaéanaturezajurídica:enquantoaarguiçãoincidentaldesenvolve-sepormeiodeumaaçãoincidental,oincidentedeuniformizaçãodejurisprudência,comoopróprionomeindica,nãosedesenvolvepormeiodeação,masdemeroincidenteprocessual.Justamenteemrazãodessafundamentaldiferença,adecisãoproferidanoincidentedeuniformização

de jurisprudência vincula o órgão fracionário221, considerando que o julgamento que declara aconstitucionalidadeouinconstitucionalidaderealizadopeloplenáriopassaafazerpartedojulgamentodo recurso, da causaoudo reexamenecessário a ser julgadopor tal órgão.Avinculação, entretanto,limita-seaoprocessoemcursonoqualoincidentefoicriado,gerandoefeitosinterpartes.Naarguiçãode descumprimento incidental, além da vinculação obrigatória do juízo no qual tramita o processosubjetivo,adecisão,nostermosdoart.10,§3º,daLei9.882/1999,teráeficáciacontratodoseefeitovinculanterelativamenteaosdemaisórgãosdoPoderPúblico.Osefeitosinterparteseergaomnes sejustificam em razão da declaração ser proferida, respectivamente, como incidente processual emprocessosubjetivoeemaçãodeclaratóriaincidentalemprocessosubjetivo.Registre-se a existência de posição doutrinária que defende a “abstrativização do incidente de

inconstitucionalidade”.Paraessacorrentedoutrinária,apesardeadeclaraçãoser incidental,e tersidopossível em razão de um processo subjetivo, no qual se busca a solução do clássico conflito deinteresses,aanálisedainconstitucionalidadedaleiéfeitaemabstrato,aexemplodoqueocorrenaaçãode controle concentrado de constitucionalidade. Chega-se a defender que, apesar da decisão estarsubmetida à coisa julgada interpartes, a decisão do tribunal pleno ou do órgão especial vinculamotribunal nos demais feitos nos quais se discuta incidentalmente a mesma questão, servindo comoparadigma (leading case)222, havendo até mesmo aqueles que entendem pelo caráter vinculativo dadecisãoaosórgãosfracionáriosdotribunal223.

4.6.LEGITIMIDADEOart.2º,I,daLei9.882/1999prevêseremlegitimadosativososmesmossujeitoslegitimadosparaa

açãodiretade inconstitucionalidade.A simples remiçãododispositivo legal aum rol de legitimadosprevistoporoutranormalegal,permiteaconclusãodoutrináriaeconfirmadanapraxeforensedequenão só os legitimados ativos são os mesmos, como também os temas polêmicos a respeito dessalegitimação serão resolvidos de forma homogênea para todos os processos objetivos.Alémdisso, asconstruções doutrinárias também serão feitas de forma homogênea. O tema, portanto, já foiexaustivamenteabordadonoCapítulo1.CumpreapenasoregistrodequeoincisoIIdoartigooraanalisado,quepreviaalegitimidadeativade

qualquer pessoa lesada ou ameaçada pelo ato do poder público, foi vetado, o que impediu uma

significativamodificaçãonotratamentodocontroleconcentradodeconstitucionalidade.Dasrazõesdoveto,nota-senitidamenteumapreocupaçãopragmáticacomasconsequênciastrágicasqueseabateriamsobre o Supremo Tribunal Federal na hipótese de legitimidade ativa para qualquer sujeito. ApreocupaçãocomumaeventualelevaçãoexcessivadonúmerodeaçõesdecompetênciaorigináriadoSupremoTribunalpoderia inviabilizarfuncionalmenteo tribunal,afetandoo interessepúblicoemseubomfuncionamento.Compreende-seplenamenteoreceioexpostonovetopresidencial,masconsideroumtantoalarmista,

para não dizer catastrófica, a presunção de inviabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal. Aexperiência temmostradoqueações judiciaisdenaturezaaltruísta,quebuscama tutelade interessesalheios,nãosãoutilizadascomfrequênciapeloscidadãos,comosepodeconstatardopequenonúmerodeaçõespopularesemcomparaçãocomaçõescivispúblicas.Custoacrerque,ampliadaalegitimaçãoativanaaçãoautônomadearguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental,haveriaumaumentotãosignificativodeaçõesqueinviabilizariamoserviçojurisdicionaloferecidopeloSupremoTribunalFederal.Impressãoumpoucodiferente tenhoa respeitodaação incidentaldearguiçãodedescumprimento,

porque,nesse caso, anatureza altruístada arguiçãoesconderáum interessedireto ebempalpáveldeumadaspartesenvolvidasemprocessojudicial.Existecorrentedoutrináriaque,inclusive,entendequeaampliaçãodalegitimidadesóatingiriaaarguiçãoincidental,emrazãodanecessidadedoautordaaçãoser,nos termosdanormavetada,pessoa lesadaouameaçadaporatodoPoderPúblico224.Realmente,nessecaso,operigodeumaenxurradadeaçõespropostasdiretamenteaoSupremoTribunalFederalnãoéalgoasedesconsiderar.Concordando-se ou não com o veto presidencial, não parece haver possibilidade de interpretação

ampliativadoart.2º,I,daLei9.882/1999,devendoserrespeitadaaopçãodolegisladoremassociaralegitimação ativa da arguição de descumprimento com a já existente nas outras ações diretas deinconstitucionalidade225. E justamente em razão de nada poder ser feito contra o veto presidencial, aredação do art. 2º, II, § 1º, da Lei 9.882/1999 restou inapropriada, porque faz remição a um incisoobjetodeveto,situaçãoinevitávelquandoumincisodenormalegalévetado,masseusparágrafossãomantidos.Mas a consequência mais drástica do veto presidencial foi relegar a arguição incidental a uma

utilizaçãomuitorestrita,praticamenteinexistente.Comobemobservadopelamelhordoutrina,sendoorol de legitimados o mesmo para arguição incidental e autônoma, será inexplicável a opção pelasegunda,cujosrequisitosdeadmissibilidadesãomaisrígidos226.Podendooptar,portanto,naturalmenteofarãoemfavordaarguiçãodeformaautônoma.Limitada a legitimação ativa nos termos do art. 103 da CF, qualquer interessado no respeito ao

preceito fundamental poderá, mediante representação, solicitar a propositura da arguição dedescumprimento ao Procurador-Geral da República, que, em deliberação irrecorrível, decidirá pelocabimento de seu ingresso em juízo. A irrecorribilidade da decisão decorre de mais um vetopresidencial, dessa vez do art. 2º, § 2º, que permitia ao interessado uma representação ao SupremoTribunal Federal na hipótese de indeferimento de sua representação perante o Procurador-Geral daRepública.Aointeressado,portanto,frustradoemsuapretensão,sobraráapenaslamentarou,porformanãooficial,tentarconvenceroutrolegitimadoaproposituradaarguição227.No tocante à legitimidade passiva, da mesma forma que ocorre nas ações diretas de

inconstitucionalidade,entendoqueaarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentaléumaaçãosem réu, não existindo sujeito legitimado a compor o polo passivo228. Não vejo como justificar

processualmente o entendimento que atribui às autoridades, órgãos ou entidades responsáveis pelaprática do ato ou omissão, mas não considera tais sujeitos as partes passivas da ação229. TampoucoentendopossívelseconsideraroAdvogado-GeraldaUniãocomoréunaarguição,pelasmesmasrazõesquedefendisuailegitimidadenasaçõesdiretasdeinconstitucionalidade,temaversadonoCapítulo1.O Advogado-Geral da União, inclusive, tem participação controvertida em sede de arguição de

descumprimento,sendoomissaaLei9.882/1999arespeitodesuanecessáriaparticipaçãonadefesadoatoimpugnado.Acreditoqueasmesmasquestõesreferentesàamplitudedessaatuaçãonaaçãodiretadeinconstitucionalidade e devidamente analisadas no Capítulo 1 aplicam-se à arguição dedescumprimento.Ocorre, entretanto, que existe uma polêmica específica da arguição, que envolve aespéciedeatoimpugnado,considerando-seque,pelaarguição,nãosãosomenteatosnormativosobjetodecontrole.Paraparceladadoutrina,aatuaçãoéidênticaàdesenvolvidanasdemaisaçõesdecontrole,limitada,portanto,aosatosnormativos230,enquanto,paraoutracorrentedoutrináriaanaturezadoatoéirrelevante, em razão da presunção de constitucionalidade presente em todos os atos,independentementedesuanatureza231.

4.7.COMPETÊNCIAOart.102,§1º,daCFremeteotratamentoprocedimentaldaarguiçãodedescumprimentodepreceito

fundamental à lei infraconstitucional, limitando-se a prever apenas uma regra procedimental: acompetência originária do Supremo Tribunal Federal. É até natural essa competência originária,considerando-se a função do Supremo Tribunal Federal de fazer o controle concentrado deconstitucionalidade.Discute-se a possibilidade de previsão de arguição de descumprimento de preceito federal em

Constituições Estaduais, criando-se uma forma de proteção imediata e direta de seus preceitosfundamentais.ExistemalgunsEstadosdaFederação, inclusive, que já contamem suasConstituiçõesEstaduais com a previsão de arguição de descumprimento de preceito fundamental (MatoGrosso doSul, Alagoas, Rio Grande do Norte), com amparo doutrinário232. Admitida essa criação no âmbitoestadual,combasenoprincípiodasimetriacomomodelofederal,acompetênciaparaaarguiçãoseráorigináriadoTribunaldeJustiça.Ressalte-se a respeito do tema interessante observação doutrinária que pode justificar o pequeno

interesse despertado nos Estados na criação em suas Constituições Estaduais da arguição dedescumprimento de preceito fundamental. Segundo essa corrente doutrinária, haverá duas razões dedesestímulo: (a) os preceitos fundamentais constantes nas Constituições Estaduais decorrem daConstituiçãoFederal,e(b)osatosmunicipaiseestaduaissãopassíveldearguiçãodedescumprimentofederal233.

4.8.PROCEDIMENTO

4.8.1.Petiçãoinicial

Exatamente como ocorre com as ações diretas de inconstitucionalidade, a relevância da matériatratada na arguição de descumprimento não é o suficiente para afastar o princípio da inércia dajurisdição(princípiodademanda),sendoindispensávelparaoiníciodaaçãoaprovocação,pormeiodepetição inicial, de um dos legitimados previstos no art. 103 da CF. Tratando-se de legitimaçãoconcorrenteedisjuntiva,aprovocaçãopodeserfeitaporsomenteumdoslegitimadosouemconjunto,o

quecaracterizaumlitisconsórcioativofacultativo234.Osrequisitosformaisdapetiçãoinicialestãoprevistosnoart.3ºdaLei9.882/1999,sendoaplicável

deformasubsidiáriaoart.282doCPCnaquiloquecouber.Aplicam-seàpetiçãoinicialdaarguiçãoosdoisprimeirosincisosdoart.282doCPC,aindaque,no

tocanteao incisoII,aqualificaçãoexigidadaspartes limite-seaoautor,sendotambémespecíficaemrazão do diferenciado rol dos legitimados ativos. O inciso III do art. 282 do CPC, que prevê anecessidade de narração de causa de pedir, também é exigido na arguição, ainda que seja possívelencontrar tal exigência no inciso III do art. 3º da Lei 9.882/1999. A exigência de pedido e suasespecificaçõesconstamtantodoart.282,IV,doCPCcomodoart.3º,IV,daLei9.882/1999.Notocanteaovalordacausa,previstonoart.282,V,doCPC, reafirmomeuentendimentopor suaaplicaçãoaoprocesso objetivo, externado no Capítulo 1, item 1.4.1, ainda que ressalte não ser exigido na praxeforense.EntendoinaplicáveisosincisosVIeVIIdoart.282doCPC,porquenãohaverácitaçãodoréunaarguiçãoeporqueoprocedimentosumáriodocumentalnãopermiteaproduçãodeprovasduranteoprocesso.Aindaquesejapossívelumaanáliseconjuntadosarts.282doCPCedoart.3ºdaLei9.882/1999,é

interessanteumaanálisemaisaprofundadadosincisosdessedispositivolegal.Segundo o art. 3º, I, da Lei 9.882/1999, a petição inicial deve conter a indicação do preceito

fundamentalqueseconsideraviolado,enquantooincisoIIexigea indicaçãodoatoquestionado.Eminterpretação extensiva, inclui-se no inciso I o preceito fundamental ameaçado de violação, ematendimentoapossívelnaturezapreventivadaarguição,einclui-senoincisoIIaindicaçãodaomissãoquestionada, quando a violação ou ameaça decorrer de omissão, e não de ato praticado pelo PoderPúblico.Trata-se,dequalquermodo,derequisitosformaisdaarguição,sendorelevantesparaadeterminação

deelementosbásicosaessaespéciedecontroledeconstitucionalidade:qualopreceitofundamentalquese entende violado ou ameaçado e o ato ou omissão responsável pela ofensa ou ameaça?Ainda quesejam requisitos meramente formais, é indispensável a indicação pelo autor para que o órgãojurisdicional possa fazer uma análise do cabimento da arguição de descumprimento. Primeirodeterminarseopreceitoérealmenteconstitucional,e,sendo-o,seéfundamental.Depois,verificardaespéciedeatoouomissão, jáquenemtodososatospraticadospeloPoderPúblicopodemserobjetodessaespéciedecontroledeconstitucionalidade,conformeanalisadonoCapítulo1.ApesardarelevânciadosincisosIeIIdoart.3ºdaLei9.882/1999parafinsdeanálisedecabimento

daarguiçãodedescumprimento,nãomeparecequeasindicaçõesexigidaspelaleisejamosuficienteparacomporacausadepedirexigidaemqualquerpetiçãoinicial235.Nomáximo,podeseconsiderartaisindicaçõescomocomponentesdosubstratofáticodaarguiçãodedescumprimento,exigindo-sedoautorameranarraçãofáticadecomoumatoouomissãodoPoderPúblicoestariaofendendoouameaçandoofender um preceito fundamental. O fundamento jurídico do pedido, ao menos aparentemente, vemconsagradonoincisoIIIdoartigooracomentado,queexigedoautoraprovadaviolaçãodopreceitofundamental.Entendoqueaprovamencionadapelodispositivolegal,queservetantoparacomprovaraviolação

comoaameaçanasaçõespreventivas,nãodizrespeitoaosfatosdademanda,massimàfundamentaçãojurídicadopedido,cabendoaoautorjustificar,àluzdoordenamentoconstitucional,porqueoatoouomissão ofende ou ameaça ofender um preceito fundamental. A prova, portanto, é a argumentaçãojurídicaexigidaaoautorparaquecomprove,juridicamente,aalegadaviolaçãoouameaça.Étradicionalaliçãoquenãopermiteaconfusãoentrefundamentojurídico,quecompõeacausade

pedir,eofundamentolegal,quenãocompõeacausadepediredecididamentenãovinculaojuizemsua decisão, que poderá decidir com outro fundamento legal, com respeito ao contraditório236. Porfundamento legal entende-se a indicação do artigo de lei no qual se fundamenta a decisão; talfundamento é dispensável237 e não vincula o autor ou o juiz, não fazendoparte da causa de pedir238.Fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a explicação à luz doordenamentojurídicodosmotivospelosquaisoautormereceoqueestápedindodiantedosfatosquenarrou.Aplicando-se a tradicional lição à arguição de descumprimento de preceito fundamental, significa

dizer que, na argumentação jurídica desenvolvida pelo autor, não há necessidade de indicação dequalquernormalegal,bastandoparaaregularidadedacausadepediranarrativajurídicaquepossibiliteoacolhimentode seupedidoem razãodos fatosnarrados,ou seja,diantedacorrelaçãonarradapeloautordeumatoouomissãoeumpreceitofundamental.Diantedapremissacriada,pergunta-se:casooSupremo Tribunal Federal entenda que o ato ou omissão violou ou ameaça violar outro preceitofundamentalquenãoaquelenarradopeloautor,comodeveproceder?É natural que, partindo-se da premissa de que a indicação do preceito fundamental faz parte da

fundamentaçãojurídicaapresentadapeloautor,aconclusãoserápelaaplicaçãodacausadepediraberta,analisadanoCapítulo1,item1.10.4,facultando-seaoSupremoTribunalFederalaprolaçãodedecisãocomfundamentoempreceitofundamentalnãonarradonapetiçãoinicial239.Mas,napremissaadotada,aindicação do preceito fundamental não faz parte da fundamentação jurídica, tratando-se de requisitoformalque,quandomuito,seráincluídonosfatosnarradospeloautor,deformaaserdesnecessáriaaadoçãodatesedacausadepedirabertaparajustificaropoderdotribunaldedecidircomofundamentojurídicoqueentenderadequado.Poder-se-ia acreditar que, em fidelidade às premissas criadas, não seria permitido ao Supremo

TribunalFederalacolheropedidoemrazãodeoatoouomissãoterofendidoouameaçarviolarpreceitofundamentalnãonarradonapetiçãoinicial.Afinal,todaaconstruçãodacausadepedirabertalimitaaliberdadedo juízoao fundamento jurídico,vinculando-o,entretanto,aos fatos jurídicosnarradospeloautor. Como parto da premissa de que a indicação do ato ou omissão e do preceito fundamentalofendido ou ameaçado fazem, no máximo, parte da narração fática da causa de pedir, será precisoconcluirpela inaplicabilidadeàespécieda teoriadacausadepediraberta,que,apesardepermitiraojuízo a decisão com base em fundamentação jurídica não narrada pelo autor, vincula-o aos fatosjurídicos.Ocorre, entretanto, que a realidade impostapelo controle concentradode constitucionalidade exige

quecertasregraseprincípiosprocessuaissejamcompreendidoseaplicadosdeformadiferenciada,demodoaadequar-seoprocessoeseusinstitutosàrealidadecriadaporessaatuaçãoorigináriadoSuperiorTribunaldeJustiça.Significadizerque,mesmoconsiderandoqueaindicaçãodopreceitofundamentalfaz parte da causa de pedir, entendo que a teoria da causa de pedir aberta deva excepcionalmenteabrangertambémosfatosjurídicos,deformaaliberaroSupremoTribunalFederalparaojulgamentodeprocedênciadopedido,aindaqueaofensaouameaçatenhasedadoemfacedepreceitofundamentalnãonarradonapetiçãoinicial.Nostermosdoart.3º,parágrafoúnico,daLei9.882/1999,apetiçãoinicialdeveseracompanhadade

instrumento de mandato, se for o caso, tudo levando a crer que a singular capacidade postulatóriaadmitidaparaasaçõesdiretasdeinconstitucionalidade,devidamentecriticadanoCapítulo1,étambémadmitidanaarguiçãodedescumprimento.Aindacomoexigênciadodispositivolegal,constaainstruçãoda petição inicial com cópias do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a

impugnação,oquedemonstradeformaclaraanaturezasumáriadocumentaldesseprocedimento.

4.8.2.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial

4.8.2.1.Emendadapetiçãoinicial

Apesardaomissãolegal,emaplicaçãosubsidiáriadoCódigodeProcessoCivil,maisprecisamentedeseuart.284,éinegávelapossibilidadedeoministrorelatordeterminaraemendadapetiçãoinicialdaarguiçãodedescumprimento.Amelhordoutrinaensinaqueoindeferimentodapetiçãoinicialsóserácabível, se inviável, no caso concreto, a emenda de inicial, ou seja, a drástica extinção liminar doprocesso deve ser reservada a situações nas quais os vícios sejam insanáveis e as irregularidadesincorrigíveis240.OSuperiorTribunaldeJustiçaentendeserdireitodoautoraemendadapetiçãoinicial,semprequesemostrepossívelseusaneamentoe/ouregularizaçãonocasoconcreto241.Não há qualquer razão plausível para se afastar tal entendimento do procedimento da arguição de

descumprimento de preceito fundamental, aplicando-se por analogia entendimento consagrado peloSupremo Tribunal Federal a respeito do tema na ação direta de inconstitucionalidade242. O relatorconcederáprazodedezdiasparaqueoautoremendeoucomplementeapetiçãoinicial,admitindo-seadilaçãodesseprazo,dependendodasexigênciasdocasoconcreto243.Oprazoéimpróprio,admitindo-seaemendaapósovencimentodoprazo,desdequeantesdaextinçãodoprocesso244.

4.8.2.2.IndeferimentodapetiçãoinicialOart. 4º,caput, daLei 9.882/1999prevê tanto a possibilidade de indeferimento da petição inicial

como as hipóteses de tal espécie de decisão. Conforme lembra a melhor doutrina, só existeindeferimento da petição inicial no momento liminar do procedimento, o que, na arguição dedescumprimento,significaomomentoanterioraoitivadeinteressadosedoAdvogado-GeraldaUnião.Aprimeirahipótesedeindeferimentoéonãocabimentodaarguiçãodedescumprimentodepreceito

fundamental,circunstânciaquepodeterdiferentesorigens:(a)atoouomissãoquenãopodemserobjetodessaespéciedeação;(b)preceitofundamentalsemnaturezaconstitucional;(c)preceitoconstitucionalnãoserfundamental;(d)existiroutromeioeficazdesanaralesividade,nostermosdoart.4º,§1º,daLei9.882/1999.Asegundahipótesedeindeferimentoéafaltaderequisitosformaisprescritospelaleieaterceira,ainépciadapetiçãoinicial,aplicando-seporanalogiaoart.295,parágrafoúnico,doCPC.Constadocaputdodispositivooraanalisadoqueatarefadeindeferirapetiçãoinicialédorelator,

sendocontraessadecisãocabívelorecursodeagravointernoparaoórgãocolegiadonoprazodecincodias, nos termos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.882/1999. Entendo também ser cabível embargos dedeclaração, nos termos do art. 535 do CPC, mas deve-se lembrar que é corrente, nos tribunaissuperiores,orecebimentodosembargosdedeclaraçãoporagravointerno,quandoorecursoéinterpostocontra a decisãomonocrática do relator.Aplicando-se a fungibilidade, afirma-se que essa conversãoprestigia o princípio da celeridade processual, proporcionando imediatamente um julgamentocolegiado245.Poroutrolado,éimportantelembrarqueacompetênciaparaoindeferimentodapetiçãoinicialnãoé

do relator, que funcionará como representante avançado do órgão colegiado em razão de desejávelfacilitação procedimental. A competência é do órgão colegiado, que simplesmente a delega para orelator,deformaque,entendendoorelatorqueoindeferimentodeveserrealizadopeloórgãocolegiado,não vejo qualquer nulidade na conduta de se formar tal órgão colegiado para a prolação de decisão.

Nessecaso,naturalmente,nãoserácabívelrecurso,salvoosembargosdedeclaração.

4.8.2.3.ApreciaçãodeliminarCabe ao autor pedir a concessão da tutela em sede liminar na petição inicial da arguição de

descumprimento.Não sendo caso de indeferimento, a concessão dessa tutela de urgência é reguladapeloart.5ºdaLei9.882/1999,sendoessetemaenfrentadonoCapítulo1,item1.5.

4.8.2.4.PedidodeinformaçõesNostermosdoart.6º,caput,daLei9.882/1999,apreciadoopedidodelimiar,orelatorsolicitaráas

informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias. Trêsobservaçõesseimpõemdeplano:(a)pelaredaçãododispositivolegal,ficaclaraaimpossibilidadedeconcessãodeliminardeofício,jáqueotextolegalexpressamentemencionaaapreciaçãodopedidodeliminar;casofossesuprimidootermo“pedido”aconclusãopoderiaseroutra;(b)orelatornãosolicitaainformação,masrequisita,sendodeverfuncionaldaautoridadepúblicaprestá-lanoprazodedezdias,fixadoemlei,aindaqueentendaquetalprazoéimpróprio,sendoadmitidaainformaçãomesmodepoisde vencido o prazo; (c) a autoridade que prestará as informações pode ser responsável por ato ouomissão.ComojátiveaoportunidadededefendernoCapítulo1,item1.4.2.3,ofatodeserimprópriooprazo

deprestaçãode informaçõesnaarguiçãodedescumprimentonãopodegerarconfusãoprocedimental,comasinformaçõessendoprestadasemmomentoprocedimentalincompatívelcomtalatoprocessual.Dessaforma,orelatordevezelarparaqueasinformaçõessejamprestadasaindanessafaseinicialdoprocedimento,evitando-seretrocessosebalburdiaprocedimental.

4.8.3.ManifestaçõesConformejáanalisado,haveránecessariamentemanifestaçãodaautoridaderesponsávelpelaprática

doatooupelaomissão,nostermosdoart.6º,caput,daLei9.882/1999.No§1ºdomesmodispositivolegal,háprevisãolegalquepermiteaorelatoraoitivadeoutrossujeitos.Antespropriamentedeanalisarashipótesesprevistaspelodispositivodeleimencionado,cumpreressaltar,apesardaomissãolegal,anecessidadedeoitivadoAdvogado-Geral daUnião, emaplicaçãopor analogia do art. art. 8º daLei9.868/1999.Àscontrovérsiasarespeitodaformadeparticipaçãodessesujeitojáexistentesnasaçõesdiretas de inconstitucionalidade, tratadas no Capítulo 1, soma-se, na arguição de descumprimento,controvérsiaa respeitodanaturezadosatosqueexigemtalparticipação, tema tratadonesteCapítulo,item4.3.Tratando-sedearguiçãodedescumprimentoautônoma,aplica-seapenasparcialmenteoart.6º,§1º,

daLei 9.882/1999, não sendocabível, nesse caso, a oitivadaspartesnosprocessosque ensejaramaarguição.Dessa forma,aoitiva limitar-se-áàdesignaçãodeperitosoucomissãodeperitos,paraqueemitamparecer sobre a questão.Tambémpoderá o relator fixar data para declarações, em audiênciapública,depessoascomexperiênciaeautoridadenamatéria.Essapartedodispositivolegalnãoédefácilcompreensão.Quemseriamosperitosindicados,quesemanifestariamisoladamenteouemconjuntopormeiode

umacomissão?Tradicionalmente,operitoéoespecialistasobrematériadoconhecimentohumanoquecolabora com o juiz por meio do esclarecimento dos fatos da demanda. Na arguição dedescumprimento, processo objetivo, os fatos são objetivamente aferíveis: a existência de um ato ou

omissãoeaexistênciadeumpreceitofundamentalqueteriasidovioladoouestejasendoameaçadodeviolação.Nãoparece,portanto,haverespaçoparaaparticipaçãodeperitosnesseprocesso.Poroutro lado, se for compreendidoque,na realidade, esses “peritos” sãoespecialistasnamatéria

jurídicaversadanaaçãodearguiçãodedescumprimentodepreceito fundamental,odispositivo legaldevesercriticadoporduasrazõesfundamentais.Primeiro,porquenãosedeveconfundiroperitocomoamicus curiae; segundo, porque o próprio dispositivo legal prevê que o juiz poderá admitir amanifestação, escrita ou oral, de pessoas com experiência e autoridade namatéria, que naturalmentetrata-sedamatériajurídica.Dequalquerforma,apesardasimprecisõesdodispositivolegal,aconclusãotranquila é pela admissão do amicus curiae na arguição de descumprimento, conforme tranquiloentendimentodoutrinário246.AindaquenãoexistanaLei9.882/1999normaquevedea intervençãode terceirosnaarguiçãode

descumprimento, como ocorre na ação direta de inconstitucionalidade, em razão do art. 7º da Lei9.868/1999, a natureza de processo objetivo dessa ação permite a conclusão de que, também naarguição,asformastradicionaisdeintervençãodeterceirosnãoserãoadmitidas.Ocorre,entretanto,queoart.6º,§2º,daLei9.882/1999prevêquepoderãoserautorizadas,acritériodorelator,asustentaçãooralejuntadadememoriaisdeinteressadosnoprocesso.Justamente em razão da natureza objetiva da arguição de descumprimento, os mencionados

interessadosnodispositivolegaldevemsercompreendidoscomoosdemaislegitimadosativosquenãopropuseram a ação, que, ao se manifestarem nos autos, passarão a figurar como assistenteslitisconsorciais ou litisconsortes ulteriores, havendo ainda parcela da doutrina que defenda suaqualidadedeamicuscuriae.OtemaétratadonoCapítulo1,item1.9.Por fim, decorrido o prazo para as informações, nos termos do art. 7º, parágrafo único, da Lei

9.882/1999,oMinistérioPúblicoterávistadoprocesso–narealidade,terávistadosautos–peloprazode cinco dias. Interessante a expressa previsão nesse dispositivo que dispensa a oitiva doMinistérioPúblico, caso a arguição de descumprimento tenha sido proposta por ele, o que deixa claramenteafastadaapossibilidadededuplaparticipaçãodoMP:comoautorecomofiscaldalei.Conforme já havia defendido na ação direta de inconstitucionalidade, noCapítulo1, nada justifica

essa duplicidade de atuação, de forma que o art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.882/1999 deve serelogiadoeapontadocomoregradegrandeavançocientíficonocampoprocessual.Poderia, inclusive,ainda que não pareça ter acontecido até omomento, incentivar os órgãos jurisdicionais a evitarem adupla participação em outras circunstâncias, a começar pela ação direta de controle deconstitucionalidadepropostapeloProcurador-GeraldaRepública.

4.8.4.DecisãoApós as devidas prestações de informações e manifestações previstas em lei, a arguição de

descumprimentodepreceitofundamentalserájulgadaemsessãopúblicadoTribunalPleno.Segundooart.8º,caput,daLei9.882/1999,adecisãodessaaçãosomenteserátomada,sepresentesnasessãopelomenosdoisterçosdosMinistros.ComooSupremoTribunalFederaljádecidiuqueessequorumnaaçãodireta de inconstitucionalidade não precisa ser obtido em sessão única de julgamento247, o mesmoentendimentodeveseraplicadoàarguiçãodedescumprimento.Ainterpretaçãoconjugadadosarts.4º,caput,e8º,caput,daLei9.882/1999permiteaconclusãode

queoquorumqualificadoparaaprolaçãodadecisãodaarguiçãodedescumprimentosóseráexigidoparaasdecisõesdemérito,queacolhamourejeitemopedidodoautor,nos termosdoart.269, I,doCPC.Seo indeferimento liminardapetição inicialpodeser realizadomonocraticamentepelo relator,

pormeiodedecisãoterminativa,ficaevidenciadoqueovotodepelomenosoitoministrosdoSupremoTribunalFederalsóseráexigidoparaasdecisõesdemérito.Oart.10daLei9.882/1999prevêalgumasregrasformaisreferentesaojulgamentodaação.Segundo

determinaocaputdestedispositivo,julgadaaação,asautoridadesouórgãosresponsáveispelapráticadoatoquestionadoserãocomunicadasdadecisão.Nostermosdo§1º,caberáaopresidentedoSupremoTribunal Federal determinar o imediato cumprimento da decisão, com a lavratura do acórdãoposteriormenteaessadeterminação.No§2º,háprevisãodepublicaçãodapartedispositivadadecisãoemseçãoespecialdoDiáriodaJustiçaedoDiárioOficialdaUnião,noprazodedezdias,contadoapartirdetrânsitoemjulgadodadecisão.O art. 11 da Lei 9.882/1999 repete a regra prevista no art. 27 da Lei 9.868/1999, permitindo ao

Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, modular osefeitos da declaração com fundamento em razões de segurança jurídica ou de excepcional interessesocial.OsmesmoscomentáriosfeitosàmodulaçãodosefeitosdadeclaraçãodeinconstitucionalidadefeitosnoCapítulo1seaplicamnaarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamental.Nos termos do art. 10, § 3º, da Lei 9.882/1999, a decisão de mérito proferida na arguição de

descumprimentooraanalisada teráeficáciacontra todoseefeitovinculante relativamenteaosdemaisórgãosdoPoderPúblico.Odispositivoseacomodaàperfeiçãocomanaturezadeprocessoobjetodaarguição de descumprimento, não havendo sentido a impugnação feita naADIN 2.231/DF, propostapeloConselhoFederaldaOrdemdosAdvogadosdoBrasil.Registre-sequeesseefeitovinculantedojulgamentodaarguiçãoéatémaisamploqueoexistentenas

açõesdiretasdeconstitucionalidade,porqueatingetodososórgãosdoPoderPúblico,enãosomenteosórgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário, como ocorre nessas ações. Para parceladoutrinária, significa dizer que o Poder Legislativo fica submetido às condições e ao modo deinterpretação e aplicação determinados pelo Supremo Tribunal Federal no tocante ao preceitofundamental248.Atesenãoépacífica,havendoresistênciacomfundamentonaregradaseparaçãodospoderes249.Essa maior amplitude na eficácia vinculante do julgamento proferido em sede de arguição de

descumprimentodecorredasespéciesdeatosquepodemviolarouameaçarumpreceitofundamental.Também por essa razão, nem sempre se admitirá que as diferentes formas de declaração deinconstitucionalidade–reduçãodetexto,interpretaçãoconformeaConstituiçãoedeclaraçãoparcialdeinconstitucionalidadesemreduçãodetexto–seapliquemnaarguiçãodedescumprimento.Comoensinaamelhor doutrina, diante de um ato administrativo de grande relevância social, caberá ao SupremoTribunalFederalsimplesmentereconhecerounãoodescumprimento,nãolhesendodadaafixaçãodetermosinterpretativosoutemporais.

4.9.TUTELADEURGÊNCIAAtuteladeurgêncianaarguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalétratadanoart.5ºda

Lei 9.882/1999. Nos termos do art. 5º, caput, por decisão de maioria absoluta de votos de seusmembros,oSupremoTribunalFederalpoderádeferirmedidaliminarnaaçãooraanalisada.Interessantenotarque,diferentedaprevisãodemedidacautelar,comoocorrenaaçãodiretadeinconstitucionalidade(arts.10,11e12daLei9.868/1999),odispositivolegalmencionasomenteumamedidaliminar.Valendo-se da origem no latim (liminaris, de limen), o termo “liminar” pode ser utilizado para

designaralgoquesefaçainicialmente,logonoinício.Otermoliminar,nessesentido,significalimiar,

soleira, entrada, sendo aplicado a atos praticados inaudita altera parte, ou seja, antes da citação dodemandado.Aplicadoàsespéciesdetutelasdeurgência,aliminar,nessesentido,significaaconcessãodeumatutelaantecipadaoudeumatutelacautelarantesdacitaçãododemandado.Aliminarassumiria,portanto, uma característica meramente topológica, levando-se em conta somente o momento deprolaçãodatuteladeurgência,enãooseuconteúdo,funçãoounatureza250.Por outro lado, é preciso reconhecer que, nomomento anterior à adoçãoda tutela antecipadapelo

nosso sistemaprocessual, as liminareseramconsideradasumaespéciede tuteladeurgência, sendoaúnica forma prevista em lei para a obtenção de uma tutela de urgência satisfativa. Nesses termos,sempre que prevista expressamente em um determinado procedimento, o termo “liminar” assume acondiçãodeespéciedetuteladeurgênciasatisfativaespecífica251.Entendo que o legislador, ao valer-se do termo “liminar” no art. 5º, caput, da Lei 9.882/1999,

pretendeuemprestaraotermoseusdoissignificadospossíveis.Dessaforma,imaginouapossibilidadede concessão de uma tutela de urgência satisfativa a ser concedida em fase inicial do procedimento,mais precisamente, no primeiro contato do órgão jurisdicional, com a petição inicial. A naturezasatisfativadessaliminarémanifesta,aplicando-se,parajustificaressaopinião,osmesmosfundamentosutilizadosnoCapítulo1para justificaressanaturezadachamada“medidacautelar”daaçãodiretadeinconstitucionalidade.Poroutrolado,ficaclaroqueatuteladeurgênciadeveserconcedidanoiníciodoprocedimento,quandooart.6º,caput,daLei9.882/1999prevêqueosdemaisatosdoprocedimentosãopraticadosapósaapreciaçãodopedidodaliminar.Nota-seemdecisõesliminaresproferidasemaçõesdedescumprimentodepreceitofundamentaluma

confusãodoutrináriaentreliminarecautelar,valendo-seoórgãojurisdicionaldosrequisitostípicosparaaconcessãodessaespéciedetuteladeurgência,quaissejam,ofumusboniiuriseopericuluminmora,para a concessão da liminar.Na prática, essa falta de precisão técnica não gera grande repercussão,entendendo-seque,paraaconcessãodatuteladeformaliminarnaarguiçãodedescumprimento,oautordeve demonstrar a plausibilidade de sua pretensão e o perigo de dano grave de difícil ou incertareparação. Exige-se, portanto, independentemente da nomenclatura adotada, os típicos requisitos deconcessãodetuteladeurgência.ComojáanalisadonoCapítulo1,item1.5,oSupremoTribunalFederalporvezesdispensaoperigo

degravelesãodedifícilouincertareparação,substituindo-opelochamado“critériodeconveniência”,por meio do qual o tribunal analisa o que será mais conveniente: manter os efeitos da lei ou atoimpugnadoatéo julgamentodaaçãodiretade inconstitucionalidadeouconcedera tuteladeurgênciaparaimpedir imediatamenteseusefeitos.Parecenãohaverqualquerrazãoparaquetalraciocíniosejatambémaplicávelàtutelaliminarnaaçãodearguiçãodedescumprimento.Segundooart.5º,caput,daLei9.882/1999,oórgãocompetenteparaanalisaropedidodemedida

liminaréoTribunalPleno,maso§1ºdomesmodispositivoexcepcionaaregra,permitindoaanálisemonocraticamentepelorelatoremcasosdeextremaurgência,perigodelesãograveouemperíododerecesso. Interessante notar que, a exemplo da decisão sobre a tutela de urgência na ação direta deinconstitucionalidade252,adecisãomonocráticadorelatordeveserreferendadapeloTribunalPleno,oquesignificadizerque,independentementedamanifestaçãodoautordaação,esseórgãocolegiadosemanifestará sobre a decisãomonocrática, podendomantê-la ou reformá-la total ou parcialmente.Emrazão da indispensável revisão da decisão monocrática pelo órgão colegiado, eventual agravoregimentaldoautordaaçãoserárecebidocomomemorial.Comomedidas preparatórias à decisão sobre o pedido liminar, o art. 5º, § 2º, da Lei 9.882/1999

permiteaorelatoraoitivadosórgãosouautoridadesresponsáveispeloato–ouomissão–questionado,

doAdvogado-Geral daUniãooudoProcurador-Geral daRepública, noprazo comumde cincodias.Essas providências podem ser adotadas tanto para o julgamentomonocrático do relator comopara ojulgamento colegiado, sendo ainda mais comum ocorrer nessa segunda hipótese, considerando aausência de extrema urgência quando o julgamento é realizado pelo órgão colegiado. Ainda que anormapreveja aoitiva antesdaanálisedopedidode tutela liminar, ela tambémécabível antesdeoTribunalPlenoreexaminaraquestãojáenfrentadamonocraticamentepelorelator.Nos termos do art. 5º, § 3º, daLei 9.882/1999, com a concessão da liminar, o órgão jurisdicional

poderádeterminarquejuízesetribunaissuspendamoandamentodeprocessoouosefeitosdedecisõesjudiciais, oudequalqueroutramedidaque apresente relação comamatériaobjetoda ação, salvo sedecorrentesdecoisajulgada,quandoosefeitosdaliminarnãoserãogerados.Entendocabívelàaçãodearguiçãodedescumprimentodepreceitofundamentalaregraprevistano

art.12daLei9.868/1999,quecriatécnicaprocedimentaldiferenciadadejulgamentodaaçãodiretadeinconstitucionalidade, quando o Tribunal, diante de pedido de “medida cautelar”, resolve julgarimediatamenteoméritodaação.Etambémaregraprevistanoart.21damesmalei,quefixaem180diasoprazodeeficáciadamedidadetuteladeurgêncianahipótesedesuspensãodeprocessosoudejulgamentospelasinstânciasordinárias253.

4.10.RECORRIBILIDADESegundooart.12daLei9.882/1999,adecisãoquejulgarprocedenteouimprocedenteopedidoem

arguição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível. Apesar da omissão legal, nãoobservada no art. 26 da Lei 9.868/1999, a prevista irrecorribilidade não atinge os embargos dedeclaração254.Julgarprocedenteouimprocedenteopedidosignificaproferirdecisãogenuínademérito,comrejeiçãoouacolhimentodopedidodoautor,nostermosdoart.269,I,doCPC.Airrecorribilidadeprevistanodispositivo,entretanto,émaisamplaqueasugeridaporumainterpretaçãoliteral,tambématingindooacórdãoqueextingueaarguiçãodedescumprimentosemaresoluçãodomérito,nostermosdoart.267doCPC.As decisõesmonocráticas proferidas pelo relator e pelo presidente, com poder delegado do órgão

colegiado, são recorríveis por agravo interno, salvo na decisãomonocrática do relator a respeito dopedidodeconcessãodemedida liminar, que, segundoanalisadonoCapítulo1, édecisão irrecorrívelporque será obrigatoriamente revista pelo Tribunal Pleno. Qualquer outra decisão monocrática dorelator, seja para extinguir a ação sem resolução de mérito, como permite o art. 4º, caput, da Lei9.882/1999 na hipótese de indeferimento da petição inicial, seja para decidir qualquer questãoincidental, será recorrível pelo agravo interno. Mais uma vez, registro meu entendimento pelocabimentodeembargosdedeclaraçãocontraessadecisão,reconhecendo,entretanto,apacificaçãopelostribunaissuperioresdeaplicaçãodoprincípiodafungibilidadenessecaso,sendorecebidososembargosdedeclaraçãocomoagravoregimental.Com relação à irrecorribilidade da decisão da arguição de descumprimento proferida pelo órgão

colegiado, reservando-se contra essa decisão tão somente o recurso de embargos de declaração, épreciso atribuir a esse recurso uma forçamaior do que geralmente tem, com efeitosmodificativos einfringentes aceitosmais facilmente do que em outras circunstâncias. Os comentários constantes noCapítulo1,referentesaosembargosdedeclaraçãocontradecisãocolegiadaquejulgaaaçãodiretadeinconstitucionalidade, são totalmente aplicáveis aos embargos de declaração em sede de arguição dedescumprimentodepreceitofundamental.Aindaquenotadamentenãosejaumrecurso,aaçãorescisóriaéexpressamenteproibidapeloart.12

daLei9.882/1999.Significadizerqueadecisãodeméritoqueacolheourejeitaopedidodoautordaarguição de descumprimento de preceito fundamental não pode ser recorrida antes do trânsito emjulgado e nem impugnada após sua ocorrência, o que demonstra a força de tal decisão e reforça aespecialatençãoqueosministrosdevemteraoprolatá-la.

4.11.CARÁTERSUBSIDIÁRIOSegundo o art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999, não será admitida a arguição de descumprimento de

preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. A previsãoconsagraasubsidiariedadedaarguição,deformaqueseucabimentoétratadoemtermosresiduais,sósendoadmitidaquandonãohouverqualqueroutromeioeficazdesanaralesividadeouimpedi-la.Existe crítica de considerável parcela da doutrina a respeito da opção do legislador, clamando por

uma interpretação do dispositivo legal mencionado conforme a Constituição. Para essa correntedoutrinária, o legislador constituinte não pretendeu dar à arguição de descumprimento de preceitofundamentalocarátersubsidiárioeresidualquelheoutorgouolegisladorinfraconstitucional,deformaqueuminstitutovoltadoàtuteladospreceitosmaisrelevantesdaConstituiçãonãopodetercabimentoresidual,sendocolocadoemnítidaposiçãodedesvantagemcomrelaçãoàsoutrasformasdecontroleconcentrado de constitucionalidade255. Há também corrente doutrinária que concorda com asubsidiariedadesomentenaarguiçãoincidental256.Nesse entendimento o que seria subsidiariedade torna-se preferência, de forma que a arguição de

descumprimentopassariaaseromeiopreferencialdecontroledeatosqueviolamouameaçamviolarpreceito fundamental. Por outro lado, há doutrina que defende a impossibilidade de cabimento daarguição quando cabível ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória deconstitucionalidade, mandado de segurança, ação popular, reclamação e recursos ordinários eextraordinários257.Ouseja,leva-searegradasubsidiariedadebastanteasério,entendo-seinadmissívelaarguição ora analisada, sempre que for cabível qualquer forma processual de controle deconstitucionalidade,concentradaedifusa.O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente inadmitindo arguições de descumprimento de

preceito fundamental nos termosdo art. 4º, § 1º, daLei 9.882/1999,mas com interpretaçãoque nãoconduza a arguição de descumprimento a uma admissibilidade muito restritiva. O tribunal vementendendo que a mera existência de outros meios processais de impugnação do ato não excluiautomaticamente o cabimento da arguição ora analisada, considerando-se que não basta existir oinstrumento,devendoomesmoserplenamenteeficazparaaefetivaproteçãodopreceitofundamental(ADPF17).Adotando posição doutrinária intermediária258, já há julgados do Supremo Tribunal Federal que

exigemqueoinstrumentoprocessualaptoaresolveraquestãojurídicadeveteramesmaefetividade,imediaticidade e amplitude que a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Por esseentendimento, somente quando for cabível a ação declaratória de inconstitucionalidade ou deconstitucionalidade será inadmissível a arguição ora analisada, considerando-se que o recursoextraordinário, ao menos por hora, não tem a amplitude dessas ações de controle concentrado deconstitucionalidade(ADPF79).Segundoamelhordoutrina259,diantedocarátersubsidiáriodaarguiçãocomrelaçãoàsoutrasações

de controle concentrado, será cabível a arguiçãopara o controle de: (a) direto pré-constitucional; (b)direitomunicipalemfacedaConstituiçãoFederal;(c)nascontrovérsiassobredireitopós-constitucionaljá revogado; (d) de direito pós-constitucional cujos efeitos já se exauriram; (e) de direito pós-

constitucional em relação às normas originárias daConstituição de 1988,mas pré-constitucional emrelaçãoàsemendasconstitucionais;(f)alegaçãodecontrariedadeàConstituiçãodecorrentededecisãojudicial ou controvérsia sobre a interpretação adotada pelo Judiciário, que, portanto, não envolva aaplicaçãodeleiouatonormativoinfraconstitucional.

Tavares,Tratado,p.117;Novelino,Direito,n.14.3,p.281.CunhaJr.,Controle,p.263.Barroso,Ocontrole,p.266.CunhaJr.,Controle,p.261.STF,TribunalPleno,ADPF1QO/RJ,rel.Min.NéridaSilveira,j.03/02/2000,DJ07/11/2003,p.82.STF,TribunalPleno,ADPF33MC/PA,rel.Min.GilmarMendes,j.29/10/2003,DJ06/08/2004,p.20.CunhaJr.,Controle,p.279;Barroso,Ocontrole,p.285;Almeida,Manual,p.850.NobreJr.,Direitos,p.106.STF,TribunalPleno,ADI264AgR/DF,rel.Min.CelsodeMello,j.07/05/1992,DJ08/04/1994,p.7.222.STF,TribunalPleno,ADI3.691/MA,rel.Min.GilmarMendes,j.29/08/2007,DJE09/05/2008.STF,TribunalPleno,ADI2.104/DF,rel.Min.ErosGrau,j.21/11/2007,DJE22/02/2008.Barroso,OControle,p.278;CunhaJr.,Controle,p.282.Almeida,Manual,p.848.Novelino,Direito,n.14.4.2,p.282.Barroso,OControle,p.278.Tavares,Tratado,p.284-286.BarbosaMoreira,Comentários,n.34,p.46.ScarpinellaBueno,Curso,p.391-392.SérgioPorto,Comentários,p.278.DidierJr.-Cunha,Curso,p.538.ArakendeAssis,Manual,n.33.2.5.6,p.343.CunhaJr.,Controle,p.270;Barroso,OControle,p.282.Barroso,Ocontrole,p.283.Barroso,Ocontrole,p.265.Barroso,Ocontrole,p.266.Tavares,Tratado,p.317.Contra:CunhaJr.,Controle,p.272;Campo,Arguição,p.47.Tavares,Tratado,p.369-370.CunhaJr.,Controle,p.273.Tavares,Tratado,p.249-252;Almeida,Manual,p.846.Contra:NobreJr.,Direitos,p.114.Barroso,Ocontrole,p.280.Tavares,Tratado,p.330.Contra:Tavares,Tratado,p.307-308.Neves,Contraditório,p.100-107;AlvarodeOliveira,Doformalismo,p.167-168;Marinoni-Mitidiero,Código,p.291.NeryJr.-Nery,Código,p.551.Dinamarco,Instituições,n.450,p.128;TheodoroJr.,Curso,n.354,p.399,Didier,Curso,p.371;STJ,1.ªTurma,EDclnoREsp434.283/RS,Rel.Min.LuizFux,j.16/09/2003.Mendes,Arguição,p.105;CunhaJr.,Controle,p.275;NobreJr.,Direitos,p.113.NeryJr.-Nery,Código,p.551.STJ,1ªTurma,REsp812.323/MG,Rel.Min.LuizFux,j.16/09/2008.STF,TribunalPleno,ADI1.949MC/RS,Rel.Min.SepúlvedaPertence,j.18/11/1999,DJ25/11/2005,p.05;Informativo193/STF:TribunalPleno,ADI2.187/BA,rel.Min.OctávioGallotti,j.15/06/2000.STJ,3ªTurma,REsp871.661/RS,Rel.Min.NancyAndrighi,j.17/05/2007.STJ,3ªTurma,REsp871.661/RS,Rel.Min.NancyAndrighi,j.17/05/2007.STF,TribunalPleno,SS-AgR-ED3.039/SP,rel.Min.EllenGracie,j.11/10/2007,DJ14/11/2007;STJ,EDclnoEREsp288.118/DF,CorteEspecial,rel.FranciscoPeçanhaMartins,j.17/11/2004,DJ17/12/2004.Informativo278/STJ,4ªT.,EDclnoAg453.716-RJ,rel.QuagliaBarbosa,j.04/03/2006.CunhaJr.,Controle,p.276.STF,TribunalPleno,ADI526/DF,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.12/12/1991,DJ05/03/1993,p.2.896.CUNHAJr.,Controle,p.294;Rêgo,Arguição,p.28.

Mendes,Arguição,p.197-198;Almeida,Manual,p.860.FurtadoFabrício,Ensaios,p.195-196;CalmondePassos,Comentários,n.6.13,p.73;TheodoroJr.,Tutela,p.5-6.Dinamarco,Fundamentos,p.623;Guerra,Asliminares,p.190;BaptistadaSilva,A“antecipação”,p.130.STF,TribunalPleno,ADI3.626MC/MA,rel.Min.MarcoAurélio,j.03/05/2007,DJE82,16/08/2007.Mendes,Arguição,p.125.NobreJr.,Direitos,p.119.Tavares,Tratado,p.238-241.CunhaJr.,Controle,p.307-310.Campo,Arguição,p.39;Almeida,Manual,p.855.Mendes,Arguição,p.115;Barroso,OControle,p.276-277;Novelino,Direito,n.14.6,p.286.Novelino,Direito,n.14.6,p.286.

5.1.INTRODUÇÃOOmandadode injunção temprevisãono art. 5º,LXXI, daCF, sendo entendimentodoutrináriono

sentidodaoriginalidadedoinstitutonosistemajurídico,aindaquetenhasofridoalgumasinfluênciasdodireito inglês, norte-americano e português.Nos termos do dispositivo constitucionalmencionado, omandado de injunção será cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável oexercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, àsoberaniaeàcidadania.Comosepodenotardaprevisãoconstitucional,sãodoisoselementosessenciaisparaaaplicaçãoda

açãoconstitucionaloraanalisada:(a)omissãolegislativa,e(b)naturezadodireitosacrificadoemrazãodetalomissão.Notocanteaoprimeiroelemento,éimprescindívelqueaomissãolegislativaefetivamenteacarreteo

sacrifício dos direitos tutelados pelo mandado de injunção, porque, sendo esses direitos tuteladosmesmodiantede talomissão, será incabível essaaçãoconstitucional.Em razãodisso, tratando-sedenormaconstitucional autoaplicável, a eventualomissão legislativaemsua regulamentaçãonão seráosuficienteparaadmitir-seomandadodeinjunção.Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a omissão que

legitima o mandado de injunção é tanto a omissão absoluta, representada pela ausência de normaregulamentadora, como também a omissão parcial, na qual se considera a atividade legislativaimperfeita ou insatisfatória. Indispensável, entretanto, que haja uma superação excessiva de prazorazoável para legislar, a ponto de configurar o retardamento como abuso do direito legal de nãolegislar260.Quantoaosegundoelementoindicado,nãosejustificaaproteçãopormeiodomandadodesegurança

dequalquerespéciededireitoquevenhaasersacrificadoemrazãodaomissãolegislativa.Nostermosdo texto da lei, a ação constitucional se presta a tornar efetiva somente a proteção dos direitos eliberdadesconstitucionaisedasprerrogativasinerentesànacionalidade,àsoberaniaeàcidadania.Dos elementos identificadores do cabimento domandadode injunção, logo se percebe que a ação

constitucionalsóexisteemrazãoda injustificávelomissãodenossos legisladores infraconstitucionaisemregulamentarosdireitoseprerrogativasprevistosnoart.5º,LXXI,daCF.Pobredopaís,edeseusjudiadoscidadãos,cujolegislativosepreocupamaiscombenessesemproveitoprópriodoquecomatuteladosquedelenecessitam.

Dequalquerforma,comobemdemonstradopelamelhordoutrina,omandadodeinjunçãoémarcadopela transitoriedade, porque só se justificará enquanto perdurar a omissão legislativa. A partir domomentoemqueoPoderLegislativocumprirseupapel,omandadodeinjunçãoperderásuafunçãonosistema.Essainteressantecaracterística, inclusive, levaà ineficáciadadecisãoproferidaemmandadodeinjunçãonahipótesede,supervenientementeàsuaprolação,oPoderLegislativosairdesualetargiaecriarnormaregulamentadora.

5.2.TEORIAS

5.2.1.Teoriadasubsidiariedade

Deacordocomessateoria,atarefadoSupremoTribunalFederalaoacolheropedidodomandadodeinjunçãoserásimplesmentedeclararaexistênciadaomissãolegislativaalegadapeloimpetranteemsuapetiçãoinicialecomunicaroórgãolegislativoresponsávelpelacriaçãodanormafaltante.Anaturezadadecisãoseriameramentedeclaratória,jáquesuacomunicaçãoaoórgãolegislativonãoteriaocondãodealteraraatualsituaçãojurídica,limitando-seadarciênciaatalórgãodadecisãodotribunal261.Segundo parcela doutrinária, esse entendimento aproxima de forma considerável o mandado de

injunçãodaaçãodeinconstitucionalidadeporomissão,nostermosdoart.103,§2º,daCF,queprevêque, sendo declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva normaconstitucional,serádadaciênciaaoPodercompetenteparaaadoçãodasprovidênciasnecessáriase,emsetratandodeórgãoadministrativo,parafazê-loemtrintadias.Registre-seque,durantemuitotempo,foiessaateoriaadotadapeloSupremoTribunalFederal,firme

noentendimentodequeatarefadelegislarnãocabiaaele,equetampoucoteriapoderparaexigirdoPoderLegislativoacriaçãodanormaregulamentadora.Limitava-se,portanto,adeclararaomissãoeacientificaroórgão legislativoresponsávelpelaediçãodanorma,aguardandosemreaçãoà tomadadeefetivasprovidênciasporpartedesseórgão262.Destaque-se que a doutrina majoritária sempre foi crítica da adoção de tal teoria pelo Supremo

TribunalFederal,apontandoparaocarátermeramentesimbólicodomandadodeinjunçãonessecaso.Apesardatutelajurisdicionalobtidapeloimpetrante,aefetivaeconcretaproteçãodeseudireitoficavacondicionadaaboavontadedoPoderLegislativo.Comobemdemonstradopeladoutrina,adotando-seessateoria,omandadodeinjunçãonãoseriapropriamenteummandado(jáquenãohaveriaordem,masmera cientificação) e nem de injunção (já que não concederia a integração pretendida peloimpetrante)263.

5.2.2.TeoriadaindependênciajurisdicionalAcredito que essa teoria é o extremo oposto, quando comparada com a teoria da subsidiariedade.

Enquantonessaa atividade judicial édepouca relevânciaprática, limitando-seaumadeclaraçãoe auma cientificação, nesse o Supremo Tribunal Federal passaria a legislar efetivamente, sanando porcompletoaomissão legislativa.Nãosóparaocasoconcreto,masabstratamente, criandoumanormalegalaplicávelatodosquedelanecessitassem,independentementedesuaparticipaçãonoprocesso.CaberiaaoSupremoTribunalFederal,aprolaçãodeumjulgamentodenaturezaconstitutivaecom

eficácia erga omnes, em atividade tipicamente legislativa. Naturalmente, o tribunal exerceria umafunçãoatípica,jáquetransporiasuafunçãotípica,denaturezajurisdicional.AindaqueexplicávelàluzdasfunçõesatípicaspermitidaseconsagradaspelaConstituiçãoFederal,a

teoria nunca foi bem recebida pelo Poder Judiciário, existindo inclusive resistência doutrinária a suaaplicação264.Realmenteédifícilcompreenderessateoriaàluzdoprincípiodaseparaçãodospoderes,comatribuiçãodessafunçãoatípicaaoPoderJudiciário.

5.2.3.TeoriadaresolutividadePelateoriadaresolutividade,oSupremoTribunalFederalnãoselimitaàdeclaraçãodaomissãoea

cientificaroórgão responsável, comoocorrena teoriada subsidiariedade,mas tambémnãochegaaoextremo de proferir uma decisão com eficácia erga omnes, legislando em abstrato, como ocorre nateoriadaindependênciajudicial.Paraateoriaoraanalisada,otribunal,aojulgarprocedenteomandadodeinjunção,proferedecisão

denaturezaconstitutiva,sanandoaomissãolegislativanocasoconcreto,comefeitosinterpartes.EssaatividadeintegradoradoPoderJudiciáriogaranteaoimpetranteaefetivatuteladeseuinteresse.

5.2.4.PosiçãodoSupremoTribunalFederalComojáindicadonoitem5.2.1.,durantemuitotempo,oSupremoTribunalFederalentendeuquesua

atividade no acolhimento do mandado de injunção ficaria limitada ao reconhecimento da mora ecomunicaçãoaoPoderLegislativo.Esse,entretanto,nãoémaisoentendimentodotribunal.Notou-seoprimeiro indíciode inconformismocomopapelsignificativamentesecundárioexercido

peloSupremoTribunalFederalquandootribunaldecidiuque,senãopodialegislarnocasoconcreto,poderiaimporumprazoaoPoderLegislativoparafazê-lo,assegurandoàpartevitoriosanomandadodesegurança a obtenção, em juízo ou tribunal, pela via processual adequada, decisão de condenação àreparaçãodevidaemrazãodaomissãolegislativa,casoessaperdurassealémdoprazoconcedidopelotribunal265.Em histórico julgamento ocorrido no ano de 2007, o Supremo Tribunal Federal modifica seu

tradicional entendimento para admitir uma atuação mais efetiva daquele tribunal no mandado deinjunção266. A questão da regulamentação da greve dos servidores públicos, ou, ainda melhor, suaausência, serviu de mote perfeito para a mudança de posição, com ressalva do voto do MinistroMauricioCorrea,quemanteveoentendimento tradicionaldaCasanosentidodeapenasreconheceraomissãoecomunicaroPoderLegislativo.Apesardeparecertersepacificadooentendimentodoutrinárionosentidodemudançadeposiçãodo

SupremoTribunalFederal a respeito do tema, em razãodoMI670/ES, uma leitura atenta das notasconstantes do julgamento demonstra uma clara preocupação de grande parte dos Ministros com aatividadeintegrativarealizada.AlgunsMinistros proferiram votos que serviram como verdadeira aula de direito constitucional e

processual, comespecial destaqueparaoMinistroGilmarMendes eCelsodeMello.Oprimeiro, aofazerinteressantehistóricodaposiçãodaCortearespeitodomandadodeinjunçãoeaotrazerliçõesdedireito comparado a respeito de atuação mais ativa das cortes constitucionais diante da omissãolegislativa, resultando em sacrifício de valores essenciais consagrados no texto constitucional. Osegundo,aodelimitarcomconsideráveltécnicaameraomissãolegislativadoabusododireitodenãolegislar, ressaltando que o Supremo Tribunal Federal não poderia assistir passivamente a inérciacontinuadadoPoderLegislativo(19anos),aindamaisseconsiderandojátersidooPoderLegislativocomunicadodesuainérciahá13anos,noMI20/DF,julgadoem19demaiode1994.RegistraovotodoMinistroCelsodeMelloqueaviolaçãodaConstituiçãoFederaldecorretantoda

ação como da omissão doPoder Público, sendo inadmissível se condicionar a força constitucional àvontadeordinária do legislador comum.Valendo-sede lições dePontes deMiranda, lembraquenãoexistenadamaisnocivo,perigosoeilegítimodoqueseelaborarumaConstituiçãoparanãocumpri-la,ou,aindapior,cumpri-laparcialmentesomenteparaatenderopropósitodeatenderaosgovernantesdeplantão,emdetrimentodosinteressesmaioresdoscidadãos.AMinistraCármenLúcia,oMinistroSepúlvedaPertence,eatémesmooMinistroGilmarMendes,

um dos maiores defensores desse maior ativismo por parte do Supremo Tribunal Federal, fizeramquestão de apontar para a excepcionalidade da atuação, reforçando o abuso do direito de omitir emlegislar(“recalcitrânciahistórica”)earelevânciadamatériaenfrentada,chegando-seafalaratémesmoem“precondiçãoderelevânciaourepercussãogeral”.OsMinistrosCezarPeluso,SepúlvedaPertence,RicardoLewandowskieCarlosBrittoreconhecem,

aindaquetacitamente,estaremlegislando,apontandoasdificuldadesemtaltarefa.Chegam,atémesmo,aapontarumacertadesvantagemnessetocanteaoPoderJudiciário,queéobrigadoadecidir,diferentedoPoderLegislativo,oqual,diantededificuldades,podesimplesmentedeixardelegislar.Eomaisimportante,nãopareceteroSupremoTribunalFederalentendidoquecabeaelelegislarde

forma abstrata e geral no julgamento do mandado de injunção. A resistência a essa atividade restaconsignadadeformabastanteclaranasopiniõesdosMinistrosRicardoLewandowski,CármenLúcia,Sepúlveda Pertence, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, em que resta expressamenteconsignadoquecabeaoPoderJudiciário,no julgamentodomandadode injunção,se limitarapreverumaregraqueresolvadeformaconcretaoimpasseapresentadonaquelaação,aplicando-sesomenteaossujeitos afetados no caso concreto. A utilização do termo “eficácia erga omnes”, apesar detranquilamenteutilizadapeloMinistroGilmarMendes,parecetersidorepudiadapelamaiorpartedosMinistrosparticipantesdojulgamentooraanalisado.Dessaforma,etalconclusãopareceserconfirmadaporjulgadosrecentesdemandadosdeinjunção

peloSupremoTribunalFederal,aeficáciadanormacriadapelotribunalnoprovimentodomandadodeinjunção não tem eficácia erga omnes, limitando-se a resolver a violação ou ameaça de violação adireitoseliberdadesconstitucionaiseprerrogativasinerentesànacionalidade,soberaniaecidadania.Ocorre, entretanto, que, admitido omandado de injunção coletivo, como é a posição histórica da

Corte267, reafirmada no célebre julgamento ora analisado, ainda que a decisão crie norma concreta elimitada a resolver a violação exposta na petição inicial, a depender da espécie de direito coletivotuteladoanormacriadapeloSupremoTribunalFederal teráeficáciaergaomnes ou, aomenos,ultrapartes,comovemocorrendocommandadosde injunçãopromovidosporassociaçõesesindicatosemfavordeclasse,grupooucategoriadepessoas.Nãosetrata,comosepoderiaimaginar,decaracterísticadomandadodeinjunção,massimdatutelajurisdicionalcoletiva,naqualaeficáciadadecisãonuncaseráinterpartes.

5.3.COMPETÊNCIAAcompetênciaparaojulgamentodomandadodeinjunçãosedeterminaránocasoconcretolevando-

seemcontaaautoridade,órgãoouentidadeaquemcabiaoexercíciolegislativoqueseapontacomonãoocorrido.Nos termosdo art. 102, I,q, daCF, o SupremoTribunal Federal tem competência originária para

julgamentodemandadodeinjunção,quandoaelaboraçãodanormaregulamentadoraforatribuiçãodoPresidentedaRepública, doCongressoNacional, daCâmaradosDeputados, doSenadoFederal, das

Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos TribunaissuperioresoudopróprioSupremoTribunalFederal.OSuperiorTribunaldeJustiçatemcompetênciaoriginária,nostermosdoart.105,I,h,daCF,parao

julgamentodemandadodeinjunção,quandoaelaboraçãodanormaregulamentadoraforatribuiçãodeórgão, entidade ou autoridade federal, da Administração direta ou indireta, excetuados os casos decompetência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, daJustiçadoTrabalhoedaJustiçaFederal.HáentendimentotranquilonadoutrinadequetantoosTribunaisdeJustiçacomoaJustiçaEstadual

deprimeirograupodemsercompetentesparao julgamentodomandadode injunção,desdequehajaprevisãoexpressanaConstituiçãoFederal e, residualmente,nas leisdeorganização judiciária268.Nãohaveriamesmooutracompetêncianahipótesedeaomissãopartirdeórgãoseautoridadesmunicipaiseestaduais, tais como o Governador do Estado, a Assembleia Legislativa, o Prefeito, a CâmaraMunicipal,entreoutros.NotocanteàcompetênciadaJustiçaFederal,nota-secertadivergênciadoutrinária.Éfatoqueoart.

105, I, h, da CF, ao prever a competência originária do Superior Tribunal de Justiça, faz expressaressalvaàJustiçaFederal,dandoaentenderqueessaJustiçatambémsejacompetenteparaomandadode injunção, aindaque residualmente.Paraumaparceladoutrinária, amençãoédesnecessária e semobjeto, jáque,emnenhummomento,osarts.108e109daCFfazemremissãoàcompetênciaparaojulgamentodomandadodeinjunção269.Poroutrolado,háliçãodoutrináriaquedefendeacompetênciadaJustiçaFederalnostermosdoart.109,I,daCF270.Aindaquesepudessecompreenderofundamentodasegundacorrentedoutrinária,porqueoart.109

daCFnãoprevêacompetênciadaJustiçaFederalemrazãodaespéciedeação,massimdapessoaoudamatéria,nãovejoespaçoparaacompetênciadessaJustiçadiantedoart.105,I,h,daCF.Nocasoespecífico do art. 109, I, daCF, havendo os entes federais indicados – alémdas fundações federais,conselhosdefiscalizaçãoprofissionaleagênciasreguladoras–,enãosendoomandadodeinjunçãodecompetência originária dos tribunais de superposição, seria, ao menos em tese, possível se atribuircompetênciaàJustiçaFederaldeprimeirograu.Ocorre,entretanto,queapresençadessesentesfederaislevaráacompetênciaparaoSuperiorTribunaldeJustiça,afastandoaaplicaçãodoart.109,I,daCFaomandadodeinjunção.

5.4.LEGITIMIDADENãoexistemmaioresdivergênciasnotocanteàlegitimidadeativadomandadodeinjunção.Qualquer

sujeitoqueestejaimpossibilitadodeexercíciodosdireitoseprerrogativasprevistospeloart.5º,LXXI,daCFemrazãodainércialegislativaemcriarnormaregulamentadoratemlegitimidadeparaingressarcomaaçãoconstitucional.Inclusiveoslegitimadosativosprevistosnosarts.5ºdaLACe82doCDC,quandoomandadodeinjunçãoforcoletivo,játendodecididooSupremoTribunalFederalque,tendoaassociaçãoumanodeexistênciaerespeitadaapertinênciatemática,elatemlegitimidadeativaparaomandadodeinjunçãocoletivo.Notocanteàlegitimidadeparaacomposiçãopassiva,háintensadivergênciadoutrinária,aindaque,

em termos jurisprudenciais, seja possível notar a adoção de um entre os variados entendimentosdefendidospeladoutrina.Paraumacorrentedoutrinária,alegitimidadepassivaédaautoridade,órgãoouentidadesubmetidaao

deverconstitucionaldecriaranormaregulamentadora,deformaquesempreconstaránopolopassivo

do mandado de injunção uma autoridade, órgão ou entidade de Direito Público. Outra correntedoutrinária defende que o polo passivo seja composto por pessoa, natural ou jurídica, pública ouprivada,quevenhaasuportarosefeitosdadecisãodeprocedência.Umterceiroentendimentodefendehaver um litisconsórcio necessário entre a autoridade, órgão ou entidade responsável pela omissãonormativaeapessoa,naturaloujurídica,públicaouprivada,quesuportaráosefeitosdeumeventualacolhimentodopedido271.Concordocomaparceladoutrináriaqueexplica sero temada legitimidadepassivadependentedo

próprioobjetodomandadode injunção.Aoseadotara teoriadequeoSupremoTribunalFederal selimita, no mandado de injunção, a reconhecer a omissão legislativa e a comunicar o órgão ou aautoridade responsável pela criação da norma faltante, o polo passivo deverá ser compostoexclusivamente por tal órgão ou autoridade, a quem será dirigida a comunicação. Por outro lado,admitindo-se ao Supremo Tribunal Federal a criação de uma norma, ainda que limitada ao casoconcreto,paraefetivaraproteçãojurisdicionaldemandadapeloautor,omelhorentendimentoéaquelequeapontaparaaformaçãodeumlitisconsórciopassivoentreoórgãopúblicoouautoridaderelapsaeapessoafísicaoujurídica,privadaoupública,quedeverásuportarconcretamenteosefeitosdadecisãojudicial.Sendoaplicávelaoprocedimentodomandadodeinjunçãoasregrasprocedimentaisdomandadode

segurança, por expressa previsão do art. 24, parágrafo único, da Lei 8.038/1990, parece não haverdúvidaarespeitodanecessáriaintimaçãodoMinistérioPúblicoparaparticipardoprocessocomofiscalda lei.O art. 12,caput, daLei 12.016/2009 (Lei doMandado deSegurança) prevê expressamente aparticipaçãodoMinistérioPúblicocomofiscalda lei,dando-lheumprazo improrrogáveldedezdiasparamanifestaçãoapósotranscursodoprazoprevistonoart.7º,I,damesmalei.ComoserácomentadonoCapítulo 6, item 6.4.5, o art. 12, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 prevê que a intimação doMinistérioPúblicoéobrigatórianomandadodesegurança,masnãoasuamanifestação,deformaqueoprocedimento deve seguirmesmo diante de sua inércia, não havendomotivo para que não seja esseentendimentotambémaplicávelaomandadodeinjunção.No tocante à legitimidade ativa do Ministério Público, entendo que somente na hipótese de

substituiçãoprocessualsepoderia,aindaqueemtese,defendê-la.Comoéentendimentopacificadonadoutrinaejurisprudência,ocabimentodomandadodeinjunçãocoletivo,nadefesadedireitoscoletivosdeumgrupo,classeoucategoriadepessoas,bastapara legitimarativamenteaoMinistérioPúblicoaaplicaçãodoart.129,III,daCF,queatribuialegitimidadeativaparaoparquetnadefesadequalquerdireitodifusooucoletivo.Essalegitimidadeativa,naturalmente,nãoérestritaadeterminadasespéciesdeaçõescoletivas,deformaquetambémdeveseradmitidanomandadodeinjunção.

5.5.MANDADODEINJUNÇÃOEAÇÃODIRETADEINCONSTITUCIONALIDADEPOROMISSÃOÉ natural que exista uma proximidade entre a ação de mandado de injunção e a ação direta de

inconstitucionalidade por omissão.Alémde ambas serem ações constitucionais, tratamde formas deomissão legislativa que, de alguma forma, violam a Constituição Federal, que não consegueconcretamentetutelarosdireitosqueprevêemrazãodedesídiadoPoderPúblico.Sãopontosdecontatoque não podem – e não devem – ser ignorados numa análise comparativa entre essas duas açõesconstitucionais.Entretanto,aindaquesereconheçaaproximidadedasduasespéciesdeaçõesconstitucionais,correta

éadoutrinaqueapontasuasinúmerasdiferenças,maisdoquesuficientesparaqueointérpretenãoas

confunda.ConformeanalisadonoCapítulo2,aaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãoéumprocesso

objetivo,noqualsediscutea leiemtese,nãohavendoumconflitode interessesaser resolvidopelaprestação jurisdicional. Por outro lado, o mandado de injunção é um processo subjetivo, que buscaresolver uma situação concreta de crise jurídica, amoldando-se perfeitamente ao conceito de lidecarneluttiana(conflitodeinteressesqualificadoporumapretensãoresistida).Decorrejustamentedessadiferençaoobjetotuteladopelasduasaçõesconstitucionais:enquantooart.5º,LXXI,daCFprevêomandadode injunçãocomo instrumentopara tornarviáveloexercíciodedireitose liberdades,oart.103,§2º,daCFprevêqueaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãovisatornarefetivanormaconstitucional.Outra diferença fundamental diz respeito a espécie de omissão constitucional exigível para o

cabimento das duas espécies de ações constitucionais ora analisadas. Em primeiro lugar, qualquerespéciedeomissãoéosuficienteparaaaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,omesmonãoocorrendo nomandado de injunção, que, por expressa previsão constitucional, exige que a omissãoviole direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e àcidadania.Emsegundolugar,naquestãotemporaltambémexistediferença,porquantonomandadodeinjunção somente a omissão prolongada, ou seja, uma superação excessiva de prazo razoável paralegislar, justificaa intervenção jurisdicional,aopassoquenaaçãodiretade inconstitucionalidadeporomissãonãoseconsideraotempodeinérciadoPoderPúblicoemlegislar.Como devidamente exposto no presente capítulo, entendo que o Supremo Tribunal Federal tenha

limitado os efeitos do mandado de injunção inter partes quando o indivíduo reclama a tutelajurisdicional,reservandoosefeitosultrapartessomenteparaomandadodeinjunçãocoletivo,quandoumdoslegitimadoscoletivosingressacomaçãonadefesadeumgrupo,classeoucategoriadepessoas.Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, os efeitos são sempre gerados erga omnes,considerando a natureza de ação coletiva especial na tutela de direito difuso, de titularidade dacoletividade.Também em decorrência de entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, no mandado de

injunção, anaturezadadecisãoédeclaratória e constitutiva,não se limitandooórgão jurisdicional areconheceraomissãoabusivadoPoderPúblicoemseudeverdelegislar,mastambémcriandoanormapararesolverocasoconcreto.Naaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,oSupremoTribunalFederalselimitaadeclararaomissãolegislativa,dandodessadecisãociênciaaoSenadoFederalparaquetomeasprovidênciascabíveis.Porfim,doisimportantesaspectosprocedimentaissãobemdiferentesnasduasaçõesconstitucionais

oraanalisadas:acompetênciaealegitimidadeativa.AaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissãoéaçãodecompetênciaorigináriadoSupremoTribunalFederal,enquantoomandadodeinjunçãotemcompetência mais variada, conforme analisado neste capítulo. Somente os legitimados coletivosprevistospeloart.103daCFpodemingressarcomaçãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão,aopassoquea legitimidadeativanomandadode injunçãoédequalquersujeitoquealegadamentesofrasacrifíciosdedireitoseliberdadesconstitucionaiseprerrogativasinerentesànacionalidade,àsoberaniaeàcidadaniaemrazãodaomissãolegislativa.

Açãodiretadeinconstitucionalidadeporomissão Mandadodeinjunção

Processoobjetivo,tratandodaleiemtese Processosubjetivo,voltadoasolucionarumarealcrisejurídica

Voltadaàtuteladanormaconstitucional Voltadoàtuteladedireitomaterial

Qualquerespéciedeomissãolegislativaquegereumainconstitucionalidade

Somenteomissãoquevioledireitoseliberdadesconstitucionaiseprerrogativasinerentesànacionalidade,àsoberaniaeàcidadania

Qualquertempodeomissãolegislativa Somenteumaomissãoprolongada,quecaracterizeabusonodireitolegaldenãolegislar

Eficáciaergaomnes(direitodifuso) Eficáciainterpartes(direitoindividual)eultrapartes(direitocoletivo)

OórgãojurisdicionalselimitaadeclararaomissãolegislativaeinformaroSenadoFederalparaaadoçãodasdevidasprovidências

Oórgãojurisdicionaldeclaraaomissãolegislativaecriaanormaconcretapararesolveracrisejurídicaapresentadapeloautor

Legitimadosativosprevistosnoart.103daCF Qualquersujeitoélegitimadoativo

CompetênciaorigináriaeexclusivadoSupremoTribunalFederal Competênciapodeserorigináriadostribunaisoudeprimeirograudejurisdição

STF,TribunalPleno,MI361/RJ,rel.Min.NéridaSilveira,rel.p/acórdãoMin.SepúlvedaPertence,j.08/04/1994,DJ17/06/1994,p.46.MinistroMauricioCorrêa,emseuvotovencidonoMI670/ES,TribunalPleno,rel.Min.MaurícioMendes,j.25/10/2007,DJE31/10/2008.STF,TribunalPleno,MI107/DF,rel.Min.MoreiraAlves,j.21//11/1990,DJ02/08/1991,p.1.Mazzei,Mandado,p.224.BarbosaMoreira,Direito,p.362-363.STF,TribunalPleno,MI283/DF,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.20/03/1991,DJ14/11/1991,p.1.STF,TribunalPleno,MI670/ES,rel.Min.MaurícioCorrea,rel.p/acórdãoMin.GilmarMendes,j.25/10/2007,DJE31/10/2008.STF,TribunalPleno,MI712/PA,rel.Min.ErosGrau,j.25/10/2007,DJE31/10/2008;STF,TribunalPleno,MI102/PE,rel.Min.MarcoAurélio,rel.p/acórdãoMin.CarlosVelloso,j.12/02/1998,DJ25/10/2002,p.25.Machado,Mandado,p.85-93,indicaaprevisãoconstantedediversasConstituiçõesEstaduais.CalmondePassos,Mandado,p.114;Machado,Mandado,p.83;Pacheco,Omandado,p.395.PeñadeMoraes,Curso,p.648.Machado,Mandado,p.101.

6.1.CABIMENTODOMANDADODESEGURANÇA

6.1.1.Hipótesegenéricadecabimento

O art. 1º, caput, da Lei 12.016/2009 prevê a hipótese de cabimento do mandado de segurança,havendo tãosomenteduasdiferençasdo texto legalatualquandocomparadocomoart.1º,caput, daantigaLei1.533/1951.AdefiniçãodoquevenhaaserdireitolíquidoecertoconstadoCapítulo6,item6.2.Oprimeiropontodealteraçãodizrespeitoàexclusãodocabimentodomandadodesegurançaquando

forcabívelhabeasdata,considerando-seque,naleianterior(Lei1.533/1951),aexclusãodiziarespeitoapenas aohabeas corpus. A nova lei tão somente adequou a legislação infraconstitucional ao textoconstitucional,maisprecisamenteaoart.5º,LXIX,queexpressamenteprevêaexclusãodomandadodesegurançaquandocabíveltantoohabeascorpuscomoohabeasdata.Conforme lembracorretamenteamelhordoutrina,nemtodaexibiçãodedadospelaAdministração

Públicapormeiojurisdicionalsedápormeiodohabeasdata,bastandopara tanto lembrardopedidoincidentaldeexibiçãodedocumentosprevistonoart.6º,§§1ºe2º,daLei12.016/2009.Nessecaso,porém, a pretensão do autor não se exaure na exibição, que servirá tão somente como meio ainstrumentalizaroutrapretensão,buscadaemsedeprincipalpelomandadodesegurança272.Oraciocínioexpostoquantoaohabeasdatanãoénovo,sendoigualmenteaplicadoquantoaohabeas

corpus.Quandooobjetivofinaldoautoréaliberdadedelocomoção,omeioprocessualadequadoéohabeascorpus,mas, sendo tal liberdade tão somenteummeiopara aobtençãodeoutrapretensão,ocabimento domandado de segurança é indiscutível.Exemplo clássico é o do advogado impedido deingressaremestabelecimentoprisionalparacomunicar-secomseucliente,que,nessecaso,vale-sedodireitodeirevirsomentecomomeioparaoexercíciodesuaprofissão,daísendocabívelomandadodesegurança273.Alémdenão ser tutelávelpelohabeasdataepelohabeas corpus, para ser cabível omandado de

segurança,éindispensávelapráticadeatooudeomissãoporpartedaautoridade.Existeumarestriçãoaoatoouomissãoimpugnávelpelomandadodesegurança,quenecessariamentedeveserpraticadoporumagentepúblico(Administraçãodiretae indireta),bemcomoporparticularnoexercíciodefunçãopúblicaemdecorrênciadedelegação274.E,necessariamente,talatoouomissãodevesermaculadoporumailegalidadeouporabusodepoder.Noprimeirocasotêm-seosatosvinculadosqueofendemalei.Nosegundocaso,osatosdiscricionáriospraticadosporautoridadeincompetente(excessodepoder)e

queofendemo interessepúblico(desviodepoderoudefinalidade)podemserobjetode impugnaçãopormeiodemandadodesegurança.Porfim,oart.1º,caput,daLei12.016/2009prevêqueomandadodesegurançaéadmissível tanto

antescomodepoisdapráticadoatoouomissãoimpugnado.Significadizerqueépossívelaobtençãode tutela inibitóriapormeiodomandadode segurança,evitando-seaprática ilegaloupraticadacomabuso de poder. O chamado “mandado de segurança preventivo” exige a comprovação de um riscoobjetivo e fundado de que a ilegalidade ou o abuso de direito esteja na iminência de ocorrer,comprovadoporatospreparatóriosouindíciosnessesentido275.

6.1.2.Vedaçõesespecíficasaocabimentodomandadodesegurança

6.1.2.1.Atosdegestãocomercial

Emprevisãosemcorrespondentenosistemaanterior,oart.1º,§2º,daLei12.016/2009consagraadistinçãoentreatosdeimpérioeatosdegestãopraticadospelosadministradoresdeempresaspúblicas,de sociedade de economia mista e de concessionária de serviço público. Dessa forma, passa a serexpressoemleionãocabimentodemandadodesegurançacontraatodegestãocomercial,reservando-se omandamus contra atos referentes às suas atribuições institucionais. Já era esse o entendimentoconsagrado no Superior Tribunal de Justiça276 e, apesar da novidade legislativa, aparentemente odispositivolegaloracomentadonãotrarámaioresalteraçõesnapraxeforense.Não se pode discordar de parcela da doutrina que aponta para dificuldade prática em algumas

circunstânciasparasedistinguiratodeatividade-meioeatividade-fim,devendoointérpretesempreseguiar pela espécie denormaque rege a relação jurídicadedireitomaterial. Sendonormasdedireitoprivado,nãosesujeitaráaomandadodesegurança277,porque,nessecaso, ficaráclaroqueoatoédemeragestãocomercial,nãoseconfundindocomafinalidadeinstitucionaldapessoajurídica.AOrdemdosAdvogadosdoBrasil,entretanto,ingressoucomAçãoDiretadeInconstitucionalidade

(ADI4.296),naqual,aoimpugnarumasériededispositivoslegaisdaLei12.016/2009,incluiuoart.1º,§2º,aoafirmarqueavedaçãoconstituiviolaçãoàinafastabilidadedajurisdiçãoconsagradanoart.5º,XXXV, CF. Não acredito que a justificativa seja válida para se chegar à conclusão deinconstitucionalidade,atéporqueodireitodeaçãocontinua intacto,sónãoseadmitindoumaespéciedeterminada de ação, que é omandado de segurança. Essa afirmação não significa que a opção dolegislador em impedir omandado de segurança nesse caso seja adequada,mas tambémnão se podeafirmarquesejainconstitucional.

6.1.2.2.Atodoqualcaibarecursoadministrativocomefeitosuspensivo,independentementedecauçãoAprevisãodoart.5º,I,daLei12.016/2009,querepetecommínimaalteraçãoredacionaloart.5º,I,

daLei1.533/1951,nãoautorizaconclusõesquecontrariemoprincípiodainafastabilidadedajurisdição,consagradoemnossotextoconstitucional(art.5º,XXXV,CF)278,deformaanãoservedadaàparteaescolhadomandadodesegurança,mesmoquandoexistanocasoconcretoaviabilidadedeseresolveroconflito por meio de processo administrativo. Tampouco condiciona a parte a esgotar a viaadministrativa de solução do conflito antes de ingressar com omandado de segurança279, porque talcircunstânciaestálimitadaàsoluçãodosconflitosnasearadesportiva,nostermosdoart.217,§1º,daCF.

Oqueéprecisoobservarnocasoconcreto,enissoodispositivolegaloracomentadonãoinova,éseaparte que ingressa commandado de segurança tem interesse processual em movimentar a máquinajurisdicional.Entende-seque,havendoainterposiçãoderecursoadministrativocomefeitosuspensivo–o que naturalmente depende da vontade da parte –, não haverá necessidade de se procurar o PoderJudiciário,porqueinexistirálesãoouameaçadelesãoaodireitodiscutidonoâmbitoadministrativo.Oatoimpugnado,afinal,teráseusefeitossuspensosatéojulgamentodorecurso.Afaltadeinteressedeagir,nessecaso,nãoatingesomenteomandadodesegurança,comopoderiaequivocadamentesugeriroartigolegaloraanalisado,mastodaequalquerespéciedeaçãojudicialpelaqualsepretendadebateramatériaquejáestejasendodiscutidaemprocessoadministrativo,desdequenesseexistapendênciadejulgamentodeumrecursocomefeitosuspensivo.Não parece ser correto o entendimento de que a interposição do mandado de segurança sempre

importa renúncia ao direito administrativo ou desistência de recurso já interposto e pendente dejulgamento280. Já havendo recurso administrativo interposto, o impetrante, diante da ausência deinteressedeagir,teráseumandadodesegurançarejeitado281;nãoépossívelqueainterposiçãoacarreteadesistênciatácitadorecursoadministrativo,porque,seoimpetrantenãoreúneascondiçõesdaação,omandadodesegurançanãotemcomoseguiradiante.Omesmoocorreduranteoprazorecursal,aindaquenãotenhasidointerpostoorecursoadministrativocomefeitosuspensivo,somentehaveráinteressedeagirnomandadodesegurançaseoimpetranterenunciarexpressamenteaorecursodentrodoprazorecursal.As ponderações feitas acima levam em consideração a exata concepção do conceito de efeito

suspensivo. Como bem apontado pela melhor doutrina, a afirmação de que o recurso tem efeitosuspensivo não pode ser considerada correta, porque, na realidade, não é o recurso que suspende aeficáciadadecisão,massimsuarecorribilidade,ouseja,ameraprevisãodeumrecursoquetenhacomoregraefeitosuspensivo.Havendoaprevisãoemleiderecursoaser“recebidocomefeitosuspensivo”,adecisão recorrível por tal recurso já surge no mundo jurídico ineficaz, não sendo a interposição dorecursoquegeratalsuspensão,masaprevisãolegaldeefeitosuspensivo.Orecurso,nessecaso,umavezinterposto,prolongaoestadoinicialdeineficáciadadecisãoatéseujulgamento282,oquesignificadizerque,mesmoantesdesuainterposição,oimpetrantenãoteminteressedeagirparaomandadodesegurança,porqueadecisãoquelheéprejudicialénessemomentoineficaz.Comosesabe,ascondiçõesdaaçãodevemseranalisadasaqualquermomentodoprocesso,sendo

admissível a carência superveniente, quando uma das condições da ação deixa de existir durante oprocedimento283.Esseentendimentoéimportantenahipótesedeorecursoadministrativoquenãotemoriginariamente efeito suspensivo vir a tê-lo, naquilo que a doutrina entende por efeito suspensivoimpróprio.A partir domomento emque for atribuído efeito suspensivo ao recurso administrativo, oimpetrantepassaráasercarecedordaação(perdasupervenientedointeressedeagir).Para parcela da doutrina, na esfera tributária, quando se discute judicialmente a Dívida Ativa da

Fazenda Pública, não se aplica o artigo legal ora analisado, sendo também inaplicáveis as liçõesanteriormenteexpostas.Tudoporcontadaprevisãocontidanoart.38,parágrafoúnico,daLEF (Lei6.830/1980),quedeterminaimplicaraopçãopelaviajudicialnaautomáticarenúnciaoudesistênciadadiscussão administrativa envolvendo o ato impugnado284. Nesse sentido vem decidindo o SuperiorTribunaldeJustiça285.Umaspectopositivodaredaçãododispositivolegaléaexpressaprevisãodequeonãocabimentode

mandadode segurança depende de recurso administrativo que independa de caução.O raciocínio dolegisladorécorreto,porqueameranecessidadedeprestaracauçãonoprocessoadministrativojáéo

suficiente, independentementedosefeitosdorecurso,paraqueapartepossabuscaramparonoPoderJudiciáriopormeiodomandadodesegurança.Afinal,poderáobterumatutelajurisdicional,aindaquedeurgência,semanecessidadedecaucionarojuízo(oart.7º,III,daLei12.016/2009nãocondicionaaconcessão de liminar à prestação de caução), o que já é o suficiente para mostrar a existência denecessidadedatutelajurisdicional.

6.1.2.3.DecisãojudicialdaqualcaibarecursocomefeitosuspensivoSegundoo art. 5º, II, daLei12.016/2009,não se concederámandadode segurança contradecisão

judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, parecendo que a interposição deMandado deSegurança em desrespeito à previsão legal leva o processo à extinção, sem resolução demérito porimpossibilidadejurídicadopedido.Éprecisoregistrarqueodispositivolegaloracomentado,aomenosemsualiteralidade,trouxeconsiderávelnovidadeaosistemaprocessual,tendoemvistaqueoart.5º,II,daLei1.533/1951previaonãocabimentodedecisãopassívelde recurso, semqualquermençãoaosefeitos do recurso cabível. A compreensão exata do dispositivo legal exige uma breve análise dasdiferentesespéciesdeefeitosuspensivoexistentesemnossoordenamentojurídico.Nem todo recurso tem efeito suspensivo previsto em lei, mas, em todos eles, é possível a sua

obtençãonocasoconcreto,desdequepreenchidosdeterminadosrequisitos.Oefeitosuspensivoprevistoem lei, que de nada depende para ser gerado, é chamado de efeito suspensivo próprio (ope legis),enquantooefeitosuspensivoobtidonocasoconcreto,adependerdopreenchimentodedeterminadosrequisitos, porque em regra o recurso não o tem, é chamado de efeito suspensivo impróprio (opeiudicis).Odispositivo legalparece tratardoefeito suspensivopróprio,nãohavendomesmoqualquernecessidadedesevalerapartedomandadodesegurança,quandopodesevalerdorecursoprevistoemleiquetenhaefeitosuspensivo.Faltaria,nessecaso,interessedeagirnomandadodesegurança,pelosmesmosmotivosexpostosnoscomentáriosaoart.5º,I,daLei12.016/2009.Uma interpretação literal do dispositivo legal levará o operador a concluir, contrario sensu, que,

sendocabíveldadecisãorecursosemefeitosuspensivo,passaasercabívelomandadodesegurança.Aconclusão, entretanto, não pode ser essa, sendo pacificado o entendimento de que mesmo decisõespassíveis de recurso sem efeito suspensivo não podem ser impugnadas por meio de mandado desegurança. Existe atémesmo entendimento sumulado no Supremo Tribunal Federal nesse sentido286,aindaqueeminterpretaçãodoatualmenterevogadoincisoIIdoart.5ºdaLei1.533/1951.Para se compreender a possibilidade de impugnação de pronunciamento judicial por meio de

mandado de segurança, é preciso visualizar quatro situações: (i) o despacho não é recorrível nemimpugnávelpormandadode segurança, considerando tratar-sedepronunciamentoquemeramentedáandamento ao procedimento; (ii) decisão recorrível por recurso com efeito suspensivo (efeitosuspensivopróprio)nãoé impugnávelpormandadodesegurança; (iii)decisão recorrívelpor recursosem efeito suspensivo pela literalidade do dispositivo passa a ser impugnável por mandado desegurança;(iv)decisãoirrecorríveléimpugnávelpormandadodesegurança;(v)decisãotransitadaemjulgadonãoéatacávelpormandadodesegurança(art.5º,III,Lei12.016/2009).Notocanteadecisãorecorrívelporrecursosemefeitosuspensivo,ajurisprudênciafirmadaantesda

atualnormatizaçãodomandadodesegurançaindicavaparaapossibilidadedemandadodesegurançatãosomenteemsituaçõesteratológicas,quandoomecanismorecursalprevistoemleinãosemostrasseeficiente para a efetiva tutela dos interesses da parte287. A regra era, portanto, o não cabimento demandadodesegurança,considerando-seque,nostermosdoart.558doCPC,oagravodeinstrumentoemesmo a apelação poderiam receber efeito suspensivo no caso concreto, desde que preenchidos os

requisitos legais (efeito suspensivo impróprio).Há diversas decisões do SuperiorTribunal de JustiçaentendendoincabíveloMandadodeSegurançaquandocabíveloagravodeinstrumento,considerandoqueesserecurso,apesardenãoterefeitosuspensivoautomaticamenteprevistoemlei,poderáreceberefeitosuspensivonocasoconcretonos termosdosarts.527, III,e558,ambosdoCPC.Hádecisões,inclusive,quenegamcabimento,atémesmodeaçãocautelarinominadanessescasos288.Comoensinaparceladadoutrina,ocabimentodoMandadodeSegurançacontradecisãojudicialsó

será admitido quando o recurso cabível contra ela não tiver e nem puder ter efeito suspensivo289.Justamenteporconcordarcomesseentendimento,tenhoextremadificuldadenaadmissãodomandadodesegurançacontradecisãoquepossaseratacadaporrecurso,independentementedaprevisãodeefeitosuspensivo,porquepartodapremissadequeoart.558doCPCéregradeteoriageraldosrecursos,deforma que, em qualquer recurso que não tenha previsão em lei, o recorrente poderá obter efeitosuspensivo,desdequepreenchidososrequisitos:(a)pedidoexpresso;(b)relevânciadafundamentaçãorecursal;(c)perigodegravedanoderivadodageraçãoimediatadosefeitosdadecisãoimpugnada290.No Superior Tribunal de Justiça, existem decisões que admitem dentro de uma excepcionalidade

gritantea interposiçãodeMandadodeSegurançacontradecisão recorrível,desdeque: (a) trate-sededecisãoteratológica,oqueacarretaaaberratioiuris291,e(b)potencialdadecisãodegerargravedanodedifícil ou incerta reparação292.A regra, portanto, é pelo não cabimento domandado de segurançaquando a decisão for recorrível, independentemente dos efeitos de tal recurso. O Supremo TribunalFederalparecetambémlimitarocabimentodomandadodesegurançaàsdecisõesirrecorríveis293.Emrazãodoposicionamentooradefendido,mesmodiantededecisõesteratológicas,aptasagerarum

gravedanodedifícilou incertareparaçãoàparte,entendoqueocaminhocorretoéa interposiçãodorecursocabívele,quandoausentedalei,opedidoexpressodeconcessãodeefeitosuspensivo,comoque sempre se permitirá ao recorrente evitar danos. Reconheço, entretanto, que, para a parcela dadoutrina que entende ser o art. 558 doCPC de aplicação restritiva294, recursos que não previstos nodispositivo legal e que não tenham efeito suspensivo previsto em lei não são aptos a impedir danosirreparáveisoudedifícilreparação,sendo,nessecaso,cabíveloMandadodeSegurançacomoformadepreservaçãoefetivadosinteressesdapartesucumbentediantedadecisãojudicial.Éprecisoobservar,entretanto,que,nessecaso,nãocaberátãosomenteomandadodesegurança,que

nuncapoderá funcionar como substitutivodo recurso previsto em lei, afinal, decisãonão impugnadapelo recurso cabível (e nesse tocante a questão da eficácia é irrelevante) preclui, e o mandado desegurança não impede a geraçãodessa consequência.Dessa forma, a parte deverá cumularmeios deimpugnação: ingressarcomo recursocabívelparaevitarapreclusãoecomomandadode segurançapara impedirqueadecisão recorridagereefeitos imediatos.Omandadode segurançaéutilizado,narealidade,comoinstrumentoparaatribuirefeitosuspensivoarecursoquenãootenha,sendocertoque,notocanteaorecursoespecialeextraordinário,ostribunaissuperioresjápacificaramoentendimentodeque essa tarefadeva ser cumpridapormeiodeprocesso cautelar inominado295, nãoobstante tambémaceitem,aindaqueacontragosto,omandadodesegurança.Esseentendimento,entretanto,sótemaplicabilidadenashipótesesnasquaisorecursocabívelcontra

a decisão não será eficaz para reverter a sucumbência do recorrente em razão da urgência. Naeventualidadedearazãodeineficáciaseroutra,énaturalquedenadaadianteinterpororecursoepediremsededemandadodesegurançaaconcessãodeefeitosuspensivo.Nessecaso,bastaráainterposiçãodomandadodesegurança,queevitaráapreclusãodadecisãoimpugnada.Interessante exemplo foi dado em julgamento do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a

interposiçãodemandadodesegurançacontradecisãodorecursodeembargosinfringentesprevistono

art. 34 da LEF296. Por se tratar de decisão de única instância, não pode ser impugnado por recursoespecial, não obstante caiba o recurso extraordinário. O cabimento desse recurso não permite aconclusãodeadecisãoserirrecorrível,mas,seovícioteratológicodadecisãoafrontarnormafederal,seráinviávelàpartesevalerdorecursoextraordinárioparasuaalegação.Nessecaso,emboraexistaumrecursocabívelcontraadecisão,amatériaaserveiculadaéincompatívelcomorecursodisponível,oquehabilitaocabimentodomandadodesegurança.Outra hipótese interessante decorre da excepcional hipótese de o juiz, em sua sentença, apesar de

negar provimento ao pedido do autor, expressamente manter a tutela antecipada anteriormenteconcedida.Havendoumasentença,orecursocabíveléaapelação,masoréunãoteminteresserecursalnainterposiçãodeapelaçãocontrasentençadetotalimprocedênciadopedidodoautor.Mesmoqueseconsidere a existência de um capítulo da decisão que o faz sucumbir – a manutenção da tutelaantecipada–,nãoháinteresserecursalnaapelação,porque,seoautornãorecorrerdasentença,haveráotrânsitoemjulgadodasentençaintegralmentefavorávelaoréu.Poderiaseimaginarqueointeressesurgirácomainterposiçãodaapelaçãopeloautor,considerandoquenessecasoatutelaantecipadaserámantidaatéojulgamentodorecurso.Asaída,portanto,seriaumrecursoadesivodeapelaçãoporpartedoréu.Ocorre, entretanto, que o recurso principal e o recurso adesivo são julgados aomesmo tempo, e,

quando isso ocorrer, o recurso será julgado prejudicado, considerando que após o julgamento daapelaçãoprincipalaquestãoarespeitodamanutençãodaapelaçãoteráperdidoseuobjeto.Note-sequenemmesmoumatuteladeurgêncianorecursoadesivopoderiaserconcedida,considerandoquenãoéviávelseanteciparosefeitosdeumresultadoquejásesabedeantemãonãoseráobtido.Comosepodenotar,nãoháalternativaparaoréuquepretendearevogaçãoimediatadatutelaantecipadaquenãoomandadodesegurança.Por tudo que já foi exposto, entendo que o cabimento de mandado de segurança contra decisão

judicialdependedesuairrecorribilidadeedequeadecisãonãotenhatransitadoemjulgado,sendoessesegundoaspectoanalisadocommaiorprofundidadeno itemseguinte.Deve-sereconhecer,entretanto,queainterpretaçãoliteraldodispositivolegaloracomentadotraráprofundaseindesejáveisalteraçõesnotocanteaocabimentodomandadodesegurança,contrariandoentendimentopacificadodostribunaissuperiores.Caberáaointérpreteevitarqueissoocorra.Aparentemente,adoutrinaparecetranquilanaadmissãodomandadodesegurançaemsituaçõesde

irrecorribilidade,masnemmesmoessetemaétranquilonostribunais,inclusivenossuperiores.Sãoaomenosduas situaçõespolêmicas: decisões interlocutóriasproferidasnos JuizadosEspeciais e decisãomonocráticadorelatordoagravodeinstrumentoqueoconverteemagravoretidooudecidepedidodetuteladeurgência.O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado pelo cabimento do mandado de

segurança contra decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais, considerando-se que oprocedimento sumaríssimoadotaa irrecorribilidade imediatade taisdecisões.Consolidou inclusiveoentendimentodequecabeaoColégioRecursaljulgarosmandadosdesegurançacontradecisãodejuizmonocráticooudopróprioColégioRecursal297,salvoquandoaimpugnaçãotivercomoobjetodecisãoque determina a competência dos Juizados Especiais em detrimento da Justiça Comum, quando acompetênciaparaomandadodesegurançaserádoTribunaldeJustiça298.Contráriaaesseentendimento,há decisão recente do SupremoTribunal Federal no sentido de não serem recorríveis por agravo deinstrumento nem impugnáveis por mandado de segurança as decisão interlocutórias proferidas nosJuizadosEspeciais299.

EsperosinceramentequeadecisãodoSupremoTribunalFederal, apesarde ter sidoproferidapeloPlenário, não represente o posicionamento definitivo a respeito do tema, porque a negativa pura esimplesdecabimentodequalquermeiode impugnaçãoaser imediatamenteoferecidocontradecisãointerlocutóriaemsededeJuizadosEspeciaispodesignificaraperpetuaçãodefinitivae irreversíveldegraveinjustiça.AalegaçãodequeosprazosdomandadodesegurançanãosecoadunamcomosfinspretendidospelaLei9.099/1995nãoésuficienteparaembasaravedação,atéporqueautilizaçãodessemeiode impugnação temdemonstrado ser compatível comosprincípiosdos JuizadosEspeciais.Poroutro lado, a afirmação de que não há ofensa ao princípio da ampla defesa porque sempre haverá apossibilidadedeimpugnaçãodasdecisõesinterlocutóriasquandodainterposiçãoderecursoinominadosemostrafalsa,porque,emsituaçõesdeperigodeperecimentododireito,umrecursotardioésinônimodeausênciaderecurso.Ademais,oentendimentopassaacontrariarmanifestamentetextoexpressodelei:art.5º,II,Lei12.016/2009.A exceção ficaria por conta do art. 5º daLei 10.259/2001, que, ao prever o cabimento de recurso

contradecisãodetuteladeurgêncianoâmbitodosJuizadosEspeciaisFederais,afastaocabimentodomandado de segurança, até porque o melhor entendimento é que essa decisão interlocutória sejarecorrívelporagravodeinstrumento.Paraparceladadoutrina,quedefendequeasLeis9.099/1995e10.259/2001 formam o microssistema dos Juizados Especiais, mesmo no âmbito estadual seriaadmissíveloagravodeinstrumentoporaplicaçãodanormamencionada300,mas,nessecaso,oColégioRecursaldeveráaplicaroprincípiodafungibilidadecasoaparteingressecommandadodesegurança.Na realidade, embora não seja esse o momento mais adequado ao desenvolvimento do tema, emqualquer hipótese de impugnação de decisão dos juizados especiais por agravo de instrumento oumandadodesegurança,oprincípiodafungibilidadedeveseraplicado.Segundo a previsão do art. 527, parágrafo único, do CPC, a decisão monocrática do relator que

converte o agravo de instrumento em agravo retido é irrecorrível, o que abre margem para ainterposiçãodemandadodesegurança301,quevemsendoadmitidopeloSuperiorTribunaldeJustiça302.Paradoxalmente,entretanto,odispositivooracomentadopareciaserignoradonotocanteaoutradecisãonele prevista, qual seja, a que tem como objeto o pedido de tutela de urgência. Em decisõesmanifestamente incorretas, o Superior Tribunal de Justiça vinha decidindo pelo não cabimento demandadodesegurançacontradecisãomonocráticadorelatorqueconcedeounãoefeitosuspensivooututelaantecipadaemsededeagravodeinstrumento,comoargumentodequetaldecisãoéimpugnávelporagravoregimental303.A incongruência lógica dos julgados émanifesta, porque o art. 527, parágrafo único, doCPC, ao

menosnotocanteàformadeimpugnaçãodasdecisõesneleprevistas,éaplicadoparcialmente.Paraadecisão que converte o agravo de instrumento em agravo retido, leva-se a sério o texto legal e, aoreconhecersertaldecisãoirrecorrível,admite-seoingressodemandadodesegurançacontraela.Jáparaadecisãoqueconcedeouindefereopedidodeefeitosuspensivooututelaantecipada,simplesmentesedesprezaotextolegaleseentendeadecisãorecorrívelporagravoregimental,aindaqueotextodaleipreveja de forma clara e indiscutível sua irrecorribilidade. E o que é ainda mais grave, o próprioSuperiorTribunaldeJustiçaentendequeoRegimentoInternonãopodesesobreporàlei304,deformaque,mesmo havendo previsão regimental de agravo contra a decisão prevista no art. 527, parágrafoúnico,doCPC,adecisãoéirrecorrívelporexpressaprevisãolegal.Registre-se que ultimamente o próprio Superior Tribunal de Justiça, provavelmente consciente da

incongruência de adotar o art. 527, parágrafo único, do CPC pela metade, passou a decidir pelocabimentodemandadodesegurançatambémcontraadecisãomonocráticadorelatorqueversasobrea

tuteladeurgência–efeitosuspensivoetutelaantecipada–noagravodeinstrumento305.

6.1.2.4.DecisãotransitadaemjulgadoOart.5º, III,daLei12.016/2009,apesardenãoconterprevisão similarno sistemaanterior,prevê

expressamente entendimento jurisprudencial consagradodenão cabimentodomandadode segurançacontradecisãotransitadaemjulgado306,oqueéinteressante,porqueevitaqueessemeiodeimpugnaçãoseja utilizado como sucedâneo de ação rescisória, o que iria contrariar o funcionamento do binômio“segurança jurídica-justiça das decisões” planejado pelo legislador.Ainda assim, alguns comentáriossãonecessários.Nãopareceadequadooentendimentodoutrinárioquedefendeocabimentodemandadodesegurança

contra decisão transitada em julgadonos JuizadosEspeciais, como formade evitar a perpetuaçãodegravesvícioseinjustiças307.Aopçãodolegisladorfoiclaraaoprevernoart.59daLei9.099/1995onãocabimento de ação rescisória no âmbito dos Juizados Especiais, preferindo prestigiar a segurançajurídicaadvindadacoisajulgadaàjustiçaquepoderiaserperseguidapormeiodetalespéciedeação.Simplesmente defender o cabimento de mandado de segurança como forma de superar a expressavedação legal significa contrariar de forma manifesta a vontade do legislador, que, adequada ouequivocada, deve ser respeitada, já que não cabe ao intérprete “mudar a lei na marra”, massimplesmenteinterpretá-ladentrodoslimitesderazoabilidade.Aproposta,quandomuito,deveserfeitadelegeferenda,eatualmenteaindateriadesuperaroart.5º,III,Lei12.016/2009.Interessa ao presente debate recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que suscitou

incidentalmente a possibilidade de mandado de segurança contra decisão transitada em julgadoproferidaemsededeJuizadosEspeciais308.Nessejulgamentoseentendeupelapossibilidade,aindaqueemtese,docabimentodomandadodesegurançacontradecisãotransitadaemjulgadonahipótesedeincompetência absoluta dos Juizados Especiais, o que viabilizaria um controle da competência peloTribunal de Justiça309. Posteriormente, o entendimento foi consagrado como decisão por diversosjulgadosdamesma3ªTurma310.Nãoconsiderocorretooentendimentoporqueocontrolepodeserexercidoaqualquermomentodo

procedimento,nãosendocrívelquesomenteapóso trânsitoemjulgadoapartesemotivea fazê-loeencontre guarida no Poder Judiciário, ainda mais com a expressa vedação legal (art. 5º, III, Lei12.016/2009).Noprópriojulgado,háconfissãododesconfortoqueseriareconheceromandadodesegurançacomo

sucedâneodeaçãorescisóriaaoseafirmarque,nahipótesedeausênciadepressupostoprocessualdeexistência,nãoexistequalquervedaçãodaLei9.099/1995quantoàaçãodequerellanullitatis,podendoo mandado de segurança ser equiparado a essa ação, e não à ação rescisória. A premissa estáparcialmente correta,mas não é aplicável para o caso analisado pelo julgado, considerando-se que aincompetência, ainda quando absoluta, acarreta ausência de pressuposto de validade, nunca deexistência311.Dequalquerforma,aspremissasdequeaquerellanullitatis–aindaquediscutívelseemtal ação se declara a inexistência ou nulidade – é cabível em sede de Juizados Especiais e que omandado de segurança pode fazer suas vezes contêm interessante entendimento: sendo a decisãojuridicamente inexistente, existe tão somente uma aparência de trânsito em julgado, de forma que aaceitaçãodomandadodesegurançanarealidadenãoconfrontaavedaçãocontidanoart.5ª,III,daLei12.016/2009.

6.2.DIREITOLÍQUIDOECERTOEPROCEDIMENTODOCUMENTAL

Segundo a melhor doutrina, a liquidez e a certeza do direito exigidas ao mandado de segurançareferem-se, exclusivamente, aos fatos, que, por essa razão, deverão ser provados de maneiraincontestáveleclarapeloimpetrante.Pormaistormentosaquesejaaquestãojurídicanocasoconcretoaesserespeito,jamaisseretirarãoessascaracterísticasdodireitodoimpetrantequandoosfatosestejamdevidamente comprovados. Compreende-se que, por mais intricada a questão de direito e por maisdúvidas que tal questão possa gerar no julgador, se a fundamentação fática da pretensão fordemonstradaporprovadocumental,odireitoalegadoserálíquidoecerto,bastandoaojulgadordecidirseeleexisteounãoexiste312.Amatéria já foi inclusive sumuladapeloSupremoTribunalFederal, que, após reiteradasdecisões,

consolidouoentendimentodeque,mesmosendocontrovertidaaquestãodedireito,hápossibilidadedeconcessãodemandadode segurança313.A certeza e a liquidez, portanto, dizem respeito aos aspectosfáticos da pretensão, não sendo das mais felizes a consagrada expressão “direito líquido e certo”.Conforme reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, o direito protegido pelomandado desegurança exige do impetrante prova pré-constituída suficiente para convencer o juízo no tocante aoaspectofáticodesuapretensão314.Diante da estreita ligação do direito líquido e certo com a situação fática e como é a prova o

instrumento responsável por não deixar dúvidas de que os fatos como narrados pelo impetranterealmente existem ou existiram, exige-se sua comprovação pormeio de prova documental já com oingressodapetiçãoinicial,únicomomentoemquehaveráproduçãoprobatóriapeloimpetrante.Otemaétratadocommaiorprofundidadenestecapítulonoitem6.6.2.É evidente que a prova juntada à petição inicial não trará ao órgão judicial a certeza absoluta da

existência do direito, porque, com as informações prestadas pela autoridade coatora, será possívelconcluir que os fatos não ocorreram exatamente da forma narrada pelo impetrante e supostamentedemonstradapelaprovaproduzidajánapetiçãoinicial.Entendimentocontráriocriariaumaestranhaeinadmissível procedência prima facie, na qual ou seria concedida a liminar que, ao final, seriaobrigatoriamenteconfirmada,ouseextinguirialiminarmenteomandadodesegurança.Essa observação é corretamente feita pela melhor doutrina, para a qual o direito líquido e certo

apareceemdoismomentosdiferentesdoprocedimento. Inicialmente,aparecenoprimeirocontatodoórgão judicial com a petição inicial, mesmo porque sua ausência nesse momento já será causa daextinçãodoprocessoporcarênciadeação.Ocorre,entretanto,que,portratar-sedemomentoliminardoprocedimento,acogniçãosumária,únicapossívelnessemomentoprocessual,levaráoórgãojudicialafazerumjuízodeaparência;nesseestágioésuficientequeexistaumaplausibilidadedaexistênciadedireitolíquidoecerto.Osegundomomento,emqueseanalisaráaefetivaexistênciadedireitolíquidoecerto, é o dadecisão final, quando, depossedas informaçõesprestadaspela autoridade coatora e damanifestaçãodoMinistérioPúblico,ojuiz,emcogniçãoexauriente,decidirábaseadoemumjuízodecerteza,porpoderconfirmarounãoaplausibilidadedeexistênciadodireitolíquidoecerto315.Ao determinar-se a razão pela qual se exige do impetrante a produção da prova já com a petição

inicial,demodoanãoseadmitirqualquerdilaçãoprobatórianatentativadecomprovaçãodeseudireitolíquidoecerto,éabsolutamentenaturalimaginarqueaprovaaserproduzidanoprocessodomandadode segurança tenha natureza documental. O próprio art. 6º, caput, da Lei 12.016/2009 corrobora talentendimento ao exigir do impetrante a instrução da petição inicial com documentos. Não parececorreto, entretanto, o entendimento literal ao disposto na norma legal mencionada, tampouco queentendasersomenteaprovadocumentaladmitidanoprocessodemandadodesegurança.A impossibilidade de dilação probatória durante o procedimento do mandado de segurança,

circunstância absolutamente pacificada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, não passa,automaticamente,aexigirdoimpetranteaproduçãodeumaprovadocumental,massimdeumaprovapré-constituída, ou seja, de uma prova já formada fora e anteriormente ao processo. Prova pré-constituída é o gênero e não significa prova documental, apesar de ser essa a sua mais tradicionalespécie. A disposição legal do procedimento do mandado de segurança tão somente exige que oimpetranteconvençaojuizdosfatosqueembasamsuasalegaçõescomumaprovapronta,aqualnãodemanda qualquer atividade probatória durante o processo; essa função não é exclusiva da provadocumental,masaplica-seaqualquerprovapré-constituídarobustaosuficienteparaconvenceroórgãojudicialdosfatosalegados.Torna-se imperiosa a diferenciação entre prova documental e prova documentada. Por prova

documental se entende aprovaque tenhao conteúdo e formadedocumento conformeas exigênciaslegais, enquanto por prova documentada se entende qualquer prova, de qualquer natureza, que sejamaterializadapormeiodeumdocumento.Umaperíciajudicialématerializadaemumlaudopericial,que, certamente, é umdocumento, se não em seu conteúdo, inegavelmente em sua forma.Omesmoocorrecomacolheitadeprovaoral,materializadanaatadeaudiência,quetambémseráumdocumento,nãoemseuconteúdo,masemsuaforma.Oquesepretendedemonstraréque,apardetradicionalmentesepensarnaprovadocumentalquando

sefalaemprovapré-constituída,estanãopassadesuaprincipalespécie.Qualquerprovaquetenhasidoproduzidajudicialmenteematerializadaemumdocumento,emborasejaentendidacomoprovacausalno processo em que foi produzida, será documental – aomenos em sua forma – no processo que areceber comoprovaemprestada, tema já exploradoemcapítulo específico sobre as característicasdaprovaemprestada.Nomandadodesegurança,aexigênciadaproduçãodeprovajánapetiçãoinicial,comofoivisto,tem

como causa a necessidade de comprovaçãoprima facie de, aomenos, uma plausibilidade do direitolíquidoecertoe,emnenhummomento,épossívelconcluirqueesseconvencimentonoespíritodojuizarespeitodosfatossópossaserobtidopormeiodaprovadocumental.Qualquermeiodeprovaéaptoaconvencer o juiz da ocorrência ou da veracidade de fatos; somente não se admite, no mandado desegurança,adilaçãoprobatória.Casoa“dilaçãoprobatória”tenhasidorealizadaantesdoprocessoeseuresultadoapresentadosobaformadeprovadocumentada,oúnicorequisitoqueefetivamenteseexigenacomprovaçãododireitolíquidoecertoestarápreenchido.Oquesepretendeafirmaréquequalquerprovadocumentada,denaturezadocumentalounão,poderá

serapta,nocasoconcreto, aconvencer, sumariamente, emumprimeiromomento, edefinitivamente,emumsegundomomento,oórgãojudicialdaexistênciadodireitolíquidoecerto316.Registre-sequeadoutrinaquejá tratoudotemaémajoritariamentecontráriaaoentendimentoaqui

expostoevariamasrazõesparaarecusadeumaprovadocumentada,masnãodocumental,seraptaademonstrarodireitolíquidoecerto.Para parcela doutrinária, a prova documental é a única aceitável pela maior facilidade em sua

produçãoepelamaiorclarezadeladecorrente317.Oentendimentonãopodeseraceito,aomenosqueseestejadispostoaabandonarosistemaatualdevaloraçãodaprovaadotadopelodireitobrasileiro,queéo do livre convencimentomotivado do juiz, no qual as provas não têmvalor prefixado, dependendosempre de uma análise no caso concreto. Ao admitir-se que a prova documental é a única apta aconfigurarodireitolíquidoecerto,pela“maiorclareza”quesuaforçaprobatóriaimprime,volta-seaojáabandonadosistemadaprovatarifada,emqueaforçaprobatóriadosmeiosdeprovajávemdefinidaapriori,independentedesuaanálisenocasoconcreto.

Aoaplicar-seoprincípiodo livreconvencimentomotivadodo juiz, será impossívelconcluirqueaprovadocumental émais robusta e carrega em si uma forçaprobatóriamaior doquequalquer outromeiodeprova.Acargadeconvencimentodecadameiodeprovadeveseranalisadaefixadapelojuiznocasoconcreto,demaneirafundamentada,paraqueseevitemabusos.Éplenamenteadmissívelqueuma prova teoricamente de maior força probatória, como a perícia, seja superada, em termos deconvencimentodojuiz,porumaoutraprova,emtese,demenorforçaprobatória,comoatestemunhal.Há,inclusive,disposiçãoexpressanessesentidonoart.436doCPC.Diante do sistema de valoração probatória admitido no processo civil brasileiro, não é possível

afirmar,apriorieabstratamente,queodocumentosejaaúnicaprovaaptaademonstraraexistênciadodireitolíquidoecerto.Admitindo-sequetodasasprovastêm,emabstrato,amesmacargaprobatória,dependendo da análise do juiz no caso concreto para descobrir-se qual terá maior força deconvencimento, é, nomínimo, prematuro afirmar que somente a prova documental poderá instruir opedido do impetrante do mandamus. Dessa forma, qualquer prova pré-constituída, documental ousimplesmentedocumentada,será,emtese,aptaademonstrarodireitolíquidoecertonocasoconcreto.Outracríticaàadmissãodeprovadocumentadanomandadodesegurançaéfundadanocontraditório:

admitindo-seaprovadeoutranaturezaquenãoadocumental,oréunãoteráoportunidadedeapresentarprovademesmanatureza,oqueviolaaisonomiaesacrificaocontraditório318.Essacrítica,emborasejamaissustentávelqueaprimeira,tambémnãomereceseracolhidacomofatorimpeditivodautilizaçãodeprovadocumentadanomandadodesegurança.O entendimento é insustentável, porque, se ao impetrante for admitido apresentação de prova

documentada,naturalmentetambémaoréuseráfacultadaamesmapossibilidade.Aatividadeprobatóriaprévia desenvolvida por cada um dos sujeitos processuais que participa do mandado de segurançadeterminará suaspossibilidadesprobatórias; assim,nãoépossível retirar-seumdireitodo impetrantetãosomenteporqueoréunãosepreparoutãoadequadamentecomoeleparaademandajudicial.Alémdisso, poderá o réu sempre apresentar provadocumental, que, inclusive, poderá desbancar a

prova documentada de natureza testemunhal ou pericial apresentada pelo impetrante, como tambémpoderá,oquejáfoiafirmado,valer-sedeaçãoprobatóriaautônomaafimdepreparar-separaoeventualmandadodesegurança,hipóteseemquepoderáapresentaraprovadocumentada,damesmaformaquefoipossívelaoimpetrante.Dessaforma,nãoparececorretooentendimentodequesejaimpossívelaoréu fazer a contraprova a essa espécie de prova, porquanto poderá fazê-lo por meio tanto de provadocumental,comodeprovadocumentadaobtidaemprocessoautônomoprobatórioprévioaomandadodesegurança.Asquestõesreferentesàforçadeconvencimentodeumaprovadocumentadatestemunhaloupericial,

ouaindadoexíguoprazodecadencialdomandadodesegurança,fogemaotemadopresentedebateedevemseranalisadasnocasoconcreto.Oquenãosepodeadmitircomocorretoéanãoadmissão,apriori,dessaespéciedeprovacomoaptaademonstrar,nocasoconcreto,odireito líquidoecertodoimpetrante. Essa admissão, inclusive, otimizará a utilização do mandado de segurança, com nítidobenefíciodoimpetranteemprimeiroplano,mastambémcomonítidaformadeproteçãomaiseficazecompletadosdireitos.

6.3.COMPETÊNCIAMaisumavez,ooperadordodireitodeveráseguirospassosparaadeterminaçãodacompetênciano

casoconcreto,conformesegue:

1ª etapa:Verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts. 88 e 89 do CPC tratam dofenômenodacompetênciainternacional,disciplinandoashipótesesdecompetênciaexclusivadojuiz brasileiro e as hipóteses de competência concorrente deste com o juiz estrangeiro. Sendoexclusivaouconcorrente,serácompetenteaJustiçabrasileiraparajulgaroprocesso.

2ª etapa: Analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposição (acompetência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF e a competênciaorigináriadoSTJnoart.105,I,daCF)oudeórgãojurisdicionalatípico(porexemplo,oSenadoFederal–art.52,IeII,CF–eaCâmaradosDeputados–art.51,I,daCF).

3ª etapa: Verificar se o processo será de competência da justiça especial (Justiça do Trabalho,JustiçaMilitarouJustiçaEleitoral)oujustiçacomum(JustiçaEstadualeJustiçaFederal).

4ªetapa:Sendodecompetênciadajustiçacomum,definirentreaJustiçaEstadualeaFederal.AJustiça Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts. 108 (TRF) e 109 (primeirograu) daCF.A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competência dajustiçacomumenãosendodecompetênciada JustiçaFederal, serádecompetênciada JustiçaEstadual.

5ªetapa:DescobertaaJustiçacompetente,verificarseoprocessoédecompetênciaorigináriadoTribunalrespectivo(TRFouTJ)oudoprimeirograudejurisdição.

6ªetapa:Sendodecompetênciadoprimeirograudejurisdição,determinaracompetênciadoforo.Porforo,deve-seentenderumaunidadeterritorialdeexercíciodajurisdição.NaJustiçaEstadual,cadacomarca representaumforo,enquantonaJustiçaFederalcadaseção judiciária representaumforo.

7ªetapa:Determinadooforocompetente,atarefadooperadorpoderáterchegadoaofinal.Haveráhipóteses,entretanto,nasquaisaindadeveráserdefinidaacompetênciadejuízo,oqueseráfeitonomaisdasvezespormeiodasleisdeorganizaçãojudiciária(responsáveispelacriaçãodevarasespecializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo Código de Processo Civil(definiçãodequaljuízoécompetentequandoduasaçõessãoconexasetramitamnomesmoforo–art.106doCPC).

Aindaquenãoentendaseraautoridadecoatorarénomandadodesegurança,conformeamplamenteexposto no item 6.4.2., é preciso reconhecer que sua figura é de extrema importância no tocante àfixação da competência do mandado de segurança. Segundo entendimento consolidado do SuperiorTribunaldeJustiça,acompetênciaseráestabelecidaemrazãodafunçãooudacategoriafuncionaldaautoridadeapontadacomocoatoranapetiçãoinicial319.Justamenteemrazãodesseentendimento,oSuperiorTribunaldeJustiçaconsideraqueacompetência

para o mandado de segurança é absoluta320. Naturalmente, quando a competência é originária dotribunal,elaéabsoluta,denaturezafuncional,masointeressanteénotarque,tambémnosmandadosdesegurançaemprimeirograu,acompetência territorial éabsoluta,porque,na realidade,nãodecorremsimplesmente do local competente, mas do local em que a autoridade coatora exerce suas funçõesinstitucionais.Emmeuentender,acompetênciaéabsoluta,porquefixadaemrazãodapessoa–maisprecisamente

dafunçãoexercidaporela–,sendoadeterminaçãodolocalcompetente–competênciaterritorial–umameraconsequênciadaprimeiradefinição.Sejacomofor,essaéarazãodeserincabívelaexceçãodeincompetência nomandado de segurança, e não por não se admitir a suspensão do processo, comoincorretamenteapontadoporparceladoutrinária321.

Segundoexpressaprevisãodoart.105,I,b,daCF,oSuperiorTribunaldeJustiçatemcompetênciaoriginária para o julgamento de mandado de segurança contra ato de Ministro de Estado, dosComandantesdaMarinha,doExércitoedaAeronáuticaoudopróprioTribunal.Nostermosdoart.102,I,d,daCF,oSupremoTribunalFederalécompetenteparaojulgamentode

mandadodesegurançacontraatodoPresidentedaRepública,dasMesasdaCâmaradosDeputadosedoSenado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprioSupremoTribunalFederal.ÉtranquilonoSupremoTribunalFederaloentendimentodeserotribunalincompetenteparajulgaroriginariamentemandadosdesegurançacontraatosdeautoridadesdeoutrostribunais,inclusivesuperiores322.Sendoaautoridadecoatorapertencenteàpessoa jurídicadedireitopúblico federal, acompetência,

nãosendodostribunaissuperioresenemdasJustiçasespecializadas,serádaJustiçaFederal.Oart.108,c,daCFprevêqueoTribunalRegionalFederaltemcompetênciaorigináriaparajulgarosmandadosdesegurançacontraatodopróprioTribunaloudejuizfederal,inclusivedejuizestadualcomcompetênciafederaldelegada323.Oart.109,VIII,daCFprevêacompetênciadoprimeirograuda JustiçaFederalparao julgamentodemandadodesegurançacontraatodeautoridadefederal,excetuadososcasosdecompetênciadostribunaisfederais,enquantooart.2ºdaLei12.016/2009prevêserfederalaautoridadecoatoraseasconsequênciasdeordempatrimonialdoatocontraoqualserequeromandadohouveremdesersuportadaspelaUniãoouentidadeporelacontrolada.AcompetênciadaJustiçaEstadualéresidual,deformaque,excluídasascompetênciasdasJustiças

especializadas e da Justiça Federal, o mandado de segurança será julgado pela Justiça Estadual. AcompetênciaorigináriadosTribunaisdeJustiçaéprevistapelasConstituiçõesEstaduaisenormaslocaisde Organização Judiciária. Será residual a competência do primeiro grau da Justiça Estadual,geralmenteenvolvendoatosdeautoridadesinferiores324.Quandoacompetênciaparao julgamentodomandadodesegurança forde juízodeprimeirograu,

tantonaJustiçaEstadualcomonaJustiçaFederal,acompetênciaterritorialsedeterminarápelolocalemque a autoridade coatora exerce suas funções325. Havendo varas privativas da Fazenda Pública, acompetênciaseráabsolutadentrodacomarcadeterminadapelaregradecompetênciaterritorial.Interessantesquestõessurgemquandohápluralidadedeautoridadescoatoras.Sendoacompetência

deprimeirograueexercendoasautoridadescoatorassuasfunçõesnomesmolocal,naturalmentenãohaveráqualquerproblemanafixaçãodacompetênciaterritorial.Nahipótesedeasautoridadescoatorasexerceremsuasfunçõesemdiferenteslocais,aplicar-se-áaregraconsagradanoart.94,§4º,doCPC,de formaque caberá ao impetrante escolher entre os diferentes foros competentes326. Na hipótese decompetênciaorigináriade tribunal,havendomaisdeumaautoridadecoatoracomdiferentes tribunaiscompetentesparacadaumadelas, a autoridadedehierarquia superiorprevalece,omesmoocorrendoquandoacompetênciacomrelaçãoaumaautoridadecoatoraédoprimeirograuedeoutraéorigináriadetribunal327.No tocante às decisões proferidas em sede de Juizados Especiais, os tribunais superiores já

consolidaramoentendimentoporsuaincompetênciaabsolutaparaojulgamentoorigináriodomandadodesegurança328. Em regra, independentemente de a decisão ser de juízomonocrático ou doColégioRecursal, a competência será do Colégio Recursal329, salvo na hipótese de a matéria alegada nomandado de segurança ser a incompetência absoluta dos Juizados, hipótese em que se admite aexcepcionalcompetênciadoTribunaldeJustiça330.

6.4.SUJEITOSPROCESSUAIS

6.4.1.Legitimaçãoativa

6.4.1.1.Introdução

Emrazãode inovação trazidapelaLei12.016/2009,oart.1ª,caput,passaaexpressamenteprevercomo legitimados ativos as pessoas físicas e jurídicas, consolidandoo entendimentodoutrinário que,mesmoàluzdoart.1ºdaLei1.533/1951,interpretavaotermo“alguém”comoinclusivodaspessoasjurídicas e físicas. Tais pessoas podem ser brasileiras ou estrangeiras e a pessoa jurídica de direitoprivadooupúblico,consagrando-selegislativamenteaamplitudedomandadodesegurança,quemesmotendosurgidoparatutelaroindivíduoemfacedoEstado,passouaservircomoformadetutelainclusivedoEstadoperanteelemesmo.Aindaquenãohajaprevisãoexpressanessesentido,pessoasformaissãotambémlegitimadasativas,

taiscomooespólio,ocondomínio,amassafalida,bemcomoentesdespersonalizados331,que,apesardenãoterempersonalidadejurídica,tempersonalidadejudiciária,taiscomooscorposlegislativos332.A legitimação ativa prevista pelo dispositivo ora comentado é limitada aomandado de segurança

individual,considerando-sequesomenteopartidopolíticoeasassociações,sindicatoseentidadesdeclasse, além doMinistério Público, têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo.Trata-sederegraprevistanoart.5ª,LXX,daCFeespecificadanoart.21,caput,daLei12.016/2009,comentadaemcapítulopróprio.

6.4.1.2.LegitimidadeordináriaindividualOart.1º,§3º,daLei12.016/2009, repetindooprevistonoart. 1º,§2º,daLei1.533/1951,prevê

típicahipótesedelegitimaçãoordináriaindividual,naqual,apesardapluralidadedetitularesdodireito,a leipermitequequalquerumdelesodefendasozinhoemjuízo.Significadizerqueaparte litigantetambémserátitulardodireitodebatido,masterálegitimidadeisolada,podendodemandarmesmosemapresençadosdemais titularesdodireito.Existem inúmerosexemplos,comoaação reivindicatóriadacoisa comum, que pode ser proposta por qualquer condômino; açãode dissoluçãode sociedade, quepode ser proposta por qualquer sócio; ação que tenha comoobjetivo a anulação de uma assembleia-geral em sociedade por ações, a declaração de indignidade do herdeiro, que pode ser proposta porqualquerinteressadonasucessão;naaçãodesonegados,quepodeserpropostaporqualquerherdeirooucredordaherançaetc.Nesse caso, a pluralidade de titulares de ummesmo direito violado ou ameaçado pelo ato coator

justificaapossibilidadedequequalquerumdeles ingressecomomandadodesegurança,atéporqueexigir-seapresençadetodosesbarrarianapolêmicadolitisconsórcioativonecessárioenasdificuldadespráticasquesurgiriamnahipótesedeumdostitularesnãopretenderingressarcomaaçãojudicial333.Nessa hipótese, a formação do litisconsórcio será facultativa, sendo formado ou não conforme a

vontade dos sujeitos legitimados à propositura domandado de segurança,mas, uma vez formado, adecisãoobrigatoriamenteresolveráalidedomesmomodoparatodososlitisconsortes.Ajustificativaéevidente,considerando-seaincindibilidadedoobjetodoprocesso,oquetornaobrigatóriaaprolaçãodeumasentençauniformeparatodososlitisconsortes.Trata-se,afinal,deummesmodireitomaterial.Nãoparececorretooentendimentodoutrináriodequeodispositivolegaloraanalisadoadmitiriauma

espéciedesubstituiçãoprocessual,dandoaumindivíduoalegitimidadedeingressarcommandadodesegurançaemfavordeumacoletividadenadefesadediretoscoletivosou individuaishomogêneos334.Nodireitocoletivo,otitularéumacomunidade–classe,grupooucategoriadepessoas–,nãosendoo

indivíduo legitimadoasuadefesaemjuízo, inclusivepormeiodemandadodesegurança.Nodireitoindividualhomogêneo,háumasomadedireitosindividuais,mas,mesmonessecaso,cadaindivíduoétitulardeseudireitoindividual,sópodendoatuaremnomepróprioemsuadefesa,jamaisnadefesadodireitoindividualdeoutroindivíduooudoconjuntodeindivíduos.Paraessasespéciesdedireitoexisteomandadodesegurançacoletivo,reguladopelosarts.21e22daLei12.016/2009.Tampouco parece correto o entendimento de que o dispositivo legal expressa uma hipótese de

legitimação extraordinária concorrente e disjuntiva335, porque, nessa espéciede legitimação, o sujeitoestará em juízodefendendoemnomeprópriodireito alheio, sendoqueodispositivo legal é claro aoafirmar que o direito ameaçadoouviolado cabe a várias pessoas, ou seja, existe umapluralidade detitulares.Nessecaso,casoumdessestitularesingressesozinhocomomandadodesegurança,ofaráemnome próprio por interesse próprio, ou seja, atuará em legitimação ordinária, ainda que ao mesmotempoemquedefendeoseudireitonaturalmenteestejadefendendoointeressedosdemaistitularesdodireito,atéporqueodireitomaterialdiscutidonomandadodesegurançaéomesmo.Oentendimentosumuladodequeintegrantedelistadecandidatosadeterminadavagadacomposição

detribunalépartelegítimaparaimpugnaravalidadedanomeaçãodeconcorrente336nãoexcepcionaoentendimentooradefendido,considerando-sequeodireitoaanulaçãodanomeaçãoéumsócomváriostitulares,nocaso,todososcandidatospreteridos.Nessecaso,comoemtodososoutrosjámencionados,aidentidadedodireitodiscutidoemjuízopermitequeostitularespostulemaproteçãojurisdicionalemlitisconsórcioporviadomandadodesegurança,eodispositivolegaloraanalisadopermiteoingressodemandadodesegurançaporqualquerumdostitulares.

6.4.1.3.LegitimaçãoextraordináriaOart.3º,caput,daLei12.016/2009tratadeclarahipótesedesubstituiçãoprocessual,admitindoque

o titulardedireitocorrelatoaumdireitoquepodeserprotegidopormeiodomandadode segurançaingresseemnomepróprionadefesadointeressedeoutrem337.Étradicionaloexemplodadodosegundocolocadoemconcursopúblicoque,diantedainérciadoprimeirocolocado,ingressacommandadodesegurança em favor deste diante da convocação do terceiro colocado no certame. No mandado desegurança se buscará a anulação da convocação do terceiro colocado, o que tutelará o direito doprimeirocolocadoemserconvocado,edosegundocolocadoaseropróximonaordemdechamada.Naturalmente não poderá pedir sua imediata convocação por meio do mandado de segurança, masindiretamente melhora sua situação ao se tornar o próximo a ser convocado (sem o mandado desegurança,continuariaaserosegundonaordemdeconvocação).Apreteriçãoemordemestabelecidaemlicitaçãotambémpodejustificaraaplicaçãodoartigolegaloraanalisado.Outroexemplocomumentelembradoemdoutrinaéodolocatárioque,pordisposiçãocontratual,se

obriga ao pagamento do IPTU. Nesse caso, havendo lançamento indevido, poderia o locatário, emmandadode segurança, litigaremnomeprópriopelodireitodo locador,porque terianessecasoumaobrigação decorrente daquele que será discutida em juízo. Registre-se, entretanto, que o SuperiorTribunal de Justiça vem entendendo em sentido contrário, afastando do locatário a qualidade depossuidorindiretoe,porconsequência,entendo-ocomoparteilegítimaparaomandadodesegurança338.Entendo que a omissão não é o suficiente para impedir que o titular do direito ingresse como

assistente litisconsorcial do impetrante nomandado de segurança.Apesar da polêmica a respeito danaturezajurídicadaassistêncialitisconsorcial–paraalgunsumaespéciequalificadadeassistência,paraoutros,umlitisconsórciosuperveniente339–,acreditoquemesmoaquelesqueentendempelaqualidadede litisconsorte do assistente litisconsorcial afastem a aplicação na hipótese do art. 10, § 2º, da Lei

12.016/2009.Dessa forma, a intervenção do titular do direito será admitida a qualquermomento doprocesso, recebendo o processo no estado em que ele se encontrar. O que não se pode admitir é asimples vedação de participação do titular do direto emdemanda na qual o seu direitomaterial estásendodiscutido.Emregrainovadora,oart.3º,caput,daLei12.016/2009prevêumprazode30diasparaqueotitular

ingresse com o mandado de segurança após sua notificação, sendo que o art. 3º, caput, da Lei1.533/1951 previa tão somente um “prazo razoável”. O vencimento do prazo de 30 dias após anotificaçãosemaproposituradaaçãopelotitulardodireitonãoretiradeleodireitodeação,deformaque,mesmoapósotranscursodoprazo,continuaráaserpartelegítimaparaoingressodomandadodesegurança. Como, a partir dessemomento, também o terceiro titular de direito correlato passa a terlegitimidade ativa, é possível que exista litispendência entre dois mandados de segurança: aquelepropostopelotitulareaquelepropostopeloterceiro.Enemsefalequenãoexistirialitispendênciaemrazãodosdiferentesautoresdaação,considerandoqueaidentidadedeparteséanalisadaàluzdapartenosentidomaterial(titulardodireitodefendido),enãonosentidoprocessual(sujeitoqueparticipadoprocesso).Constatadaalitispendência,deve-seaplicararegraconsagradapeloart.219,caput,doCPC,que,ao

prever comoumdos efeitos da citação a indução à litispendência, vem fazendo comqueoSuperiorTribunaldeJustiçadecidapelamanutençãodoprocessoemquetenhaserealizadoaprimeiracitação340.Como não há propriamente uma citação no mandado de segurança, o ato de comunicação a serconsideradoéanotificaçãodaautoridadecoatora.Sendoextintoomandadodesegurançadoterceiro,elepoderáingressarnaaçãodotitulardodireitocomoassistentesimples341;sendoextintoomandadodesegurançadotitulardodireito,elepoderáingressarcomoassistentelitisconsorcialdoterceiro.Asubstituiçãosóéadmitidaapós transcursodoprazode30diasde inérciado titulardodireito,e,

apesardeonovodispositivo legal termantidoaexigênciadenotificação judicial (arts.867a873doCPC), é preferível a doutrina que admite ser a notificação realizada de forma extrajudicial342. Asegurançajurídicaépraticamenteamesma,nadahavendoajustificaraexigênciapelaformajudicialdenotificação.Umaquestãoquedeverásuscitaramplodebatenadoutrinadizrespeitoàprevisãocontidanoart.3º,

parágrafoúnico,daLei12.016/2009,dequeoexercíciododireitodescritonodispositivolegaldevesesubmeteraoprazode120diasprevistonoart.23damesmalei.Seriapossívelentenderquesetratadeprazossucessivos,deformaque,dentrodoprazode120dias,

caberá ao terceiro titular de direito decorrente notificar o titular do direito e, somente depois deverificadaainérciadesteemingressarcomomandadodesegurança,teráinícioacontagemdeprazode120dias para aquele?Nãoparece ser esse o sentido dadopelo dispositivo legal ora comentado, queinduz à conclusãodeque tudodeve ser resolvidodentrodeumprazodecadencial único, com termoinicialnadatadeciênciadoatoatacadopelomandamus,atéporqueainérciadotitulardodireitonãoépassíveldeimpugnação,deformaqueoatoaserimpugnadocontinuaaseromesmo(equedeveserimpugnado, por quem quer que seja, no prazo decadencial de 120 dias343). No sistema anterior,inclusive, era esse o entendimento da doutrina, não havendo qualquer motivo plausível para suaalteração344.Poroutrolado,nãosedeveadmitirentendimentodoutrinárioquedefendeasuspensãodoprazopara

impetração do mandado de segurança durante os 30 dias concedidos ao titular para o exercício dodireitodeação345.Aindaqueaausênciadessasuspensãopossaimpediroexercíciodedireitodeaçãopeloterceiro–paraissobastaqueanotificaçãosedêamenosde30diasdovencimentodoprazode

120 dias previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 –, o prazo não pode ser suspenso em razão de suanaturezadecadencial.

6.4.2.LegitimidadepassivaEminovadoraregranosistemaprocessualreferenteaomandadodesegurança,oart.6º,caput,daLei

12.016/2009passouaprevercomoexigênciaformalespecíficadapetiçãoinicialaindicaçãonãosódaautoridade apontada como coatora,mas tambémda pessoa jurídica que esta integra. Para parcela dadoutrina,anecessidadedeindicaçãodaautoridadecoatoraedapessoajurídicaqueestaintegra,aliadaaprevisõesconstantesemoutrosdispositivoslegaisdamesmalei(arts.7º,IeII,11,14,§2º),permiteaconclusãodequeavontadedolegisladorfoicriarumlitisconsórciopassivonecessárioentreautoridadecoatora e a pessoa jurídica a que pertence346. Para outra corrente doutrinária, entretanto, a novidadelegislativanãopretendeucriarumlitisconsórciopassivonecessário,mastãosomentepermitirque,comaindicaçãodaautoridadecoatoraedapessoajurídicaqueestaintegra,sejafacilitadaatarefadojuizemdeterminaracorreçãodaautoridadecoatoraindevidamenteindicadapeloimpetrante347.Otemadalegitimidadepassivasemprerendeudebatesacaloradosnadoutrina,existindoparcelada

doutrina que entende ser a autoridade coatora o sujeito legitimado a participar do polo passivo dademanda348eoutraparcela,queentendeterlegitimidadepassivaapessoajurídicadedireitopúblico349.OSuperiorTribunaldeJustiçaconsolidouoentendimentodequeaautoridadecoatoranãofazpartedopolopassivodomandadodesegurança,posiçãoocupadapelapessoajurídicadedireitopúblico350.Registre-sequeoentendimentodequenãoexistelitisconsórciopassivonecessárioentreautoridade

coatoraepessoa jurídicadedireitopúbliconãoafastaaexistênciadessaespéciede litisconsórciodomandadodesegurança.Comoassentadonadoutrina,semprequealgumsujeitovirasofrerosefeitosjurídicosdiretosdomandadodesegurançaemsuaesferajurídica,deveráfazerpartedopolopassivodaação juntamente com a pessoa jurídica de direito público, em litisconsórcio necessário. O SuperiorTribunal de Justiça, inclusive, consolidou o entendimento de que a ausência desse sujeito ensejanulidade absoluta que, após o trânsito em julgado, enseja vício de rescindibilidade a ser alegadopormeiodeaçãorescisória351.Apesardeconsiderarqueaautoridadecoatoranãoérénomandadodesegurança,massimapessoa

jurídicadedireitopúblico352,paradoxalmenteoSuperiorTribunaldeJustiçaentendequeoequívocoemsuaindicaçãolevaoprocessoàextinçãoporilegitimidadepassiva353.Flexibilizandoesseentendimento,existe posicionamento no próprio Superior Tribunal de Justiça que entende viável a correção dairregularidadequantoàindicaçãoerrôneadaautoridadecoatora,pormeiodeemendadapetiçãoinicial,semprequeosujeitoapontadocomoautoridadecoatoraeoquedeveriatersidoapontadopertençamàmesma pessoa jurídica354. E outros julgados vão ainda mais longe, permitindo sempre a emenda dapetição inicial ou pequenas correções de ofício em respeito aos princípios da economia processual eefetividadedoprocesso,afimdequeomandadodesegurançaefetivamentecumpraseuescopomaiordeproteçãodedireitolíquidoecerto355.Em razão desse consolidado entendimento jurisprudencial, é de se lamentar profundamente o veto

presidencialaoart.6º,§4º,daLei12.016/2009,dispositivoquedeterminavaexpressamenteodireitodoimpetrantedeemendarapetiçãoinicialnoprazodedezdiasdaalegaçãodeilegitimidadepassivaparacorrigiraindicaçãoerrôneadeautoridadecoatora.Aindaquecriasseumaexcepcionalidadeaoadmitirumaemendadapetiçãoinicialdepoisdeapresentadaarespostapelaautoridadecoatora,odispositivolegalerapositivoporqueminimizavaassituaçõesdeextinçãodoprocessosemaresoluçãodomérito.Interessantenotarqueasrazõesdovetonãocriticamapossibilidadedaemendadapetiçãoinicial356,o

quelevaparceladadoutrina,inclusive,acontinuaradefenderoconteúdodanormavetada357.Dequalquerforma,aindaqueinadmitidaaemendaàpetiçãoinicial,oSuperiorTribunaldeJustiça

vem flexibilizando seu entendimento pela extinção do processo, ao admitir a indicação errônea daautoridadecoatorapormeiodateoriadaencampação.Paraotribunal,omandadodesegurançadeveserjulgado normalmente desde que: (a) houver vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamenteapontadaeaquelaqueefetivamentepraticouoatoilegal;(b)aextensãodalegitimidadenãomodificarregra constitucional de competência; (c) for razoável a dúvida quanto à legitimação passiva naimpetração;e(d)houveraautoridadeimpetradadefendidoalegalidadedoatoimpugnado,ingressandono mérito da ação de segurança358. Como se pode notar da teoria da encampação, não haverápropriamentecorreçãodaautoridadecoatora,criando-sepormeiodeumaficçãojurídicaalegitimidadeparafigurarnoprocessocomoautoridadecoatoradeumsujeitoqueemtesenãoateria.

6.4.3.AutoridadecoatoraComrelaçãoàdeterminaçãodaautoridadecoatora,oart.1º,caput,daLei12.016/2009não trouxe

qualquer novidade, apenas repetindo o art. 1º,caput, da Lei 1.533/1951, ao prever que o ato coatorimpugnávelpormandadodesegurançaéaquelepraticadoporautoridade, sejadequecategoria foresejamquaisforemasfunçõesqueexerça.Anovidade,aindaquesomenteparcial,levando-seemcontaaredação do art. 1º, § 1º, daLei 1.533/1951, está no art. 1º, § 1º, daLei 12.016/2009que equipara àautoridade os representantes ou órgãos de partidos políticos, os administradores de entidadesautárquicaseosdirigentesdepessoasjurídicasoudaspessoasnaturaisnoexercíciodeatribuiçõesdoPoder Público. Mais uma vez o legislador consagrou expressamente entendimento já consolidado,conformesepodeconstatardoenunciadodaSúmula333/STJ359.Oart.2ºdaLei12.016/2009épraticamenteumarepetiçãoliteraldaprevisãocontidanoart.2ªdaLei

1.533/1951,aopreverserconsideradaautoridadefederalaautoridadecoatora,seasconsequênciasdeordempatrimonialdoatocontraoqualserequeromandadohouveremdesersuportadospelaUniãoouentidade por ela controlada. As únicas alterações, que podem ser reputadas como meramenteredacionais,sãoaretiradadotermo“federal”após“União”easubstituiçãode“entidadesautárquicasfederais” por “entidade por ela controlada”, referindo-se àUnião.Odispositivo legal tem relevânciaparaadeterminaçãodecompetência,emespecialnaaplicaçãodoart.109,VIII,daCF.Segundooart.6º,§3º,daLei12.016/2009,aautoridadecoatoraseráaquelaquetenhapraticadooato

impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. A redação do dispositivo legal deve serinterpretada com extremo cuidado, considerando-se que, numa interpretação literal, haverá umaduplicidade de sujeitos que poderiam vir a ser considerados autoridades coatoras pelo impetrante: osujeito que cumpre a ordem e o sujeito que ordena. Nos comentários à Lei 1.533/1951, a doutrinamajoritáriaidentificavacomoautoridadecoatoraosujeitodoqualemanavaaordemparaapráticadoato, considerando que somente esse sujeito teria o poder de desfazê-lo, se assim ordenasse o PoderJudiciário360.Dentrodessaconcepçãotradicional,aquelequesimplesmentepraticavaumatoemmerocumprimento de ordem, sem qualquer margem de decisão, não poderia ser considerado autoridadecoatora361.Aquestãoécomointerpretarodispositivolegaloracomentado.Paraparceladadoutrina,aindaquea

mera interpretação literalsugiraumafacultatividadeentreoexecutordoatoeaquelequeoordena,émelhorcontinuaraaplicaroentendimentojáconsagradonadoutrinaenajurisprudência362.Pareceseromelhor entendimento, até mesmo porque conspira contra a efetividade da tutela jurisdicional apossibilidadedeingressodemandadodesegurançacontrasujeitoquenãotenhapoderesparadesfazero

atocoatorimpugnado.Paraoutracorrentedoutrinária,amudançalegalveiojustamenteparafacilitarotrabalhodo impetrantenadifícil tarefadedescobrirqueméefetivamenteaautoridadequeordenouaprática do ato363. Como é sabido, realmente há uma enorme zona cinzenta a respeito do que éefetivamentemerocumprimentodeordemedoqueéefetivamentedecisãonãovinculada.Nãomeparece,entretanto,quefacultaraoimpetranteaindicaçãodequemapenasexecutouaordem

oudequemordenouapráticadoatooudaomissãosejasoluçãopositivaaonossosistema,aindaqueinegavelmentefaciliteo trabalhodo impetrante.Aquestão,ameuver, resvalanacompetênciaparaojulgamentodomandadodesegurança,considerando-seque,muitasvezes,aindicaçãocomoautoridadecoatora domero executor ou do sujeito que ordena a prática do ato ou omissão ensejam diferentesórgãosjurisdicionaisparaojulgamentodomandadodesegurança.Nessesentido,vejocomdificuldadeumaaçãomovidaemgrauhierárquicoinferioremrazãodoimpetranteterescolhidooagenteexecutordoato comoautoridade coatora.Além, é claro, da impossibilidadede sujeitoque só cumpriuordensdesfazeroatoimpugnado.Como já anteriormente afirmado, não se desconhece a dificuldade prática na identificação da

autoridade coatora, e justamente para não prejudicar indevidamente o impetrante que falha nessaindicação, cabe ao juiz a determinação de emenda da petição inicial, para que a devida autoridadecoatorasejaindicada,alémdeflexibilizaçõesaregra,comoocorrecoma“teoriadaencampação”.Nãoparece que alargar o conceito de autoridade coatora, construído ao longo do tempo pela doutrina ejurisprudência,sejaamelhorsaídaparafacilitaratarefadoimpetranteemevitaraextinçãodoprocessosemresoluçãodoméritoporerrôneaindicaçãodaautoridadecoatora.

6.4.4.Litisconsórcio

6.4.4.1.AplicaçãodasregrasdoCPCaomandadodesegurança

Oart.24daLei12.016/2009prevêaaplicaçãoaomandadodesegurançadosarts.46a49doCódigodeProcessoCivil,oquesignificaque,porexpressaprevisãolegal,aplica-seaomandadodesegurançaas regrasdo litisconsórcioprevistasnocodexprocessual.Aindaque existam razõeshistóricasparaodispostonoart.19daantigaLei1.533/1951,nadajustificaaprevisãocontidaexpressamentenoartigoora comentado, não porque traga informação incorreta,mas por ser desnecessária, considerando-se aaplicaçãosubsidiáriagenéricadoCódigodeProcessoCivilaoprocedimentodomandadodesegurança,enãosomentedasregrasreferentesaolitisconsórcio.Aprevisãonãoinovanosistemaprocessual,sendodesedestacaraexistênciadetodasasespéciesde

litisconsórcio no mandado de segurança: ativo, passivo e misto; inicial e ulterior; necessário efacultativo;simpleseunitário.Aindaquenãoderivedaprevisãolegaloracomentada,atéporqueassimjáeraantesdelaecontinuarásendo,reconhece-se,comojáafirmado,olitisconsórciopassivonecessárioentreapessoajurídicadedireitopúblicoeapessoaqueseráafetadadiretamenteemsuaesferajurídicapeladecisãodeprocedênciadomandadodesegurança,conformeserádevidamenteanalisadonoitem6.4.4.3.

6.4.4.2.LitisconsórcioativoulteriorAformaçãodolitisconsórciogeradoisbenefícios:economiaprocessual(evitaarepetiçãodeprática

de atos processuais) e harmonização de julgados (evita decisões contraditórias), mas, depois daproposituradademanda,pode-seafirmarqueoslitisconsortesfacultativosulterioresescolhemojuízo,emnítidaafrontaaoprincípiodojuiznatural.ApesardeexistirdecisãodoSuperiorTribunaldeJustiça

entendendoqueessaformaçãodelitisconsórcionãopodeseradmitidajustamenteemrazãodoprincípiodo juiz natural364, prefiro o entendimento doutrinário que permite o litisconsórcio ulterior até osaneamentodoprocesso365.Apardeminhapreferênciadoutrinária,oart.10,§2º,daLei12.016/2009prevêqueoingressode

litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. Interessante notar que,aplicando-seoart.263doCPC,odespachodapetiçãoinicialrepresentaomomentodeproposituradaaçãonosforosdevaraúnica,mas,havendomaisdeumavara,essemomentoéodadistribuição,quenaturalmente precede o primeiro despacho. Numa interpretação literal do dispositivo legal oraanalisado,nosforoscommaisdeumavara,admitir-se-iaaformaçãodelitisconsórcioativofacultativoulteriornolapsotemporalexistenteentreadistribuiçãoeodespachodapetiçãoinicial.Entendo que a previsão legal não foi feliz, não havendo qualquer justificativa no tratamento

heterogêneo da regra, quando analisada à luz do art. 263 do CPC. Aparentemente o legisladorconsagrouoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçadeque,apósapropositura,jáseconhecendoo juízo da demanda, não se admitirá a formação do litisconsórcio ativo ulterior,mas omomento deproposituranadatemavercomodespachodapetiçãoinicialouadistribuição:oprocessoseconsiderapropostonomomentoemqueoautorobtémacertificaçãojudicialdequeapresentouperanteoPoderJudiciário a petição inicial. Vedações legais à formação do litisconsórcio ativo ulterior visandoprestigiaroprincípiodojuiznaturaldeveriamconsideraressacircunstância,e,nessesentido,deveserinterpretadooart.10,§2º,daLei12.016/2009.

6.4.4.3.LitisconsórciopassivonecessárioApardodebatea respeitodequemdevecomporopolopassivodomandadodesegurança,existe

forte entendimento doutrinário e jurisprudencial que defende a presença de sujeito que tenha sidodiretamentebeneficiadopeloatoqueseimpugnapormeiodemandadodesegurança366.Ajustificativaéque,sendoanuladooatosubjudice,essesujeitosofrerá inexoravelmenteosprejuízosadvindosdessaanulação,oqueobrigasuaparticipaçãonoprocesso.Basta imaginar um mandado de segurança promovido contra concorrente derrotado em licitação,

visandosuaanulação.Nessecaso,ovencedordalicitaçãodevecomporopolopassivodomandadodesegurança,porqueumaeventualanulaçãodalicitaçãoiráatingirsuaesferajurídica367.Omesmosepodedizerdomandadodesegurançacontraatojudicial,noqual,aomenosemregra,oimpetranteéumadaspartes do processo no qual a decisão foi proferida, devendo ser a parte contrária incluída no polopassivodomandadode segurança368. Sendo o impetrante um terceiro, autor e réu da ação origináriadeverãocomporopolopassivodomandadodesegurança.Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que os demais

candidatosaprovadosemconcursopúblico,porpossuíremmeraexpectativadedireitoànomeação,nãopodemserconsideradoslitisconsortespassivosnecessários369.Casoosaprovadosjátenhamassumidoocargo, entretanto, e o impetrante busque anular o concurso público de ingresso, será hipótese deformaçãodelitisconsórcionecessário370.Aleipoderá,pormotivosalheiosaomundodoprocesso,preverexpressamenteaimprescindibilidade

de formação do litisconsórcio, como ocorre na hipótese da ação de usucapião imobiliária, na qual oautor estará obrigado a litigar contra o antigo proprietário e todos os confrontantes do imóvelusucapiendo,comoréuscertos,eaindacontraréusincertos(art.942doCPC).Emregra,anecessidadeprovenienteemleinãotemnenhumaoutrajustificativaquenãoaexpressadeterminaçãolegal,masépossível que a exigência legal seja até mesmo inútil, porque, em virtude do caso concreto, o

litisconsórcio serianecessáriodequalquermodo,comoocorreno litisconsórcio formadonaoposição(art.56doCPC).Nomandadodesegurança,quandomuitoseriaoeventuallitisconsórcioformadopelaautoridadecoatoraeapessoajurídicadedireitopúblico,ementendimentojácriticadonoscomentáriosdoitem6.4.4.Asegunda formade tornarum litisconsórcionecessárioéapróprianatureza jurídicada relaçãode

direitomaterial da qual participam os sujeitos que obrigatoriamente deverão litigar em conjunto.Narealidade, a necessidade de formação do litisconsórcio não decorre somente da natureza da relaçãojurídicadedireitomaterial,mastambémdalimitaçãoprocessualquedeterminaquesomenteaspartessofrerãoosefeitosjurídicosdiretosdoprocesso.Noplanododireitomaterial,fala-seemrelaçõesjurídicasincindíveis371,cujaprincipalcaracterística

éaimpossibilidadedeumsujeitoquedelafaçapartesuportarumefeitosematingir todosossujeitosquedelaparticipam.Significadizerqueexistemdeterminadasrelaçõesjurídicasdedireitomaterialque,gerando-se um efeito jurídico sobre ela, seja modificativo ou extintivo, todos os sujeitos que delaparticipamsofrerão,obrigatoriamente,talefeitojurídico.No plano processual, não se admite que o sujeito que não participa do processo sofra os efeitos

jurídicosdiretosdadecisão,comexceçãodossubstituídosprocessuaisedossucessores.Emregra,osefeitos jurídicos de um processo somente atingirão os sujeitos que fizeram parte da relação jurídicaprocessual,nãobeneficiandonemprejudicandoterceiros.A soma dessas duas circunstâncias faz com que o litisconsórcio seja necessário: sabendo-se de

antemão que todos os sujeitos que participam da relação jurídica material sofrerão todo e qualquerefeitojurídicogeradosobrearelaçãoesabendo-sequeosujeitoquenãoparticipadoprocessopoderásofrerosefeitosjurídicosdadecisão,cria-seaobrigatoriedadedetodosestarempresentesnoprocesso,única forma possível de suportarem seus efeitos, que inexoravelmente atingirão a relação de direitomaterialdaqualparticipam.Os terceirosque seriamatingidosdiretamenteemsuaesfera jurídicaemrazãodaeventualconcessãodaordemserãolitisconsortesnecessáriosemrazãodanaturezaincindíveldarelaçãojurídicadedireitomateriallevadaàapreciaçãodoPoderJudiciário372.Nãotendosidoformadoolitisconsórcionecessário,caberáaojuiz,nostermosdoart.47,parágrafo

único, do CPC, intimar o impetrante para que emende a petição inicial no sentido de atender anecessidadedeformaçãodolitisconsórcio.Sendoomissooautornacorreçãodovício,seráhipótesedeindeferimentodapetiçãoinicial,nostermosdoart.295,VI,doCPC,havendoinclusiveentendimentosumuladopeloSupremoTribunalFederalnessesentido373.

6.4.5.MinistérioPúblicoOart.12,caput,daLei12.016/2009prevêexpressamenteaparticipaçãodoMinistérioPúblicocomo

fiscaldaleinesseprocedimento,dando-lheumprazoimprorrogáveldedezdiasparamanifestaçãoapóso transcurso do prazo previsto no art. 7º, I, da mesma lei. A intervenção obrigatória doMinistérioPúblico no procedimento do mandado de segurança já era o entendimento do Supremo TribunalFederal374,sendoagoracorroboradapelaliteralidadedodispositivolegaloracomentado.Narealidade,essajáeraamelhorinterpretaçãodoart.10daLei1.533/1951.Segundoocaputdodispositivolegal,oprazodedezdiasparamanifestaçãodoMinistérioPúblicoé

improrrogável e, em seu parágrafo único, há previsão de que com ou sem o parecer doMinistérioPúblico, os autos seguirão para a conclusão, para a prolação da decisão domandado de segurança.Afirmarqueoprazoéimprorrogáveléumaformademostrarqueoprazoéperemptório,deformaquenão será admitido ao juiz suaprorrogaçãono caso concreto.Entendonão se tratar deprazopróprio,

daquelesquegeramapreclusão temporal,parecendonãoser legítimosedesprezaramanifestaçãodoMinistério Público, ainda que oferecida fora do prazo legal, desde que ainda haja tempo para essaanálise.Oqueparecenãoseradmitidopelanormaoraanalisadaéa interrupçãodoprocedimentodomandadodesegurançaatéqueoparecersejaoferecido.A regrabuscaagilizaroprocedimento, eparece tomarpartidonodebatea respeitodaausênciade

manifestaçãodoMinistérioPúblico.AparentementeolegisladorentendeuquebastaameraintimaçãodoMinistério Público para se afastar a nulidade, independentemente de sua efetiva participação noprocesso375.Registre-sequeessenãoeraoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,àluzdoart.10 da Lei 1.533/1951, que entendia ser imprescindível a efetiva participação doMinistério Público,aindaquetardiamente,jáemgraurecursal376.Acreditoquehouveumaalteraçãosubstancial,apesardesutil,quandosecomparaoart.12,parágrafo

único,daLei12.016/2009eoart.10daLei1.533/1951,oquedeveserosuficienteparaumamudançadeopiniãodos tribunaissuperiores.OtextorevogadopreviaqueosautosseriamconclusõesapósserouvidoorepresentantedoMinistérioPúblico,oquepermitiaaconclusãodeque,somenteapósaefetivamanifestaçãodoparquet,oprocedimentoprosseguiriacomaremessadosautosaojuizparaaprolaçãodasentença.Aredaçãododispositivoatualmenteemvigorafirmaperemptoriamenteque,“comousemo parecer do Ministério Público”, os autos seguirão para a conclusão, o que deixa claro serindispensávelaintimação,masnãoamanifestaçãodoparquet.Apesardesereconhecerasdificuldadesadministrativas doMinistério Público (a ausência de estrutura é problema comum a todos os órgãospúblicos), não parece ser legítimo que o impetrante tenha sacrificado a celeridade derivada doprocedimentosumáriodomandadodesegurançaemrazãodeinérciadoMinistérioPúblico.Porfim,odispositivolegaloracomentadoprevêque,umavezconclusosparaadecisão,caberáao

juízo proferi-la necessariamente num prazo de trinta dias. Nesse caso, entretanto, o termonecessariamente não é capaz de afastar a natureza imprópria do prazo judicial, ainda que se possapensar em eventuais sanções administrativas pelo decurso do prazo sem a prolação da decisão. Pormelhor que tenha sido a intenção do legislador, a preclusão temporal nesse caso serviria como umprêmioaojuiznãomuitoafeitoaotrabalho,que,aodeixarvenceroseuprazo,transfeririaoprocessoparaoutrojuizprolataradecisão.

6.5.PRAZOPARAAIMPETRAÇÃODOMANDADODESEGURANÇARespeitáveldoutrinaentendequeoprazodecadencialde120diasparaaproposituradomandadode

segurança é inconstitucional, considerando que, enquanto houver necessidade de tutela de direitolíquidoecerto,deveriaserpossívelaointeressadoingressarcomomandadodesegurança377.ExisteatéAçãoDiretadeInconstitucionalidade(ADI4.296)nessesentido.Nãoéesse,entretanto,oentendimentoconsagradopeloSupremoTribunalFederal,queinclusivejá

sumulou a constitucionalidade desse prazo378, em entendimento confirmado mais uma vez pelolegislador, ao prever, no art. 23 daLei 12.016/2009, a regra já existente no revogado art. 18 daLei1.533/1951. Entendo que a norma não traz a solução mais adequada, mas está longe de serinconstitucional, porque que não afasta o direito de ação da parte, apenas não permitindo mais oprocedimentosumáriodocumentaldomandadodesegurança,transcorridooprazode120dias379.O dispositivo legal não menciona expressamente o mandado de segurança contra omissão

continuativa,tudolevandoacrerquecontinuaráaimperaroentendimentojáconsagradonostribunaissuperiorespelanãoaplicaçãodoprazode120dias,quandoomandadodesegurançativercomoobjeto

umatoomissivocontinuado,considerando-seque,nessecaso,oprazodeimpetraçãodomandamusserenovamêsamês380.Nem todomandado de segurança fundado emomissão, entretanto, escapará do prazo decadencial,

sendo indispensável para que isso ocorra que a omissão seja reiteradamês a mês. Segundo corretoentendimento do Supremo Tribunal Federal, havendo a omissão para a prática de determinado atoespecífico, o prazo decadencial de 120 dias domandado de segurança terá início no vencimento doprazolegalparaapráticadoatocujaausênciasebuscaimpugnarpormeiodomandadodesegurança381.Também há entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que não se opera a decadência em

mandado de segurança preventivo, como ocorre no pedido de obtenção de declaração de direito àcompensaçãotributária382.SegundoentendimentoconsolidadonoSuperiorTribunaldeJustiça383e amplamentemajoritáriona

doutrina384, o prazo de 120 dias tem natureza decadencial, não se suspendendo ou se interrompendoapósseuinício.Doutrinaminoritáriaentendequeoprazonãoédecadencial,porqueodireitomaterialtutelávelpelomandadodesegurançapoderáserobjetodepretensãojurisdicionalpormeiodeaçãopeloritocomum.Paraessacorrentedoutrinária,anaturezadoprazode120diaséprocessual,gerandotãosomentepreclusão385.

6.6.PROCEDIMENTO

6.6.1.Aspectosgerais

6.6.1.1.Formadosatosprocessuais

O caput e o § 1º do art. 4º da Lei 12.016/2009 preveem que tanto a impetração domandado desegurançacomoosatosdecomunicaçãopodemserrealizadosemsituaçãodeurgênciaportelegrama,radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. O § 2º exige que o textooriginaldapetiçãodeva ser apresentadonoscincodiasúteis seguintes,oqueéumatentadoaobomsenso, considerando que, mesmo quando o ato é praticado pelas vias alternativas, não perde suaoriginalidade.Dequalquerforma,podeseraplicadoquandooatoépraticadoportelegrama,radiogramaoufax,masaexigênciapareceserinútildiantedaexigênciado§3ºquantoaoatopraticadopormeioeletrônico.Segundo esse dispositivo legal, o documento eletrônicodeverá observar as regras do ICPBrasil (Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira), o que já é o suficiente para confirmar suaautenticidade386.Salvonahipótesedepráticadoatopormeioeletrônico,o impetrantedeveatentarparaoprazode

cinco dias previsto em lei, levando em consideração, ainda que por analogia, o entendimentoconsolidadonostribunaissuperioresarespeitodomesmoprazoprevistonoart.2ºdaLei9.800/1999,que disciplina os recursos interpostos por via fax. Segundo os tribunais superiores, sendo o originalprotocoladoapósovencimentodoprazodecincodias,o recurso seráconsiderado intempestivo387,oqueéosuficienteparademonstrarorespeitoqueseesperanocumprimentodetalprazo.Comonãosepodeafirmarpelaintempestividadedomandadodesegurançaapósotranscursodoprazodoart.4º,§2º,daLei12.016/2009,provavelmenteomandadodesegurançaseráextintosemaresoluçãodoméritoporvícioformal388.Emespecial,notocanteàsformaseletrônicasdeimpetraçãoecomunicação,quetendemaserasmais

frequentes na praxe forense, não parece ser imprescindível a exigência de urgência contida nodispositivolegal,bastandoqueseapliquemasregrasdaLei11.419/2006.Sejacomofor,omeropedido

de liminar no mandado de segurança já demonstra a urgência exigida pelo dispositivo legal oramencionado.

6.6.1.2.PreferêncianotrâmiteprocedimentalSegundo o art. 7º, § 4º, da Lei 12.016/2009, concedida a liminar, o processo de mandado de

segurança terá prioridade de julgamento. O dispositivo é curioso quando comparado ao art. 20 damesma lei, que, em seucaput, prevê que omandado de segurança e seus respectivos recursos terãoprioridadesobretodososatosprocessuais,salvoohabeascorpus.Comosepodenotardacomparaçãorealizadaentreosdoisdispositivoslegais,oart.20parecesermaisabrangentequeoart.7º,§4º,daLei12.016/2009, já que concede prioridade de julgamento no mandado de segurança, com ou sem aconcessãodeliminar,devendoporessarazãoprevalecer.Oart.20daLei12.016/2009émaisumdispositivodanovaleiquedemonstraavontademanifestado

legisladordequeoprocedimentodomandadodesegurançasejaomaiscélerepossível.Apesardebemintencionado, novamente prevê prazos impróprios para a prática de atos processuais pelo órgãojurisdicional,oqueserve,quandomuito,demerarecomendaçãoaosjuízes.Assimoart.20,§1º,daleimencionada,emsuasegundaparte,aopreverqueojulgamentodeveocorrernaprimeirasessãoqueseseguiràdataemqueosautosdomandadodesegurançaforemconclusosaorelator,eoart.20,§2º,damesma lei, ao prever que o prazo de conclusão não pode exceder cinco dias.Atéme desculpo peloceticismo, mas a experiência mostra que a mera previsão de prazo impróprio para o juiz não é osuficiente para dar celeridade ao procedimento, e duvido muito – ainda que no íntimo espere queaconteça–queserádiferentecomasprevisõesdodispositivooracomentado.Aduzoart.20,caput,daLei12.016/2009queosprocessosdemandadodesegurançatêmpreferência

sobreosdemais,salvoohabeascorpus.Questãointeressantequedeveráserresolvidanapraxeforensedizrespeitoàaplicaçãoconcomitantedediferentesregrasquepreveempreferêncianoprocessamentoejulgamento do processo e/ou do recurso. Como compatibilizar o art. 543-C, § 6º, do CPC, quedeterminaapreferênciadejulgamentodosrecursosespeciaisrepetitivos,eapreferênciaconsagradanoart.20,caput,daLei12.016/2009?Ecomofazercomoart.71doEstatutodoIdosoeessedispositivolegal? Somente a aplicação das regras da proporcionalidade e da razoabilidade determinará no casoconcretoquaisdemandase/ourecursosdeverãoterefetivamenteprioridadenotrâmiteejulgamento.

6.6.2.PetiçãoinicialA petição inicial domandado de segurança segue as regras formais dos arts. 282 e 283 do CPC,

devendoseressaainterpretaçãodaexpressão“requisitosestabelecidospelaleiprocessual”previstanoart. 6º, caput, da Lei 12.016/2009. Registre-se apenas que o art. 6º, caput, da Lei 1.533/1951 faziaremissãoexpressaaosarts.158e159,que,navigênciadoCódigodeProcessoCivilde1939,cumpriamopapelatualmentedesempenhadopelosarts.282e283doatualcodexprocessual.Omesmodispositivoprevêqueapetiçãoinicialseráapresentadaemduasvias,comosdocumentos

queinstruíremaprimeiraviareproduzidosnasegunda,sendo,nessecaso,aplicáveloart.365,IV,doCPC,quedispensaaautenticaçãodascópias,bastandoadeclaraçãopeloadvogadodequeaspeçassãoautênticas.Odispositivo legaldesprezaapossibilidadedepluralidadedeautoridadescoatoras,masépossívelseconcluirque,sendoasegundaviadestinadaàautoridadecoatora,eexistindomaisdeumana demanda, caberá ao impetrante juntar cópia da petição inicial e dos documentos respeitando essapluralidade389. Ademais, ainda que não exista exigência legal nesse sentido, é medida de gentilezaprocessualaapresentaçãodecópia–tantodapetiçãoinicialcomodosdocumentos–paraserdirigida

ao representante judicialdapessoa jurídicadedireitopúblico (art. 7º, II,Lei12.016/2009).Havendoformaçãode litisconsórciopassivonecessário, énovamentemedidadegentilezaprocessuala juntadapeloimpetrantedecópiaaserentregueaoscorréus.Porfim,aindacomoexigênciaformalespecíficadapetiçãoinicial,constaainovadoraexigênciadeindicaçãonãosódaautoridadeapontadacomocoatora,mastambémdapessoajurídicaqueestaintegra.Oart.6º,§§1ºe2º,daLei12.016/2009repetecompequenasmodificaçõesoquejáestavaprevisto

no art. 6º, parágrafo único, da Lei 1.533/1951. Segundo os dispositivos legais, o impetrante poderárequerer na própria petição inicial do mandado de segurança a exibição em juízo de documentonecessárioàprovadesuaalegaçãoque:(a)seencontreemrepartiçãoouestabelecimentopúblico;(b)empoderdeautoridadequeserecuseafornecê-loporcertidão;(c)empoderdeterceiro.Comosepodenotardasimplesredaçãodoart.6º,§1º,daLei12.016/2009,osujeitopassivodopedidodeexibiçãopoderáseraprópriaautoridadecoatoraouumterceiro,quenãoparticipedarelaçãojurídicaprocessualdomandadode segurança. Justamentepensandonessadiversidadede sujeitos, o art. 6º, § 2º, daLei12.016/2009prevêque,seosujeitoresponsávelpelaexibiçãoforaprópriaautoridadecoatora,aordemparaaexibiçãoconstarádopróprioinstrumentodenotificação;sendooutrosujeito,ojuizordenaráporofícioa exibiçãododocumentooudecópiaautenticadanoprazomáximodedezdias.Tendo sidoodocumentoexibidoem juízo, caberáaoescrivãoextrair cópiaspara juntar a segundavidadapetiçãoinicial.Interessantenotarqueoart.6º,§1º,daLei12.016/2009prevêqueojuiz,preliminarmente,ordenará

aexibição,repetindoaprevisãodoart.6º,parágrafoúnico,daLei1.533/1951.Apesardaadmissãodochamado contraditório diferido em nosso sistema processual, é inegável que sua aplicação deve selimitar às situações excepcionais, nas quais a oitiva da parte contrária antes da prolação da decisãomostrar-seaptaatornaratutelapretendidaineficaz,gerandogravedanodedifícilouincertareparação.Em regra, portanto, deve se estabelecer o contraditório regular, sendo saudável ao sistema, se nãohouvernecessidadedeurgência,queo juiz intimeo terceiroparaquesemanifestenoprazodecincodias (art. 185 doCPC) a respeito do pedido de exibição, e somente depois disso, caso o juiz aindaentendacabívelapretensãoexibitória,aexpediçãodeordemparaqueodocumentosejaapresentadonoprazomáximodedezdias.Aparentementeo legisladorpretendeuconferir àhipóteseoraanalisadaumapresunçãoabsolutade

urgência,deformaquesempreojuizantesordenaráaexibiçãoe,noprazodedezdiasdesta,caberáaoterceiroapresentardefesaqueoeximadodeverdeexibir.Nãoérealmenteaalternativamaissaudável,atéporqueoprazoparamanifestaçãonãodeveriaserconfundidocomoprazodeexibição.Dequalquerforma,comoassimjáeraprevistonaleianterior,nadalevaacrerqueasituaçãopráticavásealterar.O dispositivo legal é omisso quanto às consequências da ausência de exibição dos documentos

indicadospeloimpetrante.Tratando-sedeordemdojuiz,seudescumprimentoconfiguraatoatentatórioàdignidadedajurisdição(art.14,V,doCPC),sendoaplicávelumamultadeaté20%dovalordacausa.Comoensinaamelhordoutrina,amultaseráaplicadaatémesmoparasujeitosquenãofazempartedarelaçãojurídicaprocessual,comopareceserocaso.Poroutrolado,odescumprimentodaordempodeserentendidocomocrimededesobediência(art.330,CP),nostermosdoart.26daLei12.016/2009.Tambémcaberámedidadeexecuçãoporsub-rogação,maisprecisamenteabuscaeapreensão.Questãointeressantequepoderiaserlevantadadizrespeitoàeventualaplicaçãodoart.359doCPC,

que admite que o juiz repute como verdadeiros os fatos que se pretendiam provar com a exibiçãoquando o requerido não exibir o documento. Como entendo que a autoridade coatora não é réu noprocesso demandadode segurança, posto ocupadopela pessoa jurídica de direito público oupessoa

jurídicadedireitoprivadoaeleequiparável,entendoquetalconsequênciajamaispoderiasergerada.Conformeéamplamenteassentadonadoutrinaena jurisprudência,omandadodesegurançasegue

umritoprocedimentalsumárioedocumental.Issosignificadizerqueoprocedimentodomandadodesegurança é simplificado, de modo a desenvolver-se de maneira rápida e ágil, com poucos atosprocessuais a serem praticados. Trata-se, à evidência, de uma sumariedade formal, ainda maissignificativadoqueaquelapresentenoprocedimentocautelar,sumárioousumaríssimo.Aoafirmar-sequeoprocedimentoédocumental,aponta-separaaimpossibilidade–emregra–deproduçãodeprovaduranteodesenvolvimentodomandadodesegurança,oque, inclusive,desvirtuariaasumariedadedeseuprocedimento.Dessaforma,aomenosemregra,exige-sedoimpetrantea juntadadetodaprovaquepossuir jána

petição inicial, semque lhe sejadadanovaoportunidadedeproduzirqualqueroutraprovaduranteotrâmite procedimental. Exceções são encontradas no pedido de exibição incidental que o impetrantepode elaborar na petição inicial, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/2009, e já devidamenteanalisada, e na produção de prova documental para contraposição a documentos juntados pelaautoridade coatora. Parece, entretanto, que uma preclusão temporal tão rígida da produção de provadocumentalnãomereceaplausos.Poder-se-iaargumentarque,nãosendopossíveloutraformadeprovanoprocedimentodomandado

desegurança,aprovadocumentalaserproduzidapeloimpetranteseriaconsequênciadaaplicaçãodoart.283doCPC,queexigedoautorainstruçãodapetiçãoinicialcomosdocumentosindispensáveisàproposituradaação.Realmenteexisteumacorrentequedefendeoentendimentodequeosdocumentosque devem instruir a petição inicial são todos os documentos de interesse do autor, não somente osindispensáveisàproposituradapetiçãoinicial.Afirma-sequeomomentoprocessualadequadoparaaproduçãodaprovadocumentalparaoautoréapetiçãoinicial,deformaqueaausênciadessaespéciedeprovanessemomentoprocessualgeraapreclusãoprobatória,oqueimpedeoautordejuntarqualqueroutrodocumentoposteriormenteaessemomentoprocessual,anãoserparaprovarfatosupervenienteouparaservirdecontraprovaadocumentoapresentadopelapartecontrária(art.397doCPC)390.Caso se adotasse essa corrente doutrinária, restaria justificada a exigência de toda prova a ser

produzida nomandado de segurança já acompanhar a petição inicial, considerando sua sumariedadedocumental. Assim, por somente ser possível a produção de prova documental – na verdade,documentada,comoseverá–epordeverestaser,peremptoriamente,produzidacomapetiçãoinicial,apósessemomentoprocessualdar-se-áapreclusãoàproduçãoprobatória.Ocorre,entretanto,quenãoéesseomelhorentendimentoarespeitodainterpretaçãodaexigênciacontidanoart.283doCPC,nemmesmoaquevemsendoadmitidaemnossostribunais.Oentendimentomaisexatonotocanteàespéciededocumentoquedeverádeformaimprescindível

instruirapetiçãoiniciallimitaaexigêncialegalaosdocumentosindispensáveisàprópriaregularidadedo processo. Esses documentos podem ser divididos em duas classes: os substanciais, que são osdocumentos que a própria lei exige para que a ação seja proposta (e.g., a escritura pública ouinstrumentoparticulartranscritonoregistrodeimóveisparaasaçõesreivindicatórias;acertidãopúblicadecasamentoparaasaçõesdedissoluçãodomatrimônio;títuloexecutivoparaaaçãodeexecução);eos fundamentais, que são documentos não exigidos expressamente em lei, mas que, por sua funçãoimprescindível de justificar no caso concreto, ainda que sumariamente, as alegações do autor, se faznecessária sua juntada ao processo desde o início da demanda (e.g., o contrato em ação de revisão,anulação, rescisão; o contrato do qual conste a convenção de arbitragem na ação condenatória deinstituiçãodearbitragem).

Somenteseexigeajuntadadosdocumentossubstanciaisoufundamentais;qualqueroutrodocumentoútilpoderá ser juntadoemmomentoposterior ao ingressodoprocesso391.Dá-se, assim, interpretaçãoextensivaaodispostonoart. 283doCPC,aopermitir-se aproduçãodeprovadocumentaldepoisdeapresentadaapetiçãoinicial,mesmoforadasexceçõesdoart.397dodiplomaprocessualcivil,desdeque estejampresentes dois requisitos: (i) não sirva a juntada posterior como forma de surpreender aparte contrária, em ato rejeitado pelo princípio da boa-fé e lealdade processual; e (ii) que oprocedimentoaindapermitaaproduçãodaprovadocumental392.Diante desse posicionamento, surge um interessante questionamento: é possível aplicar a

interpretação referidadodispostonoart.283doCPCaomandadode segurança, admitindo-sequeoimpetrante junte aos autos documentos após o ingresso da petição inicial, fora das exceções jáanalisadas? Entendo não haver qualquer empecilho à permissão da juntada extemporânea de provadocumentada–oudocumental,comopreferealei,pelocontrário.A juntadadedocumentonãoessencialàproposituradademandaapóso ingressodepetição inicial

servirá para otimizar a utilidade domandado de segurança, em claro proveito à proteção efetiva dodireito do impetrante.Vale lembrar que, uma vez extinto liminarmente omandado de segurança porausênciadeprova,oimpetrantecertamentereingressarácomaaçãojudicial,agoracominstruçãomaiscompleta, o que já poderia ter ocorrido na primeira demanda com a complementação da provadocumentalque instruiuapetição inicial, semprea respeitar-seoestágiodedesenvolvimentodorito.Trata-sedaaplicaçãodoprincípiodaeconomiaprocessual,norteadorde todoosistemaprocessuale,obviamente,tambémaplicávelaomandadodesegurança.HáinteressantejulgadodoSuperiorTribunaldeJustiçaqueadmiteajuntadaposteriordodocumento

desdequetenhasidonegadoofornecimentodedocumentoaoimpetranteouquandoelenãodispuserdeste no momento da propositura do Mandado de Segurança393. Reconheço, entretanto, uma forteresistênciaàideiadeproduçãodeprovadocumentalapósaapresentaçãodapetiçãoinicial394,emrazãodotradicionalconceitoqueadoutrinadáao“direitolíquidoecerto”,quedeveráserdemonstradoprimafacieparaobter-seaproteçãooferecidapelomandamus.Comolembravaamelhordoutrinacomrelaçãoàleisuperada,emliçãototalmenteaplicávelaoatual

momento legislativo, possibilita-se ao impetrante a emenda da petição inicial com a adequação dopedidoemrazãodosdocumentosapresentadosaposterioripelaautoridadecoatora395.

6.6.3.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial

6.6.3.1.Emendadapetiçãoinicial

Entendo que não existem especialidades no tocante à emenda da petição inicial do mandado desegurança, aplicando-se a essas circunstâncias as mesmas regras aplicáveis a qualquer outra açãojudicial.Em razão do caráter instrumentalista que norteia o processo civil moderno, a emenda – ou

complementação – da petição inicial prevista no art. 284 do CPC ganha cada vez mais espaço eimportância.Defende-seque,semprequeforpossívelaescolhaentreaemendadapetiçãoinicialeseuindeferimento, deve o juiz optar pelo primeiro caminho, reservando-se o indeferimento da petiçãoinicial a situações de fato absolutamente impossíveis de serem saneadas ou corrigidas396. O SuperiorTribunal de Justiça, inclusive, tementendimento de que a emendada petição inicial é umdireito doautor, não podendo o juiz indeferir a petição inicial antes de oportunizar ao autor seu saneamento,sempre que isso se mostrar possível no caso concreto397, regra naturalmente também aplicável ao

mandadodesegurança398.Segundooart.284doCPC,semprequeapetiçãoinicialdeixardepreencherosrequisitosdosarts.

282e283doCPCouaindaapresentardefeitoseirregularidadescapazesdedificultarojulgamentodomérito,ojuizconcederáprazodedezdiasparaqueoautoremendeoucomplementeapetiçãoinicial.Admite-se, no caso concreto, que o juizamplie esseprazo, quando entendê-lomuito exíguo para osaneamentoexigido399.Nahipótesedeausênciade indicaçãodoendereçodopatrono,oprazoparaaemenda da petição inicial é excepcionalmente de 48 horas (art. 39, parágrafo único, do CPC). Aoportunidade aberta ao autor é para que omesmo conserte ou saneie alguma irregularidade ou vícioexistente na petição inicial, de forma a iniciar o processo comuma petição inaugural aparentementeregularnoaspectoformal.Adecisãodo juizquedeterminaaemendadapetição inicial–decisão interlocutóriaagravávelpor

instrumento–deveser,comotodaequalquerdecisãojudicial,devidamentemotivada.Significadizerqueojuizdeveindicarprecisamentequalovícioqueentendepresentenapetiçãoinicial, justificandoseuentendimento.Nãopodesimplesmentedeterminarqueoautoremendeapetiçãoinicialnoprazodedez dias sem aomenos lhe indicar em que aspecto a mesma se encontra viciada ou incompleta. Aomissãoemindicarqualovíciodapetiçãoinicialdeveserafastadacomainterposiçãodeembargosdedeclaração.Essafundamentação,naturalmente,nãoenvolveaindicaçãodecomosedeveprocederparasanearovíciooucompletarapetiçãoinicial,sendoessatarefaexclusivadopatrono.Registre-se,nesseponto,oequivocadoentendimentodoSTJdeque,aoconsideraropronunciamento

quedeterminaaemendacomomerodespacho,seposicionapelairrecorribilidade400.Tanto a doutrina quanto a jurisprudência entendem pela possibilidade de emendas sucessivas,

abrindo-semais de uma oportunidade para a emenda da petição inicial. É possível considerar que oautor,instadoaemendarapetiçãoinicial,faça-odeformaincompleta.Nessescasos,maisumavezàluzdo princípio da instrumentalidade das formas, é possível a abertura de novo prazo para que o autorcomplemente sua primeira emenda401. O limite das emendas sucessivas deve ser apreciado no casoconcreto,nãosepodendoeternizaroiníciodeumprocessocomsucessivasdeterminaçõesdeemendascumpridasdeformafalhaouparcialmentepeloautor.Observe-sequeapossibilidadedeemendas sucessivasdeve ser analisadaà luzdodispostonoart.

284, parágrafo único, do CPC. Significa dizer que, no caso de o juiz ter determinado a emenda dapetiçãoinicial,semqueoautortenhatomadoqualqueratitudepositivaaesserespeito,oúnicocaminhoviávelaojuizéoindeferimentodapetiçãoinicial.Oraciocínioésimples:determinandoaemendadapetiçãoinicial,entendeuquetalpetiçãonãotinhacondiçõesdedarinícioaumprocesso,e,nãohavendoaemendadeterminada,ovíciocontinuaaexistireaúnicasaídapossívelaojuizéoindeferimentodapetição inicial. E nem se fale que o juiz poderámudar de ideia e,mesmo sem a emenda da petiçãoinicial,entenderquenãoexistenenhumvício,vistoque,nocasoconcreto,seoperouapreclusãoproiudicato402.OqueseadmitenoSuperiorTribunaldeJustiçaéapráticadoatodeemendaadestempo,em razãodanaturezadilatóriadoprazodedezdias403,masnuncaacontinuidadedademandasemosaneamentodovício.

6.6.3.2.IndeferimentodapetiçãoinicialTambémcomrelaçãoaoindeferimentodapetiçãoinicial,parecenãohavermaioresparticularidades

nomandadode segurança, devendo-se aplicar as regrasgerais consagradasno art. 295doCPC.Nassituaçõesemqueojuizsedepararcomvíciosinsanáveis,denadaadiantaráabrirprazodedezdiasaoautor para emendar a petição inicial, considerando-se que o autor não será capaz de sanar a

irregularidade ou vício constatado no caso concreto. Não restará alternativa ao juiz senão oindeferimento liminar dapetição inicial, nos termosdo art. 295doCPC.Tambémdeverá indeferir ainicialquandoaemenda–ouasucessãodelas–nãotiversidoaptaasanarairregularidadeouvício,ounoscasosdeomissãodoautoremrealizaraemendanoprazodedezdias(art.295,VI,doCPC).Existe indeferimento totaleparcialdapetição inicial,variandoos recursoscabíveisparacadauma

dessasdecisões.Nocasodeindeferimentoparcial,mesmoquetenhaadecisãomatériademéritocomoobjeto, a doutrina majoritária entende tratar-se de decisão interlocutória recorrível por agravo deinstrumento404. No caso de indeferimento total, o pronunciamento será uma sentença, recorrível porapelação.HavendoindeferimentodapetiçãoinicialnoTribunal–emcasosdecompetênciaoriginária–,o recurso cabível dependerá de quantos julgadores participaram do julgamento. Sendo o julgamentomonocrático (em aplicação extensiva do art. 557 do CPC), caberá agravo interno para o órgãocolegiado,sendonessesentidoaexpressaprevisãodoart.10,§1º,daLei12.016/2009.Tratando-sededecisão colegiada, caberão recurso especial, recurso extraordinário ou ainda embargos infringentes,dependendodocasoconcreto.TantonoprimeirograucomonoTribunal,sóhaveráindeferimentodapetiçãoinicialantesdacitação

doréu405.Seoréujáfoiintegradonoprocesso,aindaqueojuizacolhaumadascausasprevistasnoart.295doCPC,não serámaiscasode indeferimentodapetição inicial, sendosimplesmenteoprocessoextinto sem a resolução domérito por ausência de condição da ação ou de pressupostos processuaispositivos(ouaindaapresençadealgumdospressupostosprocessuaisnegativos).Odebatenãoémeramenteacadêmico,gerandoimportantesreflexospráticosquantoaoprocedimento

dorecursodeapelaçãointerpostocontraasentençadeindeferimentodapetiçãoinicial.Comoregra,ojuizsópodemodificarsuasentençanoscasosdeerrosmateriaisoudecálculo(deofício)ouquandohouveromissão,obscuridadeoucontradição(embargosdedeclaração).Sendo,entretanto,umasentençade indeferimento da petição inicial, o art. 296 do CPC prevê a possibilidade de o juiz, diante daapelaçãodoautor,seretratarem48horas(prazoimpróprio).Aprimeiracondiçãoparaaretrataçãoéainterposiçãodeapelação.Sabendo-sequeojuizdeprimeiro

graué responsávelpelo juízodeadmissibilidadedesse recurso,paraquepossase retratar,deveantesreceberorecurso,ouseja,deveentenderqueorecursopreenchetodososrequisitosdeadmissibilidade.Nãohánenhumanecessidadedeoapelantepedirexpressamentearetratação,bastandoqueaapelaçãosejarecebida.

6.6.3.2.1.HipótesedeindeferimentoO art. 10, caput, da Lei 12.016/2009 prevê as hipóteses de indeferimento da petição inicial no

mandadodesegurança.Conformeensinaamelhordoutrina,sóhaveráindeferimentodapetiçãoinicialantesdacitaçãodoréu406.Aplicadoesseentendimentoaoprocedimentodomandadodesegurança,podeseafirmarqueo indeferimentodapetição inicial,nos termosdoart.10daLei12.016/2009, sópodeocorrerantesdanotificaçãodaautoridadecoatoraedaintimaçãodapessoajurídicadedireitopúblico.Éclaroqueosmotivoselencadosnoartigooraanalisadopodemfundamentarasentençanomandadodesegurança após o momento inicial do procedimento, mas, nesse caso, não se poderá mais falar em“indeferimentodapetiçãoinicial”.Aprimeira causade indeferimento é a constataçãodo juízodequeo caso concretonão é casode

mandado de segurança, repetindo regra do art. 8º, caput, da Lei 1.533/1951. A doutrina dá algunsexemplos: (a) ausência de direito líquido e certo (impossibilidade de provar o alegado por meiosmeramentedocumentais); (b)ausênciade interessedeagirporqueexistependênciade julgamentode

recurso administrativo com efeito suspensivo; (c) impugnação de lei em tese sem quaisquer efeitospráticos(Súmula266doSTF)407.Aincompetênciaéemregradilatória,umavezque,reconhecida,nãoháextinçãodoprocesso,masa

remessadosautosaojuízocompetente.Ocorre,entretanto,queexcepcionalmenteaincompetênciapodeternaturezaperemptória,sendocapazdecolocarfimaoprocesso.HádecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiça apoiando o indeferimento da petição inicial do mandado de segurança em razão de suaincompetênciaabsolutaparaconhecê-lo408.Praticamente repetindo a redação do art. 8º, caput, da Lei 1.533/1951, o dispositivo legal ora

comentadoapontacomocausadeindeferimentodapetiçãoinicialaausênciaderequisitoslegais,oquedevesercompreendidotantonoaspectoespecíficocomogenérico.SignificadizerquetantoaausênciadosrequisitoslegaisdomandadodesegurançacomodaquelesprevistosparaapetiçãoinicialnoCódigode Processo Civil, são suficientes para ensejar a extinção do processo por indeferimento da petiçãoinicial.OSuperiorTribunaldeJustiça,inclusive,vementendendopelaaplicaçãosubsidiáriadoCódigodeProcessoCivilnahipótesedeindeferimentodapetiçãoinicialnomandadodesegurança,deformaque,alémdascausasexpressamenteprevistasnoart.10,caput,daLei12.016/2009,tambémseindefereapetiçãoinicialnostermosdoart.295doCPC409.A“novidade”doart.10,caput, daLei12.016/2009éaprevisão, comocausade indeferimentoda

petiçãoinicial,dotranscursodoprazolegalparaaimpetraçãodomandadodesegurança.Colocoentreaspasotermonovidade,porqueadecadênciapodeserreconhecidadeofício,e,tendooprazode120diasnaturezadecadencial,semprefoipermitidoaojuízooindeferimentodapetiçãoinicialdomandadodesegurançapelotranscursodoprazolegalparasuainterposição.Além das hipóteses legais de indeferimento da petição inicial nos termos do art. 10 da Lei

12.016/2009edoart.295doCPC,acreditoaplicávelaomandadodesegurançaoutraformadeextinçãoliminardoprocesso:ojulgamentoliminardeimprocedênciaprevistonoart.285-AdoCPC.Conformeensinaamelhordoutrina,apesardaliteralidadedoart.285-AdoCPCindicarjulgamentoemprimeirograudejurisdição(fazexpressamençãoà“sentença”),odispositivoéplenamenteaplicávelemaçõesdecompetênciaorigináriadoTribunal,inclusiveomandadodesegurança410.

6.6.3.2.2.RecursocabívelcontraindeferimentodapetiçãoinicialOart.10,§1º,daLei12.016/2009tratadarecorribilidadedadecisãoqueindefereapetiçãoinicial.

Tratando-se de mandado de segurança de competência de primeiro grau, o dispositivo prevê ocabimento da apelação contra a decisão que indeferir a petição inicial domandado de segurança.Odispositivodeveseraplicadonahipótesede indeferimento totaldapetição inicial,porque,havendooindeferimentoapenasparcial,caberáorecursodeagravodeinstrumento,jáqueadoutrinamajoritáriaentende que esse pronunciamento judicial é uma decisão interlocutória recorrível por agravo deinstrumento,mesmoquetenhaadecisãomatériademéritocomoobjeto411.Tratando-sededecisãodeindeferimentodapetiçãoinicialpassíveldeapelação,nãotenhoqualquer

dúvida a respeito da aplicabilidade do art. 296 do CPC, sendo admissível que o juiz no prazo –impróprio – de 48 horas se retrate de sua sentença diante da apelação interposta pelo impetrante412.Havendoaretratação,oprocedimentoretomaráseuandamentoregularcomanotificaçãodaautoridadecoatoraeaintimaçãodapessoajurídicadedireitopúblico,e,sendomantidaasentença,osautosserãoencaminhadosparaotribunalsemqualqueratodecomunicação,participandodessaapelaçãosomenteoimpetrante.

Nahipótesededecisãoproferidaemmandadodesegurançadecompetênciaorigináriadotribunal,orecursocabíveldependerádeseradecisãomonocráticadorelatoroucolegiada.Segundooart.10,§1º,daLei12.016/2009,sendoadecisãomonocrática,caberáo recursodeagravo interno,queseguiráasregrasprocedimentaisprevistasnoart.557doCPC,emborasejapresumívelqueostribunaispassemachamar tal recurso de agravo regimental; sendo colegiada, caberá no máximo recurso ordinárioconstitucional, recurso especial ou recurso extraordinário, sendo incabível o recurso de embargosinfringentesporexpressaprevisãolegal(art.25daLei12.016/2009).Interessantenotarqueoart.10º,§1º, da Lei 12.016/2009 tratou apenas da primeira situação – decisão monocrática do relator –,provavelmentepelaobviedadedasegundasolução.

6.6.3.3.DemaisposturasOart.7ºdaLei12.016/2009prevêosatosaserempraticadospelo juizquandodorecebimentoda

petiçãoinicial.Aindaquealeisejaomissaquantoaesseaspecto,emaplicaçãosubsidiáriadoCódigodeProcessoCivil,écabívelaemendadapetiçãoinicialnostermosdoart.284doCPC,sendoesseumdireitodoautordequalquerdemandajudicial413.Ojuizpoderáindeferirapetiçãoinicialdomandadodesegurançanostermosdoart.10daLei12.016/2009eart.295doCPC.Entendendopelaregularidadeformaldapetiçãoinicial,caberáaojuiz,nostermosdoart.7º,I,daLei

12.016/2009,notificaraautoridadecoatora,abrindo-seprazodedezdiasparasuamanifestação.Apesarde ser o Superior Tribunal de Justiça pacificado no sentido de aplicação do prazo em dobro para ainterposiçãoderecursosnomandadodesegurança,emaplicaçãodoart.191doCPC414,odispositivoéinaplicávelaoprazoparaaprestaçãodeinformaçõesemrazãodesuanaturezajurídica.Paraquepossapreparararespostadaformamaisamplapossível,aautoridadecoatorareceberácópiadapetiçãoinicialdomandadodesegurançaedetodososdocumentosqueainstruírem.Diantedaomissãodalei,cabem,nacontagemdesseprazo,asregrasgeraisdoCódigodeProcessoCivil,maisprecisamenteoart.241doCPC,devendoserdadoinícioacontagemdoprazodedezdiasdajuntadaaosautosdacomprovaçãodanotificaçãorealizada.Oart.7º, II,daLei12.016/2009,emprevisãoausenteda legislaçãoanterior,determinaao juizdar

ciênciadoprocessoaoórgãoderepresentaçãojudicialdapessoajurídica,enviando-lhecópiadapetiçãoinicial, sendo dispensado o envio dos documentos que a instruem. Como o art. 6º, caput, da Lei12.016/2009 exige do impetrante a apresentação da petição inicial somente em duas vias, caberá aocartóriojudicialprovidenciaracópiadapetiçãoinicialqueseráenviadanostermosdodispositivolegaloracomentado.Apesardaexpressadispensadoenviodosdocumentos,nãoháimpedimentoparaqueojuizenvienãosóapetiçãoinicialcomotambémosdocumentos,considerando-sequeseráoprocuradorpúblicoqueelaboraráadefesadapessoajurídicadedireitopúblico415.Odispositivolegalnãoesclarececomotal“ciência”sedaránocasoconcreto,sendoinegavelmente

umaformadecomunicaçãodeatoprocessual.Existemduasformasdecomunicaçãodeatosprocessuaisreconhecidas pelo Código de Processo Civil: citação e intimação. A citação se presta a integrar odemandado à relação jurídicaprocessual e a informá-loda existência dedemanda judicial contra eleproposta pelo demandante, enquanto a intimação é responsável por dar ciência a alguém dos atos etermosdoprocesso,paraquefaçaoudeixedefazeralgumacoisa(art.234doCPC).A corrente doutrinária que entende existir entre a autoridade coatora e a pessoa jurídica de direito

públicoumlitisconsórciopassivonecessárioentendequea“ciência”previstapeloartigooracomentadosedápormeiodecitação,considerando-seaqualidadederéudapessoajurídicadedireitopúblico416.Entendoque,aoseconsiderarcomocitaçãooatodecomunicaçãooraanalisado,estar-se-iadiantede

duplacitaçãodapessoa jurídicadedireitopúblico, considerando-sequeanotificaçãoencaminhadaàautoridadecoatorajátemnaturezadecitação,nãodaprópriaautoridadecoatora,quenemaomenosépartenomandadodesegurança,masdaprópriapessoajurídicadedireitopúblicoqueserárepresentadaemjuízopelaautoridadecoatora.Dessaforma,parecemaiscorretoseentenderqueaciênciaprevistapelo art. 7.º, II, da Lei 12.016/2009 é uma intimação da pessoa jurídica de direito público, não aintegrandoaoprocesso–issojáocorrecomanotificaçãodaautoridadecoatora–,massimplesmenteaconvocandoa,querendo,apresentardefesa.Aredaçãododispositivolegal,emsuapartefinal,parecefazercrerqueapessoajurídicadedireito

públiconãoépartenoprocesso,eque,diantedaciênciadesuaexistência,poderáingressarnofeito,oque levaparceladadoutrinaa concluirqueparticiparádoprocessocomoassistente litisconsorcial417.Nãoconcordocomesseentendimentoemrazãodapremissacriadadequeapessoajurídicadedireitopúblico é a ré do processo demandado de segurança, não podendo omesmo sujeito ser aomesmotemporéueassistente,aindaquelitisconsorcial.Interessantenotarque,paraaquelesqueentendemqueaautoridadecoatoraéoréunomandadode

segurança,essapartefinaldodispositivoparececontrariaroentendimentodequehaveriaentreelaeapessoa jurídica de direito público um litisconsórcio necessário, porque o dispositivo legal afirmatextualmentequeapessoajurídicaingressaránoprocessosequiser.

6.6.4.InformaçõesecontestaçãoParaacorrentedoutrináriaqueentendeseraautoridadecoatoraoréunomandadodesegurança,é

naturalqueasinformaçõesprestadasporelatenhamnaturezajurídicadecontestação418.Assimsendo,háinteressantequestãoarespeitodaausênciajurídicadeinformações;casonãohajanocasoconcretoooferecimento das informações, é possível falar em revelia nomandado de segurança? E aindamaisrelevante, presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato do impetrante pelo fato de a autoridadecoatoranãoterprestadoasinformações?Mesmoparaosquedefendemaautoridadecoatoracomocomponentedopolopassivo,arespostaé

negativa, sendo também esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça419. Para uns, porque odireitodiscutidoéindisponível,oquejáseriaosuficienteparaafastarosefeitosdarevelia,nostermosdoart.320,II,doCPC420.Paraoutros,comooimpetrantetemodeverdeproduzirprovapré-constituídaparademonstraraviolaçãoouameaçaaseudireito líquidoecerto,oacolhimentodeseupedidonãopodesefundarempresunção421.Háaindaaquelesquefundamentamseuentendimentonapresunçãodelegalidadedoatoadministrativoatacadopormeiodomandadodesegurança422.Pormotivosvariados,são isoladas as opiniões que defendem a revelia e seus efeitos no procedimento do mandado desegurança.Comojátiveoportunidadedeafirmarnoitem6.4.3,nãoentendoseraautoridadecoatoraré,deforma

quesuasinformaçõesnãotêmnaturezajurídicadecontestação.Comoentendoquerééapessoajurídicade direito público, a contestação deve ser por ela apresentada, cabendo à autoridade coatorasimplesmente prestar as informações como forma de indicar subsídios ao juízo na formação de seuconvencimento423. Nesse caso, a ausência de informações jamais poderá ensejar a revelia ou seusefeitos,poisnãose tratadedefesado réu.Dequalquer forma,aindaqueapessoa jurídicadedireitopúbliconãoapresenteacontestação, tambémnãohaverá revelia–aomenosnãoseusefeitos–pelasrazõesjáevidenciadasanteriormente.

6.6.5.Decisão

6.6.5.1.Comunicaçõesdedecisãoconcessiva

O art. 13 da Lei 12.016/2009 é uma atualização com pequenas alterações do art. 11 da Lei1.533/1951, adequando o dispositivo legal à nova sistemática do mandado de segurança. Conformesustentaamelhordoutrina,arazãodeserdessaintimaçãopessoalpormeiodeoficialdejustiçaouporcartaARédarciênciaàautoridadecoatoraeapessoa jurídicadedireitopúblicoparaqueadecisãopossa imediatamentegerarefeitos.Justamentepor isso,nasentençaquedenegaaordem,a intimaçãopoderáserrealizadaporpublicaçãonoDiárioOficial424.Segundooartigolegaloraanalisado,acomunicaçãoimediatanocasodeconcessãodasegurançaé

dirigidaàautoridadecoatoraeàpessoajurídicainteressada,sendoessacertamenteamaisimportantenovidade, considerando-se que, nos termos do art. 11 da Lei 1.533/1951, a comunicação eraexclusivamentedirigidaàautoridadecoatora.Aintimaçãodaautoridadecoatorajáéosuficienteparaadecisãosetornareficaz,considerando-se

seraeladirigidaaordemcontidanasentençaconcessivadomandadodesegurança.Registre-sequeoenunciadodaSúmula392doSupremoTribunalFederal, ao estabelecerqueoprazopara recorrerdeacórdãoconcessivodesegurançaconta-sedapublicaçãooficialdesuasconclusões,enãodaanteriorciência à autoridade coatora para cumprimento da decisão, está superado, considerando-se que ossujeitos que têm legitimidade recursal serão pessoalmente intimados e o início para a contagem doprazonãodeverámaissercontadodapublicaçãodadecisãonoDiárioOficial.

6.6.5.2.DecisãodenaturezacondenatóriadepagarquantiaÉconsagradoo entendimentodequeomandadode segurançanãodeve ter comoobjetoprincipal

uma obrigação de pagar quantia certa, afirmação confirmada pelo enunciado da Súmula 269 doSupremoTribunal Federal ao prescrever que omandado de segurança não é substitutivo da ação decobrança.Atutelacondenatóriadeobrigaçãodepagarquantiacerta,entretanto,nãoétotalmentevedadaem sede de mandado de segurança, como já estava previsto no art. 1º, caput, da Lei 5.021/1966 eatualmentevemconfirmadopeloart.14,§4º,daLei12.016/2009.Conformeessedispositivolegal,écabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias aservidorpúblicodaadministraçãodiretaouindiretaouautárquicafederal,estadualoumunicipal.Odispositivo legal, em sua parte final, consagra legislativamente entendimentoque limita a tutela

condenatóriaàsprestaçõesquesevencerem,acontardadatadoajuizamentodainicial.ÉnessesentidooenunciadodaSúmula271doSupremoTribunalFederal,queentendeque,paraperíodopretérito,ouseja,paravencimentosevantagensanterioresaomandadodesegurança,deveointeressadovaler-sedaviaadministrativaoudeaçãodecobrança.Simplesmente lamentável que o legislador tenha confirmado no art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009

entendimentoultrapassadoesemqualquerrazoabilidade.Masaindaexisteesperança,porqueoSuperiorTribunaldeJustiçajávinhaafastandooentendimentoconsagradonaSúmula271doSupremoTribunalFederal,corretamenteentendendoquenãotemqualquerrazoabilidadeexigirdovencedordomandadodesegurançaoingressodenovaaçãojudicial–agoradecobrança–,porquantoosefeitosfinanceirosseafiguramcomoconsequêncialógicadoatoimpugnado425.Comonãohouvepropriamenteumanovidadelegislativacomaprevisãodoart.14,§4º,daLei12.016/2009,quepraticamenterepetiuaregraprevistanoart.1ºdaLei5.021/1966,espera-sequeoSuperiorTribunaldeJustiçacontinuenocaminhocorreto,deafastamentodoentendimentosumuladonoSupremoTribunalFederal.Ademais, como já vislumbrou amelhor doutrina, a ausência de condenação expressa em favor do

impetrantecomrelaçãoàsprestaçõespretéritaspodenãoserosuficienteparaevitaraexecuçãodessesvalores,desdequeseadmitaqueoart.475-N,I,doCPCpermiteaexecuçãodesentençameramentedeclaratória de existência de obrigação inadimplida426. O tema, entretanto, é bastante polêmico,dividindo a doutrina que já teve oportunidade de semanifestar sobre a revogação do art. 584, I, e ainterpretaçãodoart.475-N,I,ambosdoCPC.Umaprimeira corrente apontapara amodificaçãomeramente redacional dodispositivo, afirmando

queassentençasdeclaratóriaseconstitutivasnãosãotítulosexecutivosjudiciais427.Aexclusãodotermo“sentençascondenatórias”deu-sesimplesmenteemrazãodaadoçãopelolegisladordacorrentequináriadassentenças,quediferenciaassentençascondenatóriasdasexecutivaslatosensuedasmandamentais.Como todas elas são títulos executivos judiciais, permitindo a prática de atosmateriais de execução,ainda que de diferentes formas, uma redação mais genérica como a atual evitaria debates inúteis arespeito de ser somente a sentença condenatória – com exclusão das executivas lato sensu emandamentais–títuloexecutivojudicial.Para essa corrente doutrinária, as sentenças declaratórias e constitutivas não eram título executivo

antes daLei 11.232/2005, e continuamanão ser atualmente.O entendimento seria corroboradopelaprópria Lei 11.232/2005, em razão da expressa menção à existência de condenação (e não meradeclaração ou constituição) para o início do cumprimento de sentença, conforme expressamenteprevistonoart.475-J,caput,doCPC(“Casoodevedor,condenado...”).Umasegundacorrentedoutrináriadefendia,mesmoantesdamodificação legal,oentendimentode

que a sentença declaratória constituiria um título executivo judicial sempre que determinasse aexistência de uma obrigação certa, líquida e exigível (declaração da exigibilidade da prestaçãodevida)428.Alémde obter a certeza jurídica a respeito da existência da obrigação, para essa correntedoutrinária,oautortambémpodeexecutarasentença,exigindopelosmeiosexecutivosocumprimentodaprestaçãojádeclaradacomoexistenteedevida.Essacorrentedoutrinária tembasicamentedois fundamentosparaalicerçarseuentendimento: (a)o

princípiodaeconomiaprocessualnãosecompatibilizacomaexigênciadaproposituradeumasegundademanda,denaturezacondenatória,naqual,emrazãodosefeitospositivosdacoisajulgadadasentençameramente declaratória, o juiz estará obrigado a considerar existente a obrigação do réu, o queevidentemente o obrigará a condenar o réu ao seu cumprimento. Essa segunda demanda será umdesperdíciodetempo,energiaedinheiro,poisteráumresultadojáconhecido, tendoojuizumameraatuaçãodeagentecarimbadordeeficáciaexecutiva,oquenãosejustifica;(b)sendoafunçãodotítulodemonstrar a existência de uma grande probabilidade do direito existir, fica claro que a sentençameramentedeclaratóriacumpreplenamentetalfunção,sendoatémesmomaisprovávelaexistênciadedireitodeclaradoemsentençadoqueorepresentadopelostítulosexecutivosextrajudiciais.O importante a ser notadonessa segunda corrente doutrinária é que a conclusãode ser a sentença

declaratória um título executivo judicial nada temaver comamodificação legal, sendo fundada emrazõesdeeconomiaprocessualedesegurançajurídica.Paraessacorrente,asentençadeclaratóriajáeratítuloexecutivojudicialantesdaLei11.232/2005econtinuaatualmenteaser.Umaterceiracorrentedoutrináriaentendequeamodificaçãolegaltevepapelessencialnamudança

dostatusexecutivodasentençadeclaratória.Paraosdoutrinadoresquedefendemessepensamento,aexpressamençãoàsentençacivilcondenatóriacontidanorevogadoart.584,I,doCPCnãopermitiaaexecução de nenhuma outra espécie de sentença que não a condenatória, com nítida exclusão dasentençameramentedeclaratória.Aredaçãodoart.475-N, I,doCPC,entretanto,prevêapenasqueasentença deva reconhecer a existência de uma obrigação, o que ocorre na sentença declaratória, de

forma a não existir mais nenhum impedimento à conclusão de se tratar de um título executivo429.Aparentemente,paraessacorrentedoutrinária,asentençameramentedeclaratóriasópassouasertítuloexecutivojudicialemrazãodamodificaçãooperadapelaLei11.232/2005.O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela natureza de título executivo da sentença

meramentedeclaratória, tantoquandoopedido tem talnaturezaeéacolhido430, comonahipótesedesentençadeimprocedência,quesempredeclaraainexistênciadodireitomaterialalegadopeloautorepodeaproveitaroréuemeventualpretensãoexecutiva431.Conclusivamente,casoseadmitaqueasentençaconcessivademandadodesegurança,aodeclarara

existênciadeobrigação,independentementedecontercondenaçãoexpressaaopagamentodasparcelaspretéritas, pode ser considerada título executivo judicial, a limitaçãoprevistano art. 14, §4º, daLei12.016/2009torna-seinútil.Aoimpetrantebastarialiquidarasentençaconcessivadaordemparaentãoexecutar todososvaloresque lhe sãodevidosemdecorrênciadoatocoator reconhecidona sentençacomoilegal.

6.6.5.3.RecorribilidadeOart.14,caput,daLei12.016/2009édaquelestotalmentedispensáveis,considerando-sequebastaria

aaplicaçãodoart.513doCPCparasechegaraconclusãodeque,dasentençaquejulgaomandadodesegurança–definitivaouterminativa–,cabeorecursodeapelação.Oart.18daLei12.016/2009padecedomesmovício,sendooutrodaquelesdispositivosdispensáveis

dessa lei.Oartigo legalprevêa recorribilidadedasdecisõesproferidasemmandadodesegurançadecompetência originária dos tribunais: recurso especial, recurso extraordinário e recurso ordinárioconstitucional. O dispositivo nem ao menos indica quais seriam as hipóteses de cabimento de taisrecursos, deixando talmissãocomos arts. 102, II,a, III, e105, II,b, III, daCF e art. 539 doCPC.Aindaqueinútil,odispositivolegal,aopretenderpreverosrecursoscabíveisnomandadodesegurançade competência originária dos tribunais, indevidamente se esqueceu de mencionar os embargos dedeclaração.Aindaque exista debatedoutrinário a respeitodanatureza recursal dos embargosdedeclaração432,

diantedoatualsistemalegislativopareceinevitávelseadmitirquetalmeiodeimpugnaçãoéumrecursoe,comotal,deveriatersidoprevistonoart.18daLei12.016/2009.Aomissãolegislativa,entretanto,não afasta o cabimento dos embargos de declaração contra qualquer decisão proferida em sede demandadodesegurança.Aomissãoquantoaosembargosinfringentessecoadunacomoart.25daLei12.016/2009.Oart.25daLei12.016/2009,consagrandolegislativamenteoentendimentodostribunaissuperiores,

prevê não ser cabível no mandado de segurança o recurso de embargos infringentes, que têm suashipótesesdecabimentoprevistaspeloart.530doCPC,Paraseremcabíveisosembargosinfringentes,éprecisodecisãonãounânimequereformesentençademéritoemapelaçãooudecisãonãounânimequejulgueprocedenteaaçãorescisória.Pelasimplesprevisãodoart.530doCPC,jáerapossívelaexclusãodesse recurso no mandado de segurança de competência originária dos tribunais, considerando ainexistência nesse processo de sentença ou apelação. Ainda que já houvesse entendimentojurisprudencialpelonãocabimentodosembargosinfringentesmesmodiantedereformadesentençadeprimeiro grau em sede de apelação, nada havia a corroborar esse entendimento, considerando-se aaplicação subsidiária das regras do Código de Processo Civil ao mandado de segurança. Ocorre,entretanto, que o legislador optou expressamente pelo não cabimento dos embargos infringentes nomandadodesegurança,eessaprevisãoexpressanaturalmenteafastaaaplicaçãosubsidiáriadasregras

recursaisdoCódigodeProcessoCivil,emespecialoart.530doCPC.

6.6.5.4.LegitimidaderecursalO art. 14, § 2º, da Lei 12.016/2009 indica expressamente a legitimidade recursal da autoridade

coatora,comredaçãoesclarecedoraarespeitodesuaqualidadeprocessual.Aopreverqueodireitoderecorrer“estende-se”àautoridadecoatora,odispositivolegalcorroboraaconclusãodequeessesujeitonãoéoréudomandadodesegurança.Significadizerquealegitimidaderecursaldaparte,quedispensaqualquer expressa previsão legal porque é a legitimação recursal padrão, consagrada no art. 499 doCPC, é da pessoa jurídica de direito público, que suportará os efeitos da decisão, conformeentendimentopacificadodoSuperiorTribunaldeJustiça433.Mesmoquandonãoexistiaprevisãoexpressaatribuindolegitimidaderecursalàautoridadecoatora,a

melhordoutrinaentendiaqueessesujeitopoderiarecorrercomoterceiroprejudicado,nostermosdoart.499, § 1º, doCPC434.OSuperiorTribunal de Justiça tinha omesmo entendimento, afirmando que aautoridadecoatoraterialegitimidaderecursalcomoassistentelitisconsorcialoucomoterceiro,apenasafimdeprevenirsuaresponsabilidadepessoalporeventualdanodecorrentedoatocoator435.Oquedeveseratualmentediscutidoéseaprevisãoexpressadelegitimidaderecursaldaautoridade

coatora continua a exigir a comprovação de um interesse jurídico, ou seja, se continuará a terlegitimidadecomoterceiroprejudicado,conformeentendimentojurisprudencialanterior.Aquestãonãoédefácilresposta,porquesempresepoderáafirmarqueaindicaçãoexpressadelegitimidaderecursalnãoafasta aqualidadede terceiroda autoridadecoatora, e, como tal, sópode recorrer como terceiroprejudicado. Particularmente, tenho visão contrária a essa, até porque, se assim o fosse, a expressaprevisão legal seria totalmente desnecessária, bastando para se chegar à legitimidade da autoridadecoatoracomoterceiroprejudicadoaaplicaçãodoart.499,§1º,doCPC.Entendoqueaprevisãocontidanoart.14,§2º,daLei12.016/2009criaumalegitimaçãoextraordináriaàautoridadecoatora,quepassaa recorrer em nome próprio na defesa da pessoa jurídica de direito público, o que naturalmente adispensadeprovaraexistênciadeuminteressejurídicoseunasoluçãodoprocesso.

6.6.5.5.VedaçãoàcondenaçãoemhonoráriosadvocatíciosNão cabe, por expressa previsão do art. 25 da Lei 12.016/2009, a condenação em honorários

advocatíciosemsededemandadodesegurança,oquenãoimplicanaisençãodasmultasporlitigânciademá-féenopagamentodascustasprocessuais.OentendimentoéantigoejáestavaconsagradonasSúmulas512doSupremoTribunalFederal e105doSuperiorTribunalde Justiça,masnempor issodeve ser prestigiado, sendo incompreensível que o advogado – público ou privado – que tenhatrabalhadonomandadodesegurançanãotenhadireitoaoshonoráriosadvocatícios.Entendo que a afirmação de que a eventual condenação de honorários no caso de denegação de

segurançapoderiaindevidamenteinibirapropositurademandadodesegurançanãosesustenta;aliás,pelocontrário,considerandoqueaisençãonessecasopoderá,acontrariosensu,incentivaroabusonautilizaçãodomandamus.Em razãodisso, não concordo coma parcela da doutrina que, ao criticar odispositivolegal,afirmaqueolegisladordeveriaterisentadoacondenaçãoemhonoráriosadvocatíciosapenasparaocasodedenegaçãodaordem436,oqueparamimseriaflagrantementeinconstitucionalporviolaroprincípiodaisonomia.Meuentendimentoédeumasimplicidadefranciscana:oadvogadodovencedorexerceuseutrabalhonomandadodesegurançaeporissodeveserrecompensado.Oentendimentoanteriormentesumuladoeagoralegisladojáencontravasériasresistênciasnamelhor

doutrina,quecorretamentenãoconseguiaexplicaraanomaliageradapelaexistênciadeumprocessonoqual o advogado, apesar de exercer seu ofício, não recebe pagamento por esse trabalho a título dehonorários advocatícios437. Nesse tocante, entendo plenamente correta a Ação Direta deInconstitucionalidade (ADI 4.296) proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, ainda que sejapequenaaesperançadequetalpedidosejaacolhido.

6.6.5.6.SubstituiçãodasdecisõespornotastaquigráficasSegundooart.17daLei12.016/2009,nãohavendoapublicaçãodadecisãoemtrintadias,oacórdão

serásubstituídopelasrespectivasnotastaquigráficas.Trata-sededispositivolegalsemprecedentesemleisanterioresequeserveparanovamentedemonstrarquerealmenteolegisladorpretendeimprimiraomandadodesegurançaconsiderávelceleridade.Asubstituiçãoprevistaemleipermiteàparteoingressode recurso contra a decisão antes mesmo de sua publicação, sem que o tribunal possa aplicar aesdrúxulatesedorecursoprematuro(ou“intempestividadeantetempus”)438.Asubstituiçãodoacórdãonãoseprestasomenteparafinsrecursais,tambémseadmitindoaexecuçãodadecisão,mesmoquenãohajasuapublicação.Naturalmente o dispositivo legal somente terá aplicação plena, se as notas taquigráficas forem

suficientesparaacompreensãodadecisão,tantodesuasrazõescomodesuasconclusões.Nãohácomoelaborarumrecursosemoconhecimentodafundamentaçãodadecisãoaseimpugnar,conformeensinao princípio da dialeticidade recursal; por outro lado, a execução da decisão só será possível se forcompreensívelsuaconclusãodecisória.

6.7.DESISTÊNCIADOMANDADODESEGURANÇADesistir da ação é diferente de renunciar ao direito material alegado; enquanto a desistência diz

respeito somente ao processo emque ocorre, o que permite ao autor voltar aoPoder Judiciário comidêntica demanda, a renúncia concerne ao direitomaterial alegado, de forma que não se admitirá aoautor retornar ao Poder Judiciário com demanda fundada em direito material que já foi objeto derenúncia. Não por outra razão, a sentença fundada em desistência é terminativa, pois não resolve omérito(art.267,VIII,doCPC),enquantoasentençaquehomologaarenúnciaédefinitiva,resolvendooméritodademandaefazendocoisajulgadamaterial(art.269,V,doCPC).Éprecisoatençãocomaprevisãodoart.267,§4.º,doCPC,queexigeaanuênciadoréudepoisde

decorrido o prazo de defesa para que o juiz possa extinguir o processo por desistência do autor.Narealidade,omomentoapartirdoqualseexigeaanuênciadoréunãoéodecursodoprazoderesposta,masaefetivaapresentaçãodedefesanoprocesso,razãopelaqualnãoseexigeaintimaçãoderéurevelparaqueojuizacateadesistênciapedidapeloautor439.Tampoucopoderáoautordesistirdademandasemaanuênciadoréu,casoestetenhaapresentadosuadefesaantesdovencimentodoprazolegalparatanto (apresentada contestação no quinto dia, a anuência passa a ser exigida nessemomento, e nãosomentedepoisdodécimoquintodia)440.Basicamente, semcontestaçãodo réu, não énecessária suaanuênciaquantoaopedidodedesistênciadoautor441.Ajustificativadessaexigênciadeanuênciadoréuparaqueoprocessosejaextintopordesistênciaé

facilmentecompreendido.Oréu,numprocessodeconhecimento,tambémtemdireitoarecebertutelajurisdicional, por meio da prolação de sentença de improcedência do pedido do autor. Como adesistência gera uma sentença terminativa, que não estará protegida pela coisa julgada material,admitindo-sea reproposituradaaçãoàvontadedoautor,podeo réupreferir continuar comaaçãoeobterumasentençadeimprocedência.Tantoassimque,noprocessodeexecução,firmenaaplicaçãodo

princípiododesfechoúnico,adesistênciadoexequentenãodependedaanuênciadoexecutado442.É entendimento pacificado nos tribunais superiores que, nomandado de segurança, se dispensa a

anuência do réu diante do pedido de desistência do impetrante443. Compreendo e aceito oposicionamento,jáque,conformeensinaamelhordoutrina,oréunomandadodesegurança–sejaelequem for: autoridade coatora ou pessoa jurídica de direito público – não busca propriamente tutelajurisdicional, tão somente se limitando a defender a manutenção dos status quo. A desistência semanuência,portanto,éentendimentocorretoequedeveserelogiado.Omesmo, entretanto, não se pode dizer a respeito domomento do pedido de desistência, no que

parecehaverumatristeemelancólicaconfusãolevadaacabopelajurisprudênciadoSupremoTribunalFederal.Háváriosjulgadosrecentesnosquaisotribunalafirmapoderoimpetrantedesistiraqualquermomentodomandadodesegurançasemaanuênciadoréu,mesmodepoisde jáproferidadecisãodemérito444.Aobuscarosfundamentosdessasdecisões,ainformaçãoésempreamesma:háprecedentesdoprópriotribunal.O problema, entretanto, é que os tais precedentes, invariavelmente, têm como fundamento outros

precedentes,edaípordiante,oqueporsisójáindicaapéssimaepreguiçosatécnicadefundamentaçãode tais decisões. Quando finalmente se consegue encontrar uma remota decisão na qual algoefetivamente foi fundamentado, nota-se umaperigosa aproximação entre o pedido de desistência e aperda superveniente de interesseprocessual445, comoque a desistência seria admitidaporque a açãosimplesmenteteriaperdidoseuobjeto.Élamentávelquetalcircunstânciaocorranomaisimportantetribunaldopaís,ficandoosMinistrosa

repetirdecisõespréviassemodevidocuidadodeestudarocasoconcreto.Masnemtudosãocríticas,jáquenoSuperiorTribunaldeJustiçaoentendimentoépelainadmissibilidadededesistênciadomandadode segurança depois de proferida sentença demérito446, emesmonoSupremoTribunalFederal447 hádecisões que afastamo grave equívoco de se admitir a desistência domandado de segurança após aprolaçãodedecisãodemérito.NafelizexpressãodoMinistroCezarPeluso,nãosepodeemprestaraopedido de desistência do impetrante natureza rescisória, afastando do caso concreto uma decisão deméritojáproferidaparaqueaaçãosejaextintapordecisãoterminativa.Aimpossibilidadededesistênciadomandadodesegurançaapósaprolaçãodasentençademéritotem

como fundamento a prevalência da decisão demérito sobre a vontade do impetrante.Note-se que aanuênciado impetradonada temavercomoaquiafirmado,masnãosepodeadmitirque,apósumasentença de improcedência, por exemplo, o impetrante obtenha, por sua livre vontade, uma decisãoterminativa, a ele bem menos prejudicial. Após a prolação de decisão de mérito, não se admite adesistênciadaação,quandomuitoqueaspartestransacionem448,oque,nomandadodesegurança,nãoserácabível.Conformeensinaamelhordoutrinaarespeitodotema,apósadecisãodeméritoehavendorecurso

pendente de julgamento, o impetrante só poderá desistir do recurso interposto, o que gerará a coisajulgadadasentençadeimprocedência,enãoaprolaçãodeumadecisãoterminativa449.Esseéomelhorentendimentoparaseimpedirqueoimpetranteeviteumaderrotaanunciadacomodefinitiva,valendo-sedemanobras pouco desejáveis para indevidamentemanter aberta a possibilidade de voltar ao PoderJudiciário com a mesma pretensão, ainda que por meio de ação de conhecimento em razão dadecadênciadoprazoparaoingressodemandadodesegurança.

6.8.COISAJULGADAMATERIALERENOVAÇÃODOMANDADODESEGURANÇA

Oart. 6º, § 5º, daLei 12.016/2009 bempoderia não existir, considerando-se que contémprevisãodispensávelàluzdaaplicaçãosubsidiáriadoCódigodeProcessoCivilaoprocedimentodomandadodesegurança.Aopreverqueomandadode segurança serádenegadonoscasosprevistosnoart.267doCPC, a previsão legal tão somente reafirma que, sendo hipótese de extinção do processo sem aresoluçãodomérito,caberáaojuizaplicaroart.267doCPC.Oentendimentodequeolegisladortenhaafirmado com a redação do dispositivo legal que somente a decisão terminativa do mandado desegurança seriadenegatórianãoéomaisadequado.O termo“denegação”domandadode segurançasempreteveinterpretaçãoampla,deformaaabrangertantoojulgamentodomérito,comadenegaçãodaordem,comoadecisãoterminativa,comojulgamentodomandadodesegurançasemaresoluçãodomérito.Pordenegaçãodeveserentendidaqualquerderrotadoimpetrante,tantodenaturezaprocessualcomodenaturezamaterial450.Como não existe no art. 6º, § 5º, da Lei 12.016/2009 previsão de que a denegação se dê única e

exclusivamentenoscasosprevistospeloart.267doCPC,épossívelinterpretaroinútildispositivolegalcomoprevendotãosomenteumadasformasdedenegaçãodomandadodesegurança,semexclusãodojulgamentoderejeiçãodopedido(art.269,I,doCPC).Continuariaaexistiradenegaçãoterminativaeadenegaçãodefinitiva,interpretando-seodispositivolegalcomomeramenteexemplificativodasformasdedenegaçãodomandadodesegurança.Oart.6º,§6º,daLei12.016/2009contémumanovidadecomrelaçãoaseusemelhantenaleianterior

(art. 16 da Lei 1.533/1951), consagrando a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal deJustiça451. Segundo o dispositivo legal, sendo omandado de segurança extinto sem a apreciação domérito,ouseja,pormeiodedecisãoterminativa(art.267doCPC),aaçãopoderáserrenovada,desdequedentrodoprazodecadencialde120dias,sendojustamenteessaanovidadedodispositivolegal:amençãodequeareproposituradeverespeitaroprazode120diasdoart.23daLei12.016/2009.Mais uma vez, o novo dispositivo legal não traz qualquer novidade ao sistema processual pátrio,

consagrandoexpressamenteregrabásicadequeadecisãoterminativanãofazcoisajulgadamaterial,oque permite à parte a repropositura da demanda. Como ensina a melhor doutrina, o procedimentosumáriodocumentalnãoimpedequesejaproferidanoprocessodemandadodesegurançaumadecisãoapta a formação da coisa julgada material452. Ainda que a cognição do juiz nessa espécie deprocedimentoselimiteàsalegaçõesdasparteseàprovadocumental,acogniçãopoderáserexaurientesemprequeojuizsesentirpreparadoparadeclarardefinitivamentesehouveounãoaofensaouameaçaadireitoalegadapeloimpetrante.OentendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçaédequehaverájulgamentodeméritodo

mandadodesegurançasemprequeoméritoreferenteàprópriaexistênciadodireitomaterialalegadorestarapreciado453.Nessestermos,éimportanteaexpressa“previsão”contidanodispositivolegaloracomentado,porqueainterpretação,acontrariosensu,éjustamentedequeexistecoisajulgadamaterialno mandado de segurança, o que impedirá a repropositura do mandado de segurança,independentementedoprazo454.Registre-se,porfim,entendimentodoSuperiorTribunaldeJustiçaqueaponta,paraacaracterizaçãodasentençademérito,seuconteúdo,enãosuaforma,entendendohaverojulgamento de mérito sempre que o direito material é enfrentado, ainda que na sentença conste aindicaçãodeextinçãodoprocessosemaresoluçãodemérito455.Segundooart.19daLei12.016/2009,adecisãoquedenegaromandadodesegurançanãoimpedea

propositura de ação própria para a tutela dos direitos defendidos no mandado de segurança e osrespectivosefeitospatrimoniais,emregraquejáseencontravaconsagradanajurisprudência456.Adenegaçãodomandadodesegurançanemsempresedáemrazãoda inexistênciadeviolaçãoou

ameaçaadireitolíquidoecerto.Conformejáanalisado,somenteadecisãodeméritodomandadodesegurançafazcoisajulgadamaterial,deformaque,sendodenegadaaordemporqueojuizentendequeaprovadocumental é incapazde lhe convencerda ameaçaouviolação alegadapelo impetrante, nãohaverá julgamento domérito domandadode segurança457.Nesse caso o impetrante poderá ingressarcomprocessodeconhecimentocomomesmoobjetodomandadodesegurança.Quantoaosrespectivosefeitospatrimoniais,mesmoquandoomandadodesegurançaédecididoem

seumérito,épossívelareferida“açãoprópria”.Partindo-sedapremissadequeprestaçõesanterioresàimpetração domandamus não podem ser objeto de condenação, mesmo quando o impetrante temjulgamentodeméritopeloacolhimentodeseupedidonomandadodesegurança,poderáingressarcomaçãocondenatóriaparaexigiracondenaçãodaFazendaPúblicanasprestaçõespretéritas.Narealidade,mesmoquandoadecisãodomandadodesegurançaédenegatórianomérito,comaexpressaafirmaçãode não existir a violação ao direito líquido e certo conforme afirmado pelo autor, é possível aproposituradeprocessodeconhecimentovisandoorecebimentodevalores.Ocorre,entretanto,que,havendodecisãodeméritotransitadaemjulgadonomandadodesegurança,

concessivaoudenegatória,deve-setrabalharcomaeficáciapositivadacoisajulgada,oquevinculaojuiz no processo de conhecimento condenatório à decisão proferida no mandado de segurança jáprotegidapelacoisajulgadamaterial458.Diferenteasituaçãoemqueoautortentaburlaraeficácianegativadacoisajulgadaaoingressarcom

ação ordinária, após ter o julgamento de improcedência de seumandado de segurança transitado emjulgado.Aimutabilidadegeradapelacoisajulgadamaterialimpedequeamesmacausasejanovamenteenfrentada judicialmente em novo processo. Por mesma causa, entende-se a repetição da mesmademanda,ou seja,umnovoprocessocomasmesmaspartes (aindaqueempolos invertidos),mesmacausadepedir (próximae remota) emesmopedido (imediato emediato)deumprocessoanterior jádecidido por sentença demérito transitada em julgado, tendo sido gerada coisa julgadamaterial. Ojulgamento domérito desse segundo processo seria um atentado à economia processual, bem comofonte de perigo àharmonização dos julgados. Na realidade, mesmo que a segunda decisão seja nomesmo sentido da primeira, nada justifica que a demanda prossiga, sendoo efeito negativo da coisajulgadaoimpedimentodenovojulgamentodemérito,independentementedoseuteor.Havendo amodificaçãodequalquerumdesses elementosdademanda, aindaqueparcialmente (p.

ex., novos fatos jurídicos com amanutenção damesma fundamentação jurídica), afasta-se qualquerimpedimento ao novo julgamento, considerando-se tratar de nova demanda, ainda queconsideravelmente parecida com aquela que já foi julgada e cuja decisão está protegida pela coisajulgadamaterial459.Esseimpedimentodenovojulgamentoexigequeacausasejaexatamenteamesma,sendo entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que a função negativa só é gerada quandoaplicávelaocasoconcretoateoriadatrípliceidentidade(triaeadem)460.Valendo-se invariavelmente de má-fé, o impetrante de mandado de segurança frustrado por sua

derrotanoméritoefirmenadoutrinaqueentendeseraautoridadecoatorarénomandadodesegurançaingressacomaçãoordináriamodificandoopolopassivo,agoracompostopelapessoajurídicadedireitopúblico.Amanobra,entretanto,nãoteráfuturo,porque,naanáliseentrediferentesprocessos,deve-seconsiderarapartenosentidomaterial,enãonosentidoprocessual,deformaque,havendosubstituiçãoprocessualemhipótesedelegitimaçãoextraordináriaconcorrente,aproposituradenovoprocessocomamesmapartecontrária,mesmacausadepediremesmopedido,aindaquecomoutraparteprocessualdefendendoomesmodireitojádefendidoanteriormente,nãoafastaoefeitonegativodacoisajulgada461.Especificamenteemrelaçãoaomandadodesegurançaeaçãodeconhecimentopeloritocomum,o

Superior Tribunal de Justiça tem decidido pela aplicação da eficácia negativa da coisa julgada462,ressaltando que, modificando-se o pedido entre uma e outra ação, a continuidade da segunda e seujulgamento demérito não ofendem a coisa julgadamaterial463. Interessante notar nomesmo tribunaldecisõesqueapontamparaalitispendênciaentreaçãodeconhecimentopeloritoordinárioeomandadodesegurança464,pelosmesmosfundamentosdeidentidadedeações,aindaquecomdiferentessujeitosocupandoopolopassivo.

6.9.REEXAMENECESSÁRIOSegundooart.14,§1º,daLei12.016/2009,háreexamenecessárionocasodeconcessãodaordem,

repetindo parcialmente a redação do art. 12, parágrafo único, daLei 1.533/1951.O legislador, nessetocante,foideumatimidezcriticável,jáqueperdeuaoportunidadederesolverdivergênciadoutrináriaarespeitodaaplicaçãosubsidiáriadoart.475,§§2ºe3º,doCPCàsentençaqueconcedeaordemnomandadodesegurança.Essesdispositivoslegaisdevemserefusivamentesaudados,porquelimitam,napraxe forense, a aplicação do atrasado instituto do reexame necessário, afastando-o sempre que acondenação ou o direito controvertido for de valor certo não excedente a 60 salários-mínimos465 equandoasentençaestiverfundadaemjurisprudênciadoplenáriodoSupremoTribunalFederalouemsúmuladequalquertribunalsuperior.Quandodaaplicaçãodoart.12,parágrafoúnico,daLei1.533/1951,oSuperiorTribunaldeJustiçajá

tinhaconsolidadooentendimentopelainaplicabilidadedaslimitaçõesprevistasnocodexprocessualaomandadodesegurança,deformaque,independentementedovaloreconômicodacausaoudaexistênciadejurisprudênciaousúmuladetribunaissuperiores,ameraconcessãodesegurançajáseriaosuficienteparaaexigênciadoreexamenecessário466.Adoutrinaquejásemanifestousobreotemaconsideraqueoentendimento se manterá inalterado467, com o que infelizmente se concorda. Já há, inclusive,julgamentosnessesentido468.

6.10.EXECUÇÃOPROVISÓRIAAduzoart.14,§3º,daLei12.016/2009queasentençaqueconcederomandadodesegurançapode

ser executada provisoriamente, o que deve ser entendido como a subtração do efeito suspensivo daapelaçãointerpostacontradecisãoconcessivadaordem.Aretiradadoefeitosuspensivodaapelaçãonãoselimitaasentençaconcessivadaordem,comopodeparecerdeumaleituraapressadadodispositivolegal,sendorelevantenadecisãodenegatória,quandohouverarevogaçãodaliminar,hipótesenaqualoefeito de cassação da liminar é imediato no tocante a esse capítulo, independentemente darecorribilidadedadecisão,estandotalentendimentosumuladopeloSupremoTribunalFederal469.Tendo sido concedida liminar e sendo concedida a segurança definitivamente por sentença,

permaneceoestadofáticodesatisfaçãojáanteriormentegeradopelatuteladeurgência.Sendoadecisãoconcessivadaordemenãotendosidoanteriormenteconcedidaliminar,aausênciadeefeitosuspensivonaapelaçãopermiteaimediataexecuçãodasentença,aindaqueprovisoriamente.Comobemapontadopelamelhordoutrina,aafirmaçãodequeorecursotemefeitosuspensivonão

podeserconsideradacorreta,porque,narealidade,nãoéorecursoquesuspendeaeficáciadadecisão,mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previsão de um recurso que tenha como regra efeitosuspensivo.Havendo aprevisão em lei de recurso a ser “recebido comefeito suspensivo”, a decisãorecorrívelportalrecursojásurgenomundojurídicoineficaz,nãosendoainterposiçãodorecursoquegeratalsuspensão,masaprevisãolegaldeefeitosuspensivo.Orecurso,nessecaso,umavezinterposto,prolongaoestadoinicialdeineficáciadadecisãoatéseujulgamento470.Essaéarazãopelaqualnãose

admiteexecuçãoprovisóriadesentençanoprazodeinterposiçãodorecursodeapelação,porque,sendoesserecursorecebidonoefeitosuspensivo(art.520doCPC),dever-se-áaguardarotranscursodoprazo,sendocertoqueainterposiçãodaapelaçãocontinuaráaimpedirageraçãodeefeitosdasentençaatéoseufinaljulgamento,aopassoqueanãointerposiçãoproduzotrânsitoemjulgado,comaliberaçãodeseusefeitos.A regra se aplica tambémem sentido contrário, ou seja, casoo recursoprescrito em lei não tenha

previsãodeefeitosuspensivo,adecisãosurgenomundojurídico–comsuapublicação–imediatamentegerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal471. O raciocínio ésimples: seo recurso, aindaquevenhaa ser interposto,não temcondiçõesde impedirageraçãodosefeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até omomento de sua eventualinterposição. Por essa razão, prolatada a decisão interlocutória, imediatamente passam a ser geradosseusefeitos,independentementedotranscursodoprazoparaainterposiçãodorecursodeagravo.Enquanto a sentença concessiva da ordem não transitar em julgado, a execução será provisória,

devendoseguirasregrasprevistaspeloart.475-O,CPC.Questãoquejágerapolêmicaéaexigênciadeprestaçãode cauçãonos termosdo art. 475-O, III, doCPC.Tudo leva a crer que, diantedo silênciolegislativo,continueapredominaroentendimento jáconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçapeladispensadacaução,aindaquesetratedeexecuçãoprovisória472,corroboradoporliçõesdoutrinárias473.Éimportantelembrarqueaexecuçãoprovisóriadasentençaconcessivadaordemnãoserápermitida

quanto ao capítulo condenatório a pagar quantia certa, que poderá existir sempre que houvercondenação da Fazenda Pública nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009. Segundo a atualprevisãodoart.100daCF,resultadodaEC62/2009,aexpediçãodoprecatóriodependedeasentençater transitado em julgado, passando a jurisprudência a entender que, na hipótese de sentençacondenatória de pagar quantia certa, não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública474. Emesmonas execuçõesdepequenovalor, quedispensama expediçãodeprecatório, a redaçãodo art.100,§3º, daCFé suficientemente clara aodispor sobre a exigênciade a sentença ter transitadoemjulgado, o que também exclui a possibilidade de execução provisória475. Significa dizer que, porqualquer forma instrumental que se pretenda obter a tutela de pagar quantia certa contra a FazendaPública,deve-seesperarotrânsitoemjulgado,ouseja,sedarásempreporexecuçãodefinitiva.Aconjugaçãodos§§1ºe3ºdoart.14daLei12.016/2009demonstradeformacabalqueoreexame

necessárionãoimpedeaexecuçãoprovisóriadasentença,nãotendoporessarazãoefeitosuspensivo476.Comoensinaamelhordoutrina,oreexamenecessárioécondiçãodeeficáciaplenadasentença477,deformaaimpedirtãosomenteacoisajulgadamaterial,enãoageraçãoimediatadeseusefeitos.Registre-se,porfim,queoart.14,§3º,daLei12.016/2009impedeaexecuçãoprovisórianoscasos

emqueévedadaaconcessãodeliminar,oque,dentrodainconstitucionalidadedessavedação,encontraaté alguma lógica. O objetivo do legislador não é, nas situações descritas no art. 7º, § 2º, da Lei12.016/2009, somente impedir a geração de efeitos que seriam provocados por decisão concedidamediante cognição sumária, mas abranger a ineficácia também para decisões proferidas mediantecognição exauriente, pendentes, porém, de confirmação em razão de recurso ainda não julgado.Significa de forma bem clara afirmar que não se admitirá a execução provisória em determinadassituações,poucoimportandoograudecogniçãodadecisão.Apesardeparecerclarotersidoesseoobjetivodolegislador,comobempercebeuamelhordoutrina

quejásedebruçousobreotema,aredaçãodoart.14,§3º,daLei12.016/2009permiteconclusãoemsentidodiverso.Otextolegalafirmaexpressamentequeestávedadaaexecuçãoprovisóriadasentençanoscasosemqueforvedadaaconcessãodeliminar,oquesignificaque,proferidoacórdãonaapelação

e sendo interposto recurso especial e/ou extraordinário, caberá a execução provisória. O mesmoocorrerá com o acórdão que julga omandado de segurança de competência originária dos tribunais.Aindaqueadecisãonãosejadefinitiva,geraránormalmenteseusefeitos478.

6.11.MEIOSEXECUTIVOSPARACUMPRIMENTODAORDEMECRIMINALIZAÇÃODACONDUTADAAUTORIDADECOATORAParece não havermaiores dúvidas na doutrina a respeito da naturezamandamental da decisão de

procedêncianomandadodesegurança,deformaque,acolhidoopedidodoimpetrante,ojuízoexpedeuma ordem dirigida à autoridade coatora, responsável por seu cumprimento. É justamente por essarazãoqueadefiniçãodequemsejaaautoridadecoatorapassenecessariamentepelaanálisedequaléosujeito que tem poderes para desfazer o ato atacado ou para praticá-lo na hipótese de mandado desegurançaporomissão.Concordocomacorrentedoutrináriaquedefendeaaplicaçãodoart.461,§§4ºe5º,doCPC,em

especialaaplicaçãodasastreintescomoformadepressãopsicológicaparaocumprimentodaordem.Sónãoconcordoqueessamultasejaaplicadaàautoridadecoatora479,porqueelanãoérénomandadode segurança, devendo amulta ser direcionada àpessoa jurídicadedireitopúblico, que figurará, emmeuentender,nopolopassivodademanda480.Sempreexistiucontrovérsiaarespeitodacriminalizaçãodacondutadaquelequedescumpredecisão

proferida em sede demandado de segurança. Primeiro se discutia se realmente algum crime haverianessedescumprimento,e,umavezadmitidaaocorrênciadecrime,passava-seadiscutirsuatipificação,já que, para alguns, haveria desobediência (art. 330doCP) e para outros, em razãoda qualidadedeservidorpúblicodaquelequedesatendeaordem,haveriaprevaricação(art.319doCP).Oart.26daLei12.016/2009 prevê expressamente que o crime será de desobediência, sem prejuízo das sançõesadministrativasedaaplicaçãodaLei1.079/1950.Ainda que me pareça algo absolutamente inquestionável, é importante lembrar que somente a

autoridadecoatorapoderásercriminalmenteacusadadenãocumpriraordemjurídicaexpedidacomoprovimento do pedido do impetrante no mandado de segurança481. A pessoa jurídica pública,naturalmente,nãopodecometercrime,etampoucooseuprocurador,aquemaordemdecumprimentonãoédirigida.Seriarealmenteumaviolênciaabsurdaeinjustificadadeterminaraprisãodoprocuradoremrazãododescumprimentodaordempelaautoridadecoatora.Como sepodenotar da leiturado art. 26daLei 12.016/2009, odispositivo legal tratou apenasda

criminalização da conduta e da previsão de eventuais sanções administrativas, nada se referindo àspossíveis sanções processuais. É importante lembrar que a servidor público que descumprir decisãojudicial, liminar ou definitiva, proferida emqualquer processo, inclusive omandado de segurança, éaplicável a sanção prevista no art. 14, parágrafo único, doCPC. Importa consignar que,mesmonãosendo a autoridade coatora parte no processo, é plenamente possível sua condenação nos termos doartigo mencionado, considerando-se que tal multa pode ser aplicada a terceiros. Há, inclusive,entendimento do Superior Tribunal de Justiça482, amparado na melhor doutrina483, que determina aaplicaçãodemultaaoservidorpúblicoemprocessosnosquaisoEstadofiguracomoparte.

6.12.TUTELADEURGÊNCIA

6.12.1.Naturezajurídicadaliminar

Oart.7º,III,daLei12.016/2009prevêapossibilidadedeojuizsuspenderoatoquedeumotivoaopedidoimediatamente,emnítidahipótesedetuteladeurgência.Jádefendianteriormentequeanaturezajurídicada“liminar”domandadodesegurançaédetuteladeurgênciasatisfativa,aexemplodatutelaantecipadaprevistanoart.273doCPC484.Aosuspenderliminarmenteoatoimpugnado,ojuizentregaaoimpetranteumestadofáticoqueéexatamenteomesmoqueencontraránafuturaeeventualvitóriadefinitivacomademanda,oquedemonstraàsaciedadeanaturezasatisfativadessaespéciedetuteladeurgência.Éindiscutívelqueaconcessãodaliminarafastará,nocasoconcreto,operigodeineficáciadatutela definitiva, o quepoderia levar o intérprete a defender sua natureza cautelar.O afastamentodoperigodeineficácia,entretanto,étãosomenteumaconsequênciadaantecipaçãodosefeitospráticosdaliminar,nãocompondoseuobjeto485.Entendo,portanto,quealiminardomandadodesegurançaéumaverdadeiraantecipaçãodetutela,

ainda que contenha seus requisitos e tratamento procedimental próprios. No tocante aos requisitos,inclusive,écuriosoobservarque, segundooart.7º, III,daLei12.016/2009,bastahaver fundamentorelevante – grande probabilidade de o direito alegado existir – e do ato impugnado puder resultar aineficáciadamedidapleiteada–periculuminmora.Comosepodenotardodispositivo legal,nãoháexigênciadepedidoexpressodoimpetrante,comoocorrenoart.273,caput,doCPC,quecondicionaatutelaantecipadaao“requerimentodaparte”486.Teriasidoosilênciodalei intencional,permitindoaojuizumaatuaçãooficiosa?Arespostaaessaperguntadevepartirdeumaanáliseporanalogiaàtutelaantecipada,considerando-

se a identidade de natureza jurídica dessa com a liminar do mandado de segurança. A doutrinamajoritáriaentendeque,tratando-seatutelaantecipadadeespéciedetutelaquebeneficiadiretamenteaparte,equepoderá,apartirdesuaconcessão,aproveitar-sedobemdavidacomosetivessesesagradovitoriosanademanda,cabesomenteàprópriapartepedirexpressamenteaproteçãojurisdicional487.Damesma forma acontece com a liminar do mandado de segurança, parecendo ser o mais correto seentender,mesmodiantedosilênciodalei,queaconcessãodaliminar,alémdoperigodeineficáciaedarelevânciadafundamentação,dependedopedidodoimpetrante.

6.12.2.PrestaçãodegarantiaparaaconcessãodaliminarNapartefinaldoart.7º,III,daLei12.016/2009,vemexpressamenteprevistoqueéfacultadoaojuiz

exigir do impetrante caução, fiança ou depósito como condição para a concessão da liminar visandoassegurar o eventual ressarcimento à pessoa jurídica pelos danos que poderão ser gerados pelaefetivaçãodeliminarconcedidadeformaindevida.Tratando-sedetuteladeurgência,aplica-seaocasoa teoria do risco-proveito, de forma que o impetrante tem responsabilidade objetiva (aplicação poranalogiadoart.811doCPC)pelosdanosquecausaraoréu(pessoa jurídicadedireitopúblico),seoresultadofinaldomandadodesegurançafordedenegaçãodaordem.Somente uma leitura mais afoita do dispositivo legal ensejará crítica à previsão legal, inclusive

apontando-acomoinconstitucional,porseconstituiremobstáculoinjustificávelàconcessãodetutelajurisdicional.Comoaliteralidadedodispositivodetermina,aprestaçãodacontracautelanãoémedidaobrigatória,queseimponhaemtodahipótesedeconcessãodeliminaremmandadodesegurança,sendoclaroqueo juizpoderá exigir aprestaçãode cauçãoadependerdo caso concreto.Essaprevisão, nomais, sempecha de inconstitucionalidade, existe há tempos na tutela cautelar (art. 804,CPC) e vemtambém sendo aplicada na tutela antecipada488. Em razão disso, não vejo futuro na Ação Direta deInconstitucionalidadepromovidapelaOrdemdosAdvogadosdoBrasil (ADI4.296), aomenosnessetocante.

Oreceionãodizrespeitopropriamenteàprevisãolegal,masàposturaqueosjuízespodemadotarnaaplicaçãodanorma.Asperspectivasnãosãoboas.Napraxeforenseéinegávelodesprezodosjuízescomosrequisitosautorizadoresdaliminarnatutelacautelar,quandooautorapresentacaução.Oqueinteressaésimplesmenteacaução,oquelevajulgadoresaoabsurdodenemmesmoanalisaremoteordapetiçãoinicial,desdequejáexistacauçãoprestadanosautos.Acauçãonuncadeveserconsideradacomoexigênciaautomáticaparaaconcessãodaliminarnomandadodesegurança,cabendoaojulgadoranalisar sempre as circunstâncias do caso concreto para somente em situações excepcionais exigir aprestaçãodacaução489.

6.12.3.ComunicaçõesO art. 3º da Lei 4.348/1964, com a redação dada pela Lei 10.910/2004, atribuía ao “juiz” (órgão

jurisdicional)ainformaçãodosrepresentanteslegaisdapessoajurídicadedireitopúbliconoprazode48horasdasdecisõesjudiciais.Pelaprevisãodoart.9ºdaLei12.016/2009,caberáàautoridadecoatorainformar o órgão ou a pessoa jurídica de direito público na pessoa de seu representante judicial, noprazode48horas,contadosdanotificaçãodamedidaliminar.Note-sequeapessoajurídicadedireitopúblico já terá sido informada da existência da demanda judicial por ato do juízo (art. 7º, II, Lei12.016/2009), o que leva parcela da doutrina a entender que a comunicação a ser realizada pelaautoridade coatora é desnecessária, podendo até mesmo ser descartada para evitar uma duplicaçãodesnecessáriadeatosprocessuais490.Écertoqueaproposituradaaçãoeaconcessãodeliminarsãoatosprocessuaisdiferentes,e,nesse

sentido,poder-se-ásustentarqueaintimaçãodoprimeiroatonãodispensaacientificaçãodosegundo,que,emvirtudedodispositivooracomentado,ficaacargodaautoridadecoatora.Oentendimentonãosesustenta,porque,umavezcomunicadadaexistênciadomandadodesegurançaeentendendo-seserelaoréudomandadodesegurança,apessoajurídicadedireitopúblicoserádevidamenteintimadadetodososdemaisatosprocessuais,inclusivedaconcessãodeliminar491.De qualquer forma, ainda que se entenda desnecessária a informação pela autoridade coatora,

considerando-se que a pessoa jurídica de direito público já estará ciente da concessão da liminar, éinteressantemanterodeverprevistoemleiparaque,noprazode48horas,aautoridadecoatorasevejacompelidaa indicarelementosnecessáriosàsprovidênciasa serem tomadasvisandoa“suspensãodamedida”(olegisladorteriasidomaistécnicosetivessesereferidoàrevogaçãodaliminar)oumesmoàimpugnaçãodoatocoator.NotocanteàUnião,existeinclusiveleiespecíficaqueprevêessedever(art.4ºdaLei9.028/1995).

6.12.4.RecursocabívelcontradecisãoliminarOart.7º,§1º,daLei12.016/2009écertamenteumdosmaisfelizesdispositivosdaatualregulação

legaldomandadodesegurança,encerrandointensaefamosacontrovérsiadoutrinariaejurisprudencial.Sempremepareceuóbvioocabimentodeagravodeinstrumentocontraadecisãoliminar(concessivaou denegatória) proferida no mandado de segurança de primeiro grau, mas um entendimentoabsolutamente incorretopersistiaemacreditarnonãocabimento.Oequivocadoentendimentopecavaemdoissentidos:primeiroinsistiaerroneamentenainaplicabilidadesubsidiáriadoCódigodeProcessoCivil ao procedimento do mandado de segurança; segundo porque, acreditava ser possível à Lei1.533/1951acriaçãodedecisõesliminaresirrecorríveis.Atualmente, a questão está totalmente superadapela expressaprevisãode cabimentodo agravode

instrumento, e, nesse tocante, a felicidade do legislador foi dupla: primeiro porque deixou claro e

indiscutívelarecorribilidadecontraadecisãoquejulgaopedidodeliminarnomandadodesegurançade primeiro grau; segundo porque afasta a discussão a respeito de qual espécie de agravo seria ocabível,aoexpressamentepreverocabimentodoagravodeinstrumento.Nãotenhodúvidadequequalquerdecisãoarespeitodetuteladeurgênciasejarecorrívelporagravo

de instrumento492, mas a previsão legal é importante para evitar que desembargadores desavisadosconfundamaadmissibilidadedorecursocomseumérito(aurgência,naturalmente,énessecasomatériademéritorecursal),convertendoindevidamenteoagravodeinstrumentoemagravoretido,como,aliás,infelizmentetemseverificadonapraxeforensecomrelaçãoadecisõesconcessivasedenegatóriasdetutelaantecipada.

6.12.5.VedaçãoàconcessãodeliminaresO§2ºdoart.7ºdaLei12.016/2009éumdospontosmaisbaixosdanovalegislaçãodomandadode

segurança,carregandonítidainconstitucionalidade493econfirmandoapercepçãodeparceladadoutrinadequerealmenteaFazendaPública,emjuízo,funcionacomumasuperparte,quetudopodeecontraelanadaoumuitopoucosepode,emnítidaeindesejávelofensaaoprincípiodaisonomia494.Odispositivolegalproíbeexpressamenteaconcessãodeliminaremmandadodesegurançaquetenha

por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes doexterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou aextensãodevantagensoupagamentodequalquer natureza.Para blindar de formadefinitivaoPoderPúblico,o§5ºdoart.7ºdaLei12.016/2009vedaqueasmatériasanteriormentedescritassejamobjetode tutela antecipada, de forma que mesmo a parte optando pela tutela de seu direito pelas viasordinárias,nãofarájusàtuteladeurgênciasatisfativa.InteressantenotarquetodasasvedaçõesàconcessãodeliminarcontraaFazendaPúblicajáfaziam

parte de outras previsões legais espalhadas por diferentes leis. Não que sejam razoáveis ouconstitucionais,massuaconsolidaçãonummesmodispositivonãotrazaosistemajurídicopropriamenteuma novidade, tão somente reunindo velharias indesejáveis que até então estavam espalhadas peloordenamentojurídico.Dentre os absurdos que a lei poderá gerar no aspecto prático, encontra-se a permissão para que

mercadorias ebensprovenientesdoexterior fiquemanos e anos a esperadadecisãodomandadodesegurança,oquenaturalmentefazcomquetodososenvolvidospercam:perdeoFisco,oimportador,odonodoarmazémalfandegário,oconsumidor...Existemdecisõesdesegundograuque,paraafastaraaplicação do art. 1º da Lei 2.770/1956 – agora revigorado pelo art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009 –,limitam a proibição à liberação de mercadorias e bens de procedência estrangeira apreendidos emdecorrência de atividades ilícitas, como contrabando ou descaminho, mas parece não ser esse oentendimentodoSuperiorTribunalde Justiça495. Infelizmente, a repetiçãodavedaçãononovoartigolegal deverá dar ainda mais fôlego para o entendimento que restringe qualquer liberação de bens emercadoriasprovenientesdoexterior.Apesardagritauníssonadadoutrina,queentendeserinconstitucionalaexpressaproibiçãodetutela

de urgência por lei, considerando-se que essa vedação pode significar o perecimento de um direitoevidente,oSupremoTribunalFederaljáteveaoportunidadedesemanifestarnojulgamentodaADC4/DF,aodeclararconstitucionaloart.1ºdaLei9.494/1997,queprevêalgumasrestriçõesàconcessãodatutelaantecipadacontraaFazendaPública496.Háaquelesqueacreditamque,comaatualcomposiçãodo Supremo Tribunal Federal, com vários julgadores que não participaram do julgamento da ADC4/DF,aAçãoDiretadeInconstitucionalidademovidapelaOrdemdosAdvogadosdoBrasil(ADI4.296)

possa levar adeclaraçãode inconstitucionalidadedo art. 7º, §2º, daLei12.016/2009.Sinceramente,entendomaisdoqueremotaessapossibilidade.

6.12.6.EfeitosdaliminarÉ preciso ter cuidado com a interpretação do art. 7º, § 3º, da Lei 12.016/2009. Num primeiro

momento,parecequeainterpretaçãoliteraléosuficienteparademonstraravontadedolegislador,masacredito que cabe ao intérprete ir um pouco além da literalidade do dispositivo legal. Segundo odispositivo mencionado, os efeitos da liminar persistirão até a sentença, salvo se revogada oumodificada.Numprimeiromomento,odispositivoconsagraexpressamentearegradequetodatuteladeurgência

é provisória (arts. 273, § 4º, e 807 do CPC), não sendo diferente com a liminar do mandado desegurança.Énaturalque,sendointerpostoorecursodeagravodeinstrumentocontraadecisãoliminarconcessiva de mandado de segurança, a revogação ou modificação da decisão impugnada poderáocorrer tanto do juízo de retratação que o juiz de primeiro grau poderá fazer, como do resultado dorecurso interposto. Mas, mesmo sem a interposição do agravo de instrumento, a provisoriedade dadecisãoliminarpermiteaoprópriojuízoqueaproferiurevogá-laoumodificá-la.Ampliando corretamente as situações nas quais o juiz estaria liberado para modificar o seu

entendimentoprévio,háopiniãodoutrináriadequenãoapenasamudançadasituaçãodefatopermiteao juiz a modificação da decisão, mas também a superveniência de “novas circunstâncias”. Essas“novas circunstâncias” resultariam damudança dos fatos ou do surgimento de outra evidência sobreuma situação fática inalterada497. Há ainda uma terceira corrente doutrinária que defende oentendimentodequeasnovas circunstânciaspodemser tanto fáticas como jurídicas498.Dessa forma,casoantesdeserproferidaasentença,verifiquemnovascircunstâncias,caberáarevogaçãooucassaçãodamedidaliminar.Ao prever que a liminar gera efeitos até a prolação da sentença, o dispositivo legal consagra a

provisoriedadedaliminar.Serprovisóriasignificaquea tuteladeurgência temumtempodeduraçãopredeterminado,nãosendoprojetadaparadurarparasempre.Aduraçãodatuteladeurgênciadependedademorapara a obtençãoda tutela definitiva, porque, umavez concedidaoudenegada, a tutela deurgência deixará de existir. Registre-se que, apesar de serem provisórias, nenhuma das tutelas deurgência é temporária. Temporário também tem um tempo de duração predeterminado, não durandoeternamente, mas, ao contrário da tutela provisória, não é substituído pela tutela definitiva;simplesmentedeixadeexistir,nadavindotomarseulugar.Dessaforma,aliminarsempreserásubstituídapelasentença,e,apartirdessemomento,perderásua

eficácia. Sendo a decisão definitiva denegatória, imediatamente a liminar será revogada, sustando-seseusefeitos499;sendoadecisãoconcessivadaordem,apesardealiminarperderseusefeitos,napráticaelescontinuamsendoosmesmos,masagorageradospelasentençaquesubstituiualiminar.Aindaquesejainterpostaapelaçãocontraasentença,osefeitossãomantidos,atéporquetalrecursonãotemefeitosuspensivo, de forma que o efeito prático da sentença continuará a ser exatamente o mesmo queanteriormenteestavasendogeradopelaliminar.

6.12.7.PerempçãooucaducidadedaliminarO art. 8º da Lei 12.016/2009 trata da perda de eficácia da liminar em razão de determinado

comportamentoprocessualdoimpetrante.Segundoodispositivolegal,serádecretadaaperempçãooucaducidadedamedida liminaremduashipóteses: (a)criaçãopelo impetrantedeobstáculoaonormal

andamentodoprocesso;(b)oimpetrantedeixardepromover,pormaisdetrêsdias,osatosediligênciasquelhecumprirem.Ostermos“perempção”e“caducidade”sãoutilizadosdeformaindistinta,sempreparadeterminara

perda de eficácia da liminar, devendo ser utilizados como sinônimos. Ainda que a perempção sejainstitutodedireitoprocessualeacaducidade,dedireitomaterial,olegisladornãofoifeliznaescolhadenenhumadasduasnomenclaturas,considerando-sequeperempção,nostermosdoart.268doCPC,éaextinçãododireitodeaçãoquandoamesmaaçãoérepetidaemtrêsprocessosextintosporabandonodoautor.Dequalquerforma,independentementedainadequaçãoredacional,amelhorinterpretaçãoapontaparaaperdadeeficáciadaliminarcomosignificadodostermoslegais.Não há como se confirmar uma impressão que tenho derivada da redação do art. 8º da Lei

12.016/2009:ostermosutilizadosseprestamaindicarque,umavezcassadososefeitosdaliminarporconduta inapropriada do impetrante, não caberá a repetição do pedido de liminar. Nesse caso, oimpetrantesópoderásertuteladonovamentecomadecisãodefinitivadeconcessãodasegurança,salvosedemonstraraocorrênciadenovascircunstâncias,quandopoderáfazerumnovopedidodeliminar,oqueédiferentederenovaroprimeiropedido.Aprimeiracondutaprevistapelodispositivolegaléacriaçãodeobstáculoaonormalandamentodo

processo, servindo a cassação de efeitos da liminar nitidamente como forma de sancionarprocessualmente a conduta da parte. Parcela da doutrina entende que a norma é inconstitucional,afirmandoqueparaessaespéciedecondutajáexistetipificaçãonoordenamentojurídico:atodemá-fépunívelpormeiodeaplicaçãodemultade1%dovalordacausa (Arts.17, IV,e18doCPC)500.Poroutro lado, alega-se que não tem sentido sancionar o impetrante nesse caso porque não existe umacorrelação sistemática entre a manutenção dos efeitos da liminar e o bom comportamento doimpetrante501.Apesardascríticasfeitasaodispositivolegalnessetocante,nãoconcordocomaconclusãodequea

norma seria inconstitucional e nem mesmo inadequada. Atualmente é muito confortável ao autorbeneficiadoporumatuteladeurgênciasatisfativaprotelaraprolaçãodadecisãodefinitiva,quandonãotemrazão,valendo-sedetodosossubterfúgiospossíveiseimagináveis.Enemsefalequenessecasocaberáaaplicaçãodamultadoart.18doCPC,porque,comosabido,essamultacriaumaobrigaçãodepagarquantiacertacujasatisfaçãonemaomenoségarantida.Issosemfalarque,muitasvezes,nocasoconcreto,ovalordamultaé ínfimo.Entendoválidasoutras técnicasprocedimentaisquesancionemapartequeprotelaoandamentodoprocessoquenãosejaamulta,aindamaisquandoaparteseencontranaconfortávelsituaçãodeserbeneficiadaporumatuteladeurgênciasatisfativa.Asegundacausaparaacessaçãodeefeitosdaliminarconcedidaéaomissãodoimpetrantenaprática

de ato processual no prazo de três dias úteis. Nesse tocante, acredito que a interpretação deva serconsideradaàluzdoprincípiodoimpulsooficialdojuízo,nãohavendojustificativaplausívelparaquea liminarperca sua eficácia seo juizpuderdar andamentodeofícionoprocedimento, semqualquerprejuízoaoseubomandamento.Ainérciadoimpetrante,nessecaso,podenãoseraptaageraratrasonoandamento, tornando-se injustificável, sobqualqueraspectodeanálise,quea liminarpercaaeficácianessecaso.Uma vez provocada a jurisdição, aplica-se a regra do impulso oficial, de maneira que o

desenvolvimento do processo estará garantido, até certo ponto, independentemente de vontade ouprovocaçãodaspartes502.Afirma-sequetaldesenvolvimentoestágarantidopelaatuaçãooficiosadojuizaté certo ponto porque existem situações nas quais, sema indispensável participaçãodas partes, nãohaverá como aplicar o impulso oficial503. Há interessante lição doutrinária a apontar que o impulso

oficial pode depender da colaboração das partes em dois aspectos: econômico e de prestação deinformações504.Nessescasos,entendoqueainérciadoimpetrantenostermosdaleijustificaacassaçãodosefeitosdaliminar,jáquesuainérciaseráaptaapostergaraprolaçãodadecisãodefinitiva.É preciso observar, entretanto, que o prazo de três dias somente será aplicável em situações de

ausência de prazopara a tomadade providências por parte do impetrante.Havendoprazo específicopara a realização de um determinado ato processual, a liminar deve manter sua eficácia até ovencimentode talprazo,comoocorrenaaplicaçãodoentendimentoconsagradopelaSúmula631doSTF,quedeterminaaextinçãodoprocessodemandadodesegurançaseoimpetrantenãopromover,noprazodeterminadopelojuiz,acitaçãodolitisconsortepassivonecessário.Aemendadapetiçãoinicialtemprazodedezdias,nos termosdoart.284doCPC,e, tendosidoesseoprazo legal,nãosedeveaplicaroprazoprevistonodispositivolegaloracomentado.

6.13.PEDIDODESUSPENSÃODESEGURANÇAOart.15daLei12.016/2009conjugaartigosdediversas leis–art.13daLei1.533/1951(jáhavia

sidorevogadopelaleiseguinte);art.4º,caput,§§1ºe2º,daLei4.348/1964;art.4º,§§5º,6º,7ºe8ºdaLei 8.437/1992 – com poucas alterações com relação aos artigos revogados. O dispositivo legalregulamentao chamado“pedidode suspensãode segurança”,queapesarde apontadoporparceladadoutrina como inconstitucional por violar o princípio da isonomia505, dentre outros princípiosconstitucionais,parecetervindoparaficar.Segundooart. 15,caput, daLei12.016/2009, apessoa jurídicadedireitopúblicoouoMinistério

Públicopodemrequereraopresidentedotribunalaoqualcouberoconhecimentodorespectivorecursoa suspensão da execução da sentença ou da liminar para evitar grave lesão à ordem, à saúde, àsegurança e à economia públicas. O rol dos legitimados parece ser exauriente, não se admitindo aaplicaçãodoart.499doCPCporanalogiaemrazãodanaturezanãorecursaldoincidentedesuspensãodesegurança.Emrazãodaexpressaprevisãolegal,nãotemlegitimidadeparaaarguiçãodasuspensãode segurança a autoridade coatora506, que, embora tenha sido notificada para a apresentação deinformações,nãoépartenoprocesso,deformaqueumeventualpedidodesuspensãodesegurançateriaque ser feito com justificativa na legitimidade de terceiro prejudicado,mas essa é uma legitimidaderecursal, não se aplicando para o incidente processual que caracteriza o pedido de suspensão desegurança.Apesar de o incidente de suspensão de segurança não impugnar a decisão judicial visando sua

reforma e/ou anulação, o que irremediavelmente o afasta da natureza recursal e dos sucedâneosrecursais507,háentendimentonostribunaissuperioresdequenãobastaacomprovaçãodagravelesãoaosvaloresprevistosemlei,cabendotambémaorequerentedemonstraraplausibilidadedeseudireito,aindaquedentrodeumjuízosumáriodecognição.Segundooentendimentoatualmentepredominanteemsedejurisprudencial,opedidodesuspensãodesegurançatemnaturezadecontracautela,deformaque,alémdoperigodedano,apartedevedemonstraro fumusboni iuris508.Aindaque, emcogniçãosumária,deva-selevaremcontaoconteúdodadecisão,oincidenteprocessualcontinuaanãoatacaroconteúdodoato,mastãosomenteseusefeitos.Éinteressantenotarque,apesardeserconsagradanostribunaissuperioresainadmissãodediscussão

sobre omérito da controvérsia, considerando-se queo pedidode suspensãonão se trata de instânciarecursal509,éabsolutamenteinviávelseimaginaraconcessãodeumpedidodesuspensãodesegurançaquando a decisão for escandalosamente contrária ao melhor direito, e ainda pior, quando contrariarposiçãojáconsolidadanotribunal.Justamenteemrazãodessarealidadeénecessárioqueopresidente

ouoórgãocolegiadono julgamentodoagravointernofaça,aindaquesumariamente,umaanálisedoconteúdo da decisão, sem, naturalmente, formar convencimento definitivo a respeito do mérito dademandajudicial.Conformeexpressamenteprevistoemlei,sóserácabívelagravointernocontraadecisãoqueacolher

o pedido de suspensão. E da decisão que rejeitar tal pedido, não é cabível o supracitado recurso deagravo?Interessantenotarqueos tribunaissuperiores tinhamentendimentosumuladopelocabimentosomente na hipótese de decisão de deferimento do pedido de suspensão de segurança, mas, emdecorrênciadoart.4º,§3º,daLei8.437/1992(aplicávelnascautelares, liminarese tutelaantecipadacontra o Poder Público), tanto o Supremo Tribunal Federal como o Superior Tribunal de Justiçacancelaram suas respectivas súmulas 506510 e 217511, passando a entender pelo cabimento do agravointerno também contra a decisão que rejeita o pedido de suspensão de segurança. Teria a novadisposiçãolegalforçaparamodificaroentendimentoconsagradonostribunaissuperiores?Apesardeexistircorrentedoutrináriaquedefendeque,comoadventodanovarealidadelegislativa,

nãoépossívelaaplicaçãodoart.4º,§3º,daLei8.437/1992aomandadodesegurança512,pensoqueoentendimentomais correto é aquele que vem atualmente sendo defendido pelos tribunais superiores,mesmocomoadventodoart.15,caput,daLei12.016/2009.Opresidentedotribunalatuatãosomentecomo um porta-voz avançado do órgão colegiado, não sendo legítimo imaginar-se que tenhacompetência para a prolação de decisão tão importante. Emminha visão, a competência é do órgãocolegiado, que a delega para o presidente em razão de urgência ou da facilidade procedimental, deforma que sua decisão monocrática, independentemente do teor, poderá ser revista pelo órgãocolegiado,e,paraisso,éimprescindívelocabimentodoagravointerno.Oprazoprevistonoart.15,caput,daLei12.016/2009édecincodias(naleianterioreradedezdias),

exatamente como previsto no art. 557 do CPC, sendo aplicáveis ao procedimento do agravo neleprevisto as regras desse dispositivo legal e as regras regimentais, subsidiariamente.Tambémprevê odispositivo ora comentado aquilo que poderia ser considerado uma novidade, quando indica que oagravointerno“serálevadoajulgamentonasessãoseguinteàsuainterposição”.Apesardeimportanteparaconfirmaraurgênciaqueolegisladorpretendeverjulgadoorecurso,trata-sedeprazoimpróprio,deformaqueseudescumprimento–quecertamenteocorrerá–nãogerapreclusãotemporal.Esseagravointernonãotemefeitosuspensivoprevistoemlei,deformaque,durantesuapendência,a

suspensãodesegurançadeferidapelopresidentedotribunalcontinuaráeficaz.Entendoqueoart.558doCPC seja regra de teoria geral dos recursos, de formaque será cabível ao agravante o pedido deefeitosuspensivoincidentalmentenopróprioagravointerno,oque, inclusive,evitaráaimpetraçãodenovosesucessivosmandadosdesegurança513.Aorepetiroart.4º,§1º,daLei4.348/1964,aduzoart.15,§1º,daLei12.016/2009que,indeferidoo

pedidodesuspensão,tantopelopresidentemonocraticamentecomopeloórgãocolegiadonojulgamentodoagravointerno,caberáumnovopedidodesuspensãoparaoSupremoTribunalFederalouSuperiorTribunal de Justiça, tribunais competentes para o julgamento do recurso extraordinário e recursoespecial respectivamente.A determinação de qual será o tribunal competente para o novo pedido desuspensão de segurança levará em consideração a fundamentação do pedido e da própria decisão514,sendoinclusivepossívelaconcomitânciadepedidosparaambosostribunais.Como parto da premissa de que o pedido de suspensão de segurança é tão somente um incidente

processual,semnaturezajurídicaderecursooudesucedâneorecursal,entendoqueaprevisãolegalnãoproíbeainterposiçãoderecurso,simplesmentepermitindoque,umaveztendosidoindeferidoopedido,sejacabíveltambémumnovopedidodesuspensãodesegurançaparaopresidentedotribunalaoqual

couber o conhecimento do respectivo recurso. Para embasar esse entendimento, deve-se admitir asobrevivênciadoart.4º,§3º,daLei8.437/1992,conformejádefendido.Oart.15,caput,daLei12.016/2009prevêexpressamenteocabimentodopedidodesuspensãode

segurançacontraadecisãoliminarousentencial,enquantooart.15,§1º,damesmaleiprevêumanovahipótesedecabimentodesse incidenteprocessual, justamentedadecisãoquenãoconcedeoprimeiropedidodesuspensão.Oart.15,§2º,daLei12.016/2009prevêmaisumahipótesedecabimentodopedidodesuspensãode

segurança:decisãodotribunalquenegueprovimentoaoagravodeinstrumentocontraadecisãoliminaraqueserefereocaputdodispositivolegal.Asituaçãoimaginadapelanormalegaléonãoingressodopedido de suspensão de segurança, quando a liminar é concedida em primeiro grau, limitando-se apessoajurídicadedireitopúblicoainterporcontraadecisãooagravodeinstrumento.Sendoderrotadanoagravodeinstrumentoeatéentãonãorequeridoopedidodesuspensãodesegurança,admitir-se-áquetalpedidosejafeitodeformaoriginária.Questão interessantediz respeito a situaçãode liminar indeferidanoprimeirograue concedidano

Tribunalemjulgamentodeagravodeinstrumento.Comosepodenotarnãofoiessaasituaçãotratadapelo art. 15, § 2º, da Lei 12.016/2009,mas será possível, nessa situação, o pedido de suspensão desegurança?Amelhordoutrinaentendequearespostatenhadeserdadadeformanegativa,porfaltadeprevisãolegal515.Segundooart.15,§3º,daLei12.016/2009,ainterposiçãodeagravodeinstrumentocontraliminar

concedidanasaçõesmovidascontraoPoderPúblicoe seusagentesnãoprejudicanemcondicionaojulgamentodopedidodesuspensãodesegurança.Não interposto o agravo de instrumento, a decisão preclui? É cabível tão somente o pedido de

suspensãodesegurança?Entendoquesime,pelamesmarazão,entendotambémcabívelopedidodesuspensão de segurança, depois de julgado definitivamente o agravo de instrumento perante otribunal516.Éverdadeque, coma ausênciado agravode instrumentoou seu julgamentodefinitivo, adecisãoconcessivadeliminarnomandadodesegurançapreclui,nãosendomaislegitimoàspartessuaimpugnação. Não obstante a preclusão operada pela não interposição do recurso cabível ou seujulgamentodefinitivo,adecisãocontinuaráagerarefeitos,sendo,poressarazão,cabívelopedidodesuspensãode segurança,que,conforme jáafirmado,nãoopera sobreoconteúdoe formadadecisão,mas sobre seus efeitos. Nunca é demais destacar que os objetivos da suspensão e do recurso sãodiferentes:opedidode suspensãomiraos efeitosdadecisão (tornar ineficaz adecisão);o agravodeinstrumentovisaoconteúdoeformadadecisão(anulaçãooureforma).Énaturalque,nãosendopedidaasuspensãodasegurançadedecisãoqueconcedealiminaresendo

julgadoporsentençaomandadodesegurança,deduasuma:(a)asentençaédeimprocedênciaerevogaa liminar concedida, o que retira qualquer interesse na propositura do pedido de suspensão desegurança, afinal não haverá mais nada a suspender; (b) a sentença é de procedência e substitui adecisãoliminar,sendo,apartirdessemomento,cabívelopedidodesuspensãodesegurança,nãocontraadecisãoliminar,quenãomaisexistirá,mascontraasentença.Aduzoart.15,§4º,daLei12.016/2009queopresidentedotribunalpoderáconferiraopedidode

suspensãodesegurançaefeitosuspensivoliminar(inauditaalteraparte),semprequeconstataremjuízoprévio a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão damedida. Parece não restardúvidasdequese tratade tuteladeurgência, sejapor sua função (suspensão imediatadosefeitosdadecisão),sejapelosrequisitosexigidosparasuaconcessão(plausibilidadedodireitoeperigodegravedano).

Entendoqueaprevisãoexpressadeumaexcepcionaldecisãoinauditaalterapartepelopresidentedotribunalpermiteaconclusão,acontrariosensu,dequeadecisãoemregrasejaproferidaapósodevidocontraditório,devendooimpetranteserintimadoparasemanifestarantesdaprolaçãodadecisão517.Ocontraditóriodiferido,conformeprevistoemlei,permitiráaoimpetranteumaalegaçãoapósaconcessãodasuspensão,quefuncionará,naprática,comoumpedidodereconsideraçãoendereçadoaopresidentedotribunal.O art. 15, § 5º, da Lei 12.016/2009 trata do chamado “efeito multiplicador”, ao prever que as

liminarescujoobjetosejaidênticopoderãosersuspensasemumaúnicadecisão,podendoopresidentedotribunalestenderosefeitosdasuspensãoaliminaressupervenientes,mediantesimplesaditamentodopedido original. A prática já vinha sendo admitida com tranquilidade nos tribunais superiores518, e,segundo amelhor doutrina, deve ser aplicada também para sentença e acórdão, não somente para aliminar,comoprevêotextolegal519.Paraopedidodesuspensãodeliminarouacórdãoemmandadodesegurançadecompetênciaorigináriadetribunal,continuaaseaplicaroart.25daLei8.038/1990.Aomissãodanova lei demandadode segurança a respeitodo tempodeduraçãoda suspensãode

segurançanãomodificaoprevistonoart.4º,§9º,daLei8.437/1992,dequeasuspensãoduraatéotrânsitoemjulgadodadecisãoconcessivadesegurança,porque,enquantoelaforprovisória,osmesmosmotivosquefundamentaramaconcessãodasuspensãodesegurançaremanescem.OpróprioSupremoTribunalFederalreconheceutalrealidadeaosumularesseentendimento520(Súmula626/STF),deformaque,mesmosendoadecisãoproferidamediantecogniçãosumáriasubstituídaporumadecisãoproferidamediante cognição exauriente, a suspensão da segurança perdura até o trânsito em julgado, o quesignificadizerque,concedidaasuspensão,seráinviávelaexecuçãoprovisóriadadecisãoconcessivadaordem521.

6.14.PODERESDORELATORDOMANDADODESEGURANÇADECOMPETÊNCIAORIGINÁRIADOTRIBUNALSegundooart.16,caput,daLei12.016/2009,caberáaorelatorainstruçãodomandadodesegurança

de competência originária dos tribunais, o que não significa que será ele incumbido da produçãoprobatória,que,narealidade,nãoexisteemrazãodanaturezasumário-documentaldoprocedimentodomandado de segurança. A previsão legal só pode ser compreendida como sendo de competência dorelator na prática de atos de preparação para o julgamento domandado de segurança, tais como asnecessárias intimaçõesenotificações. Instruir,nessesentido,apontariaapreparaçãodoprocessoparaseujulgamento,enãoparaainstruçãoprobatóriadesse,salvonaexcepcionalhipótesedoart.6º,§1º,da Lei 12.016/2009, quando caberá ao relator diretamente requisitar a exibição de documentos, nãosendonecessáriaaexpediçãodecartadeordemparaoprimeirograuparaquetalprovasejaproduzida.Tenho ressalvas ao entendimentodeparceladadoutrinadequeodispositivo legal tambématribui

competência ao relator para o julgamento monocrático do mandado de segurança, podendo tantoindeferirapetiçãoinicialcomoaplicaroart.285-AdoCPC522.Emmeuentendimento,apossibilidadedeorelatordecidirmonocraticamenteomandadodesegurançarealmenteexiste,masnãodecorredodispositivolegaloracomentado,afinalessadecisãomonocráticanãoseráproferidaporqueorelatorécompetenteparasuaprolação,mastãosomenteporqueoórgãocolegiadodelegarásuacompetênciaaorelatoremrazãodafacilidadeprocedimental.Tantoassim,queéindiscutívelocabimentodorecursodeagravo interno (art. 557 do CPC) contra essa decisão. Ademais, o termo “instruir” utilizado pelodispositivolegalpodesignificarpreparar,masseriaumexagerointerpretá-lotambémcomodecidir.Emnítidanovidadecomrelaçãoaodispositivoanteriorquetratavadomesmotema,oart.16,caput,

daLei12.016/2009,emsuasegundaparte,asseguraaorecorrenteodireitodedefesaoralnasessãodejulgamento. A ausência de específica indicação quanto a que sessão de julgamento se refere odispositivolegallevouparceladadoutrinaadefenderseucabimentoemqualquersessãodejulgamentoduranteo trâmitedomandadodesegurança,enãosódasessãoqueodecidedefinitivamente523.Paraessa parcela da doutrina, caberá sustentação oral no julgamento de agravo interno contra decisãomonocráticadorelator,oquecontrariaentendimentoarraigado–aindaqueequivocado–dostribunaissuperiores.Apropostaétentadora,legítimaepreocupadacomosprincípiosdocontraditórioedaampladefesa, mas dificilmente será acolhida pelos tribunais. Já era tranquila nos tribunais superiores aadmissãodesustentaçãooralnasessãodejulgamentodomandadodesegurança,eassimdevecontinuarnaaplicaçãodanormacomentada.Emoutra relevante inovação,oart.16,parágrafoúnico,daLei12.016/2009prevêocabimentode

agravointernocontraadecisãodorelatorqueconcederoudenegaramedidaliminar,oquedeveafastaro teratológico entendimento consagrado pela Súmula 622 do Supremo Tribunal Federal, queinfelizmente estava sendo também aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça524. Por tudo que já foiexpostoemtermosdeorelatorfuncionarcomomeroporta-vozavançadodoórgãocolegiado,atuandocomcompetênciadelegada,édesecomemoraranovidadelegislativaque,aoexpressamentepreverarecorribilidade da decisão monocrática do relator que decide pedido de liminar em mandado desegurança de competência originária do tribunal, afasta qualquer possibilidade de entendimento pelonãocabimentodoagravointernoprevistonoart.557doCPC.

6.15.MANDADODESEGURANÇACOLETIVO

6.15.1.Introdução

Omandadode segurançacoletivoestáprevistonoart.5º,LXX,daCF,mas, atéoadventodaLei12.016/2009,nãohaviaprevisãoinfraconstitucionalqueoregulamentasse.Aindaqueparcialmente,osarts.21e22dacitadaleipassaramacumprirtalmissão.Afirma-sequealacunafoipreenchidaapenasparcialmente, porque existem inúmeras regras do microssistema coletivo que continuarão a seraplicadassubsidiariamenteaomandadodesegurançacoletivo.

6.15.2.LegitimidadeativaOart.21,caput, daLei12.016/2009prevê a legitimidadeativapara aproposituradomandadode

segurança coletivo. Na realidade, a legitimação encontra-se prevista no art. 5º, LXX, da CF, sendointeressantenotarquenãohouveampliaçãodorolconstitucional,quandomuitoumaespecificaçãodoslegitimados ativos. Não que a amplificação por lei infraconstitucional seja vedada525, mas elasimplesmentenãoocorreu.O primeiro legitimado ativo previsto pelo art. 5º, LXX, a, da CF é o partido político com

representação no Congresso Nacional, e o art. 21, caput, da Lei 12.016/2009, além de insistir naexistênciade representaçãonoCongressoNacional, adicionao requisitodequea atuaçãodopartidopolítico se dará na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidadepartidária.Essanova exigênciadodispositivo legal parece contrariar amelhordoutrina, que afasta anecessidadedepertinênciatemáticaparaospartidospolíticosingressaremcomaçãocoletiva,inclusivecomomandadodesegurançacoletivo.Apesar da crítica de parcela da doutrina526, entendo que o dispositivo legal ora comentado não é

restritivo como pareceu a essa corrente doutrinária, não sendo necessários grandes exercícios deinterpretaçãoparasechegaratalconclusão.Naturalmente,alegitimaçãodospartidospolíticosnãoestálimitadaàdefesadeseusintegrantes,eissoportrêsrazões:(a)seriainútilaprevisão,considerando-seaestrutura administrativa de associação do partido político, bastando a aplicação da segunda parte dodispositivo ora comentado para atribuir tal legitimação aos partidos políticos; (b) a própria lei prevêque, além da defesa do interesse de seus integrantes, também poderá ser impetrado mandado desegurança coletivo na defesa de interesses referentes à finalidade partidária; (c) não cabe ao textoinfraconstitucionallimitaraabrangênciadedispositivoconstitucional.Odesafio,portanto,édescobriroquesignifica“finalidadepartidária”àluzdoart.5º,LXX,daCF.Entendoqueporfinalidadepartidáriaencontra-sefundamentalmenteo“bemcomum”,sendoesseo

objetivodetodopartidopolíticoasecolocarentreasociedadeeoEstado,porémessaconclusãopoderáserconfrontadacomoart.1ºdaLei9.096/1995 (LeiOrgânicadosPartidosPolíticos),queprevê serfunção dos partidos políticos assegurar a autenticidade do regime representativo e a defesa dosinteresses fundamentaisdefinidosno textoconstitucional.Registre-sequeatualmenteéprevalentenoSupremoTribunalFederalo entendimentoquevincula a legitimidadedopartidopolítico àdefesadeinteresses de seus filiados no que diz respeito aos direitos políticos e aos direitos fundamentais.NojulgamentodoRE196.184/AM,osMinistrosGilmarMendes,CezarPeluso,CarlosVelloso,SepúlvedaPertenceeNelsonJobimexpressamentesecolocaramcontraalegitimidadeuniversaldopartidopolíticonapropositurademandadodesegurançacoletivo,restandovencidososMinistrosEllenGracieeCarlosBritto.Aesperançadaquelesque, comoeu,defendemuma legitimidademais ampla é amudançadecomposiçãodacorteeanovidadelegislativa,quesemprepoderáserinterpretadaconformeexpostonoparágrafoanterior.Segundootextoconstitucional,tambémélegitimadaparaaproposituradomandadodesegurançaa

organizaçãosindical,entidadedeclasseouassociação legalmenteconstituídaeemfuncionamentohápelomenosumano,nadefesadosinteressesdeseusmembrosouassociados.Nessetocante,oart.21,caput, da Lei 12.016/2009 traz interessantes inovações, notadamente ao consagrar legislativamenteentendimentosjurisprudenciais.Primeiro, prevê que a defesa não precisa ser da totalidade dos membros ou associados dos

legitimados ativos, bastando que os direitos líquidos e certos violados ou ameaçados sejam de partedeles.Aprevisãolegal,narealidade,consagraentendimentojurisprudencialdominanteesumuladonoSupremoTribunalFederal527.Emsegundolugar,exigequeosinteressesdefendidossejampertinentesàsfinalidadesdolegitimado,

ou seja, impõe a existência de pertinência temática. Por fim, dispensa expressamente a autorizaçãoformaldeseusmembroseassociados,considerandoadiferençaentrerepresentaçãoprocessual(desdequeautorizados,oslegitimadosoraanalisadospodemdefenderinteressesindividuaisdeseusmembrosouassociados)esubstituiçãoprocessual(olegitimadoatuaemnomepróprioemdefesadosinteressesdeseusmembrosouassociados).MaisumavezalegislaçãoseadéquaaoentendimentosumuladodoSupremoTribunalFederal528.Apesardaomissãolegal,parececorretooentendimentopelaaplicaçãosubsidiáriadosarts.5º,§4º,

daLei7.347/1985e82,§1º,doCDC,sendoqueaexigênciadeumanodeexistênciadaassociação,sindicato ou entidade de classe pode ser afastada pelo juiz no caso concreto, se existir manifestointeresse social caracterizado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bemjurídico a ser tutelado. Não considero adequado o entendimento de que o art. 21, caput, da Lei12.016/2009, por ser norma específica emais recente, deve prevalecer, de forma que o requisito da

constituição hámais de um ano não possa ser afastado529. Levando-se em conta a existência de ummicrossistemacoletivo,noqualosdiplomaslegaisdevemserinterpretadosemconjuntoconsiderando-sesempreamaioramplitudedadefesadosdireitoscoletivoslatosensu,nãohácomoafastaraaplicaçãodosdispositivosjámencionadosdaLeideAçãoCivilPúblicaedoCódigodeDefesadoConsumidor530.Ainda que o dispositivo legal consagre diversos entendimentos jurisprudenciais, naqueles em que

existeumamaiorpolêmica,infelizmenteolegisladorseabsteve.Conformebemobservadopelamelhordoutrina, nada foi dito a respeitoda legitimidadedepartidopolíticopara ingressar commandadodesegurança quando tiver representação nas casas legislativas municipais ou estaduais, mas não noCongresso Nacional, bem como a continuidade da legitimação quando o partido político perde talrepresentação531.Há uma inclinaçãodoutrinária pela admissão domandadode segurança coletivo noâmbitorestritomunicipalouestadual,quandoopartidopolíticotenharepresentaçãosomentelocal.Naquestãodaperdasupervenientedalegitimaçãoporperdaderepresentação,pareceadequadaaaplicaçãoporanalogiadoentendimentoconsagradonocontroleconcentradodeconstitucionalidade532,dequeaperdadarepresentaçãoduranteaaçãonãoacarretaaperdasupervenientedelegitimação.NenhumapalavrafoiditatambémarespeitodalegitimaçãodoMinistérioPúbliconaimpetraçãodo

mandadodesegurançacoletivo,oquedividiuadoutrinaqueatéomomento teveoportunidadedesemanifestarsobreotema533.Apesardosilênciolegal,firmenaideiademicrossistemacoletivoenamaioramplitudepossíveldetuteladosdireitoscoletivoslatosensupormeiodomandadodesegurança,pensoqueomelhorentendimentosejaaquelepelalegitimidadedoMinistérioPúblico,aindaque,notocanteaos direitos individuais homogêneos, tal legitimidade esteja limitada aos direitos indisponíveis e aosdireitos disponíveis com repercussão social. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal deJustiçaconcernenteaotema534.

6.15.3.DireitostuteláveispelomandadodesegurançacoletivoNoart.21,parágrafoúnico,daLei12.016/2009,olegisladorlimitaatuteladomandadodesegurança

aosdiretoscoletivoseindividuaishomogêneos,praticamenterepetindooconceitolegaldessasespéciesde direito já dadas pelo art. 81 do CDC. A doutrina que já teve a oportunidade de semanifestar arespeitodotemanãoseconformacomtallimitação,asseverandotratar-sedenormainconstitucionalporvedarinjustificadamenteatuteladosdireitosdifusospormeiodomandadodesegurança535.Aindaqueacríticasejacorreta,éprecisoreconhecerqueoentendimentoconsagradopelolegislador

jávinhasendodefendidopelos tribunais superiores,oque ficaclaronaSúmula101doSTF,que,aoafirmarqueomandadodesegurançanãosubstituiaaçãopopular,deixaclaroqueosinteressesdifusosda coletividade diante de ato violador de direito –mesmo que o ato viole direito líquido e certo –,devemsertuteladospelaaçãopopular,enãopelomandadodesegurançacoletivo536.

6.15.4.CoisajulgadaSegundooart.22,caput,daLei12.016/2009,acoisajulgadamaterialserálimitadaaosmembrosdo

grupooucategoriasubstituídospeloimpetrante.Conformejáanalisado,olegisladorlimitouoobjetodomandadodesegurançaaosdireitoscoletivoseindividuaishomogêneos(art.21,parágrafoúnico,daLei12.016/2009), e, partindo-se dessa premissa, o dispositivo legal ora mencionado não traz qualquernovidadeaosistema,devendoserinterpretadoàluzdoart.103,IIeIII,doCDC.Aduzessedispositivolegalqueacoisajulgadanosdireitoscoletivosseoperaultrapartes,ouseja,

atingesomenteosterceirosvinculadosaogrupo,classeoucategoriaqueteveseudireitotuteladopelademanda coletiva. Prevê tambémque, nos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada se opera

ergaomnes,mas,narealidade,amelhorinterpretaçãododispositivolegalnãoéaliteral;acoisajulgadase opera ultra partes, porque não vincula a coletividade, mas somente os titulares dos direitosindividuais que, somados, resultaram no direito individual homogêneo. Nesse sentido, já vinhadecidindooSuperiorTribunaldeJustiça537.Conformesepodenotar,oslimitessubjetivosdacoisajulgadamaterialtraçadospeloart.103,IIeIII,

do CDC são exatamente aqueles assinalados pelo art. 22, caput, da Lei 12.016/2009. A adequação,entretanto, parte da premissa de que o objeto do mandado de segurança coletivo está limitado aosdireitoscoletivoseindividuaishomogêneos.Admitindo-se,comofazamelhordoutrina,oingressodemandadodesegurançacoletivoparatutelardireitodifuso,serádifícilexplicaroartigooracomentado,porque,tendocomotitulardodireitoacoletividade,nãoháqualquersentidológico-jurídicolimitarosefeitosda coisa julgadamaterial aos “membrosdogrupoou categoria”.Partindo-sedapremissanãodesejadapelolegislador,notocanteaosdireitosdifusos,oart.22,caput,daLei12.016/2009 torna-seinaplicável,devendoooperadorvaler-sedoart.103,I,doCDC,comgeraçãodecoisajulgadamaterialergaomnes.Apesardascríticas,entendoque,principalmentenotocanteàdefesaemjuízodedireitoscoletivos,o

dispositivoéextremamentefeliz.Comoécorrentenadoutrina,odireitocoletivoéindivisível,deformaque não pode ser protegido para parcela do grupo, classe ou categoria, deixando outra parceladesprotegida. A redação do dispositivo legal não condiciona a geração da coisa julgada materialsomente aos membros ou associados da entidade autora, mas aos “membros do grupo ou categoriasubstituídospeloimpetrante”,oquedeveserinterpretadocomosujeitosque,fazendoparteounãodosindicatoouassociação,sãointegrantesdogrupooucategoriaquetemseudireitocoletivodiscutidonademandajudicial.OSuperiorTribunaldeJustiçajádecidiucorretamentepelaindivisibilidadedodireitocoletivoe,poressarazão,pelageraçãodeefeitosasujeitosquenãosejamoficialmentevinculadosaoautordomandadodesegurançacoletivo538.Aausênciadeexpressamençãoàformadeoperaçãodacoisajulgadanomandadodesegurançanão

impede a aplicação subsidiária do art. 103 do CDC, de modo que, também nessa espécie de açãocoletiva, a coisa julgada material se opera secundum eventum probationis, sendo admissível arepropositura domandado de segurança coletivo já julgado definitivamente improcedente, desde quecomfundamentoemprovanova539.Apossibilidadede reproposituradaaçãocoletivanada temavercomoslimitessubjetivosdacoisajulgadamaterialcoletiva,sendoabsolutamentecompatívelaregradoart.22,caput,daLei12.016/2009comocoisajulgadasecundumeventumprobationis.Poroutrolado,acoisajulgadacoletivadomandadodesegurançaopera-sesecundumeventumlitisno

tocanteàsuarelaçãocomaspretensõesindividuais.Significaque,julgadoimprocedenteomandadodesegurançacoletivo,porqualquerfundamento,acoisajulgadanãovinculaoindivíduo(acoisajulgadamaterial coletiva só se opera in utilibus), que poderá livremente – desde que dentro do prazodecadencial de 120 dias – ingressar commandado de segurança individual, ou qualquer outra açãojudicial, postulando a tutela de seu direito individual540. Na realidade, até mesmo o sindicato ouassociação poderá funcionar nessemandado de segurança individual ou qualquer outra ação judicialcomorepresentantelegaldosmembrosouassociados,massemprenatuteladedireitoindividual.Ocorre,entretanto,queaconfusãoentreaespéciedecoisajulgadamaterial(proetcontraesecundum

eventumlitisinutilibus)esuaextensão(interparteseultrapartes)serviudefundamentodedecisãodoSuperiorTribunal de Justiça, no sentido de que a previsão legal ora comentada criou um sistemadevinculação tácita e automática dos substituídos processuais, que suportarão a coisa julgadaindependentemente do teor da decisão da demanda, inclusive na denegação da ordem541. Esse

entendimento,apesardeequivocado,écompartilhadoporparceladadoutrina542.Registre-se,porfim,queaexpressamençãododispositivooraanalisadoàlimitaçãodacoisajulgada

material aosmembros do grupoou categoria substituídos pelo impetrante não deve alterar a posiçãojurisprudencial543edoutrinária544,que,corretaesadiamente,afastadomandadodesegurançacoletivoaregralimitadoraprevistanoart.2º-AdaLei9.494/1997,queexige,paravinculaçãoàcoisajulgada,queossubstituídostenham,nadatadeproposituradaação,domicílionoâmbitodecompetênciaterritorialdoórgãoprolator.Aomissãolegislativa,inclusive,corroboraesseentendimento,considerando-seque,seavontadedolegisladorfosserepetiraregralimitadora,oteriafeitoexpressamente.

6.15.5.RelaçãodomandadodesegurançacoletivoeindividualOart.22,§1º,daLei12.016/2009,emsuaprimeiraparte,apenasrepeteaprevisãocontidanoart.

104 doCDC, ao prever que omandado de segurança não induz litispendência para osmandados desegurança individuais; se o dispositivo contido na legislação consumerista já era desnecessário, omesmoocorrecomodispositivooraanalisado.Antespropriamentedeseanalisaroart.22,§1º,daLei12.016/2009,registre-secorretaopiniãodoutrináriaqueapontaaomissãodoart.104doCDCaofazerremissão somente aos direitos previstos nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 do CDC,deixandoindevidamentedeforaoincisoIII,incluídostacitamenteosdireitosindividuaishomogêneosnodispositivolegal545.Tratando-sededireitodifusooucoletivo,nuncahaveráidentidadedepedidosnademandaindividual

e na demanda coletiva, que serão sempre substancialmente diversos; enquanto, na ação individual, oindivíduo pretende a tutela de um direito individual, na ação coletiva fundada em direito difuso oucoletivo, se busca a tutela deumdireito transindividual.Ademais, as partes serão semprediferentes,tantonoaspectoprocessual–quenarealidadenãoimportaparafinsdecomparaçãoentreações–comono aspecto material, considerando que os legitimados ao mandado de segurança coletivo defendeminteressedeumgrupo,classeoucategoriadepessoas,enquantoolegitimadoaomandadodesegurançaindividual defende um direito individual, seu (legitimação ordinária) ou de outrem (legitimaçãoextraordinária).Mesmonacomparaçãoentreopedidodeaçãocoletivafundadaemdireitoindividualhomogêneoede

ação individual, épossível severificardiferençaque impedeaconfiguraçãode litispendência.Aindaqueexistadivergênciadoutrinária,havendodoutrinadoresquedefendemaexistênciadeumadiferençaqualitativa546eoutrosqueapontamumadiferençaquantitativa(opedidodaaçãocoletivateriaamesmaqualidadedopedidodaaçãoindividual,sendoapenasmaisamploqueeste)547,todosconcordamqueadiferençaentreospedidosésuficienteparanãoexistirlitispendênciaentretaisações.A novidade fica por conta da segunda parte do dispositivo legal ora enfrentado, que cria regra

consideravelmenteopostaàquelaprevistanoart.104doCDC.Aexistênciadoprocessocoletivonãoimpedequeoindivíduo,quepoderiaserbeneficiadopelatutelacoletiva,ingressecomaçãoindividualna defesa de seus interesses individuais, mas, sendo devidamente informado da existência da açãocoletiva(fairnotice),deveráfazerumaescolhanoprazode30dias:(a)continuacomaaçãoindividual,oqueautomaticamenteoafastadosefeitosdaaçãocoletiva(righttooptout),deformaquenãopoderásebeneficiardeuma futura sentençacoletivadeprocedência; (b)concordacoma suspensãodaaçãoindividual,comoquesemantémvinculadoàaçãocoletivae,nocasodesentençacoletivaterminativaoudeimprocedência,poderáretomaroandamentodesuaaçãoindividual.Da simples leitura do art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009 nota-se que a regra é outra, porque o

dispositivo legal obriga o autor da ação individual a desistir de sua ação no prazo de 30 dias da

informaçãodaexistênciadaaçãocoletiva,casoqueiracontinuarvinculadoaomandadodesegurançacoletivo.Éprecisoobservarque,comoodispositivo legalmencionade formagenéricaa“ação individual”,

não será apenas aplicável aos mandados de segurança individuais, mas a qualquer espécie de açãoindividual548.Tratando-sedemandadodesegurançaindividual,anormaéaindamaisdrástica,porque,em razãoda exiguidadedoprazopara a impetraçãodomandadode segurança–120dias–, nem sepoderia abrandar a dureza do dispositivo legal com a afirmação de que, com a desistência, arepropositura do mandado de segurança seria admitida em razão da ausência de coisa julgadamaterial549.Omais incongruentedaobrigatoriedadedadesistênciadaaçãoindividualdá-senocasodedecisão

terminativaoude improcedêncianomandadode segurança coletivo.Sabendo-seque a coisa julgadacoletiva opera-se para o indivíduo secundum eventum litis e in utilibus, poderá individualmente serbuscada a tutela do direito pelo indivíduo,mas nãomais pelomandado de segurança, porque, nessecaso,muitoprovavelmenteoprazode120diasjáterátranscorrido.Comooindivíduonãoestaránessecasovinculadoàdecisãonegativaproferidanoprocessocoletivo,eessarealidadenãofoialteradapelodispositivo legal ora comentado, restará a ele as vias ordinárias para a tutela de seu direito, o quesignificaquelheseráretiradoindevidamenteodireitoaomandadodesegurança.Realmente, nesse tocante, o legislador exagerouna dose.Obrigar o indivíduo a optar entre a ação

individual e a ação coletiva pormeio da desistência da primeira não se coaduna como princípio dainafastabilidade da tutela jurisdicional, consagrado no art. 5º, XXXV, da CF. Entendo que não ésaudávelaosistemaaexistênciaconcomitantedediversasaçõesindividuaisemandadosdesegurançacoletivos que tratem da mesma matéria, mas daí a concordar com a exigência de desistência dasprimeiras para que os indivíduos possam se aproveitar da tutela coletiva existe uma distânciaconsiderável.Oidealseriatornarasuspensãodasaçõesindividuaisobrigatória,forçandoosindivíduosaesperarasoluçãodaaçãocoletiva,porémmantendoseudireitoindividualdeação.E, quando a ação individual for um mandado de segurança, poderia até mesmo ser mantida a

obrigatoriedadededesistência,mascomafixaçãodotermoinicialparaareproposituranotrânsitoemjulgadodomandadodesegurança.Dessaforma,osimpetrantesquetivessemdesistidodeseumandadode segurança individual na esperança de serem tutelados pela ação coletiva, caso não obtenham taltutela,poderiamreproporseumandadodesegurançaindividual.Essa solução evitaria a proliferação de mandados de segurança individuais, sem retirar

arbitrariamenteodireitodeaçãodosindivíduos,massereconhecequetalsoluçãoexigeprevisãolegal,nãopodendoseraplicadapormeiodehermenêuticajurídica.

6.15.6.OitivapréviadapessoajurídicadedireitopúblicoantesdaconcessãodaliminarOart.22,§2º,daLei12.016/2009somenterepetecommodificaçãoderedaçãoaregraprevistano

art.2ºdaLei8.437/1992,emmaisumanormadeproteçãoàFazendaPúblicaemjuízo.Exige-se,paraaconcessãode liminaremmandadode segurançacoletivo, aoitivapréviado representante judicialdapessoajurídicadedireitopúbliconumprazode72horas.Note-sequeaprevisãode“audiênciaprevia”nãodeveserinterpretadacomoexigênciaderealizaçãodeumaaudiêncianaqualsecolheráaopiniãooral do representante legal da pessoa jurídica de direito público,mas de simples ato de intimação emanifestaçãoescrita.Naturalmenteque,paraindeferiropedidodeliminar,ojuízopoderáatuarinauditaalterapartes550.Aredaçãododispositivodáaentenderque,somenteapósamanifestaçãodorepresentantelegalda

pessoa jurídica de direito público, o juiz poderá conceder a liminar, mas essa interpretaçãocondicionaria a decisão judicial à vontade desse representante em apresentar manifestação. Poderiaatrasarindefinidamentesuamanifestação,visandopostergaraanálisedojuízodopedidodeliminar,oque indevidamente condicionaria a atuação do juízo a ato que somente o representante legalmencionado poderá praticar. Como o próprio dispositivo legal prevê que o pronunciamento dorepresentante legal da pessoa jurídica de direito público deverá ocorrer em72 horas, entende-se queesseéumprazopróprio,deformaque,vencidooprazosemamanifestaçãoprevistaemlei,caberáaojuízodecidiropedidodeliminarelaboradopeloimpetrantedomandadodesegurançacoletivo.Consideráveldoutrinatentaamenizaraprevisãolegal,afirmandoquealiminarpoderiaserconcedida

mesmoantesdaoitivaprevistanoart.22,§2º,daLei12.016/2009emcasosdeexcepcionalurgência,sempre que o juiz entender que o tempo necessário para a oitiva do representante legal da pessoajurídicadedireitopúblicoéosuficienteparagerarlesãoirreversívelaodireitoquesebuscatutelarpelomandadodesegurançacoletivo551.Nostribunais,oentendimentonãoétranquilo,existindo,noSuperiorTribunaldeJustiça,decisõespelainterpretaçãorestritiva,exigindoemqualquerhipóteseaoitivapréviaprevistapelalei552edecisãodoSupremoTribunalFederalquereconheçaapossibilidadeexcepcionaldeconcessão de liminar mesmo antes da oitiva prevista em lei553. Será interessante, nesse aspecto, ojulgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4.296) promovida pela Ordem dosAdvogadosdoBrasil.

AndréRamosTavares,Manual,p.45.BarbosaMoreira,Mandado,p.203.Súmula510/STF.STJ,1ªTurma,RMS19.217/PR,rel.Min.LuizFux,j.03/03/2009,DJe26/03/2009.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp.1.107.565/PR,rel.Min.FranciscoFalcão,j.19/05/2009,DJE04/06/2009;STJ,1ªSeção.AgRgnoCC80.270/PA,rel.Min.DeniseArruda,j.25/03/2009,DJE04/05/2009.TheodoroJr.,Mandado,n.5,p.14.DanielNeves,Manual,n.1.5.5,p.18-19.ScarpinellaBueno,Anova,p.19;Lopes,Comentários,n.2.2.8,p.30;SidneyPalhariniJr.,Comentários,p.57.SidneyPalhariniJr.,Comentários,p.57.Nosentidodoafirmadonotexto:STF,TribunalPleno,MS27.772AgR/DF,rel.Min.CármenLúcia,j.15/04/2009,DJE29/05/2009.STJ,3ªSeção,MS12.417/DF,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.09/09/2009,DJE18/09/2009;STJ,RMS21.714/SP,rel.Min.FélixFischer,j.17/12/2007,DJE03/03/2008.BarbosaMoreira,Código,n.143,p.257,Dinamarco,Anova,n.76,p.150;Fux,Curso,p.958.NeryJr.-Nery,Código,p.167;Dinamarco,Instituições,n.554,p.315-317;STJ,1ªTurma,RMS21.651/SP,Rel.Min.LuizFux,j.04/11/2008.MauroLuisRochaLopes,Comentários,p.31.STJ,1ªTurma,REsp.1.001.348/AM,rel.Min.JoséDelgado,j.08/04/2008,DJE24/04/2008.Súmula267/STF:“nãocabemandadodesegurançacontraatopassívelderecursooucorreição”.STJ,CorteEspecial,MS16.078/AL,rel.Min.CastroMeira,j.31/08/2011,DJe26/09/2011;STJ,5ªTurma,RMS18.364/MG,rel.ArnaldoEstevesLima,j.09/10/2007,DJ05/11/2007,p.285.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp.886.613/SP,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.03/02/2009,DJE18/02/2009.Medina-Araujo,Mandado,n.5.3.2,p.79.Dinamarco,Anova,n.74,p.147-148;Neves,Manual,n.20.4,p.505-506.STJ,AgRgnoREsp964.154/MT,rel.MariaTherezadeAssisMoura,6ªTurma,j.11/10/2011,DJe03/11/2011.STJ,3ªTurma,RMS25.837/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.21/10/2008,DJE05/11/2008.STF,1ªTurma,RMS25.340/DF,rel.Min.MarcoAurélio,j.25/10/2005,DJ09/12/2005,p.17.CheimJorge,Teoria,p.287;ArakendeAssis,Manual,n.25.9,p.250.Neves,Manual,n.31.3.2,p.671-672.Informativo507/STJ,2ªTurma,RMS31.681-SP,rel.Min.CastroMeira,j.18/10/2012.Súmula376/STJ:“CompeteaTurmaRecursalprocessarejulgaromandadodesegurançacontraatodejuizadoespecial”.STJ,2ªTurma,RMS26.665/DF,rel.Min.HermanBenjamin,j.26/05/2009,DJE21/08/2009.

Informativo547/STF,RE576847/BA,rel.Min.ErosGrau,20/05/2009(RE576.847).AlexandreFreitasCâmara,Juizados,n.41,p.245.NeryJr.-Nery,Código,p.897;Dinamarco,Areforma,n.131,p.192-193;DidierJr.-Cunha,Curso,p.165;CheimJorge,Aterceira,p.245-247.Contra:ArakendeAssis,Manual,n.51.3.2,p.515;ScarpinellaBueno,Anova,10.5,p.233-236.STJ,RMS24.697/PA,5ªTurma,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.18/12/2008,DJE16/02/2009;Informativo378/STJ,3ªT.,RMS25.934-PR,rel.NancyAndrighi,j.27/11/2008;Informativo375/STJ,4ªT.,RMS27.083-RJ,rel.JoãoOtáviodeNoronha,j.04/11/2008.STJ,1ªTurma,RMS28.515/PE,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.02/04/2009,DJE20/04/2009;STJ,3ªTurma,AgRgnoRMS23.750/MA,rel.Min.PauloFurtado,j.06/08/2009;STJ,3ªTurma,AgRgnoRMS23.414/SC,rel.Min.NancyAndrighi,j.19/05/2009,DJE29/05/2009;STJ,4ªTurma,RMS21.996/AL,rel.Min.FernandoGonçalves,j.21/08/2007,DJ03/09/2007,p.177.STJ,2ªTurma,RMS23.004/BA,rel.Min.HumbertoMartins,j.13/03/2007,DJ26/03/2007,p.217.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp1.215.895/MT,rel.Min.HumbertoMartins,j.15/03/2011,DJe23/03/2011;STJ,1ªTurma,RMS25.949/BA,rel.Min.LuizFux,j.04/03/2010,DJe23/03/2010.Súmula268/STF:“Nãocabemandadodesegurançacontradecisãojudicialcomtrânsitoemjulgado”.PalhariniJr.,Comentários,p.64-65.Informativo392/STJ:3ªTurma,MC15.465-SC,Rel.Min.NancyAndrighi,j.28/04/2009.Nadoutrina:TheodoroJr.,Mandado,n.6,p.16.STJ,3ªTurma,RMS32.850/BA,rel.Min.NancyAndrighi,j.01/12/2011,DJe09/12/2011;STJ,3ªTurma,AgRgnoAgRgnoRMS32.632/ES,rel.Min.VascoDellaGiustina,j.17/02/2011,DJe24/02/2011.Neves,Manual,n.4.1,p.100.PontesdeMiranda,Comentários,p.370;CretellaJr.,Comentários,p.86-96.Súmula625/STF.STJ,2ªTurma,REsp.1.172.088/SP,rel.Min.CastroMeira,j.07/10/2010;DJE21/10/2010;STJ,1ªSeção,MS15.205/DF,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.13/10/2010;DJE20/10/2010.Figueiredo,Mandado,p.21-22.Mazzei,Mandado,p.149.Barbi,Domandado,p.169;Marinoni,Atécnica,p.630.Marinoni,Atécnica,p.96;Cavalcante,Mandado,p.96.STJ,1ªSeção,AgRgnoCC104.730/PR,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.25/08/2010,DJE15/09/2010.STJ,4ªTurma,AgRgnoREsp.1.078.875/RS,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.03/08/2010,DJE27/08/2010.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.252.Súmula624/STFAlmeida,Manual,p.502.Barbi,Domandado,n.146,p.115.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.244;Pizzol,ACompetência,p.561;Sodré,Mandado,p.136.Sodré,Mandado,p.137.STJ,3ªSeção,MS4.167/DF,rel.Min.AnselmoSantiago,j.25/06/1997,DJ01/09/97,p.40.720.STF,PrimeiraTurma,RE577.443AgR/PR,rel.Min.CármenLúcia,j.26/05/2009,DJE18/12/2009.Súmula376/STJ.STJ,2ªTurma,RMS26.665/DF,rel.Min.HermanBenjamin,j.26/05/2009,DJE21/08/2009.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.241;TheodoroJr.,Mandado,n.3,p.4.STJ,1ªTurma,RMS8.967/SP,rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,rel.p/acórdão,Min.JoséDelgado,j.19/11/1998,DJ22/03/1999,p.54.Neves,Manual,n.5.6,p.165-168.ScarpinellaBueno,Anova,p.12.Medina-Araújo,Mandado,n.1.4.4,p.45;LuanaPedrosadeFigueiredoCruz,in:Favreto,Comentários,p.37-38;TheodoroJr.,Mandado,n.3b,p.5.Súmula628/STF:“Integrantedelistadecandidatosadeterminadavagadacomposiçãodetribunalépartelegítimaparaimpugnaravalidadedanomeaçãodeconcorrente”.Marinoni-Arenhart,Manual,p.242;Mouta,Mandado,p.191.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp.569.184/RJ,rel.Min.DeniseArruda,j.19/10/2006,DJ09/11/2006,p.252;STJ,1ªTurma,REsp.656.631/SP,rel.Min.LuizFux,j.16/08/2005,DJ05/09/2005,p.239.Neves,Manual,n.6.2.3.1,p.184-185.STJ,REsp778.976/PB,4ªTurma,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.08/04/2008;EDclnoAgRgnaMC5.281/GO,1ªTurma,Rel.Min.LuizFux,j.20/05/2003.ScarpinellaBueno,Mandado,p.46.ScarpinellaBueno,Anova,p.15-16.TheodoroJr.,Mandado,n.3b,p.05;Klippel-NeffaJr.,Comentários,p.67.

ColaresCavalcante,Mandado,n.2.3.6.1,p.64-65;ArnoldoWald,DoMandado,n.58,p.181.Medina-Araújo,Mandado,n.3.2,p.67.ScarpinellaBueno,Anova,p.26.FigueiredoCruz,in:Favreto,Comentários,p.70-71.HellyLopesMeirelles,Mandado,p.54;JosédaSilvaPacheco,Omandado,n.114,p.239;CarlosAlbertoMenezesdeDireito,Manual,p.100;Medina-Araújo,Mandado,n.6.4.1,p.90;Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.242.LúciaValleFigueiredo,Mandado,p.54-55;JoséHenriqueMouta,Mandado,p.62-64;JoãoBatistaLopes,“Sujeitopassivonomandadodesegurança”,in:Aspectos,p.416-417;TheodoroJr.,Mandado,n.4b,p.07;Klippel-NeffaJr.,Comentários,p.29-31.STJ,2ªTurma,REsp.846.581/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.19/08/2008,DJE11/09/2008;STJ,1ªTurma,REsp.647.409/MA,rel.Min.LuizFux,j.07/12/2004,DJ28/02/2005,p.233.STJ,1ªSeção,AR3.646/MG,rel.Min.ElianaCalmon,j.12/11/2008,DJE01/12/2008.STJ,6ªTurma,RMS28.265/RJ,rel.Min.CelsoLimongi,j.08/09/2009,DJe05/10/2009;STJ,2ªTurma,REsp846.581/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.19/08/2008,DJe11/09/2008.STJ,2ªTurma,RMS20.471/RJ,rel.CastroMeira,j.04/06/2009,DJE17/06/2009;STJ,1ªSeção,MS13.604/DF,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.08/10/2008,DJE28/10/2008;STJ,6ªTurma,AgRgnoRMS22.669/PE,rel.Min.JaneSilva,j.01/07/2008,DJE12/08/2008.STJ,1ªTurma,AgRgnoAg1.076.626/MA,rel.Min.LuizFux,j.21/05/2009,DJE29/06/2009.STJ,5ªTurma,REsp.1.001.910/SC,rel.Min.LauritaVaz,j.26/05/2009,DJE29/06/2009;STJ,5ªTurma,EDclnoRMS24.217/PA,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.06/08/2009,DJE08/09/2009.“Aredaçãoconferidaaodispositivoduranteotrâmitelegislativopermiteainterpretaçãodequedevemserefetuadasnocorrerdoprazodecadencialde120diaseventuaisemendasàpetiçãoinicialcomvistasacorrigiraautoridadeimpetrada.Talentendimentoprejudicaautilizaçãodoremédioconstitucional,emespecial,aoseconsiderarqueaautoridaderesponsávelpeloatoouomissãoimpugnadosnemsempreéevidenteaocidadãocomum”.ScarpinellaBueno,Anova,p.30.STJ,2ªTurma,REsp.493.438/MG,rel.Min.HermanBenjamin,j.23/06/2009,DJE27/08/2009;STJ,1ªTurma,REsp.967.984/RJ,rel.Min.LuizFux,j.14/04/2009,DJE06/05/2009.“Cabemandadodesegurançacontraatopraticadoemlicitaçãopromovidaporsociedadedeeconomiamistaouempresapública”.STJ,2ªTurma,RMS29.171/GO,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.18/08/2009,DJE10/09/2009;RodolfoCamargoMancuso,“Sobreaidentificaçãodaautoridadecoatoraeaimpetraçãocontraaleiemtese,nosmandadosdesegurança”,p.76.STF,TribunalPleno,MS24.927/RO,rel.Min.CezarPeluso,j.28/09/2005,DJ25/08/2006,p.18;STJ,2ªTurma,RMS29.310/GO,rel.Min.ElianaCalmon,j.04/06/2009,DJE19/06/2009;STJ,5ªTurma,REsp.1.001.910/SC,rel.Min.LauritaVaz,j.26/05/2009,DJE29/06/2009;Meirelles,Mandado,p.56;MenezesdeDireito,Mandado,p.101.ScarpinellaBueno,Mandado,p.28-29.Figueiredo,Comentários,p.75.STJ,2ªTurma,REsp767.979/RJ,rel.Min.ElianaCalmon,j.09/06/2009,DJe25/06/2009;InformativoSTJ/279,REsp.769.884/RJ,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.28/03/2006;STJ,1ªTurma,REsp870.482/RS,rel.JoséDelgado,j.06/03/2008,DJE30/06/2008.ArakendeAssis,Dolitisconsórcio,p.298.STJ,4ªTurma,REsp1.106.804/PB,rel.Min.AldirPassarinhoJr.,j.18/08/2009,DJE05/10/2009;STJ,5ªTurma,REsp1.077.368/MG,rel.Min.JorgeMussi,j.21/05/2009,DJE29/06/2009.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.243.STJ,2ªTurma,RMS30.115/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.10/08/2010,DJE19/08/2010;TheodoroJr.,Mandado,n.8,p.18.STJ,2ªTurma,AgRgnoAg1306475/PI,rel.Min.HermanBenjamin,j.24/08/2010,DJE14/09/2010.STJ,1ªTurma,AgRgnoRMS25.487/SP,rel.Min.FranciscoFalcão,j.05/03/2009,DJe18/03/2009.Dinamarco,Litispendência,p.159;Câmara,Lições,v.1,p.167.STJ,4ªTurma,REsp.1.106.804/PB,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.18/08/2009,DJE05/10/2009;STJ,2ªTurma,REsp.810.982/PR,rel.Min.CastroMeira,j.18/09/2007;DJ01/10/2007,p.260.Súmula631/STF.STJ,3ªSeção,EREsp.161.968/DF,rel.Min.FontesdeAlencar,rel.p/acórdãoMin.FelixFischer,j.24/09/2003,DJ24/11/2004,p.227.Medina-Araújo,Mandado,n.12.2,p.155;ScarpinellaBueno,Anova,p.72-73.STJ,5ªTurma,REsp.948.090/DF,rel.Min.JorgeMussi,j.26/05/2009,DJE03/08/2009.ScarpinellaBueno,Anova,n.62,p.144;Marinoni-Arenhart,Procedimento,p.240.Súmula632/STF:“Éconstitucionalleiquefixaoprazodedecadênciaparaaimpetraçãodemandadodesegurança”.Medina-Araújo,Mandado,p.227.STF,SegundaTurma,RMS24.736ED/DF,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.14/09/2010,DJE08/10/2010;STJ,2ªTurma,REsp1.188.311/AM,rel.MauroCampbellMarques,j.04/10/2011,DJe13/10/2011;STJ,5ªTurma,AgRgnoAg1.128.870/PE,rel.Min.LauritaVaz,j.16/06/2009,DJE03/08/2009.STF,1ªTurma,RMS26.881/DF,rel.Min.CarlosBritto,j.20/05/2008,DJE07/11/2008.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp.1.128.892/MT,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.05/10/2010,DJE14/10/2010.

STJ,1ªTurma,RMS31.989/SC,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.05/10/2010,DJE13/10/2010.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.61;MenezesdeDireito,Mandado,p.81;Almeida,Manual,p.490.Marinoni-Arenhart,Procedimento,p.240.EuricoFerraresi,DoMandado,p.25.STF,TribunalPleno,AR1.671TA-AgR/SP,rel.Min.CezarPeluso,j.04/02/2010;DJE12/03/2010;STJ,4ªTurma,EDclnoAgRgnoAg1.291.703/CE,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.28/09/2010,DJE04/10/2010.Klippel-NeffaJr.,Comentários,p.75.ScarpinellaBueno,Anova,p.25.CalmondePassos,Comentários,p.165;Santos,Primeiras,p.146;DidierJr.,Direito,p.360-361.Dinamarco,Instituições,p.381-383;FigueiraJr.,Comentários,p.64-65;FidelisdosSantos,Manual,p.380.Dinamarco,Instituições,p.383;GrecoFilho,Direito,p.101.STJ,REsp132.649/PE,1ªTurma,rel.Min.FranciscoFalcão,DJ24/05/2004,p.152;STJ,RMS8.964/RJ,5ªTurma,rel.Min.GilsonDipp,DJ11/06/2001,p.236.STJ,2ªTurma,RMS28.733/MG,rel.Min.CstroMeira,j.16/06/2009,DJe29/06/2009;OthonSidou,Habeas,p.177.ScarpinellaBueno,Anova,p.28.NeryJr.-Nery,Código,p.551.STJ,1ªTurma,REsp.812.323/MG,Rel.Min.LuizFux,j.16/09/2008.STJ,3ªSeção,MS9.261/DF,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,rel.p/acórdãoMin.OgFernandes,j.29/10/2008,DJe27/02/2009.STJ,3ªTurma,REsp.871.661/RS,Rel.NancyAndrighi,j.17/05/2007.AgRgnoAg795.153/MG.,HermanBenjamin,2ªTurma,j.22/05/2007,DJE23/10/2008,AgRgnoREsp.886.407/ES,rel.FranciscoFalcão,1ªTurma,j.27/02/2007,DJ12/04/2007,p.247.NeryJr.-Nery,Código,p.554;ScarpinellaBueno,Código,p.875.Marinoni-Arenhart,Manual,p.105;STJ,4ªTurma,AgRgnoAg979.541/DF,Rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.24/06/2008.STJ,3ªTurma,REsp.871.661/RS,Rel.NancyAndrighi,j.17/05/2007.Dinamarco,Instituições,n.1.014,p.391;TheodoroJr.,Curso,n.357,p.405;STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp.920.389/RS,Rel.Min.FranciscoFalcão,j.17/05/2007.Dinamarco,Instituições,n.1.026,p.401;NeryJr.-Nery,Código,p.685;GrecoFilho,Direito,p.116.Dinamarco,Instituições,n.1.026,p.401;NeryJr.-Nery,Código,p.685;GrecoFilho,Direito,p.116.ScarpinellaBueno,Anova,p.63.STJ,3ªSeção,AgRgnoMS14.027/SP,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.22/04/2009,DJE07/05/2009.STJ,5ªTurma,AgRgnosEDclnoRMS23.998/RS,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.11/11/2008,DJE01/12/2008.ScarpinellaBueno,Anova,p.63;Medina-Araújo,Mandado,p.145.Dinamarco,Instituições,n.1.014,p.391;TheodoroJr.,Curso,n.357,p.405;STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp.920.389/RS,Rel.Min.FranciscoFalcão,j.17/05/2007.Medina-Araújo,Mandado,p.146.STJ,1ªTurma,REsp.812.323/MG,Rel.Min.LuizFux,j.16/09/2008.STJ,CorteEspecial,EREsp1.048.993/PR,rel.Min.FernandoGonçalves,j.07/04/2010,DJe19/04/2010;STJ,2ªTurma,EDclnoREsp984.880/TO,rel.Min.HermanBenjamin,rel.p/acórdãoMin.MauroCampbellMarques,j.01/10/2009,DJe26/04/2011.Medina-Araújo,Mandado,n.6.5.1,p.94.Emsentidocrítico:LuisOtávioSequeiradeCerqueira,Comentários,p.86.ScarpinellaBueno,Anova,p.36-38.SequeiradeCerqueira,in:Favreto,Comentários,p.86.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.251.STJ,1ªTurma,RMS26.170/RO,rel.Min.FranciscoFalcão,j.04/12/2008,DJE15/12/2008.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.252;ScarpinellaBueno,Mandado,p.69.Barbi,Domandado,n.207,p.163-164;ScarpinellaBueno,Mandado,p.69.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.111.Sodré,Mandado,p.144.Contra:Medina-Araújo,Mandado,p.158.STJ,5ªTurma,AgRgnoAg920.172/SP,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.19/08/2009,DJE28/09/2009;STJ,3ªSeção,MS12.397/DF,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.09/04/2008,DJE16/06/2008.ScarpinellaBueno,Anova,p.91.ArakendeAssis,Manual,n.27.1,p.156-157;NeryJr.-Nery,Código,p.749-750;Talamini,Sentença,p.90-91.Zavascki,Processo,n.8.1,p.307-313;DidierJr.,Asentença,p.245-250;STJ,2ªTurma,REsp.890.631/MG,rel.Min.CastroMeira,j.04/09/2007,DJ18/09/2007.TheodoroJr.,Asnovas,5.1.6,p.158-160;AbelhaRodrigues,Manual,p.127.Súmula461/STJ.Informativo487/STJ:1ªSeção,REsp1.261.888-RS,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.09/11/2011.

Neves,Manual,n.27.1,p.627.STJ,6ªTurma,REsp871.328/AL,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.16/09/2010,DJe11/10/2010;STJ,5ªTurma,REsp1.047.037/MG,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.15/10/2009,DJe16/11/2009;STJ,2ªTurma,REsp846.581/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.19/08/2008,DJE11/09/2008.DidierJr.,Recurso,n.2.4.4.5,p.133-134.CorteEspecial,EREsp.180.613/SE,rel.Min.ElianaCalmon,j.17/11/2004,DJ17/12/2004,p.388.SequeiradeCerqueira,in:Favreto,Comentários,p.224.ZanetiJr.,“Mandadodesegurançacoletivo”,p.186-188;BarbosaMoreira,“Mandadodesegurança:umaapresentação”,p.205-206.Neves,Manual,n.22.3.1,p.546-547.NeryJr.-Nery,Código,p.505.TheodoroJr.,Curso,n.322,p.356-357;MonizdeAragão,Comentários,n.532,p.451;GrecoFilho,Direito,n.17.2,p.73.STJ,5ªTurma,REsp.591.849/SP,rel.Min.LauritaVaz,j.10/08/2004,DJ06/09/2004.Neves,Manual,n.35.4,p.759-762.Informativo394/STJ,1ªT.,REsp.930.952-RJ,rel.JoséDelgado,rel.p/acórdãoLuizFux,j.12/05/2009.STF,1ªTurma,RE231.509AgR-AgR/SP,rel.Min.CarmenLucia,j.13/10/2009,DJE13/11/2009;STF,2ªTurma,RE231.671AgR-AgR/DF,rel.Min.EllenGracie,j.28/04/2009,DJ22/05/2009.STF,2ªTurma,RE362.813/MG,rel.Min.MauricioCorrea,j.25/03/2003,DJ25/04/2003,p.154.STJ,2ªTurma,REsp1.296.778/GO,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.16/10/2012,DJe24/10/2012;STJ,1ªSeção,AgRgnoAgRgnoREsp9.28.453/RJ,j.08/06/2011,DJe14/06/2011;STJ,1ªSeção,AgRgnoREsp889.975/PE,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.27/05/2009,DJ08/06/2009.STF,2ªTurma,AI221.462AgR-AgR/SP,rel.Min.CezarPeluso,j.07/08/2007,DJ24/08/2007.Informativo425/STJ:1ªTurma,REsp.1.115.161-RS,Rel.Min.LuizFux,j.04/03/2010.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.141.BarbosaMoreira,Comentários,n.311,p.569.STJ,5ªTurma,REsp.622.638/SP,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.01/03/2007,DJ19/03/2007,p.382.ScarpinellaBueno,Anova,p.34.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp.645.400/RJ,rel.Min.HumbertoMartins,j.09/09/2008,DJE09/10/2008.STJ,1ªTurma,REsp.842.838/SC,rel.Min.LuizFux,j.16/12/2008,DJE19/02/2009.Informativo406/STJ:1ªTurma,REsp.915.907/SC,Rel.Min.LuizFux,j.08/09/2009.Súmula304/STF:“Decisãodenegatóriademandadodesegurança,nãofazendocoisajulgadacontraoimpetrante,nãoimpedeousodaaçãoprópria”.Medina-Araújo,Mandado,n.19.5,p.199.Neves,Manual,n.17.5,p.462-464.NeryJr.-Nery,Código,p.683.BotelhodeMesquita,Acoisa,p.78;Dinamarco,Instituições,n.962,p.316;STJ,5ªTurma,AgRgnºREsp.680.956/RJ,rel.Min.LauritaVaz,j.28/10/2008;REsp.730.696/RS,1ªTurma,rel.Min.LuizFux,j.24/10/2006;REsp.799.077/SP,4ªTurma,rel.Min.CésarAsforRocha,j.06/12/2005,DJ06/03/2006,p.415.Parcialmentecontra:GrecoFilho,Direito,n.57.6,p.286-289.Wambier,Litispendência,p.264;Mendes,Ações,19.2,p.260.STJ,6ªTurma,RMS21.037/RJ,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.24/11/2009,DJE14/12/2009;STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp1.117.651/SP,rel.Min.HamiltonCarvalhido,j.05/11/2009,DJE17/11/2009.STJ,5ªTurma,REsp.824.712/SP,rel.Min.LauritaVaz,j.21/09/2010;DJE11/10/2010.Informativo422/STJ,2ªTurma,RMS29.729-DF,rel.Min.CastroMeira,j.09/09/2010;STJ,3ªSeção,MS8.927/DF,rel.Min.LauritaVaz,j.11/11/2009,DJE17/03/2010.Súmula490/STJ:“Adispensadereexamenecessário,quandoovalordacondenaçãooudodireitocontrovertidoforinferiorasessentasaláriosmínimos,nãoseaplicaasentençasilíquidas”.STJ,2ªTurma,REsp.869.169/SP,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.19/09/2008,DJE16/09/2008;STJ,1ªTurma,REsp.833.394/SP,rel.Min.DeniseArruda,j.20/03/2007,DJ23/04/2007,p.235.ScarpinellaBueno,Anova,p.79-80;LuizManoelGomesJr.,Comentários,p.123.ContraMedina-Araújo,Mandado,n.14.4,p.166.STJ,2ªTurma,REsp1.274.066/PR,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.01/12/2011,DJe09/12/2011;STJ,2ªTurma,REsp1.240.710/PR,rel.Min.CastroMeira,j.03/05/2011,DJe12/05/2011.Súmula405/STF.Contra,comopiniãoamplamenteminoritária:ScarpinellaBueno,Anova,p.82.BarbosaMoreira,Código,n.143,p.257;Dinamarco,Anova,n.76,p.150;Fux,Curso,p.958.ScarpinellaBueno,Curso,v.5,p.75;Marinoni-Arenhart,Manual,p.533;CheimJorge,Teoria,n.11.6.1,p.254.STJ,3ªSeção,Rcl1.827/DF,rel.Min.LauritaVaz,rel.p/acórdãoMin.ArnaldoEstevesLima,j.25/10/2006,DJ05/02/2007,p.2007.ScarpinellaBueno,Anova,p.84.STJ,1ªTurma,REsp.692.015,rel.Min.LuizFux,j.21/06/2005,DJ01/08/2005;STJ,2ªTurma,REsp.464.332/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.14/09/2004,DJ06/12/2004;STJ,1ªTurma,REsp.331.460/SP,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.07/08/2003,DJ17/11/2003.Cunha,AFazenda,n.12.1.11,p.272;ArakendeAssis,Manual,n.422,p.962.

JorgeTosta,Doreexame,n.9.2,p.211;AntôniodePáduaSoubhieNogueira,Execução,n.11.6,p.239.LuizManoelGomesJr.,Comentários,p.120.ScarpinellaBueno,Anova,p.84.Marinoni-Arenhart,Procedimentos,p.256;Klippel-NeffaJr.,Comentários,p.393.STJ,5ªTurma,REsp.747.371/DF,rel.Min.JorgeMussi,j.06/04/2010,DJE26/04/2010.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.118;Klippel-NeffaJr.,Comentários,p.395.STJ,1ªTurma,REsp.679.048/RJ,rel.Min.LuizFux,03/11/2005,DJ28/11/2005,p.204;REsp.666.008/RJ,1ªTurma,rel.JoséDelgado,j.17/02/2005,DJ28/03/2005;ArakendeAssis,Manual,n.208,p.564.TeresaArrudaAlvimWambiereLuisRodriguesWambier,Brevescomentáriosà2ªfasedareformadoCPC,p.30.Neves,Preclusões,n.4.1.3.2,p.180-183.Neves,Manual,n.50.2.1.1,p.1.017-1.018.Pelanecessidadedepedidodaparte:BarbosaMoreira,Aantecipação,p.203;NeryJr.-Nery,Código,p.525;GusmãoCarneiro,Daantecipação,n.41,p.61;Zavascki,Antecipação,p.115;CalmondePassos,Comentários,n.6.1.1,p.32-34;ArakendeAssis,Doutrina,p.411.Dinamarco,Anova,n.42,p.88-89.Informativo375/STJ,3ªTurma,REsp.952.646/SC,rel.Min.NancyAndrighi,j.04/11/2008.ScarpinellaBueno,Anova,p.42;Medina-Araújo,Comentários,n.7.4.8,p.126-127;Cerqueira,Comentários,p.87-88.ScarpinellaBueno,Anova,p.60-61.Medina-Araújo,Mandado,n.9.1,p.137.ArakendeAssis,Manual,n.51.3.2,p.514;TheodoroJr.,Curso,n.551,p.680;LimaFreire,Reforma,p.45;NeryJr.-Nery,Código,p.875;Marinoni-Mitidiero,Código,p.535;STJ,4ªTurma,REsp.748.336/RN,rel.Min.HélioQuagliaBarbosa,j.11/09/2007,DJ24/09/2007.Cerqueira,Comentários,p.90;ScarpinellaBueno,Anova,p.45-46.Dinamarco,Instituições,v.1,p.210-213.STJ,2ªTurma,REsp.666.092,rel.Min.ElianaCalmon,j.28/03/2006,DJ30/05/2006,p.137.STF,Plenário,ADC4/DF,rel.Min.SydneySanches,rel.p/acórdãoMin.CelsodeMello,j.01/10/2008(Informativo522/STF).Marinoni,Antecipação,p.164;Didier-Braga-Oliveira,Curso,p.655;FigueiraJr.,Comentários,p.293;CalmondePassos,Comentários,n.6.10.,p.69;MonizdeAragão,Alterações,p.240.GusmãoCarneiro,Daantecipação,n.65,p.126.Súmula405doSTF:“Denegadoomandadodesegurançapelasentença,ounojulgamentodoagravo,delainterposto,ficasemefeitoaliminarconcedida,retroagindoosefeitosdadecisãocontrária”;ScarpinellaBueno,Anova,p.53-54.Medina-Araújo,Mandado,n.8.2,p.132.ScarpinellaBueno,Anova,p.55.ScarpinellaBueno,Curso,p.248.ArrudaAlvim,Manual,v.1,p.200.Greco,Instituições,p.559-560.ScarpinellaBueno,Anova,p.93-94.Medina-Araújo,Comentários,p.177;RochaLopes,Comentários,p.119.DidierJr.-Cunha,Curso,p.494-495.Hádoutrinaquedefendeanaturezadesucedâneorecursal:ArakendeAssis,Manual,n.110.2,p.890;Medina-Araújo,Mandado,p.176.STJ,CorteEspecial,AgRgnaSS1.404/DF,rel.MIn.EdsonVidigal,j.25/10/2004,DJ06/12/2004,p.177;STF,TribunalPleno,SS3.259AgRg/SP,rel.MIn.EllenGracie,j.07/04/2008;RochaLopes,Comentários,p.122.STJ,CorteEspecial,AgRgnaSS1.873/PI,rel.MIn.CesarAsforRocha,j.28/05/2009,DJE10/08/2009.Informativo295/STF:Pleno,SS(QO)1.945,2002.CorteEspecial,AgRgnaSS1.204-AM,j.23/10/2003.ScarpinellaBueno,Anova,p.99.Contra:Medina-Araújo,Mandado,p.181.Pelaaplicabilidadedoart.558doCPCnessecasoespecíficodeagravointernocontradecisãodopresidenteemsuspensãodesegurança:ScarpinellaBueno,Anova,p.96-97.Contra:LuisOtávioSequeiradeCerqueira,Comentários,p.134.ScarpinellaBueno,Anova,p.99.ScarpinellaBueno,Anova,p.100.NessesentidoAraújo-Medina,Comentários,n.15.5,p.179.ScarpinellaBueno,Anova,p.101.STF,TribunalPleno,SS3.653AgR/AM,rel.Min.GilmarMendes,j.01/07/2009.ScarpinellaBueno,Anova,p.103.Súmula626/STF:“Asuspensãodaliminaremmandadodesegurança,salvodeterminaçãoemcontráriodadecisãoqueadeferir,vigoraráatéotrânsitoemjulgadodadecisãodefinitivadeconcessãodasegurançaou,havendorecurso,atéasuamanutençãopeloSupremoTribunalFederal,desdequeoobjetodaliminardeferidacoincida,totalouparcialmente,comodaimpetração.”

Medina-Araújo,Mandado,p.179.Nessesentido,ScarpinellaBueno,Anova,p.107.ScarpinellaBueno,Anova,n.46,p.108.AgRgnoMS11.294/DF,3ªSeção,rel.Min.LauritaVaz,j.24/05/2006,DJ05/06/2006,p.240.HermesZanetiJr.,Mandadodesegurançacoletivo,p.171.Medina-Araújo,Mandado,n.21.7.1,p.214.Súmula630/STF:“Aentidadedeclassetemlegitimaçãoparaomandadodesegurançaaindaquandoapretensãoveiculadainteresseapenasaumapartedarespectivacategoria”.Súmula629/STF:“Aimpetraçãodemandadodesegurançacoletivoporentidadedeclasseemfavordosassociadosindependedaautorizaçãodestes”.Nessesentido,ScarpinellaBueno,Anova,p.125.LuizManoelGomesJunior;RogérioFavreto,Comentários,p.185;Medina-Araújo,Mandado,n.21.7.2,p.215;RochaLopes,Comentários,p.152;HermesZanetiJr.,Mandadodesegurançacoletivo,p.175-176.ScarpinellaBueno,Anova,p.124.STF,TribunalPleno,ADI2.618AgR-AgR/PR,rel.Min.CarlosVelloso,rel.p/acórdãoMin.GilmarMendes,j.12.08.2004.Afavor:ScarpinellaBueno,Anova,p.127;EduardoArrudaAlvim,Apontamentos,p.54-55.Contra:LuizManoelGomesJunior;RogérioFavreto,Comentários,p.178-179;HermesZanetiJr.,Mandadodesegurançacoletivo,p.195.STJ,1ªTurma,AgRgnoAg1.249.132/SP,rel.Min.LuizFux,j.24.08.2010,DJe09.09.2010.DidierJr.-ZanetiJr.,Omandado,p.230-232;GomesJr.-Favreto,Comentários,p.192.Contra:Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.133.STJ,1ªSeção,MS11.399/DF,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.13/12/2006,DJ12/02/2007,p.216.STJ,REsp736.524/SP,1ªTurma,rel.Min.LuizFux,j.21.03.2006,DJ03.04.2006,p.256.STJ,3ªSeção,AgRgnoMS13.505/DF,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.13.08.2008,DJ18.09.2008,p.159.DidierJr.-ZanetiJr.,Omandado,p.233-234;GomesJr.-Favreto,Comentários,p.203;Ferraresi,Domandado,p.125;Gajardoni,Comentários,p.114.Nery-Nery,Código,p.1.731;Didier-ZanetiJr.,Omandado,p.233;Alvim,Aspectos,p.128;Ferraresi,Domandado,p.125-126;Andrade-Masson-Andrade,Interesses,4.9.1,p.362-363;Klippel-NeffaJr.,Comentários,p.342-345.Informativo486/STJ,1ªTurma,RMS34.270/MG,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.25.10.2011.ScarpinellaBueno,Anova,58,p.135-136;Redondo-Oliveira-Cramer,Mandado,p.153-154.STF,RMS23.769,rel.Min.EllenGracie,DJ30.04.2004.ZanetiJr.,Mandadodesegurançacoletivo,p.172;Zavascki,Processo,p.215.EltonVenturi,Processo,n.10.2.2,p.345-346.RicardodeBarrosLeonel,Manual,n.5.10,p.255.HugoNigroMazzilli,Adefesa,p.202.Redondo-Oliveira-Cramer,Mandado,p.155.Medina-Araújo,Mandado,n.22.2,p.221;Gajardoni,Comentários,p.114.STJ,2ªTurma,REsp.693.110/MG,rel.Min.ElianaCalmon,j.06/04/2006,DJ22/05/2006,p.184.ScarpinellaBueno,Anova,n.61,p.141-142;GomesJr.-Favreto,Comentários,p.211.STJ,1ªTurma,AgRgnoAgRgnoREsp.303206/RS,rel.Min.FranciscoFalcão,j.28/08/2001,DJ18/02/2002,p.256.STF,TribunalPleno,Pet2.066AgR/SP,rel.MIn.MarcoAurélio,j.19/10/2000,DJ28/02/2003,p.7.

7.1.BREVEHISTÓRICO

7.1.1.Origemremota

Segundoensina amelhordoutrina, a açãopopular tem suaorigem remotanodireito romano,que,paraalguns,foi,inclusive,afonteremotadetodasasaçõescoletivasexistentesatualmente554.Apesardeseraregranaactioromanaaexistênciadeumdireitoindividualepessoal,jáidentificado

naprovocaçãoinicial,aschamadasaçõespopulareseramaceitascomoexceçãoaessaregra,admitindo-sequeumcidadãobuscassetutelanãoporumdireitosomenteseu,masdetodaacoletividade.Comoàquela época não estava totalmente definido o conceito de Estado, criou-se uma singular relação docidadão com a res publica, que auxilia a compreensão da admissão excepcional da ação popularromana.Paraosromanos,arespublicaeradetodososcidadãos,ouseja,todososintegrantesdopovoeram considerados coproprietários dos bens públicos, de forma que a ação judicial que visava aproteção de tais bens, quando ajuizada por um indivíduo, apesar de vincular a todos os demais, eraentendidacomopretensãoemdefesadedireitoprópriodocidadão-autor555.Noinício,aaçãopopularromanavoltava-seapretensõespredominantementedecaráterpenal,com

pedidosdecaráterinibidordacondutalesivaecomacominaçãodemultaoualgumaespéciedepenapecuniária a ser adimplida por parte do transgressor. Com o desenvolvimento do instituto, a açãopopularromanapassouatutelarcadavezmaissituaçõesdedireitotransindividual,aindaquefortementerelacionada à defesa das coisas públicas e de caráter sacro. Ações pro libertate, para a defesa daliberdade,pro tutela,nadefesade interessesdopupilo,eex legeHostilia,paraproteçãodosbensdeausentevítimadefurto,eramaçãoquesejustificavampelointeressegeralnocumprimentodalei,oquedemonstraanaturezatransindividualdosinteressestutelados556.ComaquedadoImpérioRomano,asactionespopularesdodireitoromanonãoresistiramaodireito

bárbaro,permanecendonãoaplicáveisduranteoperíodofeudal,nãotendoressonâncianasmonarquiasabsolutistas e tampouconodireito canônico.Significadizer queodireito intermédio representouumperíodo sombrio para as ações coletivas, sendo apontado pela doutrina como renascimento da açãopopularaLeiComunalde30demarçode1836naBélgicaeaLeiComunalde18dejulhode1837daFrança,queteriamservidodebaseparaaaçãopopulareleitoralitalianade1859557.

7.1.2.OrigempróximaNoBrasil,adoutrinaentendequeaaçãopopularvigorounoperíodoimperialeiníciodaRepública,

duranteavigênciadasOrdenaçõesdoReino,considerando-seapossibilidadededefesadebensdeusocomum pelo cidadão. Para alguns, estaria inclusive consagrada no art. 157 da Carta do Império de1824558.ComoadventodoCódigoCivilde1916,maisprecisamenteemrazãodeseuart.76,adoutrinamajoritáriapassouaentenderqueosistemajurídicobrasileironãomaisadmitiaaaçãopopular,aindaquevozesisoladascontinuassemadefenderasobrevivênciadessaaçãocoletiva559.Em1934aaçãopopularé incluídaexpressamentenaConstituiçãoFederal,pormeiodoart.113,§

38,para trêsanosdepois ser suprimidapelaConstituiçãode1937,vindoaser restabelecidapeloart.141,§38,daConstituiçãode1946,mantendo-seemtodasasConstituiçõessubsequentes(art.150,§31,daCFde1967;art.153,§31,daECn.1de1969enaatualCFemseuart.5º,LXXIII).Nocampoinfraconstitucional,aLei4.717de1965,queregulamentaaaçãopopular,teveoméritode

ser a primeira lei que indiscutivelmente trata de tutela coletiva no ordenamento brasileiro, sendosignificativasasinovaçõespropostasportallei,taiscomoadiferenciadaformadelegitimaçãoativa,apossibilidadede réuvirar autor, a coisa julgada secundumeventumprobationis, a obrigatoriedade deexecução da sentença de procedência, dentre outras significativas novidades procedimentais à época,queserãoanalisadasnopresentecapítulo.Registre-seapenasque,tantonoâmbitoconstitucionalquantoemseuregramentoinfraconstitucional,

asnormaslegaisdeaçãopopularlimitavamautilizaçãodessaaçãoparaatuteladopatrimôniopúblicomaterial,sendotradicionalmenteassociadaaatosilegaiselesivosaoerário.ComaLei6.513/1977eaatual redação da norma constitucional que cuida da ação popular, o objeto dessa ação foisignificativamenteampliado,paraincluirosbensimateriaisquefazempartedopatrimôniopúblico,taiscomoamoralidadeadministrativa,omeioambienteeopatrimôniohistóricoecultural.

7.2.CABIMENTO

7.2.1.PatrimôniopúblicomaterialeimaterialAshipótesesdecabimentodaaçãopopularencontram-seprevistasnoart.5º,LXXIII,daCF,sendo

possíveldividi-lasemtrês: (a)anulaçãodeato lesivoaopatrimôniopúblicooudeentidadedequeoestadoparticipe;(b)anulaçãodeatolesivoàmoralidadeadministrativa;(c)anulaçãodeatolesivoaomeio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. No art. 1º, caput, da Lei deAção Popular, estáconsagradaalesividadeaopatrimôniopúblicocomofundamentoparaaaçãopopular,enquantoo§1ºdomesmo dispositivo conceitua o patrimônio público a ser protegido como bens e direitos de valoreconômico,artístico,estético,históricoouturístico.Jásepodeadiantaraamplitudede tuteladerivadada reuniãodosdispositivos legaismencionados,

sendotranquilooentendimentodequepormeiodaaçãopopular,tutelam-setantoosbensmateriaisquecompõemopatrimôniopúblicocomotambémosbensimateriais.Aopreveratuteladomeioambienteedopatrimôniohistóricoecultural,olegisladorpassouapermitir,pormeiodaaçãopopular,atuteladebenspertencentesnãoaumapessoa jurídicadedireitopúblicoespecífica,masa todaacoletividade.Comobemensinaadoutrina,étãolesivoaopatrimôniopúblicoadestruiçãodeumprédiosemvaloreconômico,masdegranderelevânciaartística,comoaalienaçãodeumimóvelporpreçovil,realizadaporfavoritismo560.Aindaqueseadmitaeelogieaamplitudeatualdetutelaobtenívelpormeiodeaçãopopular,nãose

podeconcordarcomcorrentedoutrináriaquedefendeseucabimentoparaatuteladifusadoconsumidor,como,porexemplo,aaçãopromovidacontraaUnião,pormeiodoMinistériodaSaúde,emrazãode

propagandaindevidadecigarro561.AtentativavemsendocorretamenterejeitadapeloSuperiorTribunaldeJustiça562,quelimitaaaçãopopularaosvaloresconstantesexpressamentedotextoconstitucional,noqualnãoseincluiodireitodoconsumidor.

7.2.2.AtoseomissõesOart.5º,LXXIII,daCF,aomencionarexpressamenteaexistênciadeumatolesivo,podepassara

enganosa impressão de que as omissões que violam os valores tutelados pela ação popular nãopermitem o ingresso de tal ação. Não é esse, entretanto, omelhor entendimento, porque a lesão aopatrimôniopúblico,moralidadeadministrativa,meioambienteepatrimôniohistóricoeculturaltambémpodemdecorrerdeomissão563.Nessesentido,oSuperiorTribunaldeJustiçajáteveaoportunidadededecidirquetantooatocomissivoquantooatoomissivopodemserobjetodeaçãopopular564.BastaimaginarqueaausênciadeatuaçãodoPoderPúblicoameaceoumesmogereefetivaviolação

ao patrimônio público, ao meio ambiente, ao patrimônio histórico e cultural. O desvio de verbasdestinadas à adoção de medidas preventivas contra enchentes justifica o ingresso de ação popularquando a inundação afetar, por exemplo, o patrimônio histórico. Até mesmo a moralidadeadministrativapodeservioladaporatoomissivo,aindaque,naprática,sejamaisrarodeocorrer.Havendoomissãocomocondutaimpugnadapormeiodaaçãopopular,nãohaverásentidoemoautor

elaborar pedido anulatório, até porque não haverá qualquer ato a ser anulado.O pedido, nesse caso,portanto,serádenaturezameramentedeclaratória,limitando-seabuscaracertezajurídicadequehouveumaomissãoilícitavioladoradosvalorestuteladospelaaçãopopular.Éademonstraçãodefinitivadequeatutelameramentedeclaratóriatambémpodeserobtidanessaespéciedeaçãocoletiva.

7.2.3.TutelareparatóriaepreventivaAindaeminterpretaçãoaoart.5º,LXXIII,daCF,aliteralidadedodispositivodáaentenderquesó

pode ser objeto de ação popular atos já praticados, pertencentes ao passado, veiculando-se semprepedidodetutelareparatóriapelosdanossuportadosemrazãodetalconduta.Comoamelhordoutrinajáteve a oportunidade de afirmar, esse entendimento não seria compatível com o atual estágioprocessual565,noqualoprincípiodainafastabilidadedajurisdição,consagradonoart.5ª,XXXV,daCF,éconcretizadonoidealdeumacessoàordemjurídicajusta,sendoparaissoindispensávelaexistênciademecanismosprocessuaisaptosnãosóarepararlesãodeatosjápraticados,comotambémparaevitarqueatosilícitossejampraticados.Significadizerquelimitaraaçãopopularapretensõesreparatórias,voltadasàtuteladeumdireitojá

lesionado, não se coaduna com o atual estágio da ciência processual e indevidamente apequena tãoimportante ação constitucional.Nabuscade se evitar apráticadeumato ilícito a serpraticadopeloagentepúblico,atentatórioaosvaloresprotegidospelaaçãopopular, é inegávelaviabilidadedeumaaçãocoletivapreventiva,pormeiodaqualsebusqueaobtençãodetutelainibitória.A tutela inibitória surge historicamente com o objetivo de tutelar direitos materiais que não

encontravam na tutela reparatória uma proteção plena, ou, ainda pior, nenhuma proteção. Sendopromessa constitucional a inafastabilidadeda tutela jurisdicional (art. 5.º,XXXV,daCF), notou-se aimprescindível necessidade de admitir uma tutela ampla e genérica capaz de proteger esses direitosmateriais de forma efetiva. Direitos tais como o da integridade física, personalidade, saúde, meioambiente, patrimônio histórico e cultural, entre outros, não encontram na tutela reparatóriaconcretizaçãodapromessaconstitucionaldequenenhumdireitoagredidoouafrontadoseráexcluídodoPoder Judiciário.A fimde fazervaler a inafastabilidadeda jurisdição, é aceita a ideiadeuma tutela

inibitóriageral.Naturalmenteque,paraaplenarecomposiçãodoerário,diferentedarecomposiçãodomeioambiente

oudopatrimôniohistóricoecultural,atutelareparatóriaéhábilmeiodetuteladedireitos,masaindaassimatutelainibitóriapoderáserutilizadanocasoconcreto.Éliçãotranquilanadoutrinaque,mesmotendo a tutela inibitória surgido para preencher um vácuo deixado pela tutela reparatória, estandovoltadaparadeterminadosdireitosmateriaisquenecessitavamdeumaproteçãopreventivapormeiodajurisdição, logo se notouque,mesmonaqueles casos emque é possível e eficaz a tutela reparatória,pode ser preferível a tutela inibitória.Aplica-se no âmbito jurídico um antigo e conhecido brocardopopular: “melhor prevenir do que remediar”. Não é correto falar de preferência de uma espécie detutela,mas é indiscutível quemesmo naquelas situações em que cabível a tutela reparatória pode aparte,semprequepossível,optarpelatutelainibitória566.A teseda tutela inibitória funda-senaexatadefiniçãodeato ilícito,cujapráticasepretendeevitar.

Durantemuitotempo,condicionou-seaprestaçãodetutelajurisdicionalàexistênciadeumdano,oqueatésejustificavaàépocaemqueseimaginavaseratutelareparatóriaaúnicaexistente.Adificuldadepodeserfacilmentepercebidapeloart.186doCC,queaoconceituaroatoilícitoindicaanecessidadeda presença de três elementos: contrariedade ao direito, culpa ou dolo e dano. A imprecisão dodispositivoéevidente,considerando-sequeoatoilícitoétãosomenteoatocontrárioaodireito,sendoalheiosaoseuconceitooselementosdaculpaoudoloedodano.Oart.186doCCnãoconceituaoatoilícito,apenasdescreveoselementosnecessáriosparaaobtençãodatutelareparatória.Dessa forma, a tutela reparatória, sempre voltada para o passado, buscando a reparação do

prejudicado,demandaaomenosdoiselementos:atocontrárioaodireitoedano,considerando-seque,mesmo nessa espécie de tutela, a culpa ou o dolo podem ser dispensados na hipótese deresponsabilidadeobjetiva,comoocorre,porexemplo,nodireitoambiental.Atutelainibitória,semprevoltadaparao futuro,buscandoevitarapráticadoato ilícito,preocupa-seexclusivamentecomoatocontrárioaodireito,sendo-lheirrelevanteaculpaouodoloeodano567.Apesardaaceitaçãopacíficadocabimentodaaçãopopularpreventiva,nessetocanteaindasepode

notar na doutrina alguma confusão entre ato ilícito e dano, ainda mais no âmbito da ação popular,tradicionalmente associada ao binômio ilegalidade-lesividade. Dessa forma, é comum encontrar emliçõesdoutrináriasqueaaçãopopularpreventivaestávoltadaaevitarosefeitosnocivosdoatoilícito,enãoapráticadoatoilícitoemsi568.Nessaconcepção,melhorseriatrataratutelacomoderemoçãodoilícito,enãocomotutelainibitória,

ainda que ambas sejam espécies de tutela preventiva. Como ensina a melhor doutrina, existe umadiferençaentreefeitoscontinuadosdoatoilícitoeapráticacontinuadadoilícito.Nahipótesedeoatoser continuado, é possível imaginar uma tutela que impeça sua continuação, sendo o caso de tutelainibitória.Poroutrolado,épossívelqueoatoilícitofaçapartedopassado,nãomaisexistindo,oquenãosepodeafirmarquantoaosseusefeitos,quecontinuamasergerados.Nessahipótese,nãosepodefalaremevitaracontinuaçãodoatoporqueoatoilícitojáfoipraticadonasuatotalidade,porexemplo,nocasodeumdespejodelixotóxicoemdeterminadaáreaquejáfoirealizadoecontinuaagerarseusefeitos.Seráocasodetuteladeremoçãodoilícito569.

7.2.4.EspéciesdeatosimpugnáveisSegundoentendimentopacificadonadoutrinaenajurisprudência,tantoosatosvinculadoscomoos

discricionários podem ser objeto de ação popular, sendo possível se valer por analogia da ideia deilegalidade e abuso de poder constante do art. 5º, LXIX, da CF, que regulamenta o cabimento do

mandadodesegurançaequefoianalisadocommaiorprofundidadenoCapítulo6,item6.1.Significadizerquenãosomentesefaráocontroledodesviodopadrãolegal,mastambémdarazoabilidadenoexercíciodopoderdiscricionárioestatal,quenãopodeserexercidosemqualquerespéciedecontrolepeloPoderJudiciário.Alémdaexigênciademotivaçãonapráticadetaisatos570,opróprioméritodoatopode ser objeto de análise em sede de ação popular, já que a discricionariedade não permite acontrariedadeaoordenamentojurídico,tampoucoodesatendimentoaointeressepúblicoespecíficodoatopraticado571.Tradicionalmente, admite-se a ação popular contra atos administrativos em geral, havendo forte

resistênciaemaceitar talaçãocomomeiode impugnaçãoaatos jurisdicionais572.Parceladadoutrinaaindafazdistinçãoentreatojurisdicional,praticadopelojuiznoexercíciodajurisdição,eatojudicial,praticado pelo juiz em atividade administrativa, como aqueles praticados emprocessos de jurisdiçãovoluntária, tal como a expedição de alvará para alienação de bem em prejuízo do erário573. Comodefendoanaturezajurisdicionaldajurisdiçãovoluntária,nãomepareceacertadaadistinçãosugerida.Anatureza jurisdicionalda jurisdiçãovoluntárianãoafasta,entretanto,apossibilidadedemembros

doPoderJudiciáriopraticarematosdenaturezaadministrativa,que,seilegaiselesivosaopatrimôniopúblico, poderão ser objeto de ação popular. Um ato administrativo do presidente do tribunal quedeterminaaincineraçãodeautos,mesmoaquelesdevalorhistóricoe/oucultural,bemcomoumatodeaquisição de material sem a devida licitação e por preço maior que o de mercado são atuaçõesadministrativasdoPoderJudiciáriopassíveisdeimpugnaçãopormeiodaaçãopopular.Oquenãomeparecelegítimoétrataraaçãopopularcomoumsucedâneorecursalexterno,ouseja,

uma ação autônoma de impugnação de ato judicial, seja ele proferido em processo de jurisdiçãocontenciosaouvoluntária.Registrem-se,entretanto,posiçõesrecentesadotadaspeloSuperiorTribunaldeJustiçaqueexcepcionamateseoradefendida.Primeiro,aexistênciadedecisõesqueadmitemaaçãopopularquandocabívelforaaçãoanulatóriaprevistapeloart.486doCPC574.Segundo,aexistênciadedecisões que admitem a utilização de ação coletiva comomeio instrumental para a relativização dacoisa julgada injusta inconstitucional575; ainda que as decisões tratem de ação civil pública, pelosfundamentosexpostosnãorestadúvidadocabimentotambémdeaçãopopular.Em tese, tambémnão se admite o controle de lei pormeioda açãopopular, damesma formaque

ocorre comomandado de segurança, para o qual existe, inclusive, entendimento sumulado (Súmula266/STF). Admite-se, por outro lado, que o controle de lei constitucional em tese seja realizado deformaincidentalnaaçãopopular576,desdequeopedidodedeclaraçãodeinconstitucionalidadesejatãosomenteofundamentodapretensão,enãoapretensãoemsimesma,oquetransformariaaaçãopopulareminadmissívelsucedâneodaaçãodiretadeinconstitucionalidade577.

7.2.5.Binômioilegalidade-lesividadeDebateinteressantenotocanteaocabimentodaaçãopopulardizrespeitoanecessáriaexistênciado

binômio ilegalidadee lesividadedoato impugnado.Aindaqueatualmenteseja indiscutívelqueestãoabrangidos no objeto de tutela da ação coletiva os bens materiais e imateriais que compõem opatrimôniopúblico,algumasquestõesaindasuscitamdivergências.Adiante-sequeodebatenãoatingeaaçãopopularpreventiva,quebuscatãosomenteevitarapráticadeatoilícito,nãosendorequisitoparasuaconcessãoaexistênciaoupotencialexistênciadelesãooudano.Aexigênciaounãodelesividade,portanto,restarálimitadaàsaçõesquetenhamcomoobjetoatosouomissõesjáocorridos.Questiona-se,emespecialnoatocontrárioàmoralidadeadministrativa,seécabívelaaçãopopular,

mesmoquedesseatonãotenhadecorridoqualquerlesãomaterialaopatrimôniopúblico.Dequeoart.

5ª,LXXIII,daCFprevejaalesividadenãohádúvida,masécontrovertidaainterpretaçãodadaaessetermonodispositivoconstitucional.Acreditoqueumaleituracommaioratençãodanormalegalpodeser a base para a solução do aparente impasse. O termo “ato lesivo” é utilizado somente uma vez,aplicando-se às três hipóteses de cabimento: patrimônio público; moralidade administrativa; meioambienteepatrimôniohistóricoecultural.Naprimeirahipótesedecabimento,entendoquesetemaideiadeproteçãoaoerário,vitimadopela

prática de ato ou omissão ilegal ou cometida em abuso de poder. Nesse caso, portanto, pareceindiscutívelanecessidadedelesãoaoscofrespúblicosparaoingressodaaçãopopular578,aindaqueoSuperior Tribunal de Justiça adote tradicional entendimento doutrinário no sentido de que, nos atosprevistosnosarts.2ºe3ºdaLAP,hálesividadepatrimonialefetiva,enquanto,nosatosprevistosnoart.4ºdemesmalei,hálesividadepatrimonialpresumida579.Essa questão da lesividade efetiva e presumida, entretanto, não é precisa quanto à terminologia

empregada, devendo ser interpretada com extremo cuidado. Segundo lições da melhor doutrina, apresunção legal nesse caso atinge tão somente o pedido de anulação do ato administrativo, que seráanuladosomentepelacomprovaçãodasituaçãodescritaemlei,semanecessidadedesecomprovaranocividade do ato. Para o pedido de condenação dos réus a reparação do erário, entretanto, deve-secomprovar,emquaisquercasos,aefetivaexistênciadedanos,ouseja,mesmonoscasosdachamadalesividade presumida, será indispensável a prova de lesividade do ato580. O ato ilegal que não geradanos,inclusive,jáfoirejeitadopeloSuperiorTribunaldeJustiçacomoaptoagerarcondenaçãodoréu,soboargumentodequeeventualcondenaçãogerariaumenriquecimentosemcausaaoEstado581.Na terceira hipótese de cabimento, voltada à tutela domeio ambiente e do patrimônio histórico e

cultural, ainda que se tutelem bens imateriais, também parece ser indispensável a existência delesividadeataisbensparaocabimentodaaçãopopular.Nocasodamoralidadeadministrativa,alesividadenãodizrespeitoaopatrimôniopúblicomaterial,

daíserirrazoávelexigiralgumtipodedanoaoerário,paraseadmitiraaçãopopular.Aopreveroatolesivoàmoralidadeadministrativa,comobemimaterialpertencenteaopatrimôniopúblico,olegisladorconstituinte entendeu que a proteção exclusivamente da moralidade administrativa, que exige daAdministraçãoPúblicaaadoçãodepadrõeséticosefundadosemboa-fé,jáéosuficienteparaseobteratutela por meio de ação popular582. Não que se dispense a lesividade nesse caso, ou que seja elapresumida, como já decidiu erroneamente o Superior Tribunal de Justiça583. Simplesmente deve-seconsideraramoralidadeadministrativacomobemimaterialdopatrimôniopúblico,e,porconsequência,amerapráticadeatoouomissãocontráriaàmoralidadeadministrativa,jágeraalesãoexigidaemlei584.Registre-se posicionamento consolidado no Superior Tribunal de Justiça pela negativa de

reapreciação em sede de ação popular da decisão a respeito da existência ou não de lesividade aopatrimôniopúblicoemjulgamentoderecursoespecial.Segundooentendimentodotribunal,trata-sedematériafática,eseuenfrentamentolevarianecessariamenteaumrevolvimentodamatériaprobatória,oqueéobstadopeloentendimentoconsagradonaSúmula7dessetribunal585.No tocante à ilegalidade, também se nota uma forte tendência doutrinária e jurisprudencial586 pela

exigência de sua verificação no caso concreto, ainda que sob as mais diferentes formas, tais comodesvio do padrão legal, abuso de poder, desvio de finalidade e ofensa à razoabilidade. Parcela dadoutrinalamentatalexigêncianahipótesedeatolesivoaomeioambiente,afirmandoque,nessecaso,aresponsabilidadedoofensoréobjetiva,sendodispensávelacomprovaçãodeculpanoatoouomissão587.Entendo incorretaa tese,porque,na responsabilidadeobjetiva,nãosedispensaa ilicitudedoato, tãosomente a culpa, notoriamente elementos distintos da responsabilidade civil, de forma que, mesmo

sendocasoderesponsabilidadeobjetiva,seráimprescindívelparaseveicularapretensãopormeiodeaçãopopularaexistênciadealgumailegalidadenoatoouomissãoimpugnada.

7.3.SUJEITOSPROCESSUAIS

7.3.1.Legitimidadeativa

7.3.1.1.Espéciesdelegitimaçãoativanaaçãopopular

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é apertinênciasubjetivadademandaou,emoutraspalavras,éasituaçãoprevistaemleiquepermiteaumdeterminadosujeitoproporademandajudicialeaumdeterminadosujeitoformaropolopassivodessademanda588.Tradicionalmenteseafirmaqueserão legitimadosaoprocessoossujeitosdescritoscomotitularesdarelaçãojurídicadedireitomaterialdeduzidapelodemandante589,masessadefiniçãosótemserventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimaçãoextraordinária.Aregrageralemtermosdelegitimidadeéconsagradanoart.6.ºdoCPC,aopreverquesomenteo

titular do alegado direito pode pleitear em nome próprio seu próprio interesse, consagrando alegitimaçãoordinária,comaressalvadequeodispositivolegalsomenteserefereàlegitimaçãoativa,masétambémaplicávelparaalegitimaçãopassiva.Aregradosistemaprocessual,aomenosnoâmbitoda tutela individual, é a legitimação ordinária, como sujeito em nome próprio defendendo interessepróprio.Excepcionalmente,admite-sequealguémemnomeprópriolitigueemdefesadointeressedeterceiro,

hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6.º do CPC preverexpressamente que a legitimação depende de autorização expressa da lei, amelhor doutrina entendeque, além da previsão legal, também se admite a legitimação extraordinária, quando decorrerlogicamentedosistema590.No tocante à tutela coletiva, há corrente doutrinária que defende a limitação da legitimação

extraordináriaàtutelaindividual,afirmandoque,pormeiodessaespéciedelegitimação,defende-seemjuízo um direito subjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso detitularidade da coletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) e o direito coletivo de umacomunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados,mas determináveis) –,inaplicávelaelesa legitimaçãoextraordinária.Sobforte influênciadosestudosalemãesarespeitodotema, algunsdoutrinadoresdefendemque a legitimaçãoativanas açõesque têmcomoobjetodireitodifusooucoletivoéuma terceira espéciede legitimidade, chamadade legitimidadeautônomapara aconduçãodoprocesso591.Apesardeminoritáriaacorrentedoutrináriaquedefendeseralegitimidadedocidadãoordinária592,a

doutrinamajoritariamenteapontaparaanaturezaextraordináriadessalegitimidade–ouautônomaparaconduçãodoprocesso593 –, considerando que o cidadão não defende direito próprio,mas simdireitodifuso cujo titular é a coletividade594. Ainda que o cidadão-autor da ação popular venha a serbeneficiadoporumresultadopositivo,esseefeitonãodecorreráemrazãodesuatitularidade,masemrazãodetalsujeitoserummembrodacoletividade.

7.3.1.2.Legitimidadeordináriaoriginária

A legitimidade ativa do cidadão na tutela coletiva é limitada à ação popular, em decorrência daprevisão contida no art. 1º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP), não havendo qualquer indicação de tallegitimidadeemleissubsequentesqueversamsobretutelacoletiva,emespecialosarts.5ºdaLACPe82doCDC.Aomenosnoquetocaàprevisãolegalexpressa,realmenteoúnicotextolegalqueatribuilegitimação ao cidadão é o art. 1º da Lei 4.717/1965, que inclusive exclui outros sujeitos dessalegitimação,salvonaexcepcionalhipótesedesucessãoprocessualpeloMinistérioPúblico,nostermosdoart.9ºdamesmalei.Segundoparceladadoutrina,aopçãodolegisladorfoiclaraemlimitaralegitimidadedocidadãoà

ação popular, tendo considerado que a experiência não teria logrado o êxito esperado e mesmoexperimentado em outros países595. Apontam-se para isso obstáculos multifacetários, de ordemeconômica,social,técnica,cultura,políticaejurídica.Diantedetalquadro,olegisladorentendeuque,em leis subsequentes à da ação popular, o ideal seria não só diversificar o rol de legitimados, comoexcluirocidadãodetalrol,oqueefetivamenteocorreuatéosdiasatuais.Existe doutrina crítica a respeito dessa limitação, defendendo-se que o cidadão deveria ter uma

legitimidademaisampla596,havendoinclusiveparceladoutrináriaquedefende,mesmodiantedaatualconfiguraçãolegislativa,alegitimidadeativadocidadãoparaaproposituradequalqueraçãocoletiva,com fundamento nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e no devido processo legal597. Nosentido de ampliar a legitimação do cidadão de forma expressa, foram as sugestões de reformalegislativasfrustradas,tantonacriaçãodeumCódigodeProcessoCivilColetivocomonareformadaLeideAçãoCivilPública.Interessante notar que, além de doutrina crítica a respeito dessa ampliação amparada na

desconsideração de particularidades de direito comparado e desprezo dos graves problemas que alegitimaçãodocidadãogeranaproposituradaaçãocoletiva,emespecialnosEstadosUnidos598,existeoutracorrentedoutrináriaque,aoinvésdepropugnarpelaampliaçãodalegitimidadedocidadãoparaoutrasaçõescoletivas,defendeumaampliaçãodos legitimadosàproposituradaaçãopopular, comainclusãodepessoasjurídicasouentidadespúblicasnoroldelegitimadosativos599.Nessesentido,porexemplo, a ação popular portuguesa, que prevê outros sujeitos além do cidadão como legitimadosativos600.Aindaqueseconcordequeaaçãopopular tem,aomenosabstratamente,grande importânciasoba

ótica dos escopos políticos do processo, incrementando a participação popular de controle daadministração pública pormeio de ação judicial, é inegável que tal ação atualmente é privilégio depoucos, estando concentrada fundamentalmente nas mãos de acadêmicos e operadores do direito,serventuários públicos e políticos. Sem falar em sua utilização deturpada com o único e exclusivoobjetivodecriaralgumtipodeembaraçoaadversáriospolíticos.A realidade mostrou que o cidadão genuíno ainda não tem um grau de cidadania suficiente para

compreenderetampoucodisposiçãoparautilizardemaneiraadequadaaaçãopopular.Nessesentido,foi feliz o legislador em ampliar o rol de legitimados coletivos em leis que se seguiram à da açãopopular, aindaque sepossaquestionardoacertonaexclusãodocidadãodesse rolde legitimados.Asubstituiçãopuraesimplesdoslegitimadosatuaispelocidadãoparatodasasaçõescoletivasestáforadecogitação,podendosignificarumretrocessosemprecedentesnocampodatutelacoletiva.Amerainclusãodocidadãocomocolegitimadoparaaproposituradeaçõescoletivascomosdemais

sujeitosprevistosnosarts.5ºdaLACPe82doCDCseriamedidainteressante,quepoderiainclusivefuncionarcomoincentivoaumamaiorparticipaçãodocidadãonatutelacoletiva,semcolocaremriscoasconquistasobtidasatéomomento.Dequalquer forma, essaampliaçãooumodificaçãodrásticada

legitimidadeativacoletivapassanecessariamentepormodificaçãolegislativa,sópodendo,portanto,serconsideradasdelegeferenda.Arealidadelegislativaatualcriaduaslimitações.Primeiroélimitadaaocidadãoalegitimidadeativa

da ação popular, havendo entendimento sumulado que exclui a pessoa jurídica dessa legitimidade601,também não se admitindo compor o polo ativo, ao menos não originariamente, Estado membro daFederação602.Segundo,alegitimaçãodocidadãoéexclusivaparaessaespéciedeaçãocoletiva.Uma vez estabelecida a legitimação exclusiva do cidadão para a propositura da ação coletiva ora

analisada,éprecisoestabeleceroconceitodecidadãoaplicávelàlegitimidadeativadaaçãopopular.Interessante notar na doutrina explicação para a opção do legislador, limitando o conceito de

cidadaniano tocanteà legitimidadeativadaaçãopopularao fatodequesomenteaquelequeestánopleno gozo de seus direitos políticos pode fiscalizar pormeio da ação popular os representantes queelegee,porconsequência,todososdemaisagentesencarregadosdagestãodacoisapública603.Poroutrolado,hádoutrinacríticaquevêalimitaçãocomoherançadaépocaditatorial,naqualaLei4.717/1965foi criada604, enquanto outra parcela doutrinária critica a opção do legislador com fundamento noprincípio da dignidade da pessoa humana605. Ainda que com fundamentos distintos, essa correntedoutrinária minoritária defende um conceito mais amplo de cidadania, entendendo-se como cidadãolegitimado todobrasileiroou estrangeiro residentenoBrasil, aindaquenãonogozode seusdireitospolíticos606.Ainda que exista doutrina minoritária a defender uma interpretação mais ampliativa, a doutrina

amplamentemajoritáriaconcordaemassociaroconceitodecidadãoaodeeleitor,entendendoquecabeao cidadão eleitor, no pleno gozo de seus direitos políticos, a propositura da ação popular607. Tantoassimqueoart.1º,§3º,daLei4.717/1965(LAP)prevêqueaprovadacidadaniaseráfeitacomotítuloeleitoraloucomdocumentoqueaelecorresponda.Comosepodenotar,olegisladorsesatisfazcomacidadania mínima (capacidade de poder votar), dispensada a existência de cidadania máxima(capacidadedeservotadoparaqualquercargoeletivo).Em tese, somente o brasileiro poderá ser tido como cidadão eleitor, até porque não se admite aos

estrangeirosoalistamentocomoeleitores,nostermosdoart.14,§2º,daCF.Ocorre,entretanto,que,porumaquestãodereciprocidade,garantidanoart.12,§1ºdaCF,admite-sequeocidadãoportuguês,desdequeresidentenoBrasil,tenhalegitimidadeparaaaçãopopular,considerando-seapossibilidadede propositura por brasileiro de ação popular em Portugal, desde que naquele país tenha residênciafixa608.A legitimidade ativa do cidadão é uma das condições da ação popular, não devendo por isso ser

confundidacomoutrosinstitutosprocessuais.Dessaforma,éincontestávelqueocidadãonãotem,aomenos em regra, capacidade postulatória, considerada um dos pressupostos processuais subjetivos,sendoindispensávelapresençadeumadvogado,salvonahipótesedeocidadãoautorseradvogado609.Interessanteaposiçãodopromotordejustiça,que,comocidadão,temlegitimidadeparaapropositurada ação popular em nome próprio, mas que necessitará de um advogado constituído para isso,considerando que sua capacidade postulatória é limitada ao exercício das funções institucionais doMinistérioPúblico.Causaintensodebateaquestãodacapacidadedeestaremjuízodoautordaaçãopopularquandoo

cidadãoeleitortementre16e18anos.Estandonogozodeseusdireitospolíticos,temelelegitimidadeativa para a ação popular, mas, sendo considerando pela lei civil relativamente incapaz, não temcapacidadedeestaremjuízo,queéumdospressupostosprocessuaissubjetivos.Majoritariamenteadoutrinaentendeque,sendoaaçãopopulara representaçãodeexercíciodeum

direito político, a outorga de legitimidade ativa ao relativamente incapaz lhe dá automaticamente acapacidadedeestaremjuízo610.Entende-seque,sendocapazdeexercerodireitopolíticomáximodevotaremseusrepresentantes,osujeitomaiorde16anosemenorde18anostambémteriacapacidadedeexercermaisumdireitopolítico,qual seja, controlaroselegidospormeiodaaçãopopular611. Poroutrolado,hádoutrinaquedefendeaemancipaçãodoeleitor,nessecaso,ajustificarsuacapacidadedeestaremjuízo612.Paracorrentedoutrináriaminoritária,nãosedeveconfundirlegitimidade(condiçãodaação) comcapacidade de estar em juízo (pressuposto processual), de formaque será indispensável apresençaderepresentaçãoprocessualparaassistiroautornahipóteseoraanalisada613.

7.3.1.3.IntervençãosupervenientedecidadãonopoloativoNos termos do art. 6º, § 5º, da Lei 4.717/1965, é facultado a qualquer cidadão habilitar-se como

litisconsorte ou assistente do autor da ação popular. O termo facultado é muito bem aplicado pelodispositivolegal,considerando-seque,(i)partindo-sedapremissadelitisconsórcioativoulteriorentrecidadãos, não há dúvida de sua natureza facultativa; (ii) tratando-se de assistência, essa forma deintervençãodeterceiroésemprevoluntária.Oquecausaestranheza,entretanto,éconstardaprevisãolegal duas qualidades processuais para o cidadão que se habilita na ação popular em trâmite:litisconsorteeassistente.Existem duas espécies de assistência. A assistência simples, também chamada de adesiva, é

consideradaaformatradicionaldeassistência,sendosuahipótesedecabimentoprevistanoart.50doCPC. Nessa espécie de assistência, a intervenção só é admitida se houver um interesse jurídico doterceiro na solução da demanda, representado no caso pela existência de uma relação jurídica nãocontrovertida,distintadaqueladiscutidanoprocessoentreoassistente(terceiro)eoassistido(autorouréu),quepossaviraserafetadapeladecisãoaserproferidanoprocessodoqualnãoparticipa.Jánaassistência litisconsorcial,ouqualificada,previstapeloart.54doCPC,o terceiroé titularda relaçãojurídicadedireitomaterialdiscutidanoprocesso,sendo,portanto,diretamenteatingidoemsuaesferajurídicapeladecisãoaserproferida.Dessaforma,oassistentelitisconsorcialtemrelaçãojurídicatantocomoassistidoquantocomapartecontrária,afinal,todoselesparticipamdamesmarelaçãodedireitomaterial,diferentedoqueocorrenolitisconsórciosimples,noqualnãohárelaçãojurídicadoassistentecomoadversáriodoassistido.Comonãohánecessidadedeexistênciadeumarelaçãojurídicanãocontrovertidaentreoterceiroe

qualquerumadaspartesnaaçãopopular,seráimpossívelconcluir-sequesuaintervençãodar-se-ápelaassistênciasimples.Aindaqueocidadãonãosejatitulardodireitomaterialdiscutidonaaçãopopular,detitularidadedacoletividade,entendoque,admitindo-seapremissadequeocidadãoqueingressanaaçãopopularemtrâmiteéumassistente,seráumassistente litisconsorcial. Independentementedesertitularounãododireitomaterialdiscutidonademanda–enaaçãopopularocidadãorealmentenãoétitular–sendolegitimadoadefendê-loemjuízo,oingressodeterceirodar-se-ápormeiodaassistêncialitisconsorcial614.A assistência litisconsorcial é possível apenas nas hipóteses de litisconsórcio facultativo, porque

somentenessecasoo titulardodireitoouo legitimadoadefendê-loemjuízopoderáserexcluídodademanda por vontade das partes. Significa dizer que, se porventura o autor tivesse formado olitisconsórcio entre todos os titulares do direito, não haveria terceiros a ingressar como assistentes.Como esse litisconsórcio, entretanto, é facultativo, uma vez não formado por vontade do autor, ostitulares do direito ou legitimados a defendê-lo em juízo que ficaram de fora da relação jurídicaprocessual serão os terceiros que, querendo, ingressarão no processo alheio como assistentes

litisconsorciais.Éjustamenteissoqueocorrenaaçãopopular.No tocante à assistência qualificada, entretanto, há intenso debate doutrinário a respeito da real

qualidade processual do terceiro que ingressa no processo como assistente litisconsorcial: seráefetivamente um assistente qualificado ou um litisconsorte da parte, tratando-se, nesse caso, delitisconsórcioulterior?A corrente doutrinária que defende que o substantivo assistência prepondera sobre o adjetivo

litisconsorcialafirmaquearedaçãodoart.54doCPCnãoestabelecequeoassistenteseráconsideradolitisconsorte,simplesmentesignificandoqueoseutratamentoprocedimentalserádelitisconsorte,masasua qualidade processual continua a ser de assistente. Sustenta-se que esse terceiro que ingressa noprocesso nada pede e contra ele nada é pedido, de forma que o seu ingresso não inclui no processoqualquernovademanda,oqueésuficienteparanãoconsiderá-loparte615.Nãopareceseresse,entretanto,omelhorentendimento,porqueofatodeoterceiroqueingressano

processo não fazer pedido ou contra ele nada ser pedido é irrelevante na definição de sua posiçãojurídicaprocessual616.Narealidade,fazendoounãoopedidoousendoounãofeitopedidocontraele,por ser o titular do direitomaterial discutido no processo, o acolhimento ou a rejeição o atingirá damesmaformaqueoatingiriaseosujeitotivessefeitopedidooucontraeletivessesidofeitoqualquerpedido.Oqueprecisarestarclaroéqueopedidoserásempreomesmo,estejaosujeitopresenteounãono início da demanda, tornando-se absolutamente irrelevante o fato de aquele pedido ser feitoexpressamenteporeleoucontraele.Intervindonoprocesso,passaaserparte,sendotalconstataçãoinegável,atéporqueomesmoocorre

como assistente simples. E também será parte na demanda, considerando-se que é titular do direitodiscutido no processo. Tendo o terceiro legitimidade para participar do processo e somente não ofazendodesdeoinícioporvontadedoautor,apartirdoinstanteemquepassaafazerpartedarelaçãojurídica processual, como titular do direito discutido, deverá ser considerado parte na demanda. Aconclusão,portanto,édeinexistênciadafigurajurídicacriadapeloart.54doCPC,considerando-sequeoassistentelitisconsorcialnaverdadeéreputadoautorouréuapartirdomomentoemqueingressanoprocesso,emverdadeirahipótesedelitisconsórciofacultativoulterior617.Adoutrinamajoritáriaentendeseresseocasonaaçãopopularquandocidadãoingressaemaçãoemtrâmite618.Significadizerque,adotando-seoentendimentodequeaassistêncialitisconsorcialnãopassadeuma

espéciedelitisconsórcioulterior,oart.6º,§3º,daLei4.717/1965teriasidoindevidamenterepetitivo,porque,semprequeumcidadãoingressaremaçãopopularemtrâmite,seráconsideradolitisconsortedocidadãoqueingressoucomademandajudicial.Poroutrolado,paraosqueentendemhaverdiferençaentreosfenômenosprocessuais,odispositivo

foiprecisoaoprever tantoo litisconsórcioulterior comoaassistência, tudoadependerdeocidadãointervenientefazerounãopedidonaaçãopopular.Adotando-seesseentendimento,somentequandoocidadão ingressa em momento propício a fazer pedido será considerado um litisconsorte do autororiginário,devendo-selevarcomconsideraçãooart.264doCPC,quetratadaestabilizaçãoobjetivadademanda. Dessa forma, ingressando antes da citação do réu, ou mesmo depois dela e antes dosaneamentodoprocesso,serápossívelqueoterceirointervenientefaçapedido,aindaquecondicionadoàconcordânciadoréunosegundocaso,hipótesenaqualserálitisconsortedoautor.Ingressandoapósesse momento procedimental, por lhe ser vedado formular pedido contra o réu, será consideradoassistentelitisconsorcialdoautor.Registre-seque,adotadooentendimentodequeaestabilizaçãoobjetivadaaçãocoletivanãodeve

seguirasregrasdoCódigodeProcessoCivil,admitindo-seaalteraçãodacausadepediredopedidoaté

aprolaçãodasentença,desdequerespeitadooprincípiodocontraditórioedaboa-féprocessual,comodefende considerável parcela da doutrina, as considerações do parágrafo anterior devem ser revistas.Sendoadmitidaaformulaçãodepedidoaqualquermomentoantesdaprolaçãodasentença,parecequequalquerintervençãodeterceirodar-se-ápelofenômenodolitisconsórcioulterior,nãohavendoespaçoparaaassistêncialitisconsorcial.Dequalquerforma,eprocedimentalmenteesseaspectoéessencial,otratamentoprocedimentaldesse

cidadão interveniente será o mesmo, seja ele assistente litisconsorcial ou litisconsórcio ulterior,considerandoquemesmoadoutrinaquedefendeaexistênciadeassistência litisconsorcialé tranquilaem afirmar que, embora não seja litisconsorte, esse assistente é tratado, no tocante à aplicação dasregrasprocedimentais,comoseofosse619.Registre-se,porfim,queotemaarespeitodaqualidadeprocessualdocidadãointervenientenaação

popularnãoépolêmicosomentenadoutrina, refletindo tambémnoSuperiorTribunaldeJustiça,queoratratatalintervençãocomoassistêncialitisconsorcial620,oracomolitisconsórcioulterior,sendoque,nesseúltimocaso,afastaexpressamenteaeventualviolaçãoaoprincípiodo juiznaturalemrazãodeformaçãodelitisconsórcioativoulteriorfacultativo621.

7.3.2.Legitimidadepassiva

7.3.2.1.Legitimadospassivos

Nos termos do art. 6º, caput, da Lei 4.717/1965 (LAP), a ação será proposta contra as pessoasjurídicaspúblicasouprivadas e as entidades referidasnoart. 1ºdamesma lei, queprevê aUnião,oDistritoFederal,osEstados,osMunicípios,asentidadesautárquicas,associedadesdeeconomiamista,as sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, as empresaspúblicas, os serviços sociais autônomos, as instituições ou fundações para cuja criação ou custeio otesouropúblicohaja concorridoou concorra commais de50%dopatrimônioouda receita ânua, asempresas incorporadasaopatrimôniodaUnião,doDistritoFederal,dosEstadosedosMunicípios, equaisquerpessoasjurídicasouentidadessubvencionadaspeloscofrespúblicos.Como se pode notar da extensa lista de legitimados passivos, toda pessoa jurídica que de alguma

formagirapatrimônioerecursospúblicostemlegitimidadepassivanaaçãopopular,oqueconsagraatradicionalcaracterísticadaaçãopopulardeformajurisdicionaldecontroledaadministraçãopública.Aamplitudeabrangeasagênciasexecutivas,asagênciasreguladoras,organizaçõessociaiseorganizaçõesda sociedade de interesse público622. Para se ter uma ideia de tal amplitude, o Superior Tribunal deJustiça já teve oportunidade de decidir pela legitimidade passiva em ação popular de empresasupranacional623.A amplitude na legitimação passiva, entretanto, não deve transpor o limite natural de proteção ao

patrimôniopúblico,emsuasdiversasfacetas,pormeiodaaçãopopular.Dessaforma,apesardenobreatentativa de alargar a legitimidade passiva na ação popular para pessoas jurídicas privadas, semqualquersubvençãodecofrespúblicos,quandooatoouviolaçãoatingiromeioambiente,pareceseradequadaaresistênciaatalentendimento.Aaçãocivilpúblicaseráademandacoletivaadequadaparatalhipótese,sendoocabimentodaaçãopopulartãosomenteumaindevidaampliaçãodelegitimidadedocidadãoparaaçãocoletivaparaaquallhefaltalegitimidade.Alémdessaspessoasjurídicas,oart.6º,caput,daLei4.717/1965(LAP)atribuilegitimidadepassiva

às autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado oupraticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão.Como se pode

notardodispositivolegal,qualquerautoridadequeparticipeativaouomissivamentedailegalidadeouabusode poder tem legitimidadepassiva na açãopopular, desdeomais alto aomais baixoposto.Otermo“funcionário”nãofoiutilizadoemseusentidotécnico,devendosercompreendidocomoqualquersujeito ocupante de cargo público e de função pública na qualidade de extranumerário, inclusivecontratados624.Háumaespecialidadequantoàlegitimaçãopassivanaaçãopopulardecorrentedoart.6º,§2º,daLei

4.717/1965,quefazexpressaremissãoàaçãopopularfundadaematooucontratodeoperaçãobancáriaoudecréditorealquandoovalorrealdobemdadoemhipotecaoupenhorforinferioraoconstantedeescritura,contratoouavaliação.Nessecaso,alémdaspessoaspúblicaseprivadasprevistasnoart.1º,caput, da mesma lei, o dispositivo ora analisado prevê que apenas os responsáveis pela avaliaçãoinexataeosbeneficiáriosdessaavaliaçãoserãolegitimadosacomporopolopassivodaaçãopopular.Entendoque,nessecaso,anovidadeficaporcontadaexclusãodetodasasautoridades,funcionárioseadministradores que tenham de alguma forma participado do ato, limitando a lei a legitimidade aoresponsáveldiretopelainexataavaliação.Porfim,oart.6º,caput,daLei4.717/1965(LAP)prevêaindaalegitimidadepassivadobeneficiário

direto pelo ato ou omissão, esclarecendo o § 1º do mesmo dispositivo que, não havendo, no casoconcreto,talsujeito,ousendoeleindeterminado,aaçãopopularserápropostasomentecontraapessoajurídica e a autoridade, funcionárioou administrador.Aquestão central desse legitimadopassivo é adistinção entre aquele sujeito que é beneficiado diretamente pelo ato ou omissão daquele que seaproveita de forma indireta. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, os beneficiados indiretos sãoaqueles que apenas episódica e circunstancialmente são beneficiados pelo ato ou omissão, ou seja,aqueles que não guardam relação de causalidade necessária e suficiente com a violação apontada naaçãopopular625.Uma empresa que, contratando sem licitação com o Poder Público, aliena bens em valoresmuito

acimadosdemercado,certamenteébeneficiáriadiretadoatoilegal,considerando-sequeteveumlucroindevidoàcustadeumailegalidade.Odiretorresponsávelpelafalcatrua,querecebeuumacomissãoemrazão da fraudulenta alienação, também é beneficiário direto e deve compor o polo passivo da açãopopular. Os sujeitos que se valem dos bens adquiridos no dia a dia, ainda que possam ter sidobeneficiadoscomaaquisiçãodetaisbenspelopoderpúblico,sãosomentebeneficiadosreflexos,nãohavendo, com relação a eles, a vinculação direta à ilegalidade a ponto de lhes conferir legitimidadepassivaparacomporopolopassivodaaçãopopular.Oart.7º,§2º, III,daLei4.717/1965(LAP) reconheceadificuldadenadeterminaçãoapriori dos

sujeitos responsáveis pelo ato e dos beneficiários diretos. Como é indiscutível a natureza delitisconsórcionecessárioprevistopeloart.6º,caput,damesmalei,aausênciadeumlegitimadopassivopoderia levar o processo à sua anulação, o que seria trágico para a tutela do patrimônio público.Buscandoevitarqueissoocorrae,aomesmotempo,reconhecendoapossibilidadedesedescobrirumlegitimadopassivosomenteduranteoprocessojudicial,oartigooracomentadocriainteressanteregraqueflexibilizaaestabilizaçãosubjetivadademandaprevistanoart.264doCPC626,evitandoaanulaçãodoprocesso.Segundoodispositivolegal,seaexistênciaouidentidadedesujeitoresponsávelpeloatoouomissão

oubeneficiáriodireito se tornaremconhecidasno cursodoprocesso e antes deproferida a sentença,esse sujeito deverá ser citado para integrar o polo passivo da demanda. Como se pode notar dodispositivo legal, haverá a formação de um litisconsórcio passivo ulterior a qualquer momento doprocesso, desde que antes da sentença, com o que se evita eventual supressão de grau jurisdicional.

Aindasegundoodispositivolegal,umavezincluídoosujeitonopolopassivo,teráabertooprazodecontestação e a oportunidade de produção de provas, com o que se consagra o indispensávelcontraditório.Mesmoqueesseretrocessopossaatrasaroandamentoprocedimentaldaaçãopopular,nãoparece que a inclusão tardia de réu no processo possa gerar a dispensa do direito à ampla defesa econtraditório.Situação especial se configurará se o autor abrir mão da citação real desse litisconsórcio passivo

ulterior,preferindoapublicaçãodeedital,oquelhefacultaoart.7º,§2º,II,daLei4.717/1965.Nessecaso,oterceirointegradotardiamenteaoprocessoteráumprazode30diasparaapresentarsuadefesae,na ausência de resposta, lhe será constituído um curador especial, com poderes especiais para aapresentaçãodecontestaçãopornegativageral627.Comosenota,dequalquerforma,comcitaçãorealouficta,estar-se-árespeitandooprincípiodocontraditório.

7.3.2.2.LegitimaçãobifrontedaspessoasjurídicasdedireitopúblicoouprivadoComojádevidamenteexposto,aspessoasjurídicasdedireitopúblicoeprivadodescritasnoart.1º,

caput, daLei4.717/1965 (LAP) são legitimadaspassivasnaaçãopopular.Sendoa legitimaçãoativaexclusivadocidadão,porexpressaprevisãodomesmodispositivolegal,seriacorretoconcluir-sequetais pessoas jurídicas nunca poderão fazer parte do polo ativo de uma ação popular, sendo que suapresença só seria admitidanopolopassivo.Ocorre, entretanto, queo art. 6º, §3º daLei4.717/1965prevêumaatípicalegitimidadeativasupervenienteaessessujeitosque, iniciandoaaçãoemseupolopassivo, podemoptar por integrar posteriormente o polo ativo, em litisconsórcio como cidadão quepromoveuademandajudicial.Segundo o dispositivo legal ora analisado, a pessoa jurídica de direito público ou privado poderá,

abstendo-sedecontestaropedido,passaraatuaraoladodoautor,criandoumaespéciesuigenerisdelitisconsórcio ativo ulterior formado pelo autor originário e um dos réus originários. A excepcionalmudança de polo do processo, também admitida na ação de improbidade administrativa, deve seafigurar útil ao interesse público, cabendo ao representante legal ou dirigente da pessoa jurídica aanálisedopreenchimentodesserequisitonocasoconcreto.Não custa lembrar que a ação popular visa proteger o patrimônio público, apontando um ato ou

omissãoilegaloupraticadacomabusodepoder,deformaqueapessoajurídicalegitimadapassivadaaçãoé,emtese,apessoalesadadiretamentecomapráticaapontadanapetiçãoinicialdaaçãopopular.Essaconstataçãosugerequeapessoajurídicapossatertantointeressequantooautornaanulaçãodoatoviciadoenarecomposiçãodeseupatrimôniopúblico,ilegalmentedesfalcadopelaatuaçãodepessoasnaturaisresponsáveispelapráticadoatoimpugnado.Casopercebaqueapretensãoconstantenaaçãopopular é legítima, é tambémde seu interesse que seja acolhida pelo Poder Judiciário, não havendosentidoemmanterapessoajurídicanopolopassivodademanda.Comoumeventualreconhecimentojurídicodopedidoseriaplenamenteineficazemrazãodanaturezaunitáriadopedidodeanulaçãodoatoadministrativo impugnado, o legislador entendeu mais adequado permitir uma mudança de polo,passandoapessoajurídicaaparticipardoprocessocomoautoradaaçãopopular,posiçãoquemelhorseadequaráasuaconcordânciacomapretensãodoautororiginário.Omomentoadequadoparaaalteraçãodepolosadmitidapeloartigooracomentadonãoéunânime.

Tantonadoutrinaquantonajurisprudênciaháacaloradodebatearespeitodotema.Seguindoaliteralidadedodispositivolegal,correntedoutrináriadefendequeapessoajurídicadeve

pedirseuingressonopoloativo,comaconsequenteretiradadopolopassivo,noprazodecontestação;afinal,oart.6º,§3º,daLei4.717/1965prevêqueoréudeveseabsterdecontestarepediraalteração

legal,deformaque,ultrapassadoessemomentoprocessual,nãomaisseadmitiriaaalteração628.Pareceque, para essa corrente doutrinária, de duas uma: vencido o prazo de contestação e não sendo elaapresentada, a alteração seria impedidapelapreclusão temporal; apresentada a contestaçãodentrodoprazolegal,aalteraçãoseria impedidapelapreclusãológica,nãoseadmitindoàquelequesecolocoucontra a pretensão assumir posteriormente o polo ativo da ação popular. Há decisão do SuperiorTribunaldeJustiçanessesentido629.

Souadeptodoentendimentocontrário,queseafastadainterpretaçãoliteraldodispositivolegaloraanalisado,fixando-semaisnorequisitoquedeveserpreenchidoparaqueapessoajurídicasaiadopolopassivorumoaopoloativodaação.Sendoointeressepúblicoomotivodaalteraçãodopolo,vejocomextrema dificuldade a existência de preclusão, de qualquer espécie, a impedir a alteração analisada.Nem sempre a pessoa jurídica tem condições de notar a adequação da pretensão no momento deapresentaradefesa,eumaalteraçãoaçodadaéatémesmotemerária.Melhorseriaadmitiraalteraçãoatéaprolaçãodasentença,desdequeoselementosconstantesnosautospossibilitemaformaçãoseguradoconvencimentodapessoajurídicaarespeitodoacertodapretensãodoautor630.Registre-sequenessesentidotambémexisteprecedentedoSuperiorTribunaldeJustiça631.Porfim,cumpreregistrarqueessainusitadaalteraçãodepoloslevaasituaçãoaindamaissuigeneris

naaçãopopular.Imagine-sequeumapessoajurídicacolocadaoriginariamentecomoréudecidaformarum litisconsórcio ativo com o cidadão que propôs a ação, sendo que, posteriormente, esse cidadãodesistedaação.Publicadososeditaisnostermosdoart.9ºdaLei4.717/1965,nenhumoutrocidadãosehabilitaaassumiropoloativo,mesmacondutaassumidapeloMinistérioPúblico,que,comojávisto,nãotemdeverfuncionaldeassumiropoloativonessascircunstâncias.Apessoajurídicaque,noinício,eraré,masquandodadesistênciadoautororigináriojáformavacomeleumlitisconsórcioativo,poderásozinhacontinuarcomaaçãopopular,oquegeraráumaexcepcionalhipótesedepoloativopreenchidotãosomentecomumapessoajurídicadedireitopúblicoouprivado.

7.3.3.LitisconsórcioativoepassivoDeterminadososlegitimadosativosepassivosnaaçãopopular,cabeaanálisedequaisespéciesde

litisconsórcioexistemnessaaçãocoletiva.Nopoloativo, tratando-sede litisconsórcio inicial, somente tem legitimidadeparaapropositurada

açãopopularocidadão,sendoquecadaumdoscidadãos legitimadospoderá ingressarsolitariamentecomaação judicial,oquepermiteaconclusãonosentidodeserumlitisconsórciofacultativoaqueleformado por mais de um cidadão para o ajuizamento da ação popular. Somente a vontade dessessujeitos, resultante de um juízo de oportunidade e conveniência, é apta à formação do litisconsórcioativoinicial,oquedemonstraclaramentesuanaturezafacultativa.O entendimento é pacífico, havendo inclusive doutrina que defende a aplicação do instituto do

litisconsórcio multitudinário à ação popular, admitindo que o juiz, nos termos do art. 46, parágrafoúnico,doCPC,limiteonúmerodeautores632.Aindaqueodispositivolegalmencionadorealmentesejaaplicável ao litisconsórcio facultativo, como é o caso, entendo ser inaplicável à ação popular,considerando-se não só a natureza unitária de tal litisconsórcio, como tambémas particularidades dapretensãoveiculadapormeiodessaação.Umaeventuallimitaçãononúmerodelitisconsortes,nostermosdoart.46,parágrafoúnico,doCPC,

exigiriadealgunsautorespopularesaproposituradeoutraaçãopopular(ouações),idênticaàprimeira,jáqueameradiferençadeautoresnãoéosuficienteparadistinguiraçõespopularescomomesmoréu,mesmopedidoemesmacausadepedir.Pergunta-se:nessecaso,asegundaaçãonãoseriaobstadaem

razãodo fenômenoda litispendência?Ecaso seja afirmativa a resposta, comomeparece ser, seriamaceitososautoresexcluídosdaaçãopopularquecontinuaemtrâmitecomolitisconsortesulterioresouassistenteslitisconsorciais,nostermosdoart.6º,§5º,daLei4.717/1965?Ousimplesmenteseretirariaodireitodeaçãopopulardessescidadãos?Oquepretendodemonstraréquearatiodolitisconsórciomultitudinário,apesardetambémexistirna

açãopopular,nãoésuficienteparaalimitaçãononúmerodelitisconsortesativos,sendoinaplicávelnaaçãopopularoart.46,parágrafoúnico,doCPC.Como já adiantado, entendoqueo litisconsórcio ativo formadoentre cidadãos éunitário,porquea

pretensãodosautoresreceberáomesmotratamentonadecisãojudicialquejulgaaaçãopopular,sendoinviável que um cidadão tenha o pedido acolhido e outro tenha o mesmo pedido rejeitado. Essanecessidadedeuniformidadedadecisãoquejulgaaaçãopopulardeixaclaroqueolitisconsórcioativoformadonessaação,apesardefacultativo,quandoformadoporvontadedosautores,seráunitário.Nopolopassivo,épacíficooentendimentodequeo litisconsórcioformadopelos legitimadospelo

art. 6º,caput, doCPC é necessário, sendo indispensável que o polo passivo seja formado por todoseles633.Notocanteàunitariedadeounãodesselitisconsórcio,dependerádopedidoformuladopeloautore, em consequência, do capítulo da sentença que o decidir634. Na ação popular, haverá sempre umacumulaçãosucessivadepedidos:(i)nopedidodeanulaçãodoatoadministrativooudadeclaraçãodeomissão, o litisconsórcio é unitário, sendo inviável que o ato seja anulado para uns emantido paraoutros sujeitos processuais ou que haja declarações com diferentes conteúdos; (ii) no pedidocondenatório,dereparaçãodoprejuízo,o litisconsórcioserásimples,porquenemtodososréusserãoobrigatoriamente condenados damesma forma, tudo a depender da efetiva participação de cada umdelesnailegalidadeouabusodepoderapuradoduranteaaçãopopular.Apesardo indiscutívelacertodoentendimentodefendido,quedistingueo litisconsórciosimplesdo

unitáriopartindodopedidoformuladopeloautordaaçãopopular,oSuperiorTribunaldeJustiçanãoémuitotécnicoquandoenfrentaotema.Hádecisõesque,semadevidadistinçãoarespeitodospedidosformulados,simplesmenteapontamparaanaturezaunitáriadolitisconsórciopassivo635,enquantooutrasapontamparasuanaturezasimples636.

7.3.4.IntervençãodeterceirosnaaçãopopularA par do debate a respeito da exata dimensão do art. 6º, § 5º, da Lei 4.717/1965, devidamente

desenvolvido em capítulo específico sobre o tema, cabe uma breve exposição a respeito dasintervenções de terceiro na ação popular. Das cinco formas típicas de intervenção, parece serindiscutível o não cabimento de ao menos três: oposição; nomeação à autoria e chamamento aoprocesso, sendo que, nessa última, caso exista efetivamente um responsável solidário que nãocomponhaopolopassivo,a formaçãodo litisconsórcioulterior seráadmitidaemrazãodapermissãoprevistanoart.7º,§2º,III,daLei4.717/1965(LAP).Aassistênciadeveseradmitidatantonopoloativocomonopassivo,seguindobasicamenteasregras

doCódigodeProcessoCivil,exigindo-separaoingressodoterceiroaexistênciadeinteressejurídicona solução da ação popular. Um particular, pessoa humana ou jurídica, que possa vir a ser afetadojuridicamenteemrazãodadecisãopopular,sofrendoosefeitosdadecisãoemrelaçãojurídicamantidacom um ou alguns dos réus, ou ainda interessado juridicamente na proteção do patrimônio público,poderá,comonocasodasassociaçõescivis637,ingressarnaaçãopopularcomoassistente.No tocante à denunciação da lide, seria até viável imaginar seu cabimento em razão da regra

consagrada no art. 11 da Lei 4.717/1965, que ressalva a ação regressiva contra os funcionários

causadoresdedano,quandoincorrememculpa,nahipótesedecondenaçãodosréusnaaçãopopular.Aexpressaprevisãodedireitoregressivopodelevaroleitormaisapressadoàconclusãodecabimentodedenunciaçãoda lidenaaçãopopular,comoque,entretanto,nãosepodeconcordar.Como jáse teveoportunidadedeafirmar,olitisconsórciopassivonaaçãopopularénecessário,deformaqueosagentesresponsáveispeloatocausadordodano jádevemfazerpartedopolopassivodaação,bemcomoosbeneficiáriosdireitos.Uma interpretação possível, defendida por parcela da doutrina, teria sido a adoção da

responsabilidadeobjetivanaaçãocoletiva,deformaquetodososresponsáveispeloatoadministrativodevem ser condenados independentemente de culpa, restando àqueles que satisfazem o direito decréditocomseupatrimônio,masnãotiveramculpanaformulaçãoouefetivaçãodoatoadministrativoimpugnado, cobrarem regressivamente os funcionários que incorrem em culpa e não sofreram perdapatrimonialnaexecuçãodasentençapopular638.Não parece correto o entendimento, considerando-se que a responsabilidade objetiva, por ser

excepcional,dependedeexpressaprevisãolegal,oquenãoocorreparatodososréusdaaçãopopular.Na realidade, o único réu que responde com responsabilidade objetiva é a pessoa jurídica de direitopúblico,quenaturalmentenãoserácondenadaapagaraelamesmaosprejuízosporelasuportados.Paraos agentes que participaram do ato e os beneficiários diretos, é aplicada a regra geral daresponsabilidadesubjetiva,tantoassimqueofuncionárioquesimplesmenteseguiuordensdachefia,aqualnãopoderiacontrariar,nãodevesercondenadoaoressarcimento.Outrainterpretaçãofeitapeladoutrinapartedapremissadequeolitisconsórcioentreosfuncionários

responsáveis pelo ato é facultativo, de forma que aqueles que não participaram do polo passivo dademandapoderiam ser demandados regressivamentepelosque foramcondenadosna açãopopular639.Esseentendimentodeveserdescartado,emrazãodaequivocadapremissaadotada.Independentementedo entendimento a respeitodaprevisão final do art. 11daLAP,que considero

materialmenteinaplicável,adoutrina,deformauníssona,aindaqueporrazõesdiversas,defendeonãocabimentodadenunciaçãodalidenaaçãopopular640.

7.3.5.ParticipaçãodoMinistérioPúblico

7.3.5.1.Legitimidadeativasuperveniente

Conforme já analisado, a legitimidade ativa na ação popular é exclusiva do cidadão-eleitor, o queafasta qualquer possibilidade de o Ministério Público propor tal espécie de ação coletiva.Originariamente, portanto, é vedado aoMinistérioPúblico compor o polo ativo da ação popular, emsituaçãobemdistintadasdemaisaçõescoletivas.Ocorre,entretanto,queexisteumapossibilidadeparaqueoMinistérioPúblicoassumaaconduçãodaaçãopopular,deformaqueteria,exclusivamentenessasituação,umalegitimidadeativasuperveniente,condicionadaaocorrênciadascircunstânciasdescritasnoart.9ºda4.717/1965(LAP).Segundooart.9ºdaLei4.717/1965(LAP),ocorrendoumadashipótesesdescritas,serãopublicados

editais, nos termos do art. 7º, II, da mesma lei, abrindo-se um prazo de 90 dias para que qualquercidadão ou o Ministério Público assumam o polo ativo da ação popular. Trata-se de interessantehipótesedesucessãoprocessualaseverificarnopoloativodademanda,permitindo-sequeoMinistérioPúblico ou qualquer outro cidadão – além da pessoa jurídica de direito público ou privado,originariamente figurando no polo passivo da demanda – possam assumir o polo ativo, desde que ocidadãoautororigináriodesistadaaçãooudêmotivoparaa“absolviçãodainstância”.

7.3.5.2.MinistérioPúblicocomofiscaldaleiComo em toda ação coletiva em que não participa como autor, o Ministério Publico intervirá

obrigatoriamentecomofiscaldaleinaaçãopopular.Aatuação,nessecaso,vemprevistanoart.6º,§4º,daLei4.717/1965,que,aoinvésdeselimitarapreveraobrigatóriaparticipação,descrevedeterminadascondutasquedeverãoseradotadaspelomembrodoparquet,inclusivepermitindoquesequestioneemque qualidade efetivamente oMinistério Público intervém na ação coletiva.O exame do dispositivolegalaclararáotema.A primeira conduta prevista no dispositivo legal ora comentado é o apressamento da produção da

prova,cujoexemplotípico,masnãoexclusivo,vemconsagradonoart.7º,§1º,daLei4.717/1965.Nostermosdesseartigo,cabeaorepresentantedoMinistérioPúblicoprovidenciarparaqueasrequisiçõesjudiciaisdirigidasàsentidadesindicadasnapetiçãoinicialoumesmoterceirassejamcumpridasdentrodosprazosfixadospelo juiz.Nãoseriapropriamenteapressaraproduçãodaprova,masprovidenciarparaquesejaproduzidadentrodoprazo,umainteressanteformadecontrolaroandamentodaproduçãodaprovadeformaanãoretardaroprocedimento.Ocorre, entretanto, que a atuaçãoministerial é bemmais ampla no campoprobatório doquepode

sugeriramerainterpretaçãoliteraldodispositivooracomentado.Nãorestammaioresdúvidasdeque,além de apressar a produção da prova, poderá também pedir sua produção641, participar de suarealização e impugnar seus resultados, na tentativa de influenciar na formação do convencimento dojuiz.Aindaquenãosejaautordaaçãocoletiva,atéparamelhorfiscalizaralei,oMinistérioPúblicotemtotal interessenoesclarecimentofáticodademanda,atéporqueelesabeque,seodireitodecorredosfatos,aboaaplicaçãodaqueledependenecessariamentedacorretafixaçãodesses.EssaamplaparticipaçãonocampoprobatóriolevouoSuperiorTribunaldeJustiçaaadmitiropedido

formulado peloMinistério Público para que fosse trasladada de outro processo a cópia de título deeleitor do autor, sem o qual a petição inicial seria indeferida642. Segundo o Tribunal, o MinistérioPúbliconãosótemamplapermissãoparaaproduçãodaprova,comocomaindamaiorrazãodeve-seadmitiraproduçãodeprovavoltadaàcomprovaçãodalegitimidadeativadoautor,matériadeordempública,quenaturalmenteétutelávelpeloMinistérioPúblicoquandoatuanoprocessocomofiscaldalei.Ainda segundo o dispositivo legal ora comentado, caberá ao Ministério Público promover a

responsabilidade civil ou criminal dos que nela incidirem. Segundo o art. 15 da LAP, caso o juizconstate,duranteademanda,apráticadeato ilícitopenalouapráticade faltadisciplinaraquea leicomineapenadedemissãoouderescisãodecontrato,deverá,mesmosemprovocação,enviarcópiasautenticadasqueforemnecessáriasparaasautoridadesouadministradoresaquemcompetiraaplicaçãodesançõesouapersecuçãopenal.Encontra-senofinaldoart.6º,§4º,daLei4.717/1965apartemaispolêmicadodispositivolegal.A

previsão de que é vedado ao Ministério Público, em qualquer hipótese, assumir a defesa do atoimpugnadooudosseusautoressuscitaquestõesatémesmoarespeitodaefetivaqualidadeprocessualdoMinistérioPúbliconaaçãopopular.Sendoabsolutamentevedadaamanifestaçãoemfavordosréus,seria o Ministério Público um auxiliar especial do autor? Mesmo contrariamente à lei, deverá oMinistérioPúblicoseposicionaremfavordapretensãodoautor,aindaqueirrazoável?Há importante liçãodoutrináriaquedefendea inaplicabilidadedaregra legalàsmatériasdeordem

pública, em especial às processuais, tais como os pressupostos processuais e as condições da ação.Nesses casos, o Ministério Público terá o dever de indicar ao juízo matéria processual que leve oprocesso à extinção sem a resolução do mérito, entendendo-se que não haveria com tal conduta

qualquerinfraçãoaoart.6º,§4º,daLei4.717/1965,atéporque,comtalalegação,oMinistérioPúbliconãoestariasemanifestandoemfavordoatooudosréus,masemfavordanecessidadedeumprocessoformalmenteperfeito643.Ainda que elogiável o entendimento, não se imaginandomotivos para deixar de aplicá-lo no caso

concreto,entendoqueaindaénecessáriaumamelhorinterpretaçãododispositivolegalnoquetocaàsmatérias de mérito versadas na ação popular. O propósito do legislador pode até ser consideradopositivo,buscandoevitarquequalquerespéciedeconluioentreosréuseopromotordejustiçapudesselevaraumaatuaçãoparcialemfavordosacusadospelailegalidadeemdetrimentodointeressepúblicoque o autor busca tutelar.Não tem, entretanto, qualquer sentido obrigar o promotor de justiça a umpronunciamentoemfavorde ilegalidadesou injustiçaspretendidaspeloautor,atéporquea tuteladosinteressesprotegidospelaaçãopopularsósejustificaquandoamparadanoDireito.Conformeensinaamelhordoutrina,forçaropromotordejustiçaasempresemanifestaremfavorda

pretensãodoautorretiraaeficáciapersuasivadessaatuaçãodiantedojuiz,quenãosaberáseaquelaéefetivamente a opinião doMinistério Público ou se a manifestação deriva da obrigatoriedade legal,devendoserdesprezadaporele.Ojuiz,comosujeitoimparcialdoprocesso,nãodeveseimpressionarcommanifestaçõesquenãoexpressemefetivamenteoconvencimentodoMinistérioPúblicodequeoautortemrazãoemsuapretensão,representandoapenasoexercíciodeumdeverfuncional.Comisso,opróprioMinistérioPúblico tema importânciadesuaparticipaçãodiminuída,sendonaturalqueo juizpasseadesprezaraopiniãoministerial.Tambéméprecisolembrarqueodispositivolegalremontaàépocaemquenãoexistiamoutrasações

coletivas,emquadrobemdistintodoatual.NãoháatualmentequalquersentidonoMinistérioPúblicoatuarcomoauxiliarespecialdoautornaaçãopopular,atéporque,sepretenderserautordeaçãocoletivaque tutela os exatosmesmos direitos protegidos pela ação popular, poderá ingressar com ação civilpúblicaou açãode improbidadeadministrativa.Como senota, noquadro atual da tutela coletiva, háuma sobreposição de ações, que visam tutelar os mesmos direitos, com diferentes legitimados.Obrigatoriedade de pedir a procedência da ação, portanto, o Ministério Público teria na ação civilpúblicaoudeimprobidadeadministrativapropostaporele,enãonaaçãopopularajuizadapelocidadão.Porfim,comaplenasimbioseexistenteentreaaçãopopulareaaçãocivilpúblicadeimprobidade

administrativa,hádoutrinaqueassemelhaapossibilidadedeoMinistérioPúblicopediroarquivamentodo inquéritocivil, semanecessidadede instauraçãodaaçãocoletiva,comapossibilidadedepedirojulgamento de improcedência da ação popular, sempre que entender não ter ocorrido a violaçãoapontadapeloautor644.LembrotambémdoentendimentotranquilodadoutrinanosentidodenãoseroMinistérioPúblico,comofiscaldalei,obrigadoapediraprocedênciadeaçõescoletivasemgeral645.Tudoconspira,portanto,paraoafastamentodarigidezqueumainterpretaçãoliteraldoart.6º,§4º,

daLei 4.717/1965 sugere, adotando-se umentendimentomais flexível, permitindo-se aomembrodoMinistérioPúblicoamanifestaçãoemsentidodaimprocedênciadopedidodoautorsempreque,diantedasprovasproduzidasealegaçõesfeitaspelaspartes,acreditarquenãoexisterazãoparaoacolhimentodo pedido do autor. Como fiscal da lei, qualidade reiteradamente reconhecida aoMinistério Públicopelo SuperiorTribunal de Justiça na ação popular646, deverá ele fiscalizar a boa aplicação da lei e apreservaçãodosdireitossupraindividuais,oquenãotornaincompatívelopedidodeimprocedência647.A questão, entretanto, não é totalmente pacificada, como se pode notar de julgado do Superior

Tribunalde Justiçanoqualháumaexpressamençãoàqualidadede auxiliarde autordesempenhadapelo Ministério Público na ação popular648. O curioso desse julgado é que, paradoxalmente, há aafirmaçãodequeoMinistérioPúblicodeveintervirnaaçãopopularparaoficiarnoprocesso,dizero

direito, fiscalizaraaplicaçãoda lei–oqueentendoser funçãodeumverdadeiro fiscalda lei, enãoauxiliardoautor–,alémdearguirtodasasirregularidadesouilegalidadesprocessuaisquecontrariemaordempública,noqueficaclaroquenãoseráauxiliardoautor,considerandoquesuaatuaçãopoderálevaroprocesso à extinção sema resoluçãodemérito, certamenteumdesfechonãopretendidopeloautor.Registre-se,finalmente,entendimentodoutrinárionosentidodequeaatuaçãoemfavordoautornão

significariaobrigatoriedadedepediraprocedênciadopedido,masumaobrigatóriaparticipaçãodurantetodooprocedimentoemfavordoautordaaçãopopular,sendo-lhevedado,inclusive,opedidodeprovaquepoderiaprejudicarapretensãoeainterposiçãoderecursocontraointeressedoautor649.Apesardeelogiável a tentativa de compatibilizar a previsão literal do art. 6º, § 4º, da Lei 4.717/1965 com aliberdadeministerialdepediraimprocedênciadopedido,oentendimentonãomereceoutroselogios.Oqueviriaaserprovacontraapretensãodoautor?Entendoque,seoMinistérioPúblicoatuacomo

fiscaldaleinaaçãopopular,devesepreocuparemproduzirtodaprovanecessáriaparaaformaçãodomaiscompletoconvencimentojudicialarespeitodosubstratofáticonademanda.Somenteassim,terátranquilidadedeseposicionarcomtotalsegurançaarespeitododireitoaplicávelaocasoconcreto,emfavoroucontraoautordaaçãopopular.Seriadignadaatuaçãoministerialainérciaprobatória,ouaindapior, a omissão em colaborar com a produção de uma prova, somente porque sua produção poderiademonstrarqueoautornãotemrazão?Nãoseriamaisadequado,àluzdesuafunçãodefiscaldalei,produzir ou pedir a produção da prova para, constatada a ausência de razão do autor, pleitear pelaimprocedênciadeseupedido?AafirmaçãodequeessaatuaçãoemfavordoautorimpediriaaoMinistérioPúblicoainterposiçãode

recursocontraosinteressesdomesmotambémnãomereceprosperar.OMinistérioPúbliconãoatuanaaçãopopularcomoauxiliardoautor,nãosendoaqualidadedecidadãodosujeitoquepromovetalaçãoa circunstância que legitima a intervenção doMinistério Público. Sua atuação como fiscal da lei sejustificaemrazãodaespecialnaturezadodireitomaterialdiscutido,deinteressedetodaacoletividade,deformaque,deixarderecorrerporquetalposturacontrariaavontadedoautor,aindaquecondizentecom omelhor direito, não tem qualquer sentido lógico ou jurídico. Basta imaginar a hipótese de oMinistérioPúblicosemanifestarpelaimprocedênciadopedidoenãopoderapelardeumasentençaqueoacolhe,aindaque,àluzdoentendimentoministerial,proferidaaoarrepiodalei.

7.3.5.3.ParticipaçãonaexecuçãoAindisponibilidadedeexecuçãodetítuloexecutivojudicialnoâmbitodatutelacoletivaéaregra,de

forma que, não sendo executada a sentença coletiva de procedência pelo autor ou por outrocolegitimadodentrodecertoprazolegal,caberáaoMinistérioPúblicoodeverfuncionaldefazê-lo.Ajustificativaésimples:evitarqueumeventualconluiodoautorcomoréu,oumesmoumdesinteressede outros legitimados em executar a decisão, seja capaz de frustrar a proteção de um direitotransindividualjáreconhecidopordecisãojudicial.Oart.16daLei4.717/1965,queprevêodeverfuncionaldoMinistérioPúblicodeexecutaradecisão

judicial,decorridossessentadiasdapublicaçãodasentençacondenatóriadesegundainstância(melhorseriadizeracórdãodesegundograu),emrazãodainérciadocidadãoautoredeoutroscidadãos,vainomesmo sentido do art. 15 daLei 7.347/1985, que prevê ser dever funcional doMinistério Público aexecuçãoemsessentadiasdotrânsitoemjulgado,casonãoaexecuteoautorououtrocolegitimado.Ainda que a obrigatoriedade de propositura da execução peloMinistério Público seja a tônica do

sistema da tutela coletiva, é preciso observar importante distinção entre as duas regras legais

mencionadas.Enquantonaaçãopopular,oprazodesessentadiastemseutermoinicialnaprolaçãodadecisão de procedência do segundo grau, na ação civil pública, a contagemdomesmoprazo só teminíciocomotrânsitoemjulgadodasentençadeprocedência.SignificadizerqueoMinistérioPúblicosótemodever funcionaldeexecutarumasentençaproferidaemaçãocivilpúblicade formadefinitiva,enquanto na ação popular, ainda que pendente de julgamento recurso especial e/ou extraordinário,haverádeverfuncionaldoMinistérioPúblicoemexecutarprovisoriamenteasentença.Aindaquesereconheçaonobreobjetivodeseexecutarumasentençapopularapartirdomomento

emqueelapassaagerarefeitosnoprocesso,mesmoqueaindanãodefinitivaemrazãodapendênciaderecurso,nãoentendocorreto imputaraoMinistérioPúblicoumdever funcionalemexecutarsentençaprovisoriamente.Ninguémtemodeverdeexecutarprovisoriamente, sendosempreadmissívelqueseaguarde omomento de executar a decisão definitivamente, após o trânsito em julgado, em razão dateoriadorisco-proveitoaplicávelàexecuçãoprovisória.Prevê o art. 475-O, I, do CPC que a execução provisória corre por conta e responsabilidade do

exequente,emnítidaaplicaçãodateoriadorisco-proveito.Significadizerqueaexecuçãoprovisóriaéuma opção benéfica ao exequente, já que permite, se não a satisfação do direito, ao menos oadiantamentodapráticadeatosexecutivos.Masosriscosdetaladiantamentosãototalmentecarreadosao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais, morais,processuais)advindosdaexecuçãoprovisórianahipótesedeasentençaserreformadaouanuladapelorecursopendentede julgamento.Aresponsabilidade,nessecaso,éobjetiva,deformaqueoelemento“culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência dedanosemrazãodaexecuçãoprovisória650.Significa dizer que, na ação popular, não se pode impor um dever ao Ministério Público que

acarretará um risco de prejuízo aos cofres públicos, porque os danos suportados pelo executadoprovisórionessecasoserãocobradosdoEstado.Éatémesmoumcontrassenso,numaaçãoemquesebuscaatuteladopatrimôniopúblico,exigirdoMinistérioPúblicoaadoçãodeumacondutaquepoderáresultar emprejuízo a essemesmopatrimônio que se buscava tutelar.Dessa forma, ainda que existaexpressaprevisãoarespeitonaLei4.717/1965,épreferívelseaplicaroart.15daLei7.347/1985.Reconheço que o entendimento ora defendido não encontra amparo nos tribunais, sendo que o

Superior Tribunal de Justiça não só aplica o art. 16 da LAP em sua literalidade como vai além, aoadmitir que em sua interpretação também seja incluída a liquidação da sentença coletiva genérica651.Ainda que a liquidação seja inegavelmente cognitiva, como fase preparatória da execução, é naturalque,porseraviabilizadoradaexecução,aindaquedelanãofaçaparte,sejamnessafaseprocedimentalaplicáveissubsidiariamenteregrasvoltadasàexecução.O problema, naturalmente, não se coloca na hipótese de sentença de procedência transitada em

julgadoemrazãodeausênciadeinterposiçãodeapelaçãoporpartedosréus.Apesardeextremamenterara no caso concreto tal situação, o dever doMinistério Público de executar a sentença coletiva sócomeçasercontadodotrânsitoemjulgado652.

7.4.COMPETÊNCIAA Lei 4.717/1965 trata da competência da ação popular no art. 5º, sendo, entretanto, norma

incompleta para a exata definição do juízo competente no caso concreto. Na busca da fixação dacompetência, o operador deve atentar para as diversas normas nos mais variados diplomas legais arespeitodacompetênciadaJustiça,doforoedo juízo.Paraqueessa tarefaseja facilitada,épossívelseguirumesquemadedescobertadacompetêncianocasoconcreto:

1ª etapa:Verificação da competência da Justiça brasileira. Os arts. 88 e 89 do CPC tratam dofenômenodacompetênciainternacional,disciplinandoashipótesesdecompetênciaexclusivadojuizbrasileiroeasdecompetênciaconcorrentedestecomojuizestrangeiro.Sendoexclusivaouconcorrente,serácompetenteaJustiçabrasileiraparajulgaroprocesso.

2ª etapa: Analisar se a competência para julgamento é dos Tribunais de superposição (acompetência originária do STF vem disciplinada pelo art. 102, I, da CF, e a competênciaorigináriadoSTJnoart.105,I,daCF)oudeórgãojurisdicionalatípico(porexemplo,oSenadoFederal–art.52,IeII,CF–eaCâmaradosDeputados–art.51,I,daCF).

3ª etapa: Verificar se o processo será de competência da justiça especial (Justiça do Trabalho,JustiçaMilitarouJustiçaEleitoral)oujustiçacomum(JustiçaEstadualeJustiçaFederal).

4ªetapa:Sendodecompetênciadajustiçacomum,definirentreaJustiçaEstadualeaFederal.AJustiça Federal tem sua competência absoluta prevista pelos arts. 108 (TRF) e 109 (primeirograu) daCF.A competência da Justiça Estadual é residual, ou seja, sendo de competência dajustiçacomum,masnãosendodecompetênciadaJustiçaFederal,serádecompetênciadaJustiçaEstadual.

5ªetapa:DescobertaaJustiçacompetente,verificarseoprocessoédecompetênciaorigináriadoTribunalrespectivo(TRFouTJ)oudoprimeirograudejurisdição.

6.ªetapa:Sendodecompetênciadoprimeirograudejurisdição,determinaracompetênciadoforo.Porforo,deve-seentenderumaunidadeterritorialdeexercíciodajurisdição.NaJustiçaEstadual,cadacomarcarepresentaumforo,enquanto,naJustiçaFederal,cadaseçãojudiciáriarepresentaumforo.

7ªetapa:Determinadooforocompetente,atarefadooperadorpoderáterchegadoaofinal.Haveráhipóteses,entretanto,nasquaisaindadeveráserdefinidaacompetênciadejuízo,oqueseráfeito,nomaisdasvezes,pormeiodasleisdeorganizaçãojudiciária(responsáveispelacriaçãodevarasespecializadas em razão da matéria e da pessoa) ou ainda pelo Código de Processo Civil(definiçãodequaljuízoécompetente,quandoduasaçõessãoconexasetramitamnomesmoforo–art.106doCPC).

É liçãoclássicaoentendimentodequeaaçãopopularéaçãodecompetênciadeprimeirograudejurisdição, independentementedaautoridadequefigurecomoréunaação,nãohavendoassimquesefalar em competência originária por prerrogativa de função, como ocorre na ação de improbidadeadministrativa.Aindaquepossaversar sobreosmesmos fatos jurídicos,aaçãopopularnãoprevêassanções típicas da ação de improbidade administrativa, sendo incabível qualquer analogia com acompetênciaparaojulgamentodecrimesderesponsabilidadepraticadospelaautoridade653.O Supremo Tribunal Federal, entretanto, já teve oportunidade de lembrar que, em situações

excepcionais, terá competência originária para o julgamento da ação popular654. São duas essashipóteses:(a)ascausaseosconflitosentreaUniãoeosEstados,aUniãoeoDistritoFederal,ouentreunseoutros, inclusiveas respectivasentidadesdaadministração indireta (art.102, I, f,daCF); (b)aaçãoemquetodososmembrosdamagistraturasejamdiretaouindiretamenteinteressadoseaquelaemque mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ouindiretamenteinteressados(art.102,I,n,daCF).Uma vez determinada a competência do primeiro grau de jurisdição, que é a regra, aplica-se a

previsãodoart.5ºdaLAP,quedeixacuriosamentedefixaracompetênciadoforo(territorial).Nocaputdodispositivomencionado,constainformaçãodesumarelevânciaparaadeterminaçãoda

Justiça competente, com a previsão de que a origem do ato impugnado deve ser considerada para afixaçãodacompetência.Omelhorentendimentododispositivo legaléque,havendonopolopassivopessoa jurídicafederal,acompetênciaserádaJustiçaFederal,enquanto,noscasosdepessoa jurídicaestadual, municipal e do Distrito Federal, a competência será da Justiça Estadual. Nenhuma granderevelação,poissechegariaamesmaconclusãopelaleituradoart.109,I,daCF.Também não pode ser considerada inovadora, diante do quadro atual da competência no sistema

jurídico pátrio, a previsão do art. 5º, § 2º, da LAP. O dispositivo prevê, em redação tortuosa, acompetênciadejuízo,maisprecisamentedevaraespecializadadaFazendaPública,naquelascomarcase seções judiciárias onde houver tal vara. Registre-se, por fim, que, por se tratar da fixação decompetência de juízo, somente após a fixação da competência do foro terá alguma relevância aexistênciaounãodevaraespecializadaemrazãodamatéria.Avaraespecializadaemrazãodamatérianãomodificaregradecompetênciadeforo,sópassandoaterimportânciaapóstaldeterminação655.Comosepodenotar,nãoháqualquerprevisãoarespeitodacompetênciadoforo,sendomissãodo

operadordesvendaromistériocriadopelaLeideAçãoPopular.Vejoduaspossibilidades:(a)busca-seasolução dentro do microssistema coletivo, aplicando-se por analogia a regra do art. 2º da LACP,lembrandoanaturezaabsolutadessacompetência,ou(b)parte-separaoCódigodeProcessoCivil,nasregrasgeraisdecompetênciaterritorial,denaturezarelativa.Pessoalmente,compartilhodoentendimentodoutrinárioquedefendeaaplicaçãodaregrajáconstante

nomicrossistema,oqueinclusivemanteriahomogêneootratamentodacompetênciadoforonoâmbitodatutelacoletiva.Aindaqueolocalnemsempresejaomesmo(oart.209doECA,porexemplo,indicao localdoatooudaomissão,enãododano,comoocorrenoart.2ºdaLACP),a regraésempredecompetência absoluta. O Superior Tribunal de Justiça, entretanto, tem entendimento diverso,determinando a aplicação por analogia das regras do Código de Processo Civil e transformando acompetênciaterritorialdaaçãopopularnaúnicacompetênciarelativadetodoomicrossistemacoletivo,tambémhavendoentendimentodoutrinárionessesentido656.Dessaforma, figurandonopolopassivoaUnião,aplicam-seosarts.99, I,doCPCe109,§2º,da

CF657.CumpreinicialmenteressaltarqueotermoUnião,contidotantonoart.109,§§1.ºe2.º,daCFcomonoart.99doCPC,deveserinterpretadorestritivamente,nãoseaplicandoaregraprevistaemtaisdispositivos aos processos em que figurem como réu autarquias, fundações ou empresas públicasfederais,queseguirãooutrasregrasdecompetência,emespecialasprevistasnosarts.94e100,V,a,doCPC658. Figurando a União como ré da ação popular, portanto, o autor poderá optar entre a seçãojudiciáriadeseudomicílio,adolocalemquehouverocorridooatooufatoquedeuorigemàdemanda,aquela onde esteja situada a coisa objeto da demanda, ou a do Distrito Federal (é hipótese decompetênciaconcorrente,comescolhadoautor).Havendo no polo passivo pessoa jurídica de direito público ou privado federal, a competência da

Justiçadependerádainterpretaçãoaserdadaaoart.109,I,daCF.OdispositivolegalserefereàUnião,entidadeautárquicaeempresapúblicafederal.Ajurisprudência,entretanto,seconsolidounosentidodetambém incluir as fundações federais comoentes aptos a exigir a competênciada JustiçaFederal.Omesmopodeserditorelativamenteàsagênciasreguladorasfederais659eaosconselhosdefiscalizaçãoprofissional660.Nãoocorreomesmocomasdemandasdasquaisparticipesociedadedeeconomiamista,em que, apesar da preponderância de capital pertencente à União, serão de competência da JustiçaEstadual661.Acompetênciaterritorial,nessecaso,éregidapelaconjugaçãodasalíneasaebdoincisoVdoart.

100doCPC,sendocompetenteoforodolocaldasedeoudeagênciaesucursalquetenhamcontraídoa

obrigaçãoobjetodoprocesso.OSuperiorTribunaldeJustiçaentendeque,sendoréautarquiafederal,acompetência é do local de sua sede ou de sua agência ou sucursal em cujo âmbito de competênciaocorreramosfatosqueoriginaramalide662.Oobjetivodeseadmitiracompetênciadoforodolocaldeagênciaou sucursal dapessoa jurídica é claramente facilitar o acesso à Justiçadaquelequepretendelitigarcontragrandeempresacomsededistanteeagências,sucursaisoufiliaisespalhadaspor todooPaís.ÉpolêmicaaconclusãodoSuperiorTribunaldeJustiçapelacompetênciadaJustiçaFederalemrazão

damera presença doMinistério Público Federal na ação, valendo-se do fundamento da ausência depersonalidadejurídicadoMinistérioPúblico.Afirma-sequeoMinistérioPúblicoFederaléumórgãodaUniãoe,comotal,estáincluídonotermo“União”expressamenteprevistopeloart.109,I,daCF663.Hádoutrina, na qualme incluo, que entende ser a simples presença na demanda doMinistério PúblicoFederal incapaz para afirmar a competência da Justiça Federal, devendo a norma constitucional serinterpretadarestritivamente.Semnenhumaindicaçãolegalnosentidodeapontartalcompetência,nãoseafiguracorretoqualquerinterpretaçãoampliativa.Poroutrolado,alémdaomissãolegislativa–quenãopodeserutilizadacomoargumentodeautoridade–,nãohánenhumaprevisãoconstitucional(arts.127a129daCF),tampoucodoEstatutodoMinistérioPúblicodaUnião(LC75/1993)queprevejaessalimitação de atuação do Ministério Público Federal à Justiça Federal, sendo plenamente viável suaatuaçãoperanteoutrasJustiças664.Apesardarelevânciadotema,emespecialnoâmbitodatutelacoletiva,deve-sereconhecerque,na

ação popular, em razão das formas de participação do Ministério Público, ele é esvaziado emimportância.OMinistérioPúblicofuncionarácomofiscaldalei,nãohavendoqualquerrazãoparaqueojuízoestadualnoqualtramitaaaçãopopularintimeoMinistérioPúblicoFederalparaintervirnofeitoevice-versa.E,mesmoquandooMinistérioPúblicosetornaautor,nostermosdoart.9ºdaLAP,elajáestaráparticipandodoprocessocomofiscaldalei,presumidamentevinculadoàsuaJustiçadeatuação.FigurandonopolopassivodaaçãopopularoEstadoouMunicípio,acompetênciaserádacapitaldo

Estado,nostermosdoart.99doCPC.Figurandopessoajurídicaestadualoumunicipal,acompetênciaterritorialnessecasoéregidapelaconjugaçãodasalíneasaebdoincisoVdoart.100doCPC,sendocompetenteoforodolocaldasedeoudeagênciaesucursalquetenhamcontraídoaobrigaçãoobjetodoprocesso.Interessantenotarque,apesardolitisconsórciopassivoformadonaaçãopopular,éapessoajurídica

de direito público ou privado que determina a regra de competência territorial, sendo o local dedomicílio das pessoas humanas que compõem o polo passivo irrelevante para fins de fixação decompetência.UmaaçãopopularmovidacontraoMunicípiodeVitória,porexemplo,aindaquetenhafuncionáriosdaMunicipalidadecomoréusdomiciliadosemVilaVelhaebeneficiadosdomiciliadosemCariacica, terá como foro competente a Comarca de Vitória. Trata-se de interessante hipótese deinaplicabilidadedoart.94,IV,doCPC.

7.5.PROCEDIMENTO

7.5.1.Introdução

Não restammaiores dúvidas a respeito da natureza de ação de conhecimento da ação popular, oumesmo de um processo sincrético cuja primeira fase é de conhecimento. Segundo o art. 7º da Lei4.717/1965, a ação popular seguirá basicamente o procedimento ordinário, apenas com algumaspeculiaridades,deformaquesóhánopresenteestudointeressenaanálisedessassingularidades.

7.5.2.PetiçãoinicialAplicando-se à ação popular o princípio da inércia da jurisdição, a movimentação jurisdicional

dependedeprovocaçãodaparteinteressada,oquesedaránocasoconcretopormeiodapetiçãoinicial.Aplicam-se subsidiariamente os arts. 282 e 283 do CPC, e nem cabe afirmar que se aplicam taisdispositivos naquilo que couber, porque, ao menos com relação ao art. 282 do CPC, a aplicação éintegral.Aespecialidadedapetiçãoinicialficaporcontadaaplicaçãodoart.283doCPC.O inciso I do art. 282 doCPC exige que conste da petição inicial o endereçamento, não havendo

qualquer particularidade na ação popular, o mesmo ocorrendo no tocante ao inciso II, que exige aqualificaçãodaspartes,oincisoIII,queversasobreacausadepedir(fatosefundamentosjurídicosdopedido),oincisoVI,queprevêopedidodeprovas,eoincisoVII,queexigeopedidodecitaçãodoréu(nocasodaaçãopopular,dosréus).CaracterísticasespecíficasdapetiçãoinicialnaaçãopopularestãolimitadasaosincisosIVeVdoart.282.OincisoIVtratadopedido,quepodecumularatéquatropretensões:(a)decretaçãodeinvalidadedo

ato ou omissão; (b) desconstituição do ato; (c) declaração da omissão, (d) condenação em perdas edanosouemobrigaçãode fazer,não fazereentregar.Emregra,haveráumacumulaçãosucessivadepedidos,envolvendoumouambosospedidosindicadosem(a),(b)(c)eodenaturezacondenatória(d).Afirmoque,emregra,haveráessacumulação,emrazãodaconstataçãojáfeitadequeameraofensaàmoralidade administrativa, tratada como bem imaterial, pertencente ao patrimônio público, é osuficienteparasustentarapretensãonaaçãopopular.Dessaforma,havendotãosomenteapretensãodeanularumatocontrárioàmoralidadeadministrativa,épossívelquenãovenhatalpedidocumuladocomoindenizatório.Quemsabeumdanomoralcoletivo;mas,dequalquerforma,nãoseráindispensávelaformulaçãodepedidocondenatório.Registre-seque,apesardealgumaresistênciadoutrinária,atualmenteajurisprudênciacaminhapara

admitirqueopedidocondenatórionemsempretemcomoobjetoumaobrigaçãodepagarquantiacerta,sendo viável a sua veiculação em obrigações de fazer665, não fazer e entregar coisa. Naturalmente,admite-senopedidocondenatórioacumulaçãodediferentesespéciesdeobrigações.Diferentedeparceladoutrinária666,entendoser inviávelaformulaçãodepedidosquecontenhamas

sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 na ação popular, o que, na realidade, ampliaria alegitimaçãoativada açãocivil públicapor improbidadeadministrativaparao cidadão.Avontadedolegisladorderestringiralegitimaçãoativadessaaçãoficouclaracomaprevisãodoart.17damesmalei,nãohavendoqualquersentidoemoutorgá-laaocidadãopormeiodeumaaçãoformalmentepopular,mas substancialmente de improbidade administrativa. Pela vedação aos pedidos de sanção na açãopopular,jásemanifestouoSuperiorTribunaldeJustiça667.O valor da causa, exigido pelo incisoV do art. 282 doCPC, é exigido também na ação popular,

seguindo-seasregrascomunsparaasuafixaçãonocasoconcreto.Aplica-seàaçãopopular,portanto,tantoocritério legalcomoocritérioestimativode fixaçãodovalordacausa,bemcomoas regasdecontroledeofícioemedianteprovocaçãodoréupormeiodaimpugnaçãoaovalordacausa.Napetiçãoinicialtambémpoderáconstarpedidodetuteladeurgênciaaserconcedidainauditaaltera

parte,emboranãohajapreclusãotemporalparaaelaboraçãodetalpedido.Atuteladeurgênciapodeser satisfativa, representada por meio da tutela antecipada, que indiscutivelmente será requerida deforma incidental na ação popular, ou apenas garantidora, representada por meio da tutela cautelar,podendoserrequeridaporaçãocautelarantecedenteouincidental,havendodoutrinaqueentendenessecasoserdispensávelaexistênciadeação,podendoopedidoser formuladonaprópriaaçãoprincipal,quenocasoseriaaaçãopopular668.AtuteladeurgênciaéanalisadanoCapítulo1,item1.5.

Otítulodeeleitorédocumentoindispensávelàproposituradaação,nosexatostermosdoart.283doCPC,cabendoaoautorinstruirapetiçãoinicialcomcópiadessedocumento,aindaqueaausênciasejaconsiderada um vício sanável. Se não juntar aos autos, instado a tanto, não evitará a extinção doprocesso.Aexigênciaprevistanodispositivolegalcomentadoéexcepcionadapeloart.1º,§4º,daLAP,quepermite,napetiçãoinicial,aelaboraçãodeumpedidodeexibiçãodedocumentos.Conformeprevêodispositivolegalmencionado,oautordaaçãopopularpoderárequereràsentidades

quecompõemopolopassivodademandaoumesmoaentidadesestranhasaoprocessoascertidõeseinformações que julgar necessárias, no que naturalmente poderão estar incluídos documentosindispensáveisàproposituradaação.Amelhordoutrinaasseveracomacertoquealegitimidadedaaçãopopularcriaahipóteseperfeitaparaumautorquenãotememseupoderosdocumentosnecessáriosàpropositura da ação, sendo o pedido de exibição incidental essencial para viabilizar o exercício dodireitodeação.Ainda segundo a regra legal comentada, caberá ao autor indicar a finalidade dos documentos

requeridos, dando a entender pela aplicabilidade do art. 359 do CPC, que prevê a presunção deveracidadedosfatosquesepretendiamprovarcomaexibiçãodecoisaoudocumentonãoapresentado.A conclusão, entretanto, não parece correta669, e por duas razões essenciais. A primeira é que apresunçãodeveracidadedecorreriadeomissãodeumdosréus,masprejudicariaatodososoutros,quenão tinham qualquer responsabilidade na exibição das certidões ou prestação de informações. Asegundaéapresunçãode legalidadedoatoadministrativo,atacadopormeiodaaçãopopular,quesópoderáserafastada,nocasoconcreto,pormeiodeprovaqueconvençaojuizdocontrário.Aindicaçãodafinalidade,portanto,temcomofunçãoexclusivademonstrarautilidadedopedidodoautordiantedeseusobjetivosnaaçãopopular.

7.5.3.Posturasdojuizdiantedapetiçãoinicial

7.5.3.1.Emendaeindeferimentodapetiçãoinicial

Apesardenãohaverumaprevisãoespecíficanessesentido,éindubitávelaaplicaçãoàaçãopopulardoart.284doCPC,queadmite,diantedeumvíciosanável,aemendadapetiçãoinicial.OSuperiorTribunaldeJustiça,porexemplo,jádecidiuqueaausênciadecópiadotítulodeeleitordoautorévícioquepodesersanadopormeiodeemendadapetiçãoinicialnoprazodedezdias,lembrando,inclusive,queesseprazonãoépróprio,deformaaadmitir-seaemendaaqualquer tempoantesdaextinçãodoprocesso670.Também não há dúvida a respeito da aplicação subsidiária do art. 295 do CPC, que trata do

indeferimentodapetição inicial.E,porconsequêncianatural, tambéméaplicáveloart.296doCPC,queadmitearetrataçãodojuizem48horas,diantedaapelaçãointerpostapeloautor.

7.5.3.2.JulgamentodeimprocedêncialiminarApesardeextremamentedifícildeocorrernocasoconcreto,entendoseraplicávelàaçãopopularo

julgamentoliminardeimprocedênciaprevistonoart.285-AdoCPC.Acreditonãoseraregraaplicáveladiferentesaçõespopulares,emrazãodasingularespéciedecoisa

julgada prevista no art. 18 da LAP. Transitada em julgado uma decisão de improcedência, areproposituradaaçãopopular,porqualquercidadão, inclusiveoque ingressoucomaação frustrada,dependerá de prova nova, o que já demonstra a inaplicabilidade do julgamento liminar de

improcedência.Poroutrolado,julgadaaaçãoprocedente,arepropositura,independentementedequemsejaoautor,deveserextintasemaresoluçãodoméritoporrespeitoàcoisajulgadamaterialeparaseevitarobisinidem.Masatesejurídicaapresentadapeloautordaaçãopopularpodefundamentaroutrasespéciesdeação,

aindaquecompedidosdistintos.Apesardararidadeprática,épossívelqueexistanojuízosentençasdeimprocedências em ações, que não sejam populares, nas quais é alegada a mesma matéria jurídicaveiculada na ação popular. Nesse caso, parece legítimo ao juiz julgar liminarmente improcedente opedidodoautorpopular,nostermosdoart.285-A,doCPC.

7.5.3.3.CitaçãodosréuseintimaçãodoMinistérioPúblicoEstandoemordemapetiçãoinicial,ojuiz,nostermosdoart.7º,I,a,daLAP,determinaráacitação

dosréus,sendoautilizaçãodepluralparadesignaroscitadosmaisumindicativodanaturezanecessáriado litisconsórcio passivo formado na ação popular. O mesmo dispositivo determina a intimação doMinistério Público para funcionar como fiscal da lei. Como oMinistério Público não é réu na açãopopular,odispositivolegalfoiprecisoaoindicaromododeciênciadaexistênciadaação.Segundooart.7º,II,daLAP,cabeaoautordefinirseprefereacitaçãodosbeneficiáriosdeformareal

–oficialdejustiçaoucorreio,adependerdesuavontade–ounaformafictadoedital.Comovigoraemfavordoautoragratuidade,oeditalserágratuito,sendoafixadonasededojuízoepublicadoportrêsvezesnojornaloficialdoDistritoFederal,oudaCapitaldoEstado,ouTerritórioemquesejaajuizadaaação.Emtermosdeprazo,oeditalteráumprazode30diaseapublicaçãodeveseiniciarnomáximotrêsdiasapósaentrega,narepartiçãocompetente,sobprotocolo,deumaviaautenticadadomandadodecitação.Acitaçãoporedital,fictapornatureza,temsuashipótesesdecabimentoprevistasnoart.231doCPC.

Aparentemente,acitaçãonaaçãopopularconformeprevistoemleiencontrariarespaldonoart.231,III,doCPC,quetratadosprocedimentos-editais,nosquaisacitaçãoporeditaldependeexclusivamentedeprevisãolegal,semqualquernecessidadedepreenchimentoderequisitosnocasoconcreto.Nocasodaaçãopopular,portanto,bastariaavontadedoautordeempregaressaformadecitação,oquesignificariadizerque,mesmosendooréu identificado,comendereçocertoeconhecido,acitaçãoseria ficta.Narealidade,nocasodebeneficiárioincerto,nemmesmoserápossívelaaplicaçãodoart.7º,II,daLAP,considerando-se que, nesse caso, o polo passivo da ação popular será formado somente pela pessoajurídicaeosresponsáveispeloatoimpugnado.Épreciso registrar,entretanto,queparcelaconsideráveldadoutrinaque já teveoportunidadedese

manifestar sobre o tema entende que a ação popular não deve ser incluída entre os procedimentos-editais, não sendopropriamente avontadedo autorquedetermina a citaçãopor edital,masumadassituaçõesprevistasnoart.231,II,doCPC671.Aindaquelouvávelapreocupaçãocomoefetivoexercíciodo contraditóriopor parte do réu conhecido e comendereço certo, cumpre lembrar que, em situaçãoanáloga,decitaçãodeherdeirosdomiciliadosforadacomarcaemquetramitaoinventário,aindaqueconhecidos e com endereço certo, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar aconstitucionalidadedoart.999,§1º,doCPC,queprevêacitaçãoporeditaldessesréus672.Sejacomofor,umavezdeterminadaacitaçãoporeditalenãocomparecendoo réunoprazo legal

com advogado constituído, a ele será indicado um curador especial com poderes de apresentarcontestaçãopornegativageral, nos termosdoart. 302,parágrafoúnico,doCPC.Aindaquena açãopopular a negativa geral não tenha a relevância que em geral possuiu, considerando que muitoprovavelmenteosdemaisréuscontestarãoaação,aprerrogativaéaplicável.

7.5.3.4.ExibiçãoincidentalNostermosdoart.7º,I,b,daLAP,ojuiz,aodespacharapetiçãoinicial,ordenaráarequisiçãodos

documentos cuja exibição tenha sido requerida incidentalmente pelo autor, ou qualquer outrodocumentoqueentendanecessárioaoesclarecimentodosfatos,fixandoumprazode15a30diasparaaexibição.Apesardaomissãolegal,tratando-sedeumaexibiçãoincidental,emrespeitoaoprincípiodocontraditório,aentidadeapontadacomodetentoradosdocumentosdeveserintimadapararesponderaopedidoemcincodias,sendosomenteapósesseprazo,comosilêncioourejeiçãodadefesa,determinadaaexibiçãoemprazofixadopelojuizde15a30dias.Entendo que esse prazo não é próprio, admitindo-se a juntada de documentos aos autos após seu

vencimento,masapartirdeseuvencimentoedesatendidaadeterminaçãodojuízo,poderáojuizaplicarmedidas de execução por sub-rogação (busca e apreensão) e de execução indireta (astreintes). Alémdisso,épossívelsedefenderque,nessecaso,háocrimededesobediência,nostermosdoart.330doCP.Uma das tarefas do Ministério Público na ação popular, nos termos do art. 7º, § 2º, da LAP, é

providenciarparaqueasrequisiçõesdojuizsejamcumpridasdentrodoprazo.Aregralegalédecuriosaaplicação prática. O que se espera do promotor de justiça? Que fique durante o prazo lembrando oagente público de seu dever? O fará pessoalmente, por telefone, por carta, ou por outro meio decomunicação? Sinceramente, vejo de utilidade prática escassa o dispositivo legal673. Caberá aoMinistério Público, certamente, atuar da forma mais rápida possível diante do descumprimento darequisição,requerendomedidasparaqueaexibiçãosejarealizada,masantesdisso,sinceramente,nãoacreditoqueoMinistérioPúblicotenhaalgoafazer.Oart.1º,§5º,daLAPprevêumaintriganteregra legal.Nadadeanormalnoprazodequinzedias

paraaexibiçãoemjuízo, tendocomotermoinicialadatadaentrega,sobrecibo,dorequerimentodeexibição.Acuriosidadedodispositivolegalvememseufinal,maisprecisamentenaprevisãodequeascertidões e informaçõesprestadas pela pessoa jurídicaque figura como réu sópoderão ser utilizadasparaainstruçãodeaçãopopular.Nãosecompreendealimitaçãopropostapelalei,aindamaisquandoo§ 6º da norma comentada prevê a negativa de exibição de documento, se o sigilo se justificar eminteressepúblico.Écurioso,porque,sehouvernecessidadedesigilo,nãoocorreráaexibição,oquedemonstraqueos

documentosexibidosemjuízonãosãosigilosos,nãohavendoqualquerjustificativaplausívelparasuautilização limitar-se a ação popular na qual a prova documental é produzida. O processo, como énotório, é público, como públicas são todas as informações lá contidas, desde que não haja no casoconcreto o chamado “segredo de justiça”, de forma que os documentos exibidos na ação popularpoderão serutilizados,medianteaextraçãodecópias, emqualqueroutroprocesso.Nãose tratarádeprova emprestada, que exige uma distinção entre seu conteúdo (oral ou pericial) e sua forma(documental),maséinegávelquesejapossívelsuautilizaçãopormeiodecópiaemoutrosprocessos.Aregradesigilo,entretanto,pareceencontrarumaexceçãonoart.1º,§7º,daLAP,queprevêqueo

juiz,diantedasalegaçõesderecusanaexibição–oquedeveserfeitoantesmesmodadeterminaçãodaexibição, em respeito ao contraditório – poderá, salvo na hipótese de segurança nacional, requisitaraindaassimosdocumentosoupartedeles,determinandoqueaaçãoseguiráemsegredodejustiçaatéotrânsitoemjulgadodasentençacondenatória.Essesegredodejustiçacomprazoparaacabarsópodesercompreendidoseaplicadoaocasoconcretoaregradequeaspartes,apósotransitoemjulgado,podemretirardosautososdocumentosoriginais,aindaquesubstituídosporcópias.Nahipóteseoraanalisada,entendoqueoréuqueexibiuodocumentopoderáretirá-losdosautossemanecessidadedesubstituiros

originaisporcópias,mantendoassimosigiloaseurespeito.Concordo que, em respeito ao princípio da ampla defesa, os documentos devam ser exibidos, de

preferência antes de iniciado o prazo de contestação dos réus, para que possam responder à petiçãoinicial já comciênciade todososdadosnecessários674.Oque, naturalmente, não cria umapreclusãotemporalparaaexibiçãodetaisdocumentos,quepoderãoserjuntadosaosautosaqualquermomentodoprocedimento,aplicando-seoart.394doCPC.

7.5.4.Respostasdoréu

7.5.4.1.Prazo

Oprazode15diasderespostadoréuobservadonoprocedimentoordinárionãoéaplicávelàaçãopopularemrazãodeexpressaprevisãolegal.Oart.7º,IV,daLAPprevêqueoprazoparacontestarédevintedias,podendoserprorrogadopormaisvintediasdesdequeointeressadorequeiratalprorrogação,demonstrando ser difícil a produção da prova documental. Existem interessantes questões a seremenfrentadasarespeitodotema.Há no dispositivo legal ora comentado um equívoco comum gerado por confusão entre gênero e

espécie, como ocorre em outras passagens legais. A contestação é apenas uma espécie do gênerorespostasdoréu,sendooprazoprevistonoart.7º,IV,daLAPaplicávelatodasasespéciesderesposta,enãosomenteàapelação.Concordocomadoutrinaquedefendeapreclusãotemporalparaopedidodeprorrogaçãodoprazo,

casoo interessadonãosemanifestedentrode seuprazooriginalde20diaspara responderàpetiçãoinicial675. Só é possível se prorrogar o que existe, de forma que, vencido o prazo de resposta, serámaterialmenteimpossívelqualquerprorrogação.Omeropedidodentrodoprazojáéosuficienteparasuspenderoprazoderesposta,queseguirápelo

saldo ou pelo saldo somado aos vinte dias concedidos pelo juiz, após a decisão denegatória ouconcessivadopedido,respectivamente.Nãoseconcebe,dentrodeumavisãoatualdecontraditório,oelemento surpresa no processo, sendo inadmissível que, aguardando a apreciação do pedido deprorrogação, o réu venha a ser surpreendido com o indeferimento de seu pedido e consequentedecretação de revelia. Naturalmente que, se restar provado que o réu fez o pedido de formamanifestamente infundada, com o único propósito de ganhar tempo para responder à petição inicial,caberápuniçãoporlitigânciademá-fé,masaindaassimentendoquenãoocorrerárevelia.Sendoacolhidoopedidodeprorrogaçãoelaboradoporumdosréus,adilaçãodoprazoderesposta

aproveitaatodososdemais,atéporqueoart.7º,IV,daLAPéexpressoaodeterminarqueoprazoserácomumatodososinteressados(melhorseriadizertodososréus).Ejustamenteemrazãodessaprevisãonão entendo aplicável ao prazo de resposta na ação popular as regras diferenciadas de contagem doprazo previstas nos arts. 188 e 191 do CPC676, sendo contado o prazo em dobro somente quandopresenteo requisito legal–dificuldadenaproduçãodaprova–, independentementedaqualidadedosréus ou da presença de diferentes patronos os representando, o que fatalmente ocorrerá no casoconcreto.ConformeentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,apessoajurídicaquefiguranopolopassivo

dademandapodepediraconcessãodeprazoemdobroparacontestare,dentrodesseprazo,optarporassumirposiçãodelitisconsortedoautor,nostermosdoart.6º,§3º,daLAP.Segundootribunal,nãohápreclusãológicaemsepediroprazoemdobroeposteriormenteassumiropoloativodademanda677.

7.5.4.2.EspéciesderespostaDorolmeramenteexemplificativoprevistonoart.297doCPC,queelencaastrêsprincipaisformas

dereaçãodoréuapóssuacitação,nemtodassãocabíveisnaaçãopopular.Acontestação,defesatípicadoréucontraapretensãodoautor,nãosóéadmitidacomosemostra,nocasoconcreto,aformamaisfrequente de reação. As exceções são todas admitidas, tanto a de incompetência, considerando anatureza relativadacompetência territorialdaaçãopopular,comoasdesuspeiçãoe impedimentodojuiz678.Areconvenção,entretanto,nãoserácabívelporimpossibilidadedepreenchimentodosrequisitoslegaisparaaadmissãodetalespéciederesposta.Écomum,naprática,oréunaaçãopopular,emespecialoagentepúblico,entenderquehouveabuso

de direito de ação e que o autor popular utilizou-se da ação somente paramanchar sua imagem depolítico probo. Com esse fundamento, ingressa com reconvenção para pedir a condenação porressarcimentodeeventuaisdanosmoraissuportados.ComojáteveaoportunidadededecidiroSuperiorTribunaldeJustiça,alémdaausênciadeconexãoexigidapeloart.315,caput,doCPC,areconvençãonesses moldes jamais será admitida em razão da regra consagrada no art. 315, parágrafo único, doCPC679.

7.5.4.3.ReveliaAreveliaéumestadodefatogeradopelaausência jurídicadecontestação.Esseconceitopodeser

extraído do art. 319 doCPC, que, apesar de confundir o conteúdo com os efeitos da revelia, expõeclaramente que a existência desse fenômeno processual depende da ausência de contestação680. Aausência deve ser necessariamente jurídica, porque ocorre revelia mesmo nos casos em que o réuapresentacontestação,quefaticamenteexistirá.Essaexistênciafática,entretanto,nãoéosuficienteparaafastar a revelia, sendo indispensável que juridicamente ela exista. Contestação intempestiva, porexemplo,nãoimpedeareveliadoréu681.Oart.319doCPCrealmentepecaemconfundiroconteúdoda reveliacomoseuefeitoprincipal,

qualsejaapresunçãodeveracidadedosfatosalegadospeloautor,masaindaassimpodeseraproveitadoparcialmentepara justificaro conceito apresentado.Não semostra correta adoutrinaminoritáriaquepretende extrair do dispositivo legal mais do que indica, entendendo que a revelia na realidade é aausênciajurídicaderespostadoréu,deformaque,apresentadaqualquerespéciederesposta,oréunãoé revel682. Ao que parece, essa parcela da doutrina confunde revelia com seus efeitos, nãocompreendendoqueéplenamentepossívelumréurevelapresentaroutrasespéciesderespostaquenãoacontestação,evitandoassimageraçãodosefeitosdarevelia,masnãooseuestadoderevel683.Comoentendoqueoconteúdodarevelianãopodeserconfundidocomosseusefeitos,atéporque,se,

conformeautorizadadoutrina,conceitoéoqueestádentroeefeitoéaquiloqueseprojetaparafora,éimpossível confundir um com o outro. Sendo a revelia uma questão de fato gerada pela ausênciajurídicadecontestação,nãoguardamaiorinteresseoseuconceito,sendomuitomaisrelevanteoestudodeseusefeitos.Como jáafirmado,éplenamentepossívelexistênciade reveliaquenãogerenenhumdos efeitos programados pela lei, o que, entretanto, não será o suficiente para afastá-la do casoconcreto684.Naaçãopopularhátantoarevelia,quandooréudeixadecontestar,comoageraçãodeseusefeitos,

emespecialapresunçãodeveracidadedosfatosalegados.Comocorretamenteobservadopelamelhordoutrina, apesar de possível, dificilmente haverá a presunção de veracidade em razão das exceçõesprevistasnoart.320,IeII,doCPC685.Apesardacorreçãodoraciocínio,éprecisofazerumaanálisecuidadosadareveliadiantedospedidosformuladospeloautornaaçãopopular.

No tocante ao inciso II do art. 320 do CPC, que prevê o direito indisponível, que vem sendoassociadoaodireitodefendidopelaFazendaPúblicaemjuízo,entendoqueaproibiçãodepresunçãodeveracidade do alegado dá-se somente com relação aos fatos que fundamentam a invalidade do atoimpugnado, considerando que o pedido condenatório não tem natureza indisponível. Os fatos quefundamentamopedidodecondenaçãosónãoserãopresumidosverdadeiros,seumdosréuscontestaressepedidoeasmatériasdesuadefesabeneficiaremosdemaisréus,emrazãodolitisconsórciosimplesqueelesformamnotocanteaessaparceladapretensão.

7.5.5.ProvidênciaspreliminaresejulgamentoconformeoestadodoprocessoNo procedimento ordinário, ultrapassado o momento de repostas do réu, passa-se às chamadas

providênciaspreliminares.Segundooart.323doCPC,findooprazoparaarespostadoréu,tenhasidoela apresentada ou não, o juiz, no prazo de dez dias, determinará, no que couber, as providênciaspreliminares. Registre-se que as providências preliminares não constituem uma fase obrigatória doprocedimento,dependendosuaexistênciadascircunstânciasdocasoconcreto686.Na hipótese de o réu ser revel, a postura a ser adotada pelo juiz dependerá da geração ou não do

principal efeito da revelia. Sendo presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor, será caso dejulgamentoantecipadodalide,nostermosdoart.330,II,doCPC.Nãosendopresumidososfatoscomoverdadeiros,aplica-seoart.324doCPC,comadeterminaçãoaoautorparaqueespecifiqueasprovasquepretendeproduzirnoprazodecincodias,emaplicaçãodoart.185doCPC,emrazãodaomissãododispositivo legal687. Na ação popular, como a maioria da doutrina entende não haver o efeito dapresunçãodeveracidade,caberáaojuizdeterminaraespecificaçãodeprovas.Oart.325doCPCprevêaaçãodeclaratóriaincidentalaseroferecidapeloautor,oquedeveocorrer

noprazodedezdiasdesuaintimação,quandooréuemcontestaçãocriarumaquestãoprejudicial.Aampliação do limites objetivos da coisa julgada, função da ação declaratória incidental, pode serbuscada em ação popular, ainda que as circunstâncias concretas, em tais ações, tornem a açãodeclaratóriaincidentalextremamenteraranapraxeforense,paranãodizerinexistente.A terceira providência preliminar prevista pelo Código de Processo Civil consiste na réplica,

oportunidadedemanifestação aberta ao autor semprequeo réu alegar em sua contestaçãodefesa demérito indireta (art.326doCPC)e/oudefesaprocessual (art.327doCPC).Nessasduasespéciesdematériadefensiva,oréutrazumanovidadeaoprocesso,tantoquandoalegaumfatonovoimpeditivo,modificativoouextintivododireitodoautor,comoquandoalegaumadefesapreliminar,naturalmentenãonarradapeloautoremsuapetiçãoinicial.Comosepodenotar,aréplicaémanifestaçãodoprincípiodocontraditório688,exigindo-seaoitivadoautorarespeitodematériasnovasdoprocessoquepodemserdeterminantesparaadecisãojudicial.Ultrapassadaafasedasprovidênciaspreliminares,aindaquenenhumadelastenhasidonecessária,o

processochegaaumanovafase,emqueo juizproferiráumadecisão,quepodeser interlocutóriaousentencial.Nessemomento, abrem-sequatro caminhospossíveis ao juiz, sendoque, em trêsdeles, oprocessoseráextintoporsentençae,nooutro,adecisãoteránaturezasaneadora,comoprosseguimentoda demanda e o ingresso na fase probatória. Trata-se da fase do “julgamento conforme o estado doprocesso”.EntreosquatrocaminhosprevistospeloCódigodeProcessoCivil,estáaextinçãodoprocessosema

resoluçãodomérito(art.267doCPC);extinçãodoprocessocomaresoluçãodomérito,desdequeasentençasefundamentenoart.269,IIaV,doCPC(art.329doCPC);julgamentoantecipadodalide(art.330doCPC);eprolaçãodedecisãosaneadora,todasaplicáveisàaçãopopular.

O saneamento do processo émomento indispensável para se resolver alguma pendência formal eprepararoprocessoparaafaseinstrutória,que,nasaçõespopulares,costumasercomplexa,emrazãodafrequênciacomqueaprovapericialéproduzida.Pelaredaçãodoart.331doCPC,conclui-sequeaaudiênciapreliminar(antesincorretamentechamadadeaudiênciadeconciliação)continuaaseraregrageral,somentesendodispensadaemduassituações:quandoodireitoemlitígionãoadmitir transaçãoouquandoascircunstânciasdacausaevidenciaremserimprovávelsuaobtenção.Comooobjetode tutelanaaçãopopularsãodireitos indisponíveis,de titularidadedacoletividade,

numaprimeiraimpressãopodeseimaginarinviávelqualquerespéciedetransaçãonessaação,deformaqueo saneamentosempresedariaporescrito.Na realidade,aindaqueosdireitosdiscutidosnaaçãopopularnãopossamserobjetosderenúncia,sejaporquetêmnaturezaindisponível,sejaporqueoautornãoéseutitular,éadmissívelquesefaçaumatransaçãonãosobreodireitoemsi,massobreaformadeexercíciodessedireito.Épossível,semabrirmãodatuteladopatrimôniopúblicomaterialeimaterial,convencionar-seaforma,osmodoseprazosparaocumprimentodaobrigação imputadaaosréus,deformaqueserácabíveladesignaçãodeaudiênciapreliminarnaaçãopopular.Éinteressantenotarque,àépocadeelaboraçãodaLei4.717,nodistanteanode1965,ainovaçãoda

regra prevista no art. 7º, V, da LAP era notável, afinal, permitia ao juiz julgar a ação popular semnecessariamente designar audiência de instrução e julgamento. Atualmente, o fenômeno estáconsagradonoart.330doCPC,comonome“julgamentoantecipadodalide”,queadmiteoimediatojulgamentodeméritodaação,nos termosdoart.269,I,doCPC,semprequeoprocessoseencontreaptoaformaçãodejuízodecertezapelojuiz,diantedeumacogniçãoexauriente.Há,entretanto,umaimportantediferençaprocedimentalentreoart.7º,V,daLAPeoart.330doCPC

quenãodeveserdesconsiderada.Naaçãopopular,nãosendonecessáriaaproduçãodeprovaoraloupericial, já sendo suficiente a prova documental produzida pelas partes, caberá ao juiz abrirsucessivamente o prazo de dez dias para autor e réus se manifestarem por escrito antes de julgarantecipadamente a lide. Entendo que essas alegações finais escritas, inexistentes no julgamentoantecipadoda lideprevistapeloart.330doCPC,são indispensáveisnaaçãopopular,constituindo-seem ofensa ao princípio do contraditório sua inobservância no caso concreto. O prazo dos réus serácontadoemdobro,comaplicaçãodoart.191doCPC.

7.5.6.SentençaAsentençadaaçãopopularpodeserprolatadaoralmenteemaudiênciadeinstruçãoejulgamentoou

emcartório,noprazodequinzediasdorecebimentodosautospelojuiz,nostermosdoart.7º,VI,daLAP.Nessetocante,oprazoémaiorqueosdezdiasprevistosnoart.189,II,doCPC,masemambososcasosoprazoéimpróprio,deformaqueseuvencimentonãogerarápreclusãotemporalparaojuiz,ouseja,umasentençaproferidaapósoprazode15diasnãoimpedequeojuizprofirasentençaválida.Ointeressantenocasodaaçãopopularficaporcontadasançãoadministrativaprevistapeloart.7º,

parágrafoúnico,daLAPparaojuizquenãocumpreadeterminaçãodesentenciardentrodoprazolegal.Segundoessedispositivolegal,adesídiaprofissionalprivaráojuizdainclusãoemlistademerecimentopara promoção durante dois anos e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, detantosdiasquantosforemosdoretardamento.Nãodeixadeserinteressanteaprevisãodeumasançãopessoal,queafetaráinteressesdojuizqueconduzademanda,deformaobjetivaeclara.O próprio dispositivo legal prevê as condições para o afastamento da sanção administrativa: a

demonstração de um motivo justo para o retardamento, cumprindo ao juiz especificar a razão dovencimento de prazo em sua própria sentença, e comprovar depois suas alegações perante o órgão

administrativocompetenteparaaanálisedeseupedidodepromoção.Acargaexcessivadeprocessossomada à precária estrutura do órgão judiciário é certamente a explicação mais comum para ovencimentodoprazolegal.Asentençapodeserterminativa,comfundamentonoart.267doCPC,oudefinitiva,nostermosdo

art. 269 do CPC. Na sentença genuína de mérito, havendo dois capítulos para decidir os pedidostradicionalmente feitos pelo autor da ação popular – invalidade do ato/declaração da omissão econdenação–anaturezadasentençaserádeclaratóriasemprequeopedidoforjulgadoimprocedentee,nahipótesedeprocedência,serádesconstitutivanotocanteàimpugnaçãodoato,declaratóriaquantoàomissãoecondenatórianotocanteàreparaçãodosdanos.Conformedefendeamelhordoutrina,asentençadeprocedêncianaaçãopopular,apesardeserem

regra constitutiva negativa e condenatória, tambémpode sermeramente declaratória689. Imagino essasituação numa ação popular em que se impugne ato contrário àmoralidade administrativa, sem quetenhahavidoqualquerdanoaopatrimôniopúblicomaterialqueensejepedidoindenizatório.Nessecaso,épossívelsepedirsomenteadeclaraçãodeimoralidadedoato,certificando-sejudicialmenteaofensaàmoralidadeadministrativa.Segundo o art. 11 da LAP, na procedência do pedido de invalidade do ato impugnado, o juiz

condenará aopagamentoporperdas edanosos responsáveispor suaprática.Aindaqueopedidodaação popular seja composto por duas pretensões, sendo a segunda delas a condenação dos réus aoressarcimento dos danos causados ao patrimônio público, surge a questão da possibilidade de o juizcondenarosréussemopedidoexpressodoautornessesentido.Comosesabe,oart.460doCPCnãoadmitequeojuizconcedaaquiloquenãofoipedido,sobpenadeproferirsentençaultrapetita,masodireito processual reconhece os indevidamente chamados “pedidos implícitos”, admitindoexcepcionalmenteaconcessãodeofíciodoquenãofoipedido.Ospedidosimplícitos,comosãoexcepcionais,devemserprevistosemlei,masnemsemprehaverá

umaexpressaprevisãonessesentido,sendonecessáriainterpretaçãoalémdaliteralparaseconcluirpelasuaexistêncianocasoconcreto.Assimfoifeitopelajurisprudêncianotocanteaosalimentosnaaçãodeinvestigação de paternidade, em interpretação que muito interessa, por mais paradoxal que possaparecer,paraasoluçãodaquestãonaaçãopopular.Oart.7.ºdaLei8.560/1992(Leideinvestigaçãodepaternidade)prevêque,“semprequenasentença

deprimeirograusereconhecerapaternidade,nelasefixarãoosalimentosprovisionaisoudefinitivosdoreconhecido que deles necessite”. A utilização dos termos “sempre” e “fixarão” demonstra semnenhumadúvidaque,nessaespéciededemanda,osalimentosdevemserconcedidospelojuiz,mesmoquenãohajapedidoexpressodoautornessesentido,sendoostermoslegaissuficientesparaampararaconclusãodetratar-sedepedidoimplícito690.Apesar de não constar o termo “sempre” no art. 11 da LAP, a utilização do verbo condenar no

imperativo (“condenará”) associado à declaração de nulidade do ato, vem sendo interpretado comopermissãoparaojuizcondenaroréuindependentementedopedidodoautor691.Acondenaçãodosréusareparaçãodopatrimôniopúblico,portanto,épedidoimplícitonaaçãopopular.

7.6.ABANDONOEDESISTÊNCIADOAUTORPOPULAR

7.6.1.Introdução

O art. 9º da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) prevê uma situação exclusiva de demandas

popularesjáemtrâmite,sendoabsolutamenteimpossívelsefalaremsuaaplicaçãoenquantonãoexistiruma demanda judicial já instaurada. Trata-se de interessante hipótese de sucessão processual a severificarnopoloativodademanda,permitindo-sequeoMinistérioPúblicoouqualqueroutrocidadão–alémda pessoa jurídica de direito público ou privado, originariamente figurando no polo passivo dademanda–possamassumiropolo ativo, desdequeo cidadão-autororigináriodesistada açãooudê“motivoparaaabsolviçãodainstância”.Segundoaprevisãolegal,ocorrendoumadashipótesesindicadaseapósapublicaçãodeeditaisque

seguirão os requisitos formais previstos pelo art. 7º, II, damesma lei, será possível a verificação desucessãoprocessual,comaretiradadoautororigináriodopoloativodoprocessoeo ingressodeumnovosujeito.Comoemqualquerespéciedesucessãoprocessual,estar-se-ádiantedeumamodificaçãosubjetivadademanda,comaalteraçãodo(s)sujeito(s)queparticipa(m)darelaçãojurídicaprocessualnopoloativo.ComobemobservadopeloSuperiorTribunaldeJustiça,adiferenciadaregranãoconstituiqualquer

privilégio, decorrendo da especial natureza dessa espécie de ação, meio processual de dignidadeconstitucionaleinstrumentodeparticipaçãodacidadania,postoàdisposiçãodetodosparaadefesadointeressedifusodacoletividade692.

7.6.2.MomentodeaplicaçãododispositivolegalConformeexpostonasbrevesobservaçõesintrodutórias,aaplicaçãododispositivolegalcomentado

estácondicionadaaotrâmitedaaçãopopular,sendonormainaplicávelàshipótesesemqueaindanãoexista referida demanda judicial. Nem poderia ser diferente, considerando que a norma se refere aoprocedimento,aspectoextrínsecodoprocesso,que,poressa razão,sóseráaplicadaquandoaação jáexistir. De qualquer forma, a conclusão óbvia não resolve todos os problemas que podem advir dadeterminaçãodomomentoadequadoparaaaplicaçãododispositivolegal.Pareceserevidenteque,semprocesso,seráimpossívelaaplicaçãodanorma;masseráqueasimplesexistênciadeumademandajápossibilitariaaaplicaçãododispositivolegaloraanalisado?Apar da técnica empregadano art. 263doCPC, a açãopopular, assimcomooutraqualquer, será

consideradapropostaapartirdomomentoemqueocidadãoprotocolasuapetiçãoinicialperantealgumórgãojurisdicional.Será,jáapartirdessemomentolimiardademandajudicial,aplicáveloart.9ºdaLei4.717/1965? Apesar do processo já passar a existir a partir da propositura da ação, não parece seracertadoa aplicaçãodoart. 9ºdaLeidaAçãoPopular antesquea relação jurídicaprocessual estejacompletacomacitaçãoválidadoréu.Esseentendimentolevaemconsideraçãoafaseinicialemqueadesistência tenha se operado, antes mesmo da integração da relação jurídica do polo passivo dademanda.Dessaforma,apenasquandojáformadaarelaçãojurídicaprocessualtriangularterásentidoapublicaçãodoseditaiscomaconvocaçãodeinteressadosemassumirademandapopular.

7.6.3.Desistênciae“absolviçãodeinstância”Segundooart.9ºdaLei4.717/1965,apublicaçãodoseditaiseaintimaçãodoMinistérioPúblicoou

dequalquercidadãoparapermitirasucessãoprocessualnopoloativodademandapopularserealizarãoemduashipóteses:adesistênciadaaçãopeloautoreaabsolviçãodeinstância.Aexpressão“absolviçãode instância”, constante do Código de Processo Civil de 1939 (art. 201), foi abandonada pelo atualdiplomaprocessual,quenãofazmaisnenhumaremissãoa tal termo.ComoaLeidaAçãoPopularéanterior aoatual estatutoprocessual, épreciso sedefinirquais as razõesque levaramo legisladordaépoca(1965)aprevertalfenômenoprocessualnodispositivocomentado,eissosóserápossívelapartir

daconceituaçãodoinstitutoda“absolviçãodeinstância”.Da análise do art. 201 do Código de Processo Civil de 1939, é possível se concluir que o termo

“absolvição de instância” refere-se às hipóteses previstas atualmente no art. 267, CPC, que são assentenças extintivas do processo sem o julgamento do mérito, feitas, evidentemente, as devidasadaptações.Há,inclusive,doutrinaquedefendeaaplicaçãodoart.9ºdaLAPparaqualquerhipótesedesentençaterminativa,permitindo-sequeoMinistérioPúblicoououtrocidadãoassumamopoloativo,corrigindoafalhaouvícioquelevariaademandaàsuaextinçãodeformaanômala693.OSuperiorTribunaldeJustiça,entretanto,nãoaceitaessainterpretação,preferindoassociarotermo

“absolviçãode instância” à sentença terminativa em razãodo abandonoda causa, nos termosno art.267,III,CPC694.Considerocorretoesseentendimento,porsecompatibilizarcoma ideiaprincipaldoart.9ºdaLAP:apermissãodeumasucessãoprocessual,quesomentesejustificanashipótesesemqueoautordemonstrardesinteresseoudesídianobomandamentodademanda.Notocanteaoabandonodacausa,aextinçãodoprocessodeveráobrigatoriamenteserprecedidade

intimaçãopessoaldoautorparaquedêandamentoaoprocedimentonoprazode48horas,esomentedepoisdetranscorridotalprazosemmanifestaçãoalgumadoautor,oprocessoseráextinto(art.267,§1º,CPC).Nãoparecehaverqualquermotivoespecíficopara se afastar a exigênciadoart. 267,§1º,CPC, à ação popular, devendo tão somente se adaptar tal previsão ao disposto no art. 9º, da Lei4.717/1965.AúnicadiferençadignadenotacomosistemadoCódigodeProcessoCiviléque,neste,aintimação pessoal é condição para a extinção do processo, enquanto, na ação popular, a intimaçãopessoal é condição para se aplicar ao caso concreto regra que estabelece a publicação de editaisconvocandoosinteressadosemassumirademandajudicial.Tanto na hipótese do abandono como na da desistência, entendo inaplicável o entendimento

consagrado na Súmula 240/STJ, que exige, para a extinção do processo, o requerimento do réu.Narealidade,nãoéprecisamenteorequerimentodoréuexigido,massuameraanuência,desdequejátenhanocasoconcretoapresentadocontestação.Mas,naaçãopopular,aindaquetodasascondiçõesestejampresentes,entendoqueoréusódevaserintimadoasemanifestardepoisdapublicaçãodoseditais,casoninguémsedisponhaaassumiropoloativodademanda.Aimportânciadamanifestaçãodoréunashipótesesdeextinçãoporabandonooudesistênciadecorre

do direito do réu à obtenção de uma sentença de mérito no processo. Assim, antes da sentençaterminativa, será imperiosa a manifestação do réu que já tenha se defendido no processo parademonstrar sua concordância com tal extinção. Ocorre, entretanto, que, na ação popular, o ato dedesistênciaoudeabandononãogeraaextinçãodoprocesso,esimapublicaçãodeeditaisconvocandointeressadosemprosseguirnademandajudicialnolugardoomissoautororiginário.Dessaforma,restairrelevante o posicionamento do réu antes da aplicação do artigo legal objeto de análise, nãodependendodesuamanifestaçãoapublicaçãodoseditais,bastandoparatantoopedidodedesistênciado autor ou seu abandono da causa.O direito do réu a uma sentença demérito somente poderá sercogitadonocasodenenhuminteressadopretendercontinuarcomademandajudicial.Registre-se,porfim,queaaplicaçãodanormalegalcomentadanãoimpedeaextinçãodoprocesso,

sendosomenteumacondiçãoparaquetalextinçãoocorra,oquepoderánormalmenteviraocorrernocaso concreto, se, após a devida publicação dos editais, não comparecer ao processo nenhuminteressado,emanifestando-seoMinistérioPúblicopelaextinçãodoprocesso695. InteressantedecisãodoSuperiorTribunaldeJustiçacorroboraessaconclusão,aoexigirapublicaçãodoseditaisemaçãopopularnaqualoMinistérioPúblicojátinhapreviamenteconcordadocomaextinçãoterminativa696.

7.6.4.SucessoresprocessuaisConforme o disposto no art. 9ª da Lei 4.717/1965, publicados os editais no prazo e condições

previstaspeloart.7º,II,ficaráasseguradoaqualquercidadão,bemcomoaorepresentantedoMinistérioPúblico,dentrodoprazodenoventadiasdaúltimapublicação,promoveroprosseguimentodaação.Sendo evidentemente uma hipótese que permite a sucessão processual, com a retirada do autororiginárioecolocaçãoemseulugarde“qualquercidadão”oudoMinistérioPúblico,cumpreanalisardequeformasedeverácompreenderessalegitimaçãosuperveniente.Antesdesefazertalanálise,éprecisoobservarqueodispositivoéincompleto,porquedeixoudefora

um sujeito processual que poderá assumir o polo ativo da ação popular em caso de abandono oudesistênciadoautor.Comojáanalisadonoitem7.3.2.2desteCapítulo,admite-sequeapessoajurídicaquecomeçaaaçãopopularcomoréuse torneautora,nos termosdoart.6º,§3º,daLei4.717/1965.Diante dessa possibilidade, não se pode negar que, frente à hipótese prevista pelo art. 9º da LAP,admite-se que a pessoa jurídica de direito público ou privado que se encontrava no polo passivo dademandaassumaopoloativo,dandocontinuidadeàdemandapopular697.Entendo que, ainda que inexistente previsão legal nesse sentido, deve existir uma ordem de

preferênciaentreossucessoresprocessuais,justificando-setalconclusãonosmotivosdolegisladoremnão atribuir originariamente a legitimidade da ação popular ao Ministério Público. A legitimidadeoriginária exclusiva do cidadão representa uma forma de ampliar o exercício de sua cidadania,admitindo-sequequalquercidadãopossabuscara tuteladopatrimôniopúblico,pormeiodocontroledas ilegalidades administrativas. Esse ideal deve ser preservado na aplicação do art. 9º da LAP, deformaqueoMinistérioPúblicoteráumalegitimaçãosubsidiária,sóseadmitindosuaintervençãocomoautordademandapopularnocasodenão ser ela assumidaporqualquer cidadãoouatémesmopelapessoajurídicadedireitopúblicoouprivadoquefiguravaatéentãonopolopassivodademanda.A possibilidade de oMinistério Público assumir o polo ativo da demanda popular enseja algumas

consideraçõesespecíficasa respeitodaatuaçãodesse sujeitocomopartenoprocesso.Aprimeiradizrespeito à forma de comunicação do Ministério Público, porque a forma editalícia contradizfrontalmenteoart.236,§2º,CPC,queexige,“emqualquercaso”,a intimaçãopessoaldoMinistérioPúblico. Não existe qualquer razão que justifique o afastamento de tal regramento processual aoprocedimentodaaçãopopular,emespecialnotocanteàaplicaçãodoartigolegalobjetodospresentescomentários.TambémsedeveponderarqueoMinistérioPúblicotemtotalautonomianadecisãodeassumirounão

opoloativodademandapopular,nãoexistindoqualquerobrigatoriedadenaadoçãodetalpostura.Nãohavendo razões sériasparaacontinuidadedademandapopular,oMinistérioPúblicodeveoptarpelainércia,mantendo-senaposiçãodecustoslegisquetemdesdeocomeçodademandajudicial,negando,portanto,oconviteaassumiropoloativo698.

7.7.CONEXÃOELITISPENDÊNCIA

7.7.1.Conceitoseefeitos

Ofenômenodaconexãovemprevistonoart.103doCPC,reputando-seduasoumaisaçõesconexasquandolhesforcomumoobjetoouacausadepedir.Diantedopróprioconceitolegalconsagradonodispositivomencionado,nota-sequeaconexãoéfenômenoprocessualqueocorrerásemprequeentreduas ou mais demandas houver a identidade de causa de pedir ou do pedido. Esse é o objeto do

fenômeno,seuconteúdo.Nãosedeveconfundirofenômenodaconexãocomasuaconsequência,ouseja,comoseuefeito,queseráareuniãodosprocessosperanteumsójuízoparajulgamentoconjunto.Comosesabe,oconteúdonãoseconfundecomoefeito,atémesmoporqueoefeitodeuminstitutoéfenômenoexternoaele,enquantooconteúdopertenceaoseuinterior.Ainda que a reunião de ações conexas perante ummesmo juízo não seja obrigatória, o estudo da

conexãotorna-seinteressanteapartirdesseefeito,previstonoart.105doCPC.Sãoduasasprincipaisjustificativasparatalreunião:economiaprocessualeharmonizaçãodosjulgados699.A primeira e inegável vantagem aferida com a reunião de causas conexas é evitar que decisões

conflitantessejamproferidaspordoisjuízosdiferentes.Aexistênciadedecisõesconflitantesproferidasem demandas que tratem de situações similares é, naturalmente, motivo de descrédito ao PoderJudiciário,podendoinclusivegerarproblemaspráticosdedifícilsolução.Poroutrolado,éinegávelquea reunião de duas ou mais demandas perante somente um juízo prestigia o princípio da economiaprocessual, já que os atos processuais serão praticados somente uma vez, o que se mostrará maiscômodo ao Poder Judiciário (funcionará apenas uma estrutura – juiz, escrivão, cartorário etc.) e àsparteseterceirosquetenhamdeverdecolaboraçãocomaJustiça(p.ex.,testemunhas,quesóprestarãodepoimentoumavez).Comapráticadeatosprocessuaisquesirvamamaisdeumprocesso,éevidentequehaveráotimizaçãodotempoe,emrazãodisso,respeitoaoprincípiodaeconomiaprocessual.O termo“litispendência”é equívoco,podendo significarpendênciadacausa (quecomeçaaexistir

quando de sua propositura e se encerra com a sua extinção) ou pressuposto processual negativoverificadona concomitânciade ações idênticas.Napresente análise, interessao segundo significado,previstoexpressamentenoart.301,§3º,doCPC,aindaqueacitaçãosejaimportanteparadefinirqualdasaçõesseráextinta700.Asmesmas razões que justificam a reunião de ações conexasmotivam a extinção do processo na

hipótese de litispendência, não havendo qualquer vantagem em se manter em trâmite duas açõesidênticas. Na melhor das hipóteses, haverá somente ofensa à economia processual, com repetiçãodesnecessária de atos gerando ummesmo resultado; na pior, alémda ofensa à economia processual,haverádesarmoniaentrejulgadosnahipótesededecisõesconflitantesparaamesmaaçãodesenvolvidaemdoisprocessosdiferentes.Comosepodenotardessesbrevescomentáriosintrodutórios,havendoconexão,oefeitopossíveléa

reuniãodeaçõesperanteojuízoprevento,enquantoque,havendolitispendência,oefeitonecessárioéaextinçãodoprocessosemaresoluçãodomérito.EssaéasistemáticacriadapeloCódigodeProcessoCivil, aplicável indubitavelmente aos processos individuais. Mas será também válida para a tutelacoletiva?

7.7.2.EfeitosdaconexãoelitispendêncianatutelacoletivaAcreditoquenãoexistaqualquerdiferençasubstancialentreatutelaindividualeatutelacoletivano

tocanteaosfenômenosprocessuaisdaconexãoedalitispendência.Dessaforma,épossívelaexistênciade conexão entre ações coletivas, que tenham identidade de pedido ou causa de pedir e delitispendência,quandoexistirememtrâmiteaçõescoletivasidênticas701.Natutelacoletiva,entretanto,éimportantefixarduaspremissasarespeitodotema.Primeiro é importante salientar que, nessa análise entre diferentes processos, deve-se considerar a

partenosentidomaterial,enãonosentidoprocessual.Havendosubstituiçãoprocessualemhipótesedelegitimação extraordinária concorrente, a propositura de um novo processo com a mesma partecontrária, mesma causa de pedir e mesmo pedido, ainda que com autores diferentes, não evita a

litispendência702.Emrazãodaespéciedelegitimaçãoativaexistentenaaçãopopular,talobservaçãoéimprescindívelparaoestudodofenômenodalitispendência.Emsegundolugar,deve-sedesprezar,parafinsdecomparaçãoentreações,aespéciedeação,sendo

possívelhaver tantoaconexãocomoa litispendênciaentrediferentesespéciesdeaçõescoletivas.Notocanteàaçãopopular,quevisaàtuteladopatrimôniopúblico,énaturalquepossa,nocasoconcreto,existir também uma ação de improbidade administrativa fundada nomesmo ato impugnado na açãopopular,apesardeseropedidodestaaçãosempremaislimitadoqueodaquela,emrazãodassançõespolítico-administrativas que só podem ser pedidas na ação de improbidade administrativa. Por outrolado,umaaçãopopularvoltadaàtuteladomeioambienteedopatrimôniohistóricoeculturalpodeserparecidaouidênticaaumaaçãocivilpública.Parecenãohavermaioresquestionamentosdoutrináriosarespeitodaaplicaçãointegraldasregrasda

conexão,inclusivedeseuefeitodereuniãodeprocessosperanteummesmojuízo,previstonoart.105doCPC,àtutelacoletiva.OSuperiorTribunaldeJustiça,inclusive,játeveaoportunidadedeentendercabível a reunião de ações populares conexas703, bem como de negar tal reunião, quando as açõespopulares tramitarem em graus jurisdicionais distintos704, exatamente como ocorre nas açõesindividuais.Reconhecendo a possibilidade de conexão entre diferentes espécies de ações, o SuperiorTribunaldeJustiçaadmiteareuniãodeaçãocivilpúblicaeaçãopopularemrazãodaconexão705.Amaiorpolêmicaarespeitodotemadizrespeitoaoefeitoquedevesergeradoquandoverificadaa

litispendência entre ações coletivas. Para uma parcela doutrinária, a litispendência só pode gerar aextinçãodaaçãocoletivanahipótesedeuma identidade integraldos trêselementosdaação,ouseja,alémdamesmacausadepediredomesmopedido,autore réudevem tambémse repetir.Apesardereconhecer que existe litispendência mesmo quando autores diferentes buscam a tutela do mesmointeresse em juízo, essa corrente doutrinária defende que, nesse caso, as ações coletivas devem serreunidas,preservando-seoexercíciododireitodeaçãoeoprincípioda inafastabilidadeda jurisdiçãoparaosdiferentesautoresdasaçõescoletivas706.Nãoéesse,entretanto,oentendimentodadoutrinamajoritária,quedefendeaextinçãodoprocesso

semresoluçãodoméritoquandoocorrerlitispendênciaentreaçõescoletivas,aindaquesendodiferentesosautores707.Nesseentendimento,odireitodeaçãoestarápreservadoporqueoautordaaçãocoletivaextintapoderáingressarcomolitisconsorteulteriorouassistentelitisconsorcialdoautordaaçãocoletivaqueserámantidaemtrâmite.Concordocomesseentendimento,nãohavendojustificativaplausívelparaseadmitirpluralidadede

açõespopulares comomesmo réu,mesmacausadepedir emesmopedido, aindaquepropostasporautores diferentes. A solução de se aplicar o efeito da conexão nessa situação, reunindo as açõescoletivas idênticas, despreza o fato de que a extinção por litispendência é obrigatória, enquanto areuniãodasdemandasporconexãonão.Pergunta-se,então:havendoumaaçãopopularqueseencontranomomento de seu julgamento, e outro cidadão ingressa com amesma ação popular, será caso dereunião?Enahipótesedeumadessasaçõesjátersidojulgada?Interessantehipóteseocorrenalitispendênciaentrediferentesespéciesdeaçãocoletiva,fenômenojá

reconhecidopeloSuperiorTribunaldeJustiça708.Havendoemtrâmiteaçãopopularidênticaaaçãodeimprobidade administrativa ou ação civil pública, será caso de extinção de uma dessas ações?Umarespostaafirmativaatalquestionamentosignificaráumaofensaclaraaoprincípiodainafastabilidadedajurisdição,considerando-sequeoslegitimadosparaaçãopopularnãosãolegitimadosparaaaçãocivilpúblicaevice-versa,deformaque,extintasuaação,nãopoderiaoautor ingressarcomolitisconsorteativodoautordaaçãocoletivamantidaemtrâmite.

Entendoque,nessecasoexcepcional,delitispendênciaentreaçõescoletivascujoslegitimadosativosnão sejamosmesmos sujeitos, é possível se aplicar o efeitoda reuniãodas ações conexasperanteojuízo prevento, afastando-se o risco de decisões contraditórias e mantendo-se o direito de ação dosautoresdetaisaçõescoletivas709.Essareunião,entretanto,seguiráasregrasdareuniãonaconexão,nemsempresendorealizadanocasoconcreto,tudoadependerdesuaconveniência.

7.7.3.PrevençãodojuízoAprevenção é um fenômeno de extrema importância na eventualidade de existirem duas oumais

ações conexas, havendo a reunião de todas perante ummesmo juízo, para que, neste, seja proferidadecisão sobre elas (o que a doutrina entende, inclusive, poder ser feito por meio de somente umasentença),emproldosprincípiosdaeconomiaprocessualedaharmonizaçãodasdecisões,conformejáanalisado.Afunçãodaprevençãonashipótesesdereuniãoporconexãoédefiniremqualjuízoasaçõesserãoreunidas,ouseja,determinarqualjuízoiráconcentrarasaçõessobseucomando.NãosesabequalajustificativaparaoCódigodeProcessoCivilcuidaremdoisartigosdiversosede

forma diferente do fenômeno da conexão entre causas da mesma competência territorial e decompetência territorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judiciáriasdiferentes). Mas é exatamente isso que ocorre nos seguintes dispositivos: no art. 106 do CPC, háprevisãodeque,noscasosdeidentidadedecompetênciaterritorial,serápreventoojuízoqueprimeirodespacharnoprocesso,enoart.219,caput,doCPC,queindicaque,nahipótesedeconexãoentreaçõesemtrâmiteemdiferentesforos,estarápreventoojuízoquerealizaraprimeiracitação710.Seoart.219,caput,doCPCnãosuscitagrandesquestões,omesmonãopodeserditoquantoaoart.

106domesmodiplomalegal,oqual,aoindicarserojuízopreventoaquelequeprimeirodespachanapetição inicial, deixamargens a dúvidas quanto à natureza de tal decisão. Seria qualquer espécie demanifestação do juiz que tornaria o juízo prevento ou somente a decisão positiva, determinando acitação do demandado? A doutrina não é pacífica sobre o tema711, também não caminhando ajurisprudêncianumsentidoúnico,apesardehaverumatendênciadoSuperiorTribunaldeJustiçapeloentendimentodequesomenteodespachopositivodecitaçãodoréuprevineojuízo712.AconfusãocriadapeloCódigodeProcessoCivil,aopreverduasregrasdiferentesqueversamsobreo

mesmotema,felizmentenãoatingeatutelacoletiva,paraaqualseaplicaumaterceiraregra.Sãotrêsartigoscomomesmoconteúdo:art.2.º,parágrafoúnico,daLei7.347/1985(AçãoCivilPública)eart.17, § 5.º, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), com a mesma redação: “Aproposituradaaçãopreveniráa jurisdiçãodo juízopara todasasaçõesposteriormente intentadasquepossuamamesmacausadepedirouomesmoobjeto”;eoart.5.º,§3.º,daLei4.717/1965(LeidaAçãoPopular): “A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que foremposteriormenteintentadascontraasmesmaspartesesobosmesmosfundamentos”.Como se nota da redação dos dispositivos legais transcritos, não é o despacho inicial (conforme

previsto no art. 106, CPC) nem a realização de citação (art. 219, caput, CPC) o ato processualdeterminante da prevenção do juízo, mas sim a mera propositura da ação. Essa diversidade detratamentoentreoCódigodeProcessoCivileas leisextravagantesque tratamdaaçãocivilpública,improbidadeadministrativaeaçãopopularjáfoipercebidapelamelhordoutrina713.

7.8.RECURSOS

7.8.1.Recursoscabíveis

ALei4.717/1965prevê,emseuart.19,somenteocabimentodedoisrecursos:aapelaçãoeoagravodeinstrumento.Entretanto,emrazãodoart.22damesmalei,quedeterminaaaplicaçãosubsidiáriadasregras procedimentais constantes do Código de Processo Civil, é indubitável que outros recursostambémsãocabíveisnaaçãopopular.Narealidade,cumprindoorequisitodecabimentoexigidopeloCódigodeProcessoCivil,serácabívelqualquerrecurso,quepoderáinclusiveserinterpostodeformaadesiva,desdequerespeitadososlimitesdoart.500doCPC.O art. 19 da LAP, inclusive, deve ser interpretado com extremo cuidado, à luz do microssistema

coletivo emesmodas regras recursais constantesdoCódigodeProcessoCivil quenão contrariemoespíritodessemicrossistema.Acomeçarpelaprevisãodocaputdodispositivo legaloramencionado,que trata tanto do reexame necessário, tema versado em item próprio, como da apelação contra asentença.Segundoo dispositivo, a sentença que nega a pretensãodo autor, seja de forma terminativa oude

formadefinitiva,estarásujeitaaoduplograude jurisdiçãoobrigatório,enquantoquedasentençaquejulgaraaçãoprocedente(maisadequadoseriadizer“quejulgaropedidoprocedente”)caberáapelação.Numa interpretação literal, portanto, só será cabível a apelação contra a sentença de procedência dopedido, o que, naturalmente, não tem qualquer razoabilidade, porque, mesmo havendo o reexamenecessário da sentença negativa, pode o autor recorrer voluntariamente dessa decisão, o que fará,naturalmente,pormeiodaapelação.O§1ºdodispositivooracomentadotambémdeveservistocomreservas,emrazãodapreferência

dada atualmente ao cabimento do agravo retido contra decisões interlocutórias, em detrimento doagravo de instrumento. Diante dessa nova realidade, entendo que o art. 19, § 1º, da LAP deve serinterpretadoemconjuntocomoart.522doCPC,nãoseadmitindooagravodeinstrumento,salvonoscasos expressamenteprevistos em lei enas situaçõesdescritaspelomencionadoartigodoCódigodeProcessoCivil.

7.8.2.LegitimidaderecursalOart.19,§2º,daLAP,trazinteressanteregranotocanteàlegitimidaderecursal.Nãorestadúvidade

quetodosossujeitosprocessuaisparciais,ouseja,autoreréus,têmlegitimidaderecursal,dependendodo caso concreto a existência de interesse de agir. O Ministério Público, que obrigatoriamentefuncionarácomofiscaldaleinaaçãopopular,temlegitimidaderecursaltantopeloartigooracomentadocomopeloart.499,§2º,doCPC.Casotenhaassumidoopoloativodaação,nostermosdoart.9ºdaLAP,terálegitimidaderecursalcomopartenademanda.AlegitimidaderecursaldoMinistérioPúblico,portanto,nãoégrandenovidade.Omaisinteressanteé

a previsão permitir que qualquer cidadão,mesmo aqueles que não fizeram parte do processo, tenhalegitimidade para recorrer da sentença terminativa ou de improcedência do pedido. A previsão éinteressante,porquenãoseriapossívelchegaratalconclusãopelameraaplicaçãodoart.499doCPC,que,apesarde indevidamenteconfundir legitimidadecominteresserecursal714,éclaroosuficienteaoindicartrêscategoriaisdelegitimados:(a)partes;(b)terceiroprejudicado;(c)MinistérioPúblico.Ocidadãoquenãocompõeopoloativodaaçãonomomentodaprolaçãodasentençanãopodeser

consideradoparteetampoucoseráMinistérioPúblico.Significadizerque,àluzdoart.499doCPC,sualegitimidade recursal sópoderia ser compreendidapelaóticado terceiroprejudicado.Ocorre, porém,queamelhorinterpretaçãodoart.499,§1º,doCPCéaquedeterminaqueoterceiro–sujeitoquenãofazpartedoprocessonomomentodaprolaçãodadecisão–deveteruminteressejurídicoquejustifiquesua intervenção no processo por meio do recurso715, consubstanciado na possibilidade de relação

jurídicadaqualétitularserafetadapeladecisãorecorrida,gerando-lheumprejuízo.Diantedesseconceitodeterceiroprejudicado,dificilmentealegitimidadedocidadão-terceiropoderá

serexplicadanostermosdoart.499,§1º,doCPC,considerando-sequeodireitomaterialtuteladonaaçãopopularnãoédocidadão,masdifuso,pertencenteàcoletividade.Dessaforma,aexpressaprevisãodequeocidadãotemlegitimidadepararecorrer,mesmosendoumterceironomomentodeprolaçãodasentença, deve ser bem vinda. E ampliada, porque a legitimidade não deve ser exclusiva para aapelação,sendoaplicávelatodososrecursos.

7.8.3.IsençãonorecolhimentodopreparoO preparo recursal diz respeito ao custo financeiro da interposição do recurso. Entendo que, no

momentodeinterposiçãodorecurso,oEstadopodecobrardorecorrentepordiferentesatividadesquepraticará.Assim, para o julgamentodo recurso, cobra-se o preparo; para o transporte dos autos paraoutroórgãojurisdicional,oportederemessaeretorno.Nomeuentendimentosãodiferentesespéciesdedespesasprocessuais,cadaqualvoltadaaumadiferenteespéciedeatividadedesempenhadapeloPoderJudiciário716.Nãoéesse,entretanto,oentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,queconsideraque todasas

despesasdevidasnainterposiçãodorecursosãopreparo717.Narealidade,aprópriaredaçãodoart.511doCPCconfundeindevidamenteasdiferentesespéciesdedespesasprocessuais.Aanálisedaisençãodopreparo, portanto, abrange tantoopreparo em sentido estritoquanto as custasdeportede remessa eretornodorecurso,quandoexistirem.Existemisençõesaorecolhimentodopreparo,deformaquenemtodorecursoexigeseurecolhimento

e determinados sujeitos não precisam recolhê-lo. São as isenções objetivas e subjetivas do preparo,naturalmente aplicáveis aos recursos interpostos em ação popular.Não havendo isenção e não sendorecolhidoopreparo,ocorreráadeserçãodorecurso.Asisençõesobjetivasatingemtodososrecursosnosquaissejaexpressamenteprevistaemleianão

exigência do recolhimento de preparo: (a) agravo retido (art. 522, parágrafo único, do CPC); (b)embargosdedeclaração(art.538doCPC);(c)agravocontraadecisãodenegatóriadeseguimentoderecursoextraordinárioeespecial(art.544,§2º,doCPC).Asisençõessubjetivasestãoprevistasnoart.511, § 1º, do CPC: (a)Ministério Público; (b) União, Estados,Municípios e respectivas autarquias.Tambémsãoisentasaspessoasjurídicasdedireitopúblicofederais,estaduaisemunicipais(art.1.º-AdaLei9.494/1997).Otemadaisençãodopreparonaaçãopopular,entretanto,temumaespecialidade,derivadadaregra

degratuidadequefavoreceoautordessaespéciedeação.Oart.5º,LXXIII,daCFprevêqueoautorseráisentodecustasprocessuaisedoônusdesucumbência,salvoserestarcomprovadamá-fé;oart.10da LAP prevê que as partes só pagarão custas e preparo no final; e o art. 12 da LAP prevê que asentença incluirá na condenação dos réus o pagamento ao autor das custas e demais despesas ehonoráriosadvocatícios.Comomelhordesenvolvidonoitem7.15.1desteCapítulo,agratuidadefavorecetãosomenteoautor

da açãopopular, inclusive no tocante ao recolhimento dopreparo recursal.Os réus, portanto, se nãoforemisentosporregrageral,comoocorrecomapessoajurídicadedireitopúblicoeobeneficiáriodaassistênciajudiciária,deverãorecolhernaturalmenteopreparorecursal,sobpenadedeserção718.

7.8.4.Efeitosdaapelação

A regra consagrada no art. 520, caput, do CPC é que a apelação seja recebida no duplo efeito,significandodizernoefeitosuspensivoedevolutivo.Oart.19,caput,daLAPsegueamesmaregra,aopreverqueaapelaçãoserárecebidanoefeitosuspensivo.Aparentemente,portanto,restariaindiscutívelorecebimentodaapelaçãocontrasentençaproferidaemaçãopopularnoduploefeito.Atranquilidadedesseentendimento,entretanto,éabaladaemrazãodaprevisãocontidanoart.14daLACP,queatribuiao juizopoderdeconferir efeito suspensivoaos recursosparaevitardano irreparável àparte, sendoentendidoqueosrecursos,inclusiveaapelação,nãotêmefeitosuspensivopróprio.Registre-se que a presente discussão só terá relevância na hipótese de sentença de procedência,

considerando-sequeassentençasterminativasedeimprocedêncianãogeramefeitosalémdaextinçãodoprocessoedeclaraçãodeinexistênciadodireitomaterialalegado,respectivamente,alémdeeventualcondenação em verbas de sucumbência em caso de má-fé do autor. Ainda que exista correntedoutrinária que defende, nesses casos, o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo719, aausênciadeconsequênciaspráticasrelevantestornaoassuntodesinteressante.Na tentativa de se permitir que a sentença, mesmo recorrida pelos réus, gere efeitos imediatos,

parceladadoutrinadefendeaaplicaçãodaregraconsagradanoart.14daLACPàaçãopopular720.Poroutro lado, existe corrente doutrinária que defende a aplicação do art. 19, caput, da LAP, com ointeressante fundamento de que o ato administrativo impugnado na ação popular goza de presunçãorelativa de legalidade, e mesmo diante de sentença de procedência que reconheça a existência deilegalidadeépreferívelmanterasituaçãojurídicaconsolidadapeloatoadministrativoatéojulgamentodaapelação721.Apesardeatraente,nãomeparececorretaessatese,porqueinsustentáveldiantedapossibilidadede

concessão de tutela de urgência, mediante cognição sumária e juízo de mera probabilidade, apta amodificar, aindaqueprovisoriamente, a situação jurídica consolidadapor ato administrativo.Seumadecisão nessas condições já gera efeitos imediatos, como não permitir que o mesmo ocorra com asentença,fundadaemcogniçãoexaurienteejuízodecerteza?Entendoqueaexistênciadeefeitosuspensivoàapelaçãonaaçãopopularpassaporumadefiniçãode

premissa fundamental: a forma de encarar o microssistema coletivo. Amelhor doutrina ensina que,antesdesebuscarasoluçãonoCódigodeProcessoCivil,deve-seresolvernoâmbitodomicrossistema,entre asdiversas leis extravagantesqueo compõe.Nocasoora analisado, entretanto, existeprevisãoexpressanoart.19,caput,daLAP,queconflitacomaprevisãoexpressadoart.14daLACP.Comoresolveroaparenteimpasse?Aplica-seanormaespecíficaouaquelaquemelhorseamoldaaodireitotuteladopelomicrossistemacoletivo?Particularmente,entendoque,diantedeumconflitodenormascomooapresentado,cabeaaplicação

daquela que se mostrar mais adequada à tutela dos direitos coletivos lato sensu, de forma a serpreferível a aplicação do art. 14 da LACP, retirando-se o efeito suspensivo próprio da apelação epermitindo-seaojuizaconcessãodeefeitosuspensivoimprópriovinculadaaverificaçãodegravedanocomageraçãoimediatadeefeitosdasentençaimpugnada.OSuperiorTribunaldeJustiça,entretanto,entendeque a regra a ser aplicada é a do art. 19daLAP, atribuindo efeito suspensivo a apelação722,opiniãocompartilhadapeladoutrinamajoritária723.

7.9.REEXAMENECESSÁRIO

7.9.1.Introdução

Oart.475doCPCtratadochamadoreexamenecessárioouduplograudejurisdiçãoobrigatório.Emrazão desse instituto processual, a sentença contrária à Fazenda Pública, nos termos dos incisos dodispositivo ora comentado, deve ser obrigatoriamente reexaminada pelo tribunal de segundo grau,independentementedainterposiçãoderecursopelaFazendaPública.Registre-sedesdejáque,mesmosendo interposto recursopelaFazendaPública, continuaa existir o reexamenecessário, atéporqueorecursopodeserparcialou inadmissível,oquenão impediráo reexamena integralidadedasentençasujeitaaoduplograuobrigatório.Oreexamenecessárionãoérecurso,sendoerrocrassoatribuir talnaturezajurídicaaoinstitutoora

analisado. Devem ser evitadas expressões tais como “apelação ex officio”, “recurso de ofício” ou“recursoobrigatório”.Sãováriasasrazõesparaqueoreexamenecessárioprevistopeloart.475doCPCnãosejaconsideradoumrecurso:

(a)ausênciadevoluntariedade:orecursoéumônusprocessual,sendoqueasuaexistênciadependede expressamanifestação de vontade da parte, pormeio de sua interposição.O reexame necessário,conforme se depreende do próprio nome, nada tem de voluntário, porque sua existência decorre deexpressamanifestaçãodalei,sendoirrelevanteavontadedaspartesemesmodojuiz,queseráobrigadoaordenararemessadosautosaoTribunale,nãoofazendo,proporcionaráaavocaçãodosautosporseupresidente(art.475,§1.º,doCPC);(b)oreexamenecessárionãoédialético,porquenãoexistemrazõesnemcontrarrazões,cabendoao

Tribunaltãosomenteanalisarosatospraticadosatéasentença.Comoconsequêncialógica,tambémnãohaverácontraditório;(c) a previsão de um prazo de interposição é característica de todo e qualquer recurso, o que não

ocorre com o reexame necessário, que deverá existir sempre que as condições assim exigirem,independentementedeeventualdemoradoprocessochegaraoTribunal;(d) o reexame necessário, apesar de estar previsto em lei federal (CPC), não se encontra previsto

comorecurso,(princípiodataxatividade);

(e) a legitimação recursal reguladapelo art. 499doCPC (partes, terceiroprejudicado eMinistérioPúblico)nãoseaplicaaoreexamenecessário,institutocuja“legitimidade”édojuízo,quedeterminaaremessadoprocessoaoTribunal.

Ainterpretaçãoliteraldoart.475,caput,doCPClevaconsiderávelparceladoutrináriaaafirmarqueoreexamenecessárioéumacondiçãodeeficáciadasentença724;ouseja,queasentençanãopodegerarefeitosatéquesejareexaminadapelotribunaldesegundograu.Esseentendimentodeveserlevadoemconsideração com ressalvas, porque a sentença pode gerar efeitos, ainda que pendente de reexamenecessário,conformedemonstradeformacabaloart.14,§§1ºe3º,daLei12.016/2009.Oreexamenecessário,portanto,nãoimpedenecessariamenteageraçãodeefeitosdasentença,mastãosomenteseutrânsitoemjulgado,sendomaisadequadoseafirmarqueoreexamenecessárioécondiçãoimpeditivadageraçãodotrânsitoemjulgado.Osdoisincisosdoart.475doCPCdisciplinamashipótesesdecabimentodoreexamenecessário,e,

numainterpretaçãoliteraldetaisdispositivoslegais,chega-seaomenosaduasimportantesconclusõespela não aplicação do reexame necessário: (a) sentença terminativa, figurando a Fazenda Pública nopoloativooupassivodademanda;(b)sentençaquejulgueimprocedentesosembargosàexecuçãodetítulojudicialpropostospelaFazendaPública.Oreexamenecessáriojáteveposiçãodemaiordestaqueemnossosistemaprocessual,sendoaplicado

em qualquer sentença desfavorável aos interesses da Fazenda Pública.Atualmente, os §§ 2º e 3º dodispositivo ora analisado afastam a aplicação do reexame necessário a determinadas sentençasprejudiciaisàFazendaPública,salvonomandadodesegurança,noqualqualquerdecisãoconcessivadaordemestá sujeita aoduplograuobrigatório.No§2º, existeum teto apartir doqual será exigidooreexamenecessário:60salários-mínimos,considerandoolegisladorquecondenaçõesemvalorinferioraessenãoprecisamsernecessariamenterevistaspelotribunaldesegundograu.OSuperiorTribunaldeJustiça já teve a oportunidade de decidir que, na sentença condenatória ilíquida, exige-se o reexamenecessário. No § 3º, encontra-se previsão que prestigia os entendimentos consolidados dos tribunaissuperiores,umatendênciadosistemaprocessualatual:sendoasentençanosentidodajurisprudênciadoplenáriodoSupremoTribunalFederalouemsúmuladesteTribunaloudotribunalsuperiorcompetente,nãoháreexamenecessário.

7.9.2.ReexamenecessárionaaçãopopularOtemaéversadopeloart.19,caput,daLAP,queprevêoreexamenecessárionahipótesedesentença

queconcluirpelacarênciaoupelaimprocedênciadopedido,mesmoqueparcial725.Comosepodenotar,figurandoapessoa jurídicadedireitopúbliconopolopassivodaaçãopopular,o reexamenecessárioespecíficodaaçãopopularnãoserveparaprotegeros interessesdaFazendaPúblicaem juízo,masacoletividaderepresentadapeloautorqueingressoucomaação.AsespéciesdesentençadescritaspodematémesmotornaraFazendaPúblicavitoriosanademanda,quandopermaneceemsuaposiçãoorigináriaderéu,eaindaassimhaveráoreexamenecessário,oquelevaparceladadoutrina,inclusive,afalarem“reexamenecessárioinverso”.Comonãoháprevisãoespecíficaemsentidocontrário,comoocorrenojámencionadoart.14,§§1ºe

3º,daLei12.016/2009,oreexamenecessárionessecasoimpedeageraçãodeefeitosdasentençaatéqueo tribunalde segundograuodecida.Talcircunstância, entretanto,não terámaiores repercussõespráticas,considerandoqueassentençasterminativaedeimprocedêncianãogeramfaseexecutiva,salvonotocanteaocapítuloacessóriodoscustosdoprocesso,quesóserãocobrados,sedemonstradaamá-fédo autor, nos termos do art. 5º, LXXIII, da CF. De qualquer forma, os efeitos da sentença estarãosuspensosatéojulgamentodoreexamenecessário.A questão mais interessante que envolve o reexame necessário na ação popular diz respeito à

aplicação subsidiária das regras doCódigodeProcessoCivil.Nãovejoqualquer possibilidadede seaplicarexclusivamenteasregrasdoart.475doCPC,simplesmenteignorandooart.19,caput,daLAP,até porque os propósitos do reexame necessário são nitidamente diferentes: no Código de ProcessoCivil, a proteção dos interesses da Fazenda Pública; na ação popular, a proteção dos interesses dacoletividade. Mas seria possível uma aplicação conjunta dessas duas normas? Na sentença deimprocedência e terminativa protegendo a coletividade e na sentença de procedência protegendo apessoajurídicadedireitopúblicoquefiguracomoré?Apesardeexistircorrentedoutrináriaquedefendeaaplicaçãodoart.475,II,doCPCàaçãopopular,

prefiro a conclusão contrária, notando que a previsão expressa do art. 19 da LAP trata de formaexauriente o problema, em especial porque num confronto entre o direito público primário, detitularidade da coletividade, e do direito público secundário, de titularidade da Fazenda Pública, olegislador optou claramente pela tutela do primeiro, não havendo sentido sacrificá-lo em prol dosegundo726.Adoutrina,majoritariamente,adotaesseentendimento727.

7.10.COISAJULGADA

Oart.18daLAPprevêqueacoisajulgadaproduzidanaaçãopopularopera-seergaomnes,ouseja,vinculaatodos.Anormasecompatibilizacomoart.103,I,doCDC,considerando-sequeatuteladopatrimônio público constitui direito difuso da coletividade. É natural que a coisa julgada materialvinculeatodosossujeitosquecompõemacoletividade,que,apesardenãoparticiparemdoprocesso,sãoostitularesdodireitomaterialdiscutidoeestãorepresentadospelocidadãoautor,comalegitimaçãoquelheéconstitucionalmenteoutorgada.Omesmo dispositivo legal prevê que, tendo sido a ação (melhor teria sido dizer pedido) julgada

improcedentepordeficiênciadeprovas,qualquercidadãopoderáintentaroutraaçãopopular,idênticaàprimeira,valendo-sedeprovanova.Trata-sedachamadacoisajulgadasecundumeventumprobationis.No tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de

improcedênciadopedido,temumaespecialidadequeadiferenciadacoisajulgadatradicional,previstapeloCódigodeProcessoCivil.Enquanto,noinstitutotradicional,aimutabilidadeeaindiscutibilidadegeradaspelacoisa julgadanãodependemdofundamentodadecisão,nosdireitosdifusosecoletivos,caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá aproposituradenovoprocessocomosmesmoselementosdaação–partes,causadepedirepedido–,demodoapossibilitarumanovadecisão,oque,naturalmente,afastará,aindaquedeformacondicional,osefeitosdeimutabilidadeeindiscutibilidadedaprimeiradecisãotransitadaemjulgado.A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua

constitucionalidade.Umacorrenteminoritáriavêumaquebradaisonomiaemreferidosistemaeapontapara uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas stricto sensu em desfavor dos réus.Apesardemaissentidanasaçõesquetenhamcomoobjetoosdireitosindividuaishomogêneos,tambémnas que tratam de direitos difusos e coletivos, haveria uma disparidade de tratamento absolutamentedesigual,oquefeririaoprincípioconstitucionaldaisonomia728.Majoritariamente,entretanto,adoutrinaentendepelaconstitucionalidadedacoisajulgadasecundum

eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum litis –, afirmando que ossujeitostitularesdodireito,aonãoparticiparemefetivamentedoprocesso,nãopoderãoserprejudicadosporumamáconduçãoprocedimentaldoautordademanda.Nãoseriajustooulegítimoimpingiratodauma coletividade, em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seudireito material. A ausência da efetiva participação dos titulares do direito em um processo emcontraditórioéfundamentosuficienteparadefenderessaespéciedecoisajulgadamaterial729.Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos

titularesdodireitoquenãoparticipamcomopartesnoprocessocontraqualquerespéciededesviodeconduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas poderá decorrer, logicamente, de umainaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá afastar, deantemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e com isso asentença seja de improcedência730. É bem verdade que os poderes instrutórios do juiz, aguçados nasaçõescoletivasemrazãodanaturezadosdireitosenvolvidos,poderiamtambémfuncionarcomoformade controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira mais eficaz de afastar,definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundumeventumprobationis.Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos

legitimados à propositura de um novo processo com amesma causa de pedir e omesmo pedido doprimeiro;estarialegitimadoomesmosujeitoquepropôsaprimeirademandaquefoiresolvidadeformanegativaporausênciaouinsuficiênciadeprovas?Aausênciadequalquer indicativoproibitivoparaa

repetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos oslegitimadospoderão,combasenaprovanova,propora“segunda”demanda,mesmoaquelequejáhaviaparticipadonopoloativoda“primeira”731.Apróximaquestãorefere-seàformaçãoounãodecoisajulgadanasaçõescoletivas–direitosdifusos

ecoletivos–julgadasimprocedentesporausênciaouinsuficiênciadeprovas.Fala-seemcoisajulgadasecundumeventumprobationis,mashádivergênciaarespeitodeseressaumaespécieatípicadecoisajulgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a operar-se, no casoconcreto,tãosomenteacoisajulgadaformal.Háparcelasignificativadadoutrinaqueentendenãoseoperar,nessecaso,acoisajulgadamaterial,

porafirmarque,sendopossívelaproposituradeumnovoprocessocomosmesmoselementosdaação–partes,causadepedirepedido–,aimutabilidadeeindiscutibilidadeprópriasdacoisajulgadamaterialnão se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo processo, que, naturalmente,proporcionará uma segunda decisão, afetaria de forma irremediável a segurança jurídica advinda dacoisa julgada material tradicional, de forma a estar afastado esse fenômeno processual quando osfundamentos que levaram à improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência deprova732.Esse entendimento, entretanto, não é omais correto, parecendo configurar-se amesma confusão a

respeitodaformaçãoounãodacoisajulgadanosprocessosquetenhamcomoobjetoasrelaçõesdetratocontinuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sentençadeterminativasejaalteradaemvirtudedecircunstânciassupervenientesdefatoededireito,parceladadoutrinaapressou-seaafirmarqueessa“instabilidade”dasentençaseriaincompatívelcomofenômenodacoisajulgadamaterial,queexigeaimutabilidadeeaindiscutibilidadedojulgado.Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito

difusooucoletivoquandoaimprocedênciadecorrerdainsuficiênciaouausênciadeprovas,surgeumaquestãodedifícilresposta:comodeveráojuizprocederaoreceberumapetiçãoinicialdeumprocessoidênticoaumprocessoanteriordecididonessascondições, emqueoautornão indicaqualquernovaprova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extremainjustiça da primeira decisão. Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que ofundamento da primeira decisão tenha sido a insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz darcontinuidadeaoprocesso?Éevidente,nessecaso,queo juizdeverá indeferirapetição inicial;nãohámaioresdúvidasaesse

respeito.Massobqualfundamento?Ofundamentodesuadecisãoseráoart.267,V,doCPC,oqualapontaque,nessecaso,nãosepoderáafastarasegurançaobtidapelacoisajulgadamaterialgeradapelaprimeira decisão. Essa é a prova maior de que existe coisa julgada material, independente dofundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora suaimutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas,condicionadasàinexistênciadeprovanovaquepossafundamentaranovademanda.Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgadamaterial na hipótese ora analisada e da

extinçãodoprocessoquandonãohouverprovanovaemrazãojustamentedofenômenodacoisajulgadamaterial,aindaquesejaadmitidaainexistênciadecoisajulgadamaterialquandoamesmaseverificasecundumeventumprobationis, comoprefereadoutrinaque tratoudo tema,aconclusãoaque todoschegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, oprocessodeveráserextintosemjulgamentodomérito.Sejaporfaltadeinteressedeagir,comoprefereadoutrina733,sejaporforçadacoisajulgada,oessencialéaconclusãopacíficadequeosegundoprocesso

nãodeveseradmitido.Háumoutrointeressantequestionamentoarespeitodotemaquevemsuscitandodúvidasnadoutrina

nacional.Osdispositivoslegaisquetratamdacoisajulgadasecundumeventumprobationissãoomissosarespeitodaexigênciadeque,expressaouimplicitamente,constedasentençatersidoaimprocedênciageradapelaausênciaouinsuficiênciadeprovasousetalcircunstânciapoderáserestranhaàdecisão,demodoaserdemonstradasomentenasegundademanda.Atomadadeumaoudeoutraposiçãoterápesofundamentalnopróprioconceitodeprovanova,queseráfixadoaseguir.A tese restritiva exige que haja na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou

implicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser umaexceção à regra da coisa julgadamaterial prevista em nosso ordenamento processual, deverá o juizindicar, ou aomenos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedênciadecorreu de uma insuficiência ou inexistência dematerial probatório.A ausência dessa circunstânciaproporcionaria,obrigatoriamente,ageraçãodecoisajulgadamaterialtradicional734.Comentendimentocontrário,existecorrentedoutrináriaquenãovêqualquernecessidadedeconstar,

expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ouinsuficiênciadeprovas.Adoutrinaquedefendeumatesemaisampla,afirmaquenãosedeveriaadotarumcritériomeramente formaldo instituto,propondo-seumcritériomais liberal,nomeadodecritériosubstancial.Segundoessavisão,semprequeumlegitimadopropuser,comomesmofundamento,umasegundademandacoletivanaqualfundamentesuapretensãoemumanovaprova,estar-se-ádiantedapossibilidadedeobter-seumasegundadecisão735.A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese

restritivalimitariaindevidamenteoconceitodeprovanova.Aoexigir-seumafundamentaçãoreferenteàausênciaouàinsuficiênciadeprovas,seráimpossívelojuizsemanifestarsobreoquenãoexistiaàépocadadecisão,oqueretirariaapossibilidadedeproposituradeumanovademandafundadaemmeiode prova que não existia à época da prolação da decisão. Nesses casos, haveria um indevido eindesejável estreitamentodoconceitodenovaprova,que também,pornão ser tranquilonadoutrina,passa-seaanalisar.Todososregramentoslegaisquetratamdacoisajulgadasecundumeventumprobationissãoomissos

quantoaoconceitode“novaprova”,missãolegadaàdoutrina.Parcelamajoritáriadefendequenãosedeveconfundirnovaprovacomprovasuperveniente,surgidaapósotérminodaaçãocoletiva.Poresseentendimento,serianovaaprova,mesmoquepreexistenteoucontemporâneaàaçãocoletiva,desdequenão tenha sidonesta considerada.Assim,oque interessanãoé se aprovaexistiaounãoà épocadademandacoletiva,massefoiounãoapresentadaduranteseutrâmiteprocedimental;seránovaporque,no tocante à pretensão do autor, é uma novidade, mesmo que, em termos temporais, não seja algorecente736.Esseentendimentomuitoseassemelhaaoconceitodado,pelamelhordoutrina,ao“fatonovo”como

fundamento da liquidação de sentença por artigos. Também nesse caso, o adjetivo “novo” não éutilizado para designar um fato ocorrido após o término do processo em que se formou o títuloexecutivo,mas simcomonovidadeaoPoder Judiciário,pornão ter sidoobjetodeapreciaçãoem talprocesso. O fato, portanto, assim como a “nova prova” nas ações coletivas, poderá ser anterior,concomitanteouposterior àdemanda judicial; para ser adjetivadodenovo,bastaquenão tenha sidoobjetodeapresentaçãopelaspartesedeapreciaçãopelojuiz.Registre-seopensamentoarespeitodotemaexpostoporAdaPellegriniGrinover,que,nostrabalhos

para a elaboração do Anteprojeto de CódigoModelo de Processos Coletivos para a Ibero-América,

entendeu, junto comKazuoWatanabe, que as provas que já poderiam ter sido produzidas,mas nãoforam, ficam acobertadas pela eficácia preclusiva da coisa julgada. Fato novo, portanto, seria o fatosuperveniente. A regra consta do art. 12, § 1º, do Anteprojeto de Código Brasileiro de ProcessosColetivos.A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser amais

adequadaaofenômenodaproteçãodosdireitostransindividuaisemjuízo.Jáfoidevidamenteexpostoqueumadas razõespara adotar-se a coisa julgada secundumeventumprobationis nas demandas quetenhamcomoobjetodireitosdifusosoucoletivoséevitarque,pormeiodeconluiofraudulentoentreaspartes processuais, obtenha-se uma decisão de improcedência. Considerando a relevância do direitomaterial debatido e a ausência dos legitimados no processo, ao menos essa proteção lhes deve serconcedida,oquenãoocorreriasefosseadotadaavisãodequesomenteprovasquenãoexistiamàépocadademandacoletivapermitiriamumanovademandajudicial.Dequalquerforma,opensamentoaomenossemostrabastantecorretoquandosedimentaaideiade

que,aosurgirumaprovaquenãoexistiaouqueeraimpossíveldeobter-seàépocadaaçãocoletiva,suaapresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmoselementos da ação do anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defender a correntedoutrináriaqueexigedojuizaindicação,expressaouimplícita,deterojulgamentodeimprocedênciadecorridodeausênciaouinsuficiênciadeprovas.Nãosabendodaexistênciadaprova,porquenãoerapossível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo avanço tecnológico, nãohaveriapossibilidadelógicadeojuizconsiderartalcircunstânciaemsuadecisão.

7.11.RELATIVIZAÇÃODACOISAJULGADA

7.11.1.Introdução

Amelhordoutrinadefendeaexistênciadeduasformasderelativizaçãodacoisajulgadamaterial.Aformatípicaderelativizaçãoéaaçãorescisória,consagradaemnossosistemajurídicoeprevistanosarts.485a495doCPC737.Aformaatípicaderelativizaçãoérealizadasobduasjustificativas:(a)coisajulgadainconstitucional;e(b)coisajulgadainjustainconstitucional.Enquanto,naprimeirasepretendeafastar a coisa julgada de sentenças demérito transitadas em julgado que tenham como fundamentonormadeclaradainconstitucionalpeloSupremoTribunalFederal,nasegundaopretendidoafastamentodaimutabilidadeprópriadacoisajulgadaseaplicariaàssentençasqueproduzamextremainjustiça,emafrontaclaraeinaceitávelavaloresconstitucionaisessenciaisaoEstadodemocráticodedireito.

7.11.2.AçãorescisóriaAmeraaplicaçãodoart.22daLAPéosuficienteparaseconcluirpelocabimentodaaçãorescisória

dasentençademéritotransitadaemjulgadoproferidaemaçãopopular738.Nãohá,realmente,qualquerrazãológicaoujurídicaaimpediraproposituradeaçãorescisórianoâmbitodessaaçãocoletiva.Comoforma típica de relativização da coisa julgadamaterial, e sendo a coisa julgada produzida de formaespecialna açãopopular, épreciso se fazerumacuidadosaanálise,nãodocabimentoemsi,masdointeressedeagirnocasoconcreto.Acoisa julgada secundumeventumprobationis, prevista no art. 18 daLAP e comentada de forma

pontualnoitem7.10desteCapítulo,deveserconsideradanadeterminaçãodointeressedeagirnaaçãorescisórianocasoconcreto.Havendo julgamentodeprocedência,em tesehaverá interessedeagirna

ação rescisória fundadaemqualquervíciode rescindibilidade.Nocasode improcedência,entretanto,parece não haver interesse de agir em ação rescisória fundada em documento novo, vício derescindibilidadeprevistonoart.485,VII,doCPC,porque,havendodocumentonovoaptoamodificaradecisão de improcedência já transitada em julgado, se admitirá a repropositura da ação popular, nãosendonecessáriaaaçãorescisóriaparatutelarapretensãodaquelequepretendemodificaroresultadodeaçãopopularjáextinta.Constadoart.487doCPCoroldoslegitimadosativosparaaproposituradaaçãorescisória:(a)parte

noprocessoou seu sucessor a títulouniversal ou singular; (b) terceiro juridicamente interessado; (c)MinistérioPúblico.Nãovejonecessidadedeampliaçãodesserol,salvonahipótesedecidadãoquenãoparticipoudaaçãopopularcomoautor,quenãoépropriamenteumterceirojuridicamenteinteressado,mas terá legitimidade ativa, pelos mesmos fundamentos que tem legitimidade recursal, essaexpressamente consagrada no art. 19, § 2º, da LAP. Discordo de parcela doutrinária que defende alegitimidadeativanaaçãorescisóriadossujeitoslegitimadosàproposituradeoutrasaçõescoletivasquenão a popular (art. 5º da LACP e 82 do CDC)739, não havendo motivo relevante para tal grau deampliaçãonaregraconsagradapeloart.487doCPC.Notocanteàlegitimidadepassivanaaçãorescisória,adoutrinaejurisprudênciaentendemquedevem

ser réus dessa demanda todos os sujeitos que figuravam como parte no processo originário e nãoestejampropondoaaçãorescisória.Naaçãopopular,entretanto,entendoqueolitisconsórciopassivosóserá necessário quando o pedido de rescisão voltar-se ao capítulo referente à anulação do atoadministrativo, porque, nesse caso, todos serãonecessariamente afetados pela decisãoda ação e, poressa razão, são obrigados a participar do processo. Se, entretanto, o pedido rescindendo voltar-seexclusivamenteaocapítulocondenatóriodaaçãopopular,olitisconsórcioseráfacultativo,dependendodocasoconcretoadefiniçãodossujeitosquedeverãocomporopolopassivo.Basta imaginarquedetodososréus,somenteumtenhasidocondenado,nãoparecendohaveranecessidadedecomporaaçãorescisóriatodososréusquandoopedidoforvoltadosomenteàrescisãodestaisoladacondenação.Formado litisconsórcio passivo na ação rescisória, no tocante ao pedido rescindendo, ele será

unitário, não se admitindo que se opere a rescisão da decisão para alguns litisconsortes e a suamanutençãoparaoutros.Jánotocanteaopedidorescisório,olitisconsórcioésimples,porque,nonovojulgamento–dopedido inicialdoautordaaçãooriginária–,oresultadopoderáserdiferenteparaoslitisconsortes, desde que, naturalmente, o litisconsórcio da ação originária tenha sido simples. Tendosidounitárioolitisconsórciopassivoformadonaaçãooriginária,naturalmentequetambémemrelaçãoaopedidorescisórioserácasodelitisconsórciodamesmanatureza740.Registre-se, por fim, entendimento jurisprudencial consagrado no sentido de estender à ação

rescisóriaagratuidadequefavoreceoautordaaçãopopular741,oquefacilitanomaisdasvezesatuteladodireitodifusodefendidonaaçãopopularenãoprotegidodeformadevida.

7.11.3.CoisajulgadainconstitucionalO art. 741, parágrafo único, e o art. 475-L, § 1.º, ambos do CPC, trazem consigo a previsão de

matériasquepodemseralegadasemsedededefesatípicadoexecutado(embargoseimpugnação)equeafastamaimutabilidadedacoisajulgadamaterial.Deidênticaredação,osdispositivoslegaispermitemao executado a alegação de inexigibilidade do título com o fundamento de que a sentença que seexecuta (justamente o título executivo judicial) é fundada em lei ou ato normativo declaradosinconstitucionaispeloSupremoTribunalFederal.Aindaqueasentençajátenhatransitadoemjulgado,ou seja, durante a sua execução definitiva, o executado ainda conseguirá se livrar da execução,

afastandoaimutabilidadedasentença,característicatípicadacoisajulgada.A declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal pode ocorrer,

segundo os dispositivos legais ora apresentados, por três diferentes maneiras: (a) redução de texto,quandoaleiédeclaradainconstitucionalparatodososfinsedesaparecedoordenamentojurídico;(b)aplicaçãodanormaàsituaçãoconsideradainconstitucional,quandoelaseráválidaparacertassituaçõese inválida para outras; (c) interpretação conforme a Constituição, quando, havendo mais de umainterpretaçãopossível,somenteumadelasforconsideradaconstitucional.A par das interessantes discussões a respeito do tema742, que não cabem nos limites do presente

estudo, fica nítido, da explicação a respeito das normas legais que tratam dessa relativização, suaaplicabilidadeàaçãopopular,maisprecisamenteemseumomentoexecutivo.Julgadaprocedenteaaçãopopular com fundamento em dispositivo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,poderáo executadoalegar essa inconstitucionalidadecomomatériadedefesa executiva, sendoqueoacolhimentodadefesadesconstituiráadecisãoexequenda transitadaem julgadoe,porconsequência,relativizaráacoisajulgadamaterial.

7.11.4.CoisajulgadainjustainconstitucionalEssa forma de relativização, diferentemente da anteriormente analisada, não tem uma expressa

previsãolegal,sendocriaçãodoutrináriaejurisprudencial,aindaquejásetenhasugeridoque,aomenosemtermosprocedimentais,sejapossívelaaplicaçãosubsidiáriadosarts.475-L,§1.º,e741,parágrafoúnico,ambosdoCPC743.Tambémencontraadeptose críticosardorosos, existindoespaçoatémesmopara uma corrente intermediária, que aceita a proposta de relativização desde que com tratamentolegislativoespecífico,únicaformadeevitarabusosdesmedidoseinjustificáveis744.Fundamentalmente,trata-sedapossibilidadedesentençademéritotransitadaemjulgadocausaruma

extrema injustiça, com ofensa clara e direta a preceitos e valores constitucionais fundamentais.Reconhecendo ser a coisa julgadamaterial instituto processual, responsável pela tutela da segurançajurídica, sendo esse também um importante direito fundamental previsto na Constituição Federal, adoutrinaquedefendeasuarelativizaçãoentendequeacoisajulgadanãopodeserumvalorabsoluto,queapriorieemqualquersituaçãosemostremaisimportantedoqueoutrosvaloresconstitucionais.Apropostaéqueserealize,nocasoconcreto,umaponderaçãoentreamanutençãodasegurançajurídicaea manutenção da ofensa a direito fundamental garantido pela Constituição Federal. Nesse juízo deproporcionalidadeentrevaloresconstitucionais,seria legítimooafastamentodacoisa julgadaquandosemostrarnocasoconcretomaisbenéficoàproteçãodovalorconstitucionalafrontadopelasentençaprotegidapelacoisajulgadamaterial.Entre as diversas teses defensivas dessa espécie de relativização, é corrente se encontrar entre as

justificativasparaaextrema injustiça745: (a) afronta à razoabilidadeeproporcionalidade; (b)ofensaàmoralidade administrativa (absurda lesão ao Estado); (c) afronta ao valor justo da indenização pordesapropriação746; (d) afronta aos direitos fundamentais do homem; (e) afronta ao meio ambienteequilibrado.Como se pode notar, dos valores que justificariam a relativização da coisa julgadamaterial sob a

justificativadeextremainjustiçacontidanadecisãotransitadaemjulgado,váriossãotuteladospormeiodaaçãopopular,taiscomoamoralidadeadministrativaeomeioambiente.Significadizerque,paraosqueadmitemessaformaderelativização,certamentedecisõesproferidasemaçãopopularpoderiamserobjetodeimpugnação.Valelembrardaquestãodointeressedeagiremrazãodacoisajulgadasecundumeventumprobationisexistentenaaçãopopular,deformaquenãoseráviávelarelativizaçãoporformas

atípicas,sendopossívelse tutelaramoralidadeadministrativaouqualqueroutrovalorobjetodeaçãopopularpormeiodareproposituradessaação.

7.12.LIQUIDAÇÃODESENTENÇA

7.12.1.Introdução

Liquidar uma sentença significa determinar o objeto da condenação, permitindo-se assim que ademandaexecutivatenhainíciocomoexecutadosabendoexatamenteoqueoexequentepretendeobterpara a satisfação de seu direito.Apesar de ser pacífico na doutrina esse entendimento, há uma sériadivergênciaarespeitodequaisasobrigaçõesquepodemefetivamenteserliquidadas.Apesardodebatedoutrinárioarespeitodaespéciedeobrigaçãoquepodeserobjetodeliquidaçãode

sentença, havendo aqueles que defendem uma interpretação mais extensiva, que abrange todas asespéciesdeobrigação,eoutrosquedefendemsersomenteaobrigaçãodepagarquantialiquidável747,naaçãopopularodebateperdemuitosuarelevância.Aindaqueseadmitampedidoscondenatóriosafazer,nãofazereentregarcoisa,aexperiênciamostra,eessacaracterísticaremontaàprópriatradiçãodaaçãopopular,quealiquidaçãodasentençapopulartemcomoobjetoumaobrigaçãodepagarquantiacerta.

7.12.2.EspéciesdeliquidaçãodesentençaSegundoprevisãodoCódigodeProcessoCivil,existemtrêsespéciesdeliquidaçãodesentença:(a)

por mero cálculo aritmético; (b) por arbitramento e; (c) por artigos. Como é uníssono na melhordoutrina, o mero cálculo aritmético não gera propriamente uma liquidação de sentença, porque aliquidez da obrigação não depende da determinação de seu valor no título, mas de sua meradeterminabilidade.Dessaforma,sendopossívelsechegaraovalordevidopormerocálculoaritmético,aobrigaçãodepagar contidana sentençapopular já será líquida,habilitando-seos legitimados adarinícioaocumprimentodesentença.Segundo previsto no art. 14, caput, da LAP, se o valor da lesão ficar provado durante a fase de

conhecimento,caberáaojuizcondenarosréusjácomaindicaçãodoquantumdebeatur.Casocontrário,afixaçãodovalordevidodar-se-ápormeiodaliquidaçãodesentença.Entendoqueanormadeveserinterpretada à luz do art. 459, parágrafo único, doCPC, que limita a sentença genérica aos pedidosindeterminados,deformaque,sendoelaboradopeloautordaaçãopopularpedidodeterminado,ojuizseráobrigadoaproferirsentençalíquida.Osistemaprocessualbuscaevitaraliquidaçãodesentença,namedida do possível, como forma de garantir um processomais rápido, com a dispensa de uma fasesomenteparaaferiroandebeatureoutraparaafixaçãodoquantumdebeatur,enãoháqualquerrazãológicaoujurídicaparatalraciocíniodeixardeseraplicadonaaçãopopular.De qualquer forma, sendo proferida uma sentença popular ilíquida, a execução dependerá de uma

liquidaçãoprévia,quepoderá seguirporarbitramentoouporartigos, adependerdocasoconcreto748.Nessetocante,oart.14,caput,daLAPnãodeveser interpretado literalmente,considerando-sequeanecessidade de uma avaliação ou perícia – na realidade, a primeira é espécie da segunda – para afixaçãodovalordevidoéprópriadaliquidaçãoporarbitramento,masadoutrinaéunânimeemtambémadmitiraliquidaçãoporartigossemprequeovalordevidoexigiraalegaçãoeprovadefatonovo,nostermosdoart.475-E,doCPC749.Interessante notar que a liquidação de sentença poderá ser realizada provisoriamente, desde o

momentodeprolaçãodasentençailíquida,independentementedeinterposiçãodeapelaçãocomefeito

suspensivo ou mesmo reexame necessário, nos termos do art. 475-A, § 2º, do CPC, que torna aliquidaçãodasentençaumdosefeitosdasentençacondenatória.SónãosepoderáexigirnessecasoainiciativadoMinistérioPúblicodiantedainérciadosdemaislegitimados,considerandoqueaatuaçãoobrigatória doMinistérioPúblico comodemandanteda açãopopular está condicionada à inércia dosdemais legitimados após a decisão de segundo grau ou da decisão de primeiro grau transitada emjulgado.

7.12.3.LegitimidadeativaJáfoidevidamenteexplicadoquea liquidaçãotemcomoobjetivofixaroquantumdebeatur, sendo

umacomplementaçãodaatividadecognitivajáiniciadacomacondenaçãodoréu.Nãotemaliquidaçãoqualquer função expropriatória, reservada aomomento de cumprimento da sentença.O interesse emobterovalorexatodacondenaçãonãoéexclusivodoautor,quenaturalmenteterátalinteresseparaquepossadar início aocumprimentode sentença.Tambémo réucondenado tem interessena liquidação,considerando-se que, ciente do valor exato de sua dívida, poderá quitá-la ou oferecer uma transaçãocombasemaisconcreta750.Sendodeinteressetantodovencedorcomodovencidoafixaçãodovalordacondenação,nãoresta

nenhumadúvidadeque,aomenoscomoregra,tantoocredorcomoodevedor–assimreconhecidosnotítuloexecutivo–têmlegitimidadeativaparadarinícioàfaseprocedimentaldeliquidaçãodesentença.Especificamente no caso da ação popular, a regra da legitimidade ativa binária da liquidação desentença deve ser compreendida como atribuidora de legitimação tanto aos sujeitos que teriamcondições jurídicas de executar o título que contemobrigação ilíquida como aos sujeitos que teriamcondiçõesjurídicasdecomporopolopassivonessaexecução.Dessa forma,nãosóocidadãovencedordademanda,comoqualqueroutrocidadãoé legitimadoa

ingressar com a liquidação de sentença. Também o Ministério Público, que tem legitimidade ativaexecutivanos termosdoart.16daLAP,poderá ingressarcoma liquidação.Comoanalisadono item7.13.3 deste Capítulo, a pessoa jurídica de direito público que compõe o polo passivo não serácondenadaapagaraelamesma,tendolegitimidadeativaparaaexecução,aindaquetendocompostoopolopassivodaaçãopopular.Tendolegitimidadeexecutiva,tambémpoderáingressarcomaliquidaçãode sentença. Finalmente, todos os réus que podem ser executados – agentes públicos e beneficiadosdiretospeloatoimpugnado–poderãoingressarcomaliquidaçãodasentença.

7.12.4.CompetênciaNãohánenhumanormaexpressaarespeitodacompetênciaparaaliquidaçãodesentença,devendo-

seanalisaromomentoprocedimentalnoqualaliquidaçãoocorreparadeterminaroórgãojurisdicionalcompetente.Tratando-se de liquidação incidental em execução – fase de satisfação de sentença ou processo

autônomo –, é natural que seja competente para conhecer da liquidação o próprio juízo no qual játramita a demanda executiva. Tratando-se de liquidação intermediária, que dá início a processosincréticonoqualsebuscará,aofinal,asatisfaçãododireitododemandante,nostermosdoart.475-N,parágrafoúnico,doCPC,deve-serealizarumexercíciodeabstração,determinandoqualseriaoórgãocompetenteparaaexecuçãodaqueletítulo,casonãofossenecessáriaaliquidação.Porfim,tratando-sede liquidação entre a fase de conhecimento e a fase de execução, haverácompetênciaabsoluta – decaráterfuncional–dojuízoqueproferiuasentençailíquida,nãoseaplicandoaocasoopermissivodoart.475-P,parágrafoúnico,doCPC751.

Aexistência de foros concorrentes para o cumprimento de sentença busca facilitar a satisfação dodireito,permitindoaodemandanteaescolhaentreojuízoqueformouotítulo,oforodoatualdomicíliodoexecutadoouaindaoforodolocalemqueseencontremseusbens(art.475-P,parágrafoúnico,doCPC).Essafacilitaçãodasatisfaçãododireito,entretanto,nadatemavercomaliquidaçãodasentença,entendida como atividade cognitiva integrativa da sentença genérica proferida no encerramento daprimeirafasedenaturezacognitiva.Énatural,portanto,que,havendoentendimentocorrentenosentidodequeasentençailíquidaquecondenaeadecisãodaliquidaçãocompletamumtodo–tantoéassimque,emregra,haveráumasódecisão,comaexatadeterminaçãodoandebeaturedoquantumdebeatur–,o juízoqueexerceua função judicantenessaprimeira fasede soluçãoda lide automaticamente setornecompetenteparaasegundafase,emnítidaocorrênciadecompetênciafuncional752.Esse entendimento é parcialmente excepcionado na tutela coletiva, mas a exceção não atinge a

liquidaçãocoletivada sentençapopular.Sendoa liquidaçãocoletiva, comoocorrenaaçãopopular, aregraseaplicaconformeoexposto,mas,sendoindividualaliquidaçãodasentençacoletiva,poderáoliquidanterealizá-lanoforodeseudomicílio753.

7.13.EXECUÇÃO

7.13.1.Introdução

O direito processual civil passou por significativa modificação no tocante ao sistema aplicado àexecução dos títulos executivos judiciais em geral e à sentença civil em especial. De um sistemafundadonaautonomiadasações,noqualaexecuçãodesentençaexigiaumprocessoautônomo,temosatualmenteosistemadosincretismoprocessual,noqualsedestacaachamadaaçãosincrética,quesedesenvolveporumprocessodivididoemduasfasessucessivas,aprimeiradeconhecimentoeasegundadeexecução.Foi umamudança que ocorreu paulatinamente, desde 1990754, mas atualmente é reconhecido pela

melhor doutrina que a execução do título executivo judicial ocorre em regra pelo cumprimento desentença, mera fase procedimental posterior à prolação da sentença condenatória (para parcela dadoutrina,executiva latosensu).Somentede formaexcepcionalmantém-seanecessidadedeprocessoautônomodeexecuçãoparasatisfaçãodedireitoreconhecidoemsentençajudicial.Umadas exceções é a execuçãode título executivo judicial contra aFazendaPública, quenão foi

afetadapelaLei11.232/2005,deformaquecontinuaaser realizadapormeiodeprocessoautônomo.Masessaexceçãonãoseaplicaàaçãopopular.Emboranessaaçãoopolopassivosejacompostoporumapessoajurídicadedireitopúblico,essapessoanãoserálegitimadapassivanaexecução,deformaquenãohaveráumaexecuçãocontraaFazendaPública.Seriainexplicáveldeixardeaplicarosavançosdosistemaexecutivoàexecuçãodasentençacoletiva

emgeraledapopularemespecial.Éinegávelqueosistemadocumprimentodesentença,consagradodefinitivamente pela Lei 11.232/2005, facilita a satisfação do direito exequendo, e, tendo naturezadifusaodireitodefendidoemsededeaçãopopular,aindacommaiorrazãoadmite-seaaplicaçãodeumsistemaquefaciliteaefetivatuteladessedireitoemfaseexecutiva.Dessa forma, não só a execução dar-se-á pormeio de cumprimento de sentença, como totalmente

aplicávelàexecuçãodesentençapopularoprocedimentodessecumprimento,respeitando-seaprevisãodoart.475-IdoCPC.Sendoaobrigaçãoexequendadefazerounãofazer,caberáaojuizaplicaroart.461doCPC;sendodeentregarcoisa,caberáaaplicaçãodoart.461-AdoCPCe,finalmente,sendode

pagarquantiacerta, caberáaaplicaçãodosarts.475-J,L,MeR,doCPC.E,emqualquercaso,pormerafaseprocedimental,semanecessidadedeinstauraçãodeumanovaaçãojudicial.

7.13.2.Execuçãoporsub-rogaçãoeindiretaNaexecuçãoporsub-rogação,oEstadovencearesistênciadoexecutado,substituindosuavontade,

comaconsequentesatisfaçãododireitodoexequente755.Mesmoqueoexecutadonãoconcordecomtalsatisfação, o juiz terá à sua disposição determinados atos materiais que, ao substituir a vontade doexecutado, geram a satisfação do direito. Exemplos classicamente lembrados são apenhora/expropriação;depósito/entregadacoisa;atosmateriaisquesãopraticadosindependentementedaconcordânciaouresistênciadoexecutado.Naexecuçãoindireta,oEstadonãosubstituiavontadedoexecutado;pelocontrário,atuadeformaa

convencê-loacumprirsuaobrigação,comoqueserásatisfeitoodireitodoexequente.Ojuizatuarádeformaapressionarpsicologicamenteoexecutadoparaqueelemodifiquesuavontadeorigináriadeverfrustradaasatisfaçãododireitodoexequente756.Semprequeapressãopsicológicafunciona,éopróprioexecutadooresponsávelpelasatisfaçãododireito;asatisfaçãoserávoluntária,decorrentedavontadedaparte,masobviamentenãoseráespontânea,considerando-sequesóocorreuporquefoiexercidapelojuizumapressãopsicológicasobreodevedor.Existem duas formas de execução indireta. A primeira consubstancia-se na ameaça de piorar a

situaçãodapartecasonãocumpraaobrigação,comoocorrecomasastreintes,multaaplicáveldiantedodescumprimentodasobrigaçõesdefazer,nãofazereentregarcoisa,ouaindacomaprisãocivilnahipótesedodevedorinescusáveldealimentos.Asegundaformadeexecuçãoindiretaconsubstancia-senaofertadeumamelhoranasituaçãodapartecasoelacumprasuaobrigação,comoocorrenoart.652-A,parágrafoúnico,doCPC,queprevêumdescontode50%novalordoshonoráriosadvocatíciosnocasodepagamentodovalorexequendonoprazodetrêsdiasdacitação.Apesardeliçõestradicionaisdedireito estrangeiro, os termos “sanções premiadoras” ou “sanções premiais”757, empregados paradesignaressaespéciedeexecuçãoindireta,nãoparecemadequados,porque,apesardeaideiadeprêmioconcedido a quem cumpre a obrigação estar correta, não se pode confundir sanção com pressãopsicológica.Naexecuçãodepagarquantiacerta,tradicionalmenteoprocedimentoexecutivoéfundadoematosde

sub-rogaçãorepresentadospelapenhoraeexpropriaçãodebens.Noprocedimentodecumprimentodesentençadeobrigaçãodepagarquantia,existeaprevisãodeumamultanovalorde10%dovalordacondenaçãonahipótesedeodevedornão realizaropagamentonoprazode15dias.Paraparceladadoutrina, trata-sedemedidadeexecuçãoindireta,quebuscapressionarpsicologicamenteodevedoraefetuar o pagamento do valor devido758. Não parece, entretanto, tratar-se efetivamente demedida deexecuçãoindireta,sendosancionatóriaanaturezajurídicadessamulta759.Comosepodeafirmarqueaastreinte é uma multa e que tem o seu valor prefixado em lei, sem nenhuma liberdade ao juiz emaumentaroudiminuirtalvalor?Comosaberaprioriseovalorlegalfuncionaráefetivamentenocasoconcretoparapressionarodevedoraocumprimentodaobrigação?Poroutrolado,nãoseaplicamedidade execução indireta, quandoématerial ou juridicamente impossível o cumprimentodaobrigação760.Nãoterianenhumsentidoaplicarumamultadiáriaaoexecutadoquetemaobrigaçãodeentregarcoisaquejápereceu.Damesmaforma,nãoteriasentidopressionaralguémapagar,seessapessoanãotempatrimôniosuficientepara tornarmaterialmentepossívelocumprimentodaobrigação.Masamultaéaplicadaindependentementedasituaçãopatrimonialdoexecutado761,oquedeixaclaroque,diantedodever de pagar descumprido, aplica-se como sanção a multa no valor de 10% sobre o valor da

condenação.O tema, entretanto, é bastante controvertido, chegando-se atémesmo ao ponto de considerar-se a

multacomnaturezajurídicahíbrida,sendoaomesmotempoexecuçãoindiretaesançãoprocessual762.Umainteressanteeexcepcionalformadeexecuçãoporsub-rogaçãoencontra-seprevistanoart.14,§

3º,daLAP,quepermiteodescontoemfolhadepagamentosemprequeoréucondenadoreceberdoscofrespúblicoseseassimconvieraointeressepúblico.Odescontoemfolhadepagamentoémedidaexcepcional,porquetornapenhoráveloganhoprovenientedotrabalho,contrariandooart.649doCPC,que,emseuincisoIV,prevêaimpenhorabilidadeabsolutadosalárioeoutrasformasderemuneração,prevendocomoúnicaexceção,no§2º,aexecuçãodeprestaçãoalimentícia.Souumferrenhocríticodaimpenhorabilidadetotaldossalárioseafins,sendooBrasilumdospoucos

paísescivilizadosquetemregracomtamanhaextensão.Nãoobstante,existeumanormapelaqualsenota com clareza a vontade do legislador: a impenhorabilidade deve ser excepcionada somente naprestaçãoalimentícia,ouseja,comfundamentonoprincípiodadignidadedapessoahumana.Naaçãopopular, que busca tutelar o patrimônio público, é natural que se questione se esse valor tuteladotambéméosuficienteparaexcepcionararegradeimpenhorabilidade.Entendo que a resposta a essa pergunta deva ser dada de forma negativa, sob pena de, em toda

condenação em favor da Fazenda Pública, ter-se que admitir o desconto em folha de pagamento dodevedor.Ressaltandomaisumavezminhaverdadeiraojerizaaoart.649,IV,doCPC,entendoqueessedispositivorevogatacitamenteoart.14,§3º,daLAP763.Hádoutrinaqueafirmaserodispositivolegaldediscutíveljuricidade764.Naobrigaçãodeentregarcoisa,épossívelacumulaçãodemedidasdeexecuçãoporsub-rogaçãoe

indireta,nãoexistindonenhumaordementretaismedidas,cabendoaojuizaplicá-lasaocasoconcretocomoentendermaiseficazparaaefetivasatisfaçãododireitoexequendo.Assim,poderádeterminarabuscaeapreensãoouaimissãonaposse(execuçãoporsub-rogação)ou,sepreferir,aplicarumamultadiáriadiantedodescumprimentodaobrigaçãodeentregaracoisa (execução indireta),como tambémpoderáaplicarambasasmedidasconcomitantemente,atéqueumadelassemostreeficaz,oquelevaráàrevogaçãodaoutra.Tratando-se de obrigação de fazer de natureza fungível, ou seja, uma obrigação que pode ser

cumpridaporoutrossujeitosalémdodevedor(porexemplo,pintarumacasa),épossívelacumulaçãodemedidas de execução indireta e por sub-rogação. Pode o juiz determinar a aplicação demulta765,comotambémdeterminarqueaobrigaçãosejacumpridaporterceiroàcustadoexecutado,nostermosdosarts.634a637doCPC.Sendoaobrigaçãodefazerinfungível(personalíssima),naqualsomenteodevedor pode cumprir a obrigação, de nada adiantará a aplicação demedidas de execução por sub-rogação,considerando-seque,nessecaso,avontadedodevedornãopodesersubstituídapelavontadedo Estado-Juiz. Nessa espécie de execução, resta somente a aplicação de astreintes na tentativa deconvenceroexecutadoacumpriraobrigação766.

7.13.3.LegitimidadeativaNaturalmente o cidadão que funcionou como autor da ação coletiva terá legitimidade para a

execução.É,inclusive,osujeitoquecostumaexecutarasentença,nãosendocomumqueumcidadãoque teve todo o trabalho em obter uma sentença condenatória deixe de ter interesse na tutela dopatrimôniopúbliconomomentodasatisfaçãododireito.Notocanteaocapítuloacessóriocondenatórionasverbasdesucumbência,alegitimidadeexecutivaéexclusivadocidadão-autor767.Outroscidadãos,que não tenham composto o polo ativo da ação coletiva na fase de conhecimento, também são

legitimadosativosparaocumprimentodesentença.O Ministério Público tem legitimidade ativa, nos termos do art. 16 da LAP, tema tratado neste

Capítulo, item 7.3.5.3. A legitimidade ativa, nesse caso, é superveniente e condicionada, porquedependeda inérciadoscidadãos,mesmoquandooMinistérioPúblico,nos termosdoart.9ºdaLAP,tenhaassumidoopoloativodaaçãopopularaindanafasedeconhecimento.Tendohavidoaalteraçãodepolos,nostermosdoart.6º,§3º,daLAP,apessoajurídicaconstarádo

títuloexecutivocomocoautoradaaçãocoletiva,sendo,nessecaso,naturalsualegitimidadeativaparaexecutá-lo.Masoqueocorrequandoapessoajurídicaassumesuaposiçãonopolopassivo,inclusiveapresentando contestação, colocando-se, portanto, contra a pretensãodo autor popular?Entendoque,nessecaso,apessoajurídicanãopoderásercondenadaaopagamentoaoerário,sobpenadecondenar-seaopagamentooprópriocredor768,oquegerariaaextinçãodocréditoporconfusão.Do capítulo condenatório de pagar quantia certa, portanto, não constará como devedora a pessoa

jurídicaquefigurounaaçãopopularcomoré.Eoart.17daLAPprevêqueessapessoajurídicaterálegitimidadeparaaproposituradaexecuçãodasentença,aindaquetenhasecolocadocontraapretensãodoautorpopular.Anormatemlógicaclara,considerando-sequeobeneficiadopelopagamentoseráaprópriapessoajurídicademandadanaaçãopopular.

7.13.4.MedidascautelaresparagarantiroresultadodaexecuçãoSegundooart.14,§4º,daLAP,sendoapartecondenadaarestituirbensouvalores,ficarásujeitaa

sequestroepenhora,desdeaprolaçãodasentençacondenatória.Primeiramente,éprecisodestacarqueháumequívococlaronodispositivolegalmencionado.Comoodispositivofazmençãoaobrigaçõesdeentregar coisa e de pagar quantia certa, asmedidas cautelares adequadas para garantir a eficácia daexecuçãodetaisobrigaçõessão,respectivamente,osequestroeoarresto769.Portanto, onde se lê penhoradeve-se entender arresto.Nemmesmoo entendimentodoutrináriode

queoarrestofuncionacomoumapenhoraantecipadapodejustificaroequívocolegal,porquefalar-seem penhora antecipada só tem cabimento no arresto executivo, jamais no arresto cautelar770. Ejustamenteporqueoarrestocautelarantecedeaexecução,constituindo-seematodemeragarantia,enãosatisfativo,própriodaexecução.Comooart.14,§4º,daLAPprevêapossibilidadedesequestrooupenhora (leia-se arresto) desde o momento da prolação da sentença, admite que as medidas sejamadotadas antes da execução, emmomento procedimental no qual, inclusive, nem seria juridicamentepossívelaexecução,oquedemonstradeformacabalnãoseroatodeconstriçãoumapenhora,massimumarresto.Como é de conhecimento notório, são cabíveis medidas cautelares, ainda que o momento

procedimental não admita execução, como resta demonstrado nas cautelares incidentais concedidasdurante o processo/fase de conhecimento. O que se pretende mostrar é que, sendo o sequestro e oarresto previstos no artigo ora analisado, e as cautelares previstas noCódigo de ProcessoCivil, queexigem para sua concessão a presença do periculum inmora e do fumus boni iuris, o dispositivo éinútil,jáqueseriamcabíveismesmoquenãohouvesseumaexpressaprevisãonessesentido.Aindaquecriticadopormodernadoutrinacivilista,emrespeitoaoprincípiodequealeinãocontém

palavrasinúteis,menosaindaumartigointeiro,entendoqueoart.14,§4º,prevêosequestroeoarrestocautelarcomoefeitossecundáriosdasentençadeprocedêncianaaçãopopular.Osefeitossecundáriosdasentençasãogeradosautomaticamentecomasuaprolação,independentementedepedidoexpressododemandanteoudapendênciaderecursocomefeitosuspensivo.Eomaisimportanteparaapresenteanálise,nãodependemdepreenchimentodequalquerrequisitonocasoconcreto,oquedispensaráno

sequestroearrestodiantedasentençapopularoperigodedanoeaprobabilidadedeodireitoexistir.Interessante mencionar a existência de corrente doutrinária que, mesmo adotando diferentes

fundamentos, parece chegar à mesma conclusão ora defendida. Para essa corrente doutrinária, olegislador acertou ao prever a penhora,medida de natureza cautelar-incidental que se desenvolve naexecução provisória atípica advinda da sentença popular de primeiro grau. Como essa parcela dadoutrinaconcordaqueaapelaçãotemduploefeitoeaindaassimépossívelaconstriçãodebensparagarantiroresultadodaexecução,fala-seemexecuçãoprovisóriaanômala.Aindaquenãoseconcordecomoraciocínio,apenhoranãoexigepericuluminmoranemfumusboni

iuris,e,nessesentido,oatodeconstriçãojudicialpoderáserrealizadomedianteameraprovocaçãodoexequente.Éessaideiaquedefendonotocanteaosequestroeaoarrestoprevistosnoart.14,§4º,daLAP.

7.13.5.CapítulosdasentençaexecutáveisComojádevidamentedemonstradonoitem7.5.6.desteCapítulo,asentençadeprocedêncianaação

popularterádoiscapítulosprincipais.Haveráaindaumcapítuloacessório,queversarásobreaasverbasdesucumbência.Aexecuçãodessescapítulosdependeráfundamentalmentedesuanatureza.Oprimeiroteránaturezaconstitutivanegativa,versandosobreailegalidadedoatoesuaanulação,ou

natureza declaratória, versando sobre a ilegalidade da omissão. Em nenhum desses capítulos se faránecessária execução forçada, considerando-se que, nas sentenças constitutivas, a situação jurídicapretendidaécriadacomameraprolaçãodadecisãoe,nassentençasdeclaratórias,acertezajurídicaéobtidamediantesuameraprolação.Osegundocapítuloeocapítuloacessórioterãonaturezacondenatória,exigindoainstauraçãodafase

de cumprimento de sentença, salvo na improvável hipótese de cumprimento voluntário da obrigaçãoexequenda.Ocapítuloacessórioqueversasobreasverbasdesucumbênciaserásemprecondenatórioempagarquantiacerta,enquantoocapítuloprincipalcondenatóriopodetercomoobjetoobrigaçãodequalquernatureza,enãosódepagarquantiacerta.Havendo condenação a pagar quantia certa, na hipótese de prejuízo ao erário, o valor obtido em

cumprimentodesentençaserárevertidoparaapessoajurídicadedireitopúblicoquetenhasuportadoalesãoeconômicareconhecidanasentença.Havendocondenaçãoemrazãodeviolaçãoaomeioambientee ao patrimônio histórico e cultural, o valor obtido em cumprimento de sentença para pagar quantiacertadeveserrevertidoparaoFundodeDireitosDifusos,previstonoart.13daLACP771.

7.14.TUTELADEURGÊNCIA

7.14.1.Tutelaantecipadaecautelar

Constadoart.5º,§4º,daLei4.717/1965aprevisãodeque,nadefesadopatrimôniopúblico,caberáa suspensão liminar do ato lesivo impugnado, no que se pode compreender a admissão expressa detutela de urgência em favor do autor da ação popular. Tal previsão, entretanto, não afasta da açãopopular a aplicação subsidiária das regras que regem a tutela de urgência no Código de Processo,segundo posição de parcela doutrinária que defende o não cabimento da tutela antecipada na açãopopular772.OSuperiorTribunal de Justiça, acertadamente, vem admitindo a antecipação de tutela naaçãopopular773.Na petição inicial já poderá constar pedido de tutela de urgência a ser concedida inaudita altera

parte,emboranãohajapreclusãotemporalparaaelaboraçãodetalpedido.Atuteladeurgênciapodeser satisfativa, representada por meio da tutela antecipada, que indiscutivelmente será requerida deforma incidental na ação popular, ou apenas garantidora, representada por meio da tutela cautelar,podendoserrequeridaporaçãocautelarantecedenteouincidental,havendodoutrinaqueentendenessecasoserdispensávelaexistênciadeação,podendoopedidoser formuladonaprópriaaçãoprincipal,que,nocasoseria,aaçãopopular774.CabeapenasalembrançadasvedaçõesàconcessãodetuteladeurgênciacontraaFazendaPública,

atualmentereunidasnoart.7º,§2º,daLei12.016/2009.Comonecessariamentehaveráaomenosumapessoa jurídica de direito público no polo passivo da ação popular, não é possível se afastar taisvedações,aindaqueostemasindicadosnodispositivolegalnãosejamcomunsàsaçõespopulares.Mais relevante a respeito das especialidades da tutela de urgência contra a Fazenda Pública é a

exigênciadeoitivaprévianoprazode72horas,previstanoart.2ºdaLei8.437/1992.Ainaplicabilidadedanormaàaçãopopularnãoexigenemaomenosaalegaçãodesuainconstitucionalidade,exagerandonasprerrogativasdaFazendaPúblicaemjuízo,aindaqueemdetrimentodedireitomaterialevidentedoautor.Bastaparasechegaratalconclusãoobservaraliteralidadedanorma,queexigeapréviaoitivasomentenoscasosdemandadodesegurançacoletivoeaçãocivilpública,doquesepodeconcluirqueaação popular não é alcançada pela exigência legal. O entendimento ora defendido, pela dispensa daoitivaprévia,éencontradoemantigosjulgamentosdoSuperiorTribunaldeJustiça775.Aexigênciadeoitivaprévia,aindaquedificulteaconcessãodatuteladeurgência,nãoé,porsisó,

um impedimento definitivo à sua obtenção. Pessoalmente entendo a regra ora comentadainconstitucional, mas não vejo razão sólida para afastar sua aplicação somente da ação popular.Diferenteéminhaconclusãocomrelaçãoaoart.1º,§3º,daLei8.437/1992,quevedaaconcessãodeliminarcontraopoderpúblicoqueesgote,notodoouemparte,oobjetodaação.Nessecaso,comoopedido de tutela antecipada tem como objeto amesma pretensão contida no pedido, a aplicação dodispositivo legal seria praticamente afastar essa espéciede tutela deurgênciada açãopopular, o quesacrificariaosdireitostuteláveisporessaação,emofensainsuportávelaoart.5º,XXXV,daCF776.

7.14.2.PedidodesuspensãodesegurançaSegundo o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992, o presidente do tribunal poderá suspender

fundamentadamenteaexecuçãodaliminarnasaçõesmovidascontraoPoderPúblicoouseusagentes,arequerimento doMinistério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso demanifestointeressepúblicooudeflagranteilegitimidade,eparaevitargravelesãoàordem,àsaúde,àsegurança e à economia públicas. A aplicabilidade da norma à ação popular está expressamenteconsagradano§1ºdoartigoora comentado,queexige, ainda,queopedido seja elaboradoantesdotrânsitoemjulgadodadecisão.Opedidodesuspensãodesegurançatemnaturezadeincidenteprocessual777,enãorivalizacomos

recursos, porquanto o pedido de suspensão de segurança nemmesmo é ummeio de impugnação dadecisão778,considerando-seque,pormeiodele,apartenãoimpugnaoconteúdoouaformadedecisão,mas apenas alega que a geração imediata de seus efeitos pode gerar grave lesão a certos valoresprevistosemlei.Nãosediscute,portanto,aregularidadeouajustiçadadecisão,masapenasopotencialdanosodeseusefeitos.Oprocedimentoestáprevistonos§§2ºa9ºdoart.4ºdaLei8.437/1992.Dessa forma, sendo concedida tutela de urgência em primeiro grau, caberá tanto o agravo de

instrumentoparaotribunalcompetente,inclusivecompedidodeefeitosuspensivo,nostermosdoart.527, III, do CPC, como, aomesmo tempo, o pedido de suspensão de segurança, que, na realidade,

significará,nocasoconcreto,umasuspensãodatuteladeurgênciaconcedida,dirigidaaopresidentedotribunaldesegundograu779.Proferidoacórdãodaapelação,caberárecursoespecialparaoSuperiorTribunaldeJustiça, recurso

extraordinárioparaoSupremoTribunalFederal,eprocessocautelarcompedidodeliminarparaobterefeitosuspensivoataisrecursos,alémdepedidodesuspensãodesegurançaparaopresidentedecadaumdessestribunais,desdequeambososrecursossejaminterpostos,considerando-sequetaisrecursosnão têm efeito suspensivo e o acórdão da apelação passa a gerar efeitos imediatamente após suaprolação,oquepoderá,nocasoconcreto,causaragravelesãoquesebuscaevitarcomoincidenteoraanalisado780.A natureza jurídica desse incidente desperta diferentes opiniões doutrinárias. Enquanto parcela da

doutrina defende sua natureza administrativa, afirmando ostentar o incidente uma nítida feiçãopolítica781,outrapreferecompreendê-locomoatividadejurisdicional782.Apardadiscussãoarespeitodanaturezadesseincidenteprocessualemgeral,edadecisãoqueoresolveemespecial,omaisimportanteélembrarqueopresidentedotribunalnãotemdiscricionariedadeemsuadecisão,devendorespeitarospressupostosprevistosemlei783.A circunstância de tais pressupostos serem formulados por cláusulas abertas, com alto grau de

indeterminação,nãosignificaquetenha-sedadoaopresidentedotribunalatuarcontraalei,desdequeentendaseromaisconvenienteouoportunoafazer784.Nãoseduvidadaliberdadequetemopresidentedotribunalparaanalisarseosrequisitosforampreenchidosounão,masaindaassimépossívelexigir-sequesuadecisãoestejafundadanoprincípiodalegalidade,enãonodadiscricionariedade.

7.15.GRATUIDADE

7.15.1.Aregradagratuidade

No art. 5º, LXXIII, daCF, há previsão de que o autor da ação popular é isento do pagamento decustas processuais e do ônus da sucumbência, salvo se restar comprovada sua má-fé. A regra dagratuidade,consagradanodispositivoconstitucional,écorroboradapelosarts.12e13daLAP.A justificativa é óbvia: incentivar os cidadãos à propositura de ações populares, sem a natural

preocupaçãocomosprejuízoseconômicosqueumaeventualderrotajudicialpoderiageraràquelequeseaventurarnaproposituradetalespéciedeação.Aatuaçãodoautornaaçãopopularnãodeixadeteralta carga de altruísmo, porque assume todos os percalços e incômodos de uma ação judicial paradefenderdireitoda coletividade.Aindaque seja indiretamentebeneficiadopelo resultadopositivodaação popular, como membro pertencente à coletividade, o autor popular beneficia com seu esforçopessoalatodososmembrosquecompõemessacoletividade.Não teria qualquer sentido, funcionando como forte inibidor na propositura da ação popular, a

seguinteequação:sendojulgadoopedidoprocedente,todososmembrosdacoletividadesebeneficiamindistintamente do resultado, mas, sendo julgado o pedido improcedente ou a ação extinta sem aresoluçãodomérito, oprejuízo econômicogeradopelademanda será suportado exclusivamentepeloautorda açãopopular. Justamentepara evitarque essa injusta situaçãoocorra, concede-se ao autor agratuidade.Énotóriaapequenaatraçãoexercidapelaaçãopopular,sendoincomparavelmentemenoronúmero

dessas ações quando comparadas comoutras espécies de ações coletivas, que têm como legitimadosoutrossujeitosquenãoocidadão.Agratuidade,entretanto,nãodeixadeserumatrativo,porque,seo

autor tivesse que assumir os riscos de uma improcedência ou decisão terminativa, em ações quegeralmenteenvolvemaltosvalores,oquejáéescasso,tenderiaadesaparecer785.Ouseja,ruimcomagratuidade,piorsemela.Oart.12daLAPprevêquedasentençadeprocedênciadaaçãopopularsempreconstaráumcapítulo

acessório de condenação dos réus ao pagamento das custas, das demais despesas, judiciais eextrajudiciais, e dos honorários advocatícios. Aplica-se a essa condenação as regras dos ônus dasucumbência previstos noCódigodeProcessoCivil, de formaque as despesas são aquelas previstaspeloart.20,§2º,doCPC,oshonoráriosserãofixadosentre10%e20%dovalordacausa,oscritériosparaafixaçãodoshonoráriosserãoaquelesprevistosnoart.20,§3º,doCPCe,havendomaisdeumcondenadoaopagamento,oqueinvariavelmenteocorre,asregrasderateiosãoaquelasprevistasnoart.23doCPC.Comonoart.12daLAPnãoháqualquerindicaçãodecondenaçãoaopagamentodecustas,despesas

ehonoráriosadvocatíciosnahipótesedeextinçãodoprocessosemjulgamentodoméritoenahipótesede improcedência do pedido, o legislador deixa claro por meio da omissão que o autor não serácondenado em tais verbas, ainda que seja derrotado na demanda judicial.Apesar de não existir umaprevisão expressa nesse sentido, a omissão indicada é encarada pela doutrina como consagradora daregradagratuidade786.Questãointeressantenotocanteàgratuidadedizrespeitoaopedidoelaboradopeloautorpopularpara

a produção de prova pericial, sendo nesse caso exigida a remuneração do perito, mero colaboradoreventual do juízo. Pergunta-se: requerida a prova pericial pelo autor da ação popular, quem seráresponsávelpelopagamentodoadiantamentodoshonoráriospericiais, semosquaisoperitonemaomenosiniciaseustrabalhos?Passouasercomum,nãosónaaçãopopular,masemtodasasaçõescoletivas,decisõesdejuízesde

primeirograuimputandoaoréuopagamentodessesvalores,comasingelafundamentaçãodeque,seoautor ébeneficiadoporgratuidade, e operitoprecisa receberpara trabalhar, quemdeve arcar comopagamentoéoréu.Oentendimentocontrariaexpressamenteoprevistonoart.33doCPC,queatribuiesseônusao réu tão somentenahipótesede ter sidoeleoúnico requerentedaprovapericial, sendocerto que a ele não se aplica a regra de gratuidade787.Ademais, como bem observado pelo SuperiorTribunaldeJustiça,exigirqueoréuarquecomoônusdepagarprovaquepoderáprejudicá-lo,contrariaopostuladobásicodequeninguéméobrigadoafazerprovacontrasimesmo788.Diante do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, cria-se um impasse: o autor não deve

adiantarovalordoshonoráriospericiaisenempagá-losemdefinitivonahipótesedederrotajudicial,em razão da gratuidade consagrada constitucionalmente; o réu tem o ônus de pagar a perícia sederrotado,masnãodeadiantaroshonoráriosdoperito,seopedidodeproduçãodeprovapericialpartiudoautoroudojuizdeofício;operito,porsuavez,nãopodesercompelidoatrabalhardegraça,ousoboriscode,aofinaldoprocesso,nãoreceber.Asoluçãoencontradapeloprópriotribunalsuperiorfoiretirarovalorparaoadiantamentodasverbas

sucumbenciaisdoFundodeDireitoDifusos,previstonoart.13daLACP789.Aindaqueasdecisõesnãotratemespecificamentedeaçãopopular,a justificativaéplenamenteaplicávelaessaespéciedeação,considerando-seanaturezadedireitodifusoquecompõeseuobjeto.Odinheiro,portanto,éretiradodoFDDeentregueaoperitoparaaelaboraçãode seu trabalho, sendoo retornodessedinheiroaoFDDdeterminadopeloresultadodoprocesso.Sendo o pedido julgado procedente, os réus serão condenados, nos termos do art. 12 da LAP, ao

pagamentodascustasedespesasprocessuais,noqueestãoincluídososhonoráriospericiais,deforma

queodinheiro retornará (aomenospotencialmente)aoFDD.Poroutro lado, sendoopedido julgadoimprocedente ou havendo extinção do processo sem a resolução do mérito, o FDD arcarádefinitivamente como prejuízo.Essa circunstância aumenta exponencialmente a responsabilidade dojuiznodeferimentodaprovapericialemaçãopopular,exigindo-sedomesmoumaposiçãocautelosanosentidodeevitaraproduçãodeprovascarasemaçõesfadadasaoinsucesso,comoquepreservaráoscofresdoFDD.

7.15.2.Exceçãoàregradagratuidade:condenaçãodoautorpopularnosônusdesucumbênciaNoart.5º,LXXIII,daCF,háprevisãodaregraedaexceçãoquantoàgratuidadeconcedidaaoautor

popular.Aexceçãodizrespeitoacomprovadamá-fénoexercíciododireitodeação.Oart.13daLAP,porsuavez,determinaacondenaçãodoautoraopagamentododécuplodascustas,seojuizentenderquealidefoimanifestamentetemerária.Ficaclarodo textoconstitucionalquea isençãonacondenaçãoaopagamentodecustasedespesas

processuais, alémdoshonorários advocatícios, é afastada, caso se comprove, no caso concreto, ter oautoratuadocommá-fé,nãoematospontuaisdoprocedimento,masnaproposituradaaçãopopular.Significadizerque,paracomportamentospontuaisdemá-fé,asançãoaplicávelsãoasmultascabíveisnalegislaçãoprocessual,restandoaaplicaçãodoart.5º,LXXIII,daCF,paraacomprovaçãodequeoautor utilizou com má-fé da própria ação em si, com propósitos obscuros e egoístas, muitas vezessomenteparaprejudicarareputaçãodosréus790.É interessante notar que, uma vez configurada essa má-fé prevista pelo dispositivo legal ora

comentado,éconsequêncianaturalaconstataçãodeseralidetemerária,condiçãodeaplicaçãodoart.13daLAP.Significadizerque,umavezperdidaa isençãonopagamentodosônussucumbenciais,oautorpopularautomaticamenteestarátambémcondenadoaopagamentodamultaprevistanoart.13daLAP, no valor de dez vezes as custas processuais. Não consigo imaginar que, havendo má-fé naproposituradaaçãopopular,nãohajalidetemerárianocasoconcreto,aindaque,paraamulta,seexijaquea lide sejamanifestamente temerária, circunstânciaque somentedemonstrao cuidadoqueo juizdevetomarnaaplicaçãodasanção.Conclusivamente, é possível se afirmar que, de ummesmoato, geram-se duas consequências bem

distintas.Sendoaproposituradaaçãofundadaemcomprovadamá-fé,criando-senocasoconcretoumalidemanifestamentetemerária,oautorperderáosbenefíciosdegratuidadeeserácondenadoemmultanovalordedezvezesascustasprocessuais.Comobemobservadopeladoutrina,nãohánocasobisinidem, porque o afastamento da isenção não é propriamente uma sanção, mas a perda de umaprerrogativa,bemdiferentedamultaprocessualdeterminadapeloart.13daLAP791.

7.16.PRESCRIÇÃOSegundooart.21daLAP,oprazoprescricionalparaaproposituradaaçãopopularédecincoanos.A

primeiraconsideraçãoquedeveserfeitaéque,apesardelimitaroexercíciodaaçãopopular,oartigolegalnãopodeserconsideradoinconstitucional792.Osprazosprescricionaisedecadenciaissãomatériasdelegislaçãoinfraconstitucional,enãosepode,pelosimplesfatodeseexigirumperíododetempoparao exercício do direito de ação, entender que tal prazo seja inconstitucional. É preciso lembrar que aexistênciadeprazosprescricionaisedecadenciaisnãosedápormerocaprichodolegislador,masemrazãodeimportantevalor,essencialàvidaemsociedade,queéasegurançajurídica.

O prazo de cinco anos previsto no dispositivo legal não se refere somente à prescrição, como aliteralidadedodispositivolegalpoderiasugerir,atingindotambémadecadência793.Significadizerqueatinge tanto o pedido de natureza constitutiva negativa como o pedido de natureza condenatória. Aprincipalquestãoqueselevantanotocanteaopedidocondenatório,entretanto,éaaplicaçãodoart.37,§5º,daCF,queprevêserimprescritívelaaçãoderessarcimentoporprejuízosgeradosaoerário.Játivemosaoportunidadedeafirmarqueoobjetotutelávelpormeiodeaçãopopularnãoselimitaao

erário,compreendendotambémamoralidadeadministrativa,omeioambienteeopatrimôniohistóricoecultural. Com relação aos pedidos condenatórios que não sejam voltados à recomposição do erário,parecenãohaverdúvidaarespeitodaaplicaçãodoart.21daLAP,sendoinaplicávelàespécieatesedeimprescritibilidadefundadanoart.37,§5º,daCF.Jácomrelaçãoaaçõesfundadasemofensaaoerário,o entendimento deve ser outro, admitindo-se a ação com o pedido exclusivamente condenatórioperpetuamente794. Tal entendimento encontra-se consagrado nas ações civis públicas de improbidadeadministrativa795.

Leonel,Manual,p.40.Mancuso,Ação,p.39-41.Leonel,Manual,p.44-46.Assagra,Manual,p.346.Alves,Manual,p.68.Mancuso,Ação,p.52-54.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.173.Assagra,Manual,p.359.STJ,1ªTurma,REsp.818.725/SP,rel.Min.LuizFux,j.13/05/2008;DJE16/06/2008.Silva,Ação,p.126-127;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.177-178.STJ,2ªTurma,REsp.889.766/SP,rel.Min.CastroMeira,j.04/10/2007;DJ18/10/2007,p.333.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.180.ScarpinellaBueno,Curso,p.272-273.Marinoni,Tutela,3.2-3.4,p.40-50.Medauar,Direito,n.18.7.9,p.426;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.177.Marinoni,Tutela,3.21,p.152-155.STJ,1ªSeção,MS9.944/DF,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.25/05/2005,DJ13/06/2005,p.157.STF,Decisãomonocrática,AO772/MC/SP,rel.Min.CezarPeluso,j.26/04/2005,DJ03/05/2005,p.46.STF,Decisãomonocrática,Pet2.018/SP,rel.Min.CelsodeMello,j.29/06/2000;DJ01/08/2000,p.37.Silva,Ação,p.124-125.STJ,2ªTurma,REsp.536.762/RS,rel.Min.ElianaCalmon,j.21/06/2005;DJ15/08/2005,p.240;STJ,1ªTurma,rel.REsp.450.431/PR,rel.Min.LuizFux,j.18/09/2003,DJ20/10/2003,p.185.Informativo444/STJ,2ªTurma,REsp.445.664/AC,rel.Min.ElianaCalmon,j.24/08/2010;Informativo425/STJ,2ªTurma,REsp.1.015.133-MT,rel.Min.ElianaCalmon,rel.p/acórdãoMin.CastroMeira,j.02/03/2010.STF,TribunalPleno,Rcl.664/RJ,rel.Min.EllenGracie,j.22/05/2002,DJ21/06/2002,p.99.STJ,2ªTurma,REsp.1.081.968/SC,rel.Min.CastroMeira,j.06/10/2009,DJE15/10/2009.STJ,1ªTurma,REsp.806.153/SP,rel.Min.LuizFux,j.08/04/2008,DJE14/05/2008;PeñadeMoraes,Curso,p.668.STJ,1ªTurma,REsp.973.044/MG,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.03/04/2008,DJE16/04/2008.Mancuso,Ação,p.99-100,citandoliçõesdeJoséIgnácioBotelhodeMesquitaeErosGrau.STJ,1ªTurma,REsp.802.378/SP,rel.Min.LuizFux,j.24/04/2007,DJ04/06/2007,p.312.STJ,1ªTurma,REsp.474.475/SP,rel.Min.LuizFux,j.09/09/2008,DJE06/10/2008.STJ,1ªTurma,REsp.858.910/SP,rel.Min.FranciscoFalcão,j.28/11/206,DJ01/02/2007,p.437.STF,1ªTurma,RE170.768/SP,rel.Min.IlmarGalvão,j.26/03/1999,DJ13/08/1999,p.16.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp.916.010/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.19/02/2008,DJE02/04/2008;STJ,1ªTurma,REsp.984.167/RS,rel.Min.LuizFux,j.05/06/2008,DJE16/06/2008.STJ,2ªTurma,REsp.479.803/SP,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.22/08/2006;DJ22/09/2006,p.247.Rodrigues,Ação,p.286.ArakendeAssis,Substituição,p.9.

TheodoroJr.,Curso,n.53,p.68;Câmara,Lições,v.1,p.116;Greco,Ateoria,n.2.7,p.41;Pinho,Teoria,n.12.5.2,p.127;Fux,Curso,p.160.NeryJr.-Nery,Código,p.178;BarbosaMoreira,Notas,p.33.NeryJr.-Nery,Código,p.178.Mancuso,Ação,p.150-154;Silva,Ação,p.184-186.Assagra,Direito,p.404;AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.186;Leonel,Manual,p.159.Zavascki,Processo,n.7.3.2,p.164-165;CarvalhoFilho,Ação,p.124-125;Vigliar,Ações,p.135.Venturi,Processo,p.169.Ferraresi,Apessoa,p.137-143.Mendes,Ações,p.256-257.Gidi,Rumo,p.224-232.BarbosaMoreira,Aproteção,p.177-178;Rodrigues,Ação,p.278.Grinover,Aação,p.51-52.Súmula365/STF.STF,TribunalPleno,Pet3.388/RR,rel.Min.CarlosBritto,j.19/03/2009,DJE25/09/2009.Mancuso,Ação,p.144.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.185-186.Almeida,Manual,p.367.Pacheco,Omandado,p.563-565.BarbosaMoreira,Alegitimação,p.186;Zavascki,Processo,p.100;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.183;Mancuso,Ação,p.143-144.Dinamarco,Comentários,p.46.STJ,4ªTurma,REsp.450.919/MA,rel.Min.HumbertoMartins,j.15/08/2006,DJ28/08/2006,p.254;STJ,5ªTurma,REsp.527.963/DF,rel.Min.LauritaVaz,j.17/10/2006,DJ04/12/2006,p.355.Rodrigues,Ação,p.278.NeryJr.-Nery,Código,p.189.Pacheco,Omandado,p.569-570;Mancuso,Ação,p.154-155;NeryJr.-Nery,Código,p.189.Dinamarco,Comentários,p.48-49.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp.916.010/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.19/08/2010,DJE03/09/2010;Mazzei,Comentários,p.194.Dinamarco,Instituições,p.388;Bedaque,Código,p.162;GusmãoCarneiro,Intervenção,p.145;ArrudaAlvim,Manual,n.43,p.117-118.Marinoni,Sobre,p.255.STJ,REsp616.485/DF,2ªTurma,rel.Min.ElianaCalmon,j.11/04/2006,DJ22/05/2006,p.180;BaptistadaSilva,Comentários,p.272-299.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.201;Silva,Ação,n.7.1.1,p.196-197.Alvim,Daassistência,p.47;ArrudaAlvim,Manual,n.43,p.118.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp.916.010/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.19/08/2010,DJE03/09/2010.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp.776.848/RJ,rel.Min.LuizFux,j.22/06/2010,DJE03/08/2010.Rodrigues,Ação,p.280.STJ,2ªTurma,REsp.453.136/PR,rel.Min.HermanBenjamin,j.03/09/2009,DJE14/12/2009.Silva,Ação,p.188;Mancuso,Ação,p.172.STJ,2ªTurma,REsp.234.388/SP,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.07/06/2005,DJ01/08/2005,p.373.STJ,2ªTurma,REsp813.001/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.26/05/2009,DJE04/06/3009.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.200.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.184;Almeida,Manual,p.370.Informativo397/STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp.973.905/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.04/06/2009.Mancuso,Ação,p.162-163;Mazzei,Comentários,p.183-184.STJ,2ªTurma,REsp.945.238/SP,rel.Min.HermanBenjamin,j.09/12/2008,DJE20/04/2009.Rodrigues,Ação,p.278-279.STJ,2ªTurma,REsp.931.528/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.17/11/2009,DJE02/12/2009;STJ,5ªTurma,REsp.1.095.370/SP,rel.Min.JorgeMussi,j.02/06/2009,DJE03/08/2009;STJ,1ªTurma,REsp.639.946/SP,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.03/05/2007,DJ28/05/2007,p.287.Mancuso,Ação,p.160;AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.199.STJ,1ªTurma,REsp.614.766/MA,rel.Min.LuizFux,j.05/09/2006,DJE21/09/2006,p.216.Informativo311/STJ,2ªTurma,REsp.258.122/PR,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.27/02/2007.DidierJr.,Assistência,p.423.Silva,Ação,p.303.

Leonel,Comentários,p.244.BarrosLeonel,Comentários,p.245-246;Rodrigues,Ação,p.302;Donizetti,Ações,p.178.Mancuso,Ação,p.212-213.Informativo435/STJ,1ªTurma,REsp.826.613/SP,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.18/05/2010.STJ,1ªTurma,REsp.770.397/DF,rel.Min.DeniseArruda,j.04/09/2007,DJ11/10/2007,p.295.Mancuso,Ação,p.215.Leonel,Manual,p.199.STJ,2ªTurma,REsp.958.280/DF,rel.Min.CastroMeira,j.06/09/2007,DJ20/09/2007,p.278;STJ,2ªTurma,REsp.771.859/RJ,rel.Min.ElianaCalmon,j.15/08/2006,DJ30/08/2006,p.175.Abelha-Klippel,Comentários,p.201-202.STJ,1ªTurma,REsp.770.397/DF,rel.Min.DeniseArruda,j.04/09/2007,DJ11/10/2007,p.295.Meirelles-Mendes-Wald,Mandado,p.186;Rodrigues,Ações,p.304;Assagra,Manual,p.374-375.Marinoni-Arenhart,Execução,p.365;AbelhaRodrigues,Manual,p.194;Greco,Oprocesso,n.3.4.1.2,p.203.STJ,2ªTurma,REsp.450.258/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.08/06/2004,DJ20/09/2004.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.203;CostaMachado,Aintervenção,8.4.3,p.462.STF,TribunalPleno,Pet3.152AgR/PA,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.23/06/2004,DJ20/08/2004,p.37;STF,TribunalPleno,AO1.031AgR/RN,rel.Min.CarlosVelloso,j.19/02/2004,DJ19/03/2004,p.16.STF,TribunalPleno,ACO622QO/RJ,rel.Min.IlmarGalvão,j.07/11/2007,DJE14/02/2008;STF,TribunalPleno,Pet3.674QO/DF,rel.MIn.SepúlvedaPertence,j.04/10/2006,DJ19/12/2006,p.37.Súmula206/STJ.Costa,Oprocesso,n.V.3.4.1.,p.256.STJ,1ªSeção,CC107.109/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.24/02/2010,DJE18/03/2010;STJ,1ªSeção,CC47.950/DF,rel.Min.DeniseArruda,j.11/04/2007,DJ07/05/2007,p.252.CastroMendes,Competência,p.110-111;TheodoroJr.,Curso,v.1,p.163.Ajurisprudênciaénessesentido:STJ,5.ªTurma,EDclnoAgRgnoREsp865.475/DF,Rel.Min.JaneSilva,j.18/09/2007;STJ,1ªTurma,REsp833.347/DF,Rel.Min.JoséDelgado,j.03/08/2006.Emsentidocontrário,Dinamarco,Instituições,p.506-507.REsp572.906/RS,1.ªTurma,Rel.Min.LuizFux,j.08/06/2004.STJ66:“CompeteàJustiçaFederalprocessarejulgarexecuçãofiscalpromovidaporConselhodefiscalizaçãoprofissional”;STJ,1ªSeção,CC40.275/BA,Rel.Min.CastroMeira,DJ15/03/2004,p.145;CC36.801/GO,1ªSeção,Min.FranciscoPeçanhaMartins,DJ07/06/2004,p.152;CC25.355/MG,2.ªSeção,Rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,DJ19/03/2001,p.72.Súmulas556e508doSTF–estaúltimaespecificamentequantoaoBancodoBrasil.Informativo424/STJ:1ªTurma,REsp891.326-RJ,Rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,julgadoem23/02/2010.STJ,1.ªTurma,REsp440.002/SE,Rel.TeoriAlbinoZavascki,DJ06/12/2004,p.195;STJ,1.ªSeção,CC39111/RJ,Rel.LuizFux,DJ28/02/2005.CastroMendes,Competência,p.62;DidierJr.,Direito,p.161.STJ,1ªTurma,REsp.1.098.028/SP,rel.Min.LuizFux,j.09/02/2010,DJ02/03/2010.Assagra,Manual,p.360.Nosentidodotexto:Meirelles-Mendes-Wald,Mandado,p.196.STJ,1ªTurma,REsp.879.360/SP,rel.Min.LuizFux,j.17/06/2008,DJE11/09/2008.Neves,Manual,n.50.2.1.4,p.1.070-1.071.Cais,Comentário,p.205-206.Informativo435/STJ,1ªTurma,REsp.826.613/SP,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.18/05/2010.Assagra,Manual,p.378;AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.206;Donizetti,Ações,p.183-184;Cais,Comentários,p.209.Contra:Silva,Açãopopular,p.212.Informativo523/STF,TribunalPleno,RE552.598/RN,rel.Min.MenezesdeDireito,j.08/10/2008.Cais,Comentários,p.208.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.188.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.206.Rodrigues,Ação,p.300;Assagra,Manual,p.380;Donizetti,Ações,p.184.Contra:AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.206.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp973.905/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.04/06/2009,DJE25/06/2009.Alves,Ação,p.90;Rodrigues,Ação,p.300.STJ,2ªTurma,REsp.72065/RS,rel.MIn.CastroMeira,j.03/08/2004,DJ06/09/2004,p.185.TheodoroJr.,Curso,n.396,p.451;Marinoni-Arenhart,Manual,p.130;NeryJr.-Nery,Comentários,n.1aoart.319,p.593.STJ,4ªTurma,REsp669.954/RJ,Rel.Min.JorgeScartezzini,j.21/09/2006,DJ16/10/2006.Posiçãocontráriaminoritária:CalmondePassos,Comentários,n.237.2,p.353.Nessesentido,Dinamarco,Instituições,v.3,n.1120,p.533;ScarpinellaBueno,Curso,v.2,p.189;FidélisdosSantos,Manual,v.1,n.546,p.395-396.NosentidodotextoMarinoni-Arenhart,Manual,p.131.

Dinamarco,Instituições,v.3,n.1121,p.534;Marinoni-Arenhart,Manual,p.131.Contra:STJ,REsp510.229/RJ,1ªTurma,Rel.Min.FranciscoFalcão,j.16/11/2004,DJ13/12/2004.Mancuso,Ação,p.224.TheodoroJr.,Curso,n.400,p.456;STJ,1.ªTurma,REsp215.552/AM,Rel.Min.MiltonLuizPereira,j.06/12/2001.BarbosaMoreira,Onovo,p.50;Dinamarco,Instituições,n.1.133,p.552;TheodoroJr.,Curso,n.402,p.457.Dinamarco,Instituições,n.1.132,p.551;TheodoroJr.,Curso,n.401,p.456.BarrosLeonel,Ação,p.242;Rodrigues,Ação,p.310.STJ,3.ªTurma,AgRgnoAg778.187/PR,Rel.Min.SidneiBeneti,j.18/11/2008;SEC800/IT,CorteEspecial,Rel.Min.FernandoGonçalves,j.18/10/2006.Informativo380/STJ,4.ªT.,REsp819.729-CE,rel.AldirPassarinhoJr.,j.09/12/2008.STJ,1ªTurma,REsp.439.051/RO,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.14/12/2004,DJ01/02/2005,p.407;Mancuso,Ação,p.242-243;Silva,Ação,p.230;Rodrigues,Ação,p.311.Contra:BarrosLeonel,Comentários,p.239.STJ,2ªTurma,REsp.554.532/SP,rel.Min.CastroMeira,j.11/03/2008,DJE28/03/2008.DidierJr.,Pressupostos,p.336.STJ,1ªTurma,REsp.638.011/RJ,rel.Min.LuizFux,j.25/04/2006,DJ18/05/2006,p.182.Mancuso,Açãopopular,p.229.STJ,2ªTurma,REsp.771.859/RJ,rel.Min.ElianaCalmon,j.15/08/2006,DJ30/08/2006,p.175.STJ,2ªTurma,rel.Min.ElianaCalmon,AgRGnoREsp.439854/MS,DJ18/08/03,p.194.Silva,Ação,p.238/239;Noronha,OMinistério,p.133;Sidou,HabeasCorpus,p.365;Rodrigues,Ação,p.256.ArrudaAlvim,Manual,p.398-399;Pizzol,Acompetência,p.297;AmaralSantos,Primeiras,p.258.REsp778.976/PB,4.ªTurma,Rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.08/04/2008;EDclnoAgRgnaMC5.281/GO,1.ªTurma,Rel.Min.LuizFux,j.20/05/2003.Mazzilli,Adefesa,p.249-250.Wambier,Litispendência,p.264;Mendes,Ações,19.2,p.260;Leonel,Pedido,p.529.STJ,REsp.685.398/SP,rel.Min.ArnaldoEsteves,j.03/04/2007,DJ07/05/2007,p.358.STJ,1ªTurma,REsp.851.090/SP,rel.LuizFux,j.18/12/2007,DJE21/03/2008.STJ,1ªturma,REsp.936.205/PR,rel.Min.FranciscoFalcão,j.07/08/2007,DJ30/08/2007,p.239;STJ,2ªTurma,REsp.208.680/MG,rel.Min.FranciscoPeçanhaMartins,j.06/04/2004,DJ31/05/2004,p.253.DidierJr-Zaneti,Curso,p.172-173;Vigliar,Ações,p.133.Mazzilli,Adefesa,p.256;Venturi,Processo,p.333-334;CastroMendes,Ações,p.260;Leonel,Manual,p.253.STJ,AgRgnosEdclnoMS13.710/DF,rel.Min.CelsoLimongi,j.23/09/2009,DJE06/10/2009.Wambier,Litispendência,p.287-295;Dinamarco,Competência,p.514;Assagra,Direito,p.418-419.AopçãodolegisladorécriticadaporSérgioBermudes,Introdução,p.74.Afirmandotratar-sesomentededespachodeterminandoacitação:PatríciaMirandaPizzol,Acompetência,p.281;ArrudaAlvim,Manual,p.396;SálviodeFigueiredoTeixeira,Código,p.92.EmsentidocontrárioAntonioDall’Agnol,Comentários,p.44.Negrão-Gouvêa,Código,p.229.Cf.ScarpinellaBueno,OPoder,2003,p.156.NomesmosentidoHugoNigroMazzilli,Adefesa,p.221-222;Assagra,Direito,p.347;STJ,1ªSeção,CC45.297/DF,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.14/09/2005,DJ17/10/2005,p.163.Neves,Manual,n.22.2.2,p.573.BarbosaMoreira,Comentários,n.164,p.295;ArakendeAssis,Manual,n.19.2.3,p.149.CheimJorge,Teoria,9.3.3,p.149;ScarpinellaBueno,Curso,v.5,p.64.STJ,6ªTurma,AgRgmoAg732.419/RS,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,j.18/11/2008.STJ,2ªTurma,REsp.193.815/SP,rel.Min.CastroMeira,j.24/08/2005,DJ19/09/2005,p.240.Mancuso,Ação,p.255.AssagradeAlmeida,Manual,p.389.AbelhaRodrigues,Comentários,p.219.STJ,2ªTurma,REsp.1.188.564/SP,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.10/08/2010,DJE10/09/2010.Mancuso,Ação,p.255;AfonsodaSilva,Ação,p.245;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.199;Sidou,Habeascorpus,p.372.Fux,Curso,p.929;DidierJr.-Cunha,Curso,p.481.STJ,1ªTurma,REsp.189.328/SP,rel.Min.MiltonLuizPereira,j,26/02/2002,DJ01/07/2002,p.219.GomesJr.,Considerações,p.467-468.Assagra,Manual,p.390;Rodrigues,Ação,p.319;CostaMachado,Aintervenção,n.8.4.3,p.462;Abdo,Comentários,p.287;Tosta,Doreexame,p.250-251.BotelhodeMesquita,Naação,p.81ess.;CruzeTucci-Tucci,Devido,p.120-121;CastroMendes,Ações,p.263-264.Marcato,Oprincípio,p.317;Marinoni-Arenhart,Manual,p.781.Vigliar,Ação,p.117;NeryJr.-Nery,Código,p.1.348;Mancuso,Ação,p.276.BarbosaMoreira,Ação,p.123;Arenhart,Perfis,p.412.BarrosLeonel,Manual,p.273-274;Mazzili,Adefesa,p.427;Marinoni-Arenhart,Manual;NeryJr.-Nery,Código,p.1.347-1.348.

Gidi,Coisa,p.135-136,Abelha,Ação,p.329.JoséAfonsodaSilva,Ação,p.273;Mancuso,Ação,p.284;ArrudaAlvim,Notas,p.37;Assagra,Direito,p.377-378.Gidi,Coisa,p.131-138;Grinover,Novas,p.222-224;BarrosLeonel,Manual,p.274.Abelha,Ação,p.327;Marinoni-Arenhart,Manual,p.781-782.BarbosaMoreira,Considerações,p.199-200.Assagra,Manual,p.394.Assagra,Manual,p.394.NeryJr.-Nery,Código,p.792.STF,TribunalPleno,AR1.178AgR-AgR/SP,rel.Min.NéridaSilveira,j.16/09/1988;18/12/1998,p.52.Neves,Manual,n.17.10.2,p.505-508.Zavascki,Inexigibilidade,p.332.Neves,Manual,n.17.10.3,p.508-512.Dinamarco,Relativizar,n.127,p.245-249.STJ,1.ªTurma,REsp765.566/RN,rel.Min.LuizFux,j.19/04/2007.Neves,Manual,n.41.1,p.857-858.Assagra,Manual,p.397-398;Donizetti,Ações,p.189.STJ,1ªTurma,REsp.480.614/RJ,rel.Min.JoséDelgado,j.14/10/2003,DJ09/02/2004,p.129.Dinamarco,Instituições,p.620;ArakendeAssis,Manual,p.305;PontesdeMiranda,Comentários,v.9,p.502-503.Contra:NeryJr.-Nery,Código,p.722.Lucon,Código,p.1.789;Didier-Braga-Oliveira,Curso,p.395-396;AbelhaRodrigues,Manual,p.451-452.Informativo422/STJ:3ªSeção,CC96.682-RJ,Rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.10/02/2010.DanielNeves,Manual,n.34.2,p.749-753.Dinamarco,Instituições,n.1.330,p.47;TheodoroJr.,Processo,n.13,p.53.Dinamarco,Instituições,n.1.330,p.47-48.Bermudes,Areforma,p.175-176,apontandoparaliçõesdeCarneluttiaofalarem“sançõespremiadoras”.Wambier-Wambier-Medina,Breves,p.144-145;GusmãoCarneiro,Cumprimento,p.61.STJ,3ªTurma,MC14.258/RJ,rel.Min.NancyAndrighi,j.17/06/2008;DanielNeves,Reforma,p.218-220;Marinoni-Mitidiero,Código,p.464;SérgioShimura,Cumprimento,p.246.STJ,1ªTurma,REsp634.775/CE,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.21/10/2004.GusmãoCarneiro,Cumprimento,p.59.Informativo437/STJ,3ªTurma,REsp1.111.686-RN,Rel.Min.SidneiBeneti,j.1º/06/2010.Contra:Rodrigues,Ação,p.320;AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.214.Mancuso,Ação,p.289.STJ,1ªTurma,REsp893.041/RS,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.05/12/2006.ArakendeAssis,Manual,n.19,p.132.Mancuso,Ação,p.295.Silva,Ação,p.265;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.203.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.214.Neves,Manual,n.47.1.3,p.929.Rodrigues,Ação,p.321.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.191.STJ,1ªTurma,REsp.1.098.028/SP,rel.Min.LuizFux,j.09/02/2010,DJ02/03/2010.Neves,Manual,n.50.2.1.4,p.1.070-1.071.STJ,2ªTurma,REsp.147.869/SP,rel.Min.AdhemarMaciel,j.20/10/1997,DJ17/11/1997,p.59.508;STJ,5ªTurma,REsp.73.083/DF,rel.MIn.FernandoGonçalves,j.09/09/1997,DJ06/10/1997,p.50.063.Rodrigues,Ação,p.309.Costa,Oprocesso,p.345;Klippel,Suspensão,p.366.Contra:ArakendeAssis,Manual,n.110.2,p.890.AbelhaRodrigues,Observações,p.203AbelhaRodrigues,Observações,p.206.EllenGracie,Suspensão,p.184.DidierJr.-CarneirodaCunha,Curso,p.498.STJ,1ªTurma,REsp.1.001.838/RJ,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.04/03/2008,DJE23/04/2008.ArakendeAssis,Manual,n.110.2,p.890.BarrosLeonel,Comentários,p.249.BarrosLeonel,Comentários,p.248.STJ,2ªTurma,REsp.193.815/SP,rel.Min.CastroMeira,j.24/08/2005,DJ19/09/2005,p.240.

Informativo411/STJ,2ªTurma,REsp.891.743/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.13/10/2009.STJ,2ªTurma,RMS30.812/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.04/03/2010,DJE18/03/2010.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.212.BarrosLeonel,Comentários,p.255.Contra:Assagra,Manual,p.401.DidierJr.-Zaneti,Curso,p.273;AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.221.DidierJr.-Zaneti,Curso,p.273;Rodrigues,Ação,p.322.STF,Decisãomonocrática,AI689.774/SP,rel.Min.CarmenLucia,j.18/03/2010,DJE09/04/2010;STJ,2ªTurma,REsp.1.185.461/PR,rel.Min.ElianaCalmon,j.01/06/2010,DJE17/06/2010.

8.1.NaturezaJurídicaSegundoensinaadoutrinamajoritária,areclamaçãoconstitucionaltemnaturezajurisdicional,sendo

equivocadooentendimentodeenxergá-lacomomeraatividadeadministrativa796.Aconfusãodecorriadeantigaassociaçãodareclamaçãocomacorreiçãoparcial,oqueaatualconjunturaconstitucionalfezdesaparecer.Os motivos de tal conclusão são variados: (a) necessidade de provocação pelo interessado,

respeitando-se,portanto,oprincípioda inérciada jurisdição; (b)capacidadedesecassardecisãoqueporventuracontrarieaautoridadededecisãoproferidaportribunal797;(c)possibilidadedeavocaçãodosautos,deformaagarantiracompetênciadotribunale,porconsequência,oprincípiodojuízonatural;(d); cabimento de medidas cautelares que busquem garantir a eficácia de seu resultado final798; (e)geraçãodecoisa julgadaquandodo trânsitoem julgadode suadecisãodemérito799; (f) exigênciadecapacidade postulatória, sendo indispensável a presença de um advogado devidamente registrado naOABoudeumpromotordejustiçanoexercíciodesuasfunçõesinstitucionais800.Interessanteobservarque,notocanteàcapacidadepostulatória,oSupremoTribunalFederal,apesar

de,emregra,aexigir,expressamenteadispensouemreclamaçãoconstitucionalpordescumprimentodedecisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Nesse caso específico, a Corte Supremaentendeu que, tendo o Governador de Estado excepcional capacidade postulatória para a açãodeclaratória de controle concentrado de constitucionalidade, também o teria para a reclamaçãoconstitucional pelo descumprimento de decisão proferida em tal ação801. De qualquer forma, ojulgamentoserveparaconfirmarque,emregra,exige-seacapacidadepostulatória.E,comoensinaamelhordoutrina,areclamaçãoconstitucionalnãotemospredicadosdajurisdição

voluntária, até porque não há qualquer administração pública de interesses privados por meio doinstitutoprocessualoraanalisado802.Aatividadeexercidapeloórgão jurisdicionalé indiscutivelmentedejurisdiçãocontenciosa,eaessaconclusãosepodechegarporaomenosdoisfundamentos.Enquantonajurisdiçãovoluntárianãohásubstitutividade,atéporquenãohánecessidadedesubstituir

uma vontade pela vontade do direito, na reclamação constitucional o caráter substitutivo é evidente,buscando-seasubstituiçãodavontadedeumoutroórgãojurisdicionaldedesafiaracompetênciaouaautoridadededecisõesdetribunalsuperioraele.Aausênciadaaplicaçãododireitoaocasoconcreto,outracaracterísticadajurisdiçãovoluntária,nãoseaplicaàreclamaçãoconstitucional,pormeiodaqualsebuscaatingiroescopojurídicodaatividadejurisdicional.Comonãoconcordocomascaracterísticasdeausênciadelide,departe,deprocessoedecoisajulgadamaterialnajurisdiçãovoluntária,deixode

utilizá-lasparademonstraranaturezadejurisdiçãocontenciosadareclamaçãoconstitucional.Advirta-se,entretanto,que,paraosdefensoresdateoriaclássica,quesustentamtaiscaracterísticasdajurisdiçãovoluntária,ficaaindamaisclaraanaturezadejurisdiçãocontenciosadareclamaçãoconstitucional.Fixada suanaturezade jurisdiçãocontenciosa, cumpredeterminar sea reclamaçãoconstitucionalé

umrecurso,umincidenteprocessual,umaaçãoouomeroexercíciododireitodepetição.Anaturezarecursaldeveserdescartada,porqueareclamaçãoconstitucionalnãoatendeaelementos

essenciaisdessaespéciedeimpugnaçãodeatojudicial:

a)nãoháqualquerprevisãoemleifederalqueaapontecomorecurso,e,semessaprevisãolegalexpressa, considerar a reclamação constitucional um recurso seria afrontar o princípio dataxatividade803;

b) a reclamação constitucional está prevista nos arts. 102, I, l, e 105, I, f, ambos da CF, comoatividadedecompetênciaorigináriadostribunaissuperiores,enãocomoatividaderecursal804;

c) o interesse recursal gerado pela sucumbência, indispensável pelo menos para as partesrecorrerem,nãoexistenareclamaçãoconstitucional805;

d) a reclamação constitucional, ao menos em regra, não tem prazo preclusivo para seuoferecimento,característicaindispensávelaqualquerrecurso806;

e)oobjetivodareclamaçãoconstitucionalnãoéareformadedecisão,nemsuaanulação,deformaquenãosepretendenemasubstituiçãodedecisãonemaprolaçãodeoutraemseulugar,sendoperseguidapelapartesimplesmenteacassaçãodadecisãoouapreservaçãodacompetênciadotribunal807.

Também não é correto o entendimento de que a reclamação constitucional seja um incidenteprocessual. Ainda que se admita certa divergência doutrinária a respeito do conceito de incidenteprocessual,pareceserpacíficooentendimentodequesuaexistênciadependedehaverumprocessoemtrâmite.Isto,entretanto,nãoéexigênciaindispensávelparaareclamaçãoconstitucional,quepodeserapresentadadiantededescumprimentodadecisãodetribunalporautoridadeadministrativa808.Sónãoconcordocomaafirmaçãodequeareclamaçãoconstitucionalnãotemnaturezadeincidente

processual,porquepodeserajuizadapordesrespeitoadecisãojátransitadaemjulgado,ouseja,apósoencerramento do processo judicial809. O entendimento me parece equivocado, porque, ainda que oprocesso no qual foi proferida a decisão pelo tribunal já tenha se encerrado, se o desrespeito àautoridade da decisão derivar de ato judicial – omissivo ou comissivo – é porque haverá ação emtrâmite,naqualoatojudicialcriticadoviráaserpraticado.Adivergênciamaissériaencontra-senadiscussãoentreanaturezadeaçãoedeexercíciododireito

depetição,comimportantesconsequênciaspráticasdaadoçãodeumdessesentendimentos.Prefiroacorrente doutrinária que defende a natureza jurídica de ação da reclamação constitucional810,considerando-se presentes os elementos fundamentais que compõem uma ação: petição inicialveiculandoumapretensão,citação,contraditório,decisãodeméritocobertaporcoisajulgadamaterial,além de exigências formais que corroboram a conclusão, tais como a exigência de pressupostosprocessuaispositivos,acapacidadedeserparte,deestaremjuízoepostulatória,enegativos,aausênciadecoisajulgada,deperempçãoedelitispendência.Ocorre,entretanto,queoSupremoTribunalFederal,emcélebrejulgamentonoqualtevedeenfrentar

o tema, chegou à conclusão de que a reclamação constitucional não seria uma ação, mas o meroexercício do direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, a, da CF811. A consequência mais

interessantereconhecidaporessejulgamentoéapossibilidadedeasConstituiçõesEstaduaispreveremreclamação constitucional de competência dos Tribunais de Justiça, voltada aos mesmos propósitosdaquelaprevistanaConstituiçãoFederal.O posicionamento adotado peloSupremoTribunal Federal, se levado efetivamente a sério, poderá

desfigurar por completo o instituto da reclamação constitucional, considerando-se as expressivasdiferençasentreoexercíciododireitodeaçãoeodepetição.Seriamdispensadasasformalidadesdodireitodeação,taiscomoanecessidadedeprovocaçãodeparteinteressadapormeiodepetiçãoinicial,opagamentodecustasprocessuais,acapacidadepostulatória,acoisajulgada?812OparadoxaléqueaprópriaCortesuperiorcontinuaaexigirtaisrequisitos,que,explicáveisàluzdoexercíciododireitodeação,perdemqualquerjustificativadiantedomeroexercíciododireitodepetição.Por fim, em mais um paradoxo observado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esse

tribunalnãoadmite reclamaçãoconstitucionalperanteosTribunaisRegionaisFederais, alegandoqueparaosTribunaisdeJustiçacabeaprevisãonarespectivaConstituiçãoEstadual,masparaosTribunaisRegionais Federais, somente com previsão na Constituição Federal. Mas, em se tratando de meroexercíciododireitodepetição,seriarealmentenecessáriatalprevisãoexpressa?Nãobastariaaprevisãono regimento interno do tribunal? Tomando por base o histórico do Supremo Tribunal Federal, arespostaaessaperguntaseránegativa,considerandoqueaCorteSupremajádeclarouinconstitucionalprevisão de reclamação constitucional constante do regimento interno do Tribunal Superior doTrabalho813.

8.2.CABIMENTOAConstituiçãoFederalprevêduashipótesesdecabimentodereclamaçãoconstitucional:comoforma

depreservaçãodacompetênciados tribunais superioresedegarantiadaautoridadedesuasdecisões.Trata-sedeformadiretadeacessoaostribunaissuperiores,semanecessidadedeesgotamentodeviasordinárias de impugnação, comoocorre nos recursos especial e extraordinário.Dessamaneira, aindaque o ato ou postura atacada seja praticado por um juízo de primeiro grau, admitir-se-á a chegadaimediataaostribunaisdesuperposição,semanecessidadedepassagempelotribunaldesegundograu.

8.2.1.FormadepreservaçãodacompetênciadotribunalNessa hipótese de cabimento, o objetivo é evitar que órgãos jurisdicionais inferiores usurpem a

competência constitucionalmente prevista do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo TribunalFederal. A justificativa é evidente, garantindo-se que as normas constitucionais de competência dosórgãosdesuperposiçãosejamimediatamentecumpridas,inclusivecomaavocaçãodosautosporessestribunais,conformeocaso.Éverdadeque,tratando-sederegrasconstitucionaisdecompetência,sempreserápossívelàspartes

levarem a questão ao Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário. Nesse caso,entretanto, a depender do órgão usurpador da competência, pode demorar a ocorrer a chegada damatériaaotribunaldesuperposição,exigindo-sedaspartestodootortuosocaminhodoesgotamentodasviasordináriasdeimpugnação,alémdaexistênciadedificuldadesprocedimentaisparafazercomqueoméritodorecursoextraordináriosejaenfrentado.Ademais,nahipótesedeusurpaçãodecompetênciadoSuperior Tribunal de Justiça, é preferível que o próprio tribunal analise a questão, o que só poderáocorrer por meio da reclamação constitucional, já que sua competência também é previstaconstitucionalmente, o que impedirá, no caso concreto, a interposição de recurso especial para essetribunal.

Semprequehouverausurpaçãodecompetênciadostribunaisdesuperposição,sejadaquelaprevistapara as ações de competência originária, como também para o julgamento de recursos, caberáreclamação constitucional para o tribunal competente.As possibilidades são praticamente ilimitadas,dependendodocasoconcreto,maséinteressanteumaanálisecasuística,meramenteexemplificativa,dehipótesesnasquaisadoutrinae/oua jurisprudênciaadmiteocabimentodareclamaçãoconstitucionalpelahipóteseoraanalisada.Sendo interposto recurso especial ou extraordinário no juízo a quo, haverá um juízo de

admissibilidade por esse órgão jurisdicional, sendo que, na hipótese de ser negado seguimento aorecurso,caberáàparteimpugnaressadecisãonoprazodedezdias,pormeiodoagravodoart.544doCPC.Esserecursodeagravo,aocontráriodosrecursosespecialeextraordinário,nãopassaporjuízodeadmissibilidade realizado pelo juízo a quo, que é obrigado a encaminhá-lo – atualmente sãoencaminhados os autos principais, sendo dispensável a instrução do agravo – ao tribunal superior,independentementedeseuentendimentoarespeitodainadmissibilidaderecursal.Significadizerqueacompetência para fazer o juízo de admissibilidade desse recurso é exclusiva do tribunal superiorcompetenteparaojulgamentodoméritorecursal,e,sendoessacompetênciausurpadamediantedecisãodeinadmissibilidadedojuízoaquo,caberáreclamaçãoconstitucional814.Em importante julgamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de improbidade

administrativa nas quais figure como réu agente político que tenha, em razão de exercício de suafunção,prerrogativadeserdemandadoporcrimederesponsabilidadeperanteaqueletribunal(art.102,I,c,daCF)815,sãodecompetênciaorigináriadaCorteSuprema.Na esteira de tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça passou a entender que a norma

infraconstitucionalnãopodeatribuirajuízosdeprimeirograuacompetênciaparaojulgamentodeaçãodeimprobidadeadministrativacontraagentespolíticosquetenham,porprerrogativadefunção,odireitode ser julgados por crime de responsabilidade perante oSuperiorTribunal de Justiça. Seguindo essapremissa,otribunaljáteveoportunidadedejulgarprocedentereclamaçãoconstitucionalinterpostaemrazãodeaçãodeimprobidadeadministrativapromovidacontragovernadordeEstadonoprimeirograude jurisdição816. O mesmo se aplicando para Desembargadores de tribunais de segundo grau, quedeverãoserjulgadospeloTribunaldeJustiçaeTribunalRegionalFederal817.Aindaquecriticável,ostribunaissuperioresvêmaplicandooentendimentoconsagradonasSúmulas

634 e 635 doSupremoTribunal Federal, de forma a se darempor competentes para a ação cautelarinominadacompedidodeconcessãodeefeitosuspensivoaorecursoespecialeextraordináriosomenteapóso recebimentodesses recursosperanteo juízoaquo.Os tribunais de superposição já tiveramaoportunidadedejulgarimprocedentereclamaçãoconstitucionalemrazãodeaçãocautelarcomesseteortramitar perante o tribunal de segundo grau antes da admissibilidade do recurso especial eextraordinário818, o que permite a conclusão de que teria acolhido o pedido, se, no momento deajuizamentodareclamaçãoconstitucional,osreferidosrecursosjátivessemsidoadmitidos.Em interessante e elogiável entendimento, o Superior Tribunal de Justiça defendeu que, proferido

acórdão em tribunal de segundo grau, não tem competência tal tribunal para conhecer pedido deantecipaçãodetutelarecursalderecursoespecialjáinterposto,considerandoserdoSuperiorTribunaldeJustiçaacompetênciaparaconhecertalpedido819.No sistema de julgamento por amostragem estabelecido pelos arts. 543-B e C do CPC, uma vez

negadoprovimentoaosrecursosespeciaiseextraordináriosjulgadospelostribunaissuperiores,todososrecursos sobrestados serão considerados prejudicados, significando dizer que não serão admitidos noprópriojuízodeorigem.Nessecaso,caberáaopresidenteouvice-presidentedenegaroseguimentodo

recurso, por serem os competentes para a realização do juízo de admissibilidade dos recursosexcepcionais. Segundo o Supremo Tribunal Federal, dessa decisão monocrática não cabe o agravocontradecisãodenegatóriadeseguimentoderecursoespecialouextraordinário(art.544doCPC),masoagravoregimentalparaqueoprópriotribunaldesegundograudecidacolegiadamente,nahipótesedorecursosobrestadotratardematériadiversadaqueladecididaporamostragem820.O grande receio diante dos fundamentos do entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal

Federal, em especial o temor de que o cabimento de reclamação constitucional possa aumentarexponencialmenteonúmerodeaçõesenviadasaessetribunal,éadmitirqueotribunaldesegundograupossadizeraúltimapalavraarespeitodaadequaçãodainadmissãodorecursoextraordináriodiantedojulgamento por amostragem.Até se compreende que da decisãomonocrática que inadmite o recursosejacabíveloagravoregimental,oquebuscadarumaoportunidadeparaoprópriotribunaldesfazeroequívocodeseupresidenteouvice.Oproblema, entretanto, serámaisgravenahipótesedeo tribunalde segundograu consolidar, por

decisão colegiada, em julgamento de agravo interno (ou regimental), o equívoco da decisãomonocrática.Nessecaso,orecorrenteteráumrecursoextraordinárioprejudicadosemqueoSupremoTribunal Federal tenha efetivamente tratado da matéria versada em julgamento por amostragem.Permitirqueessasejaadecisãofinalénitidamentesoluçãoquenãoseamoldaaooprincípiododevidoprocessolegalnemàprópriaregradecompetênciaquedáàparteodireitodeapalavrafinalserdadapelotribunalsupremo.Parece que, nesse caso, a usurpação de competência é evidente, tendo o tribunal de segundo grau

substituído indevidamente a atuação do Supremo Tribunal Federal, e não há qualquer justificativaplausívelparaainadmissibilidadedareclamaçãoconstitucional.ComtodoorespeitoqueosMinistrosdotribunalmáximomerecem,negaroacessoaotribunalpormeiodareclamaçãoconstitucional,nessecaso, é rasgar o texto constitucional, sendo ainda mais problemático se o fundamento dainadmissibilidadeforatentativadeevitarqueseaumenteonúmerodereclamaçõesconstitucionais.Osabusos,quenaturalmenteacontecemecontinuarãoaacontecer,devemserreprimidoscomassançõesprocessuais cabíveis, mas não se pode punir a parte que tem direito à apreciação de seu recursoextraordinário pelo Supremo Tribunal Federal com a inadmissão da reclamação constitucional nahipótese apresentada. As mesmas considerações se aplicam ao recurso especial julgado poramostragem.OSupremoTribunalFederal já teveoportunidadedeentenderqueaaçãocautelarquevisaexcluir

Estado-membrodoSistemaIntegradodeAdministraçãoFinanceiradoGovernoFederal(SIAFI)contémconflitofederativo,deformaasercabívelareclamaçãoconstitucional,setalaçãotramitaremprimeirograudejurisdição821.Encontra-se pacificado noSupremoTribunal Federal o entendimento de que é cabível a discussão

incidentaldeconstitucionalidadedenormaemprocessocoletivocomum,talcomoaaçãocivilpúblicaeaaçãopopular.Nessecaso,portanto,nãoháquefalaremusurpaçãodecompetênciadotribunaldiantededeclaraçãoincidentalporórgãohierarquicamenteinferior822.Naturalmente,casosenotequeacausadepedireopedidodeaçãocoletivaemtrâmiteperanteoutroórgãoquenãoSupremoTribunalFederaltem como objetivo a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, admitir-se-á a reclamaçãoconstitucional, considerando que, nesse caso, a declaração de inconstitucionalidade não mais seriarealizadaincidentalmente,únicaformadeserrealizadaporoutroórgãoquenãootribunalsuperior823.

8.2.2.Formadegarantiraautoridadedadecisãodotribunal

Nota-se na praxe forense que essa hipótese de cabimento da reclamação constitucional é a maisutilizadaporpartesinconformadascomdecisõesquecontrariamentendimentosumuladooudominantedos tribunais superiores, sempre com a alegação de que tais decisões afrontariam a autoridade deprecedentes de tais tribunais. Os tribunais superiores, entretanto, são suficientemente claros nainterpretação dos arts. 102, I, l, e 105, I, f, da CF, ao determinarem que a afronta deva ocorrerespecificamentecomrelaçãoadecisãodeterminada,sendoinsuficienteparaocabimentodareclamaçãoconstitucionalomerodesrespeitoàjurisprudênciaconsolidada824.Essaregra,entretanto,temaomenosumaexceçãocriadapelajurisprudência.Segundooart.105,III,

caput,daCF,ocabimentode recursoespecialestácondicionadoao fatodeadecisão impugnadaserproferidapelosTribunaisFederaisRegionaisFederaisoupelosTribunaisestaduais,doDistritoFederaleTerritórios,sendoirrelevanteadecisãodetersidoproferidaemgraurecursal(últimainstância)ouemaçãodecompetênciaorigináriadotribunal(únicainstância).Essaexigênciaimpedeainterposiçãoderecursoespecialcontraasdecisõesproferidasemjulgamento

de recurso inominado nos Juizados Especiais, regidos pela Lei 9.099/1995. O órgão de revisão desentença nos Juizados Especiais é o Colégio Recursal, composto por juízes de primeiro grau dejurisdição, não tendo natureza de tribunal.Amesma irrecorribilidade atinge a decisão dos embargosinfringentesprevistosnoart. 34daLEF (Lei6.830/80).Sendo tal recurso julgadopelopróprio juízosentenciante, ainda que seja a decisão de última instância no processo, não poderá ser recorrida porrecursoespecial,portersidoproferidaemprimeirograudejurisdição825.Apesardepacificadooentendimentonosentidoexposto,cumpreressaltarodesconfortodostribunais

superiores com a ausência de controle na aplicação da lei federal em sede de Juizados EspeciaisEstaduais. Pela estrutura criada pela Lei 9.099/1995, ainda que flagrantemente contrária aoentendimentoconsagradopeloSuperiorTribunaldeJustiça,aúltimapalavraarespeitodaleifederalédada pelo Colégio Recursal. O mesmo fenômeno não se verifica em sede de Juizados EspeciaisFederais, ao menos no tocante ao direito material federal, considerando-se a existência dauniformização de jurisprudência prevista pelo art. 14 daLei 10.259/2001, que permite a chegada aoSuperiorTribunaldeJustiçadedecisãocontráriaaentendimentoconsolidadopelo tribunalsuperiorarespeitodaaplicaçãoe/ouinterpretaçãodeleifederal(aindaquelimitadaaodireitomaterial),omesmoocorrendonosJuizadosEspeciaisdaFazendaPúblicaMunicipaleEstadualemrazãodoarts.18e19daLei12.153/2009.O desconforto foimanifestado expressamente em interessante julgamento do Superior Tribunal de

Justiça,quechegouatémesmoacogitarqueocaminhoseriaaadoção,poranalogia,naesferaestadual,dauniformizaçãode jurisprudência jáexistentenosJuizadosEspeciaisFederais.O interessantedessejulgamentofoiarejeiçãoexpressadautilizaçãodareclamaçãoconstitucionalparaessefim826.Posteriormente,entretanto,oPlenáriodoSupremoTribunalFederal,tambémdemonstrandoomesmo

desconforto, entendeu que, enquanto não existirmecanismo processualmais apropriado a permitir aatuaçãodoSuperiorTribunaldeJustiçanasaçõesdosJuizadosEspeciaisEstaduais,deve-seadmitirareclamaçãoconstitucional827,emposiçãoqueveioaserincorporadapeloSuperiorTribunaldeJustiça828.Apesar do nobre propósito do entendimento atualmente seguido pelos tribunais superiores, não é

precisomaioresforçoparanotarquea reclamaçãoconstitucionalnãoé institutoprocessualadequadopara a impugnação de decisões proferidas por Colégios Recursais contrários a entendimentoconsolidado do Superior Tribunal de Justiça. Ainda assim, por questões meramente pragmáticas, oentendimentodevesersaudado,evitando-sequeumjuizdeprimeirograuqueexerçasuasfunçõesemColégioRecursal sejaoúltimoa sepronunciar a respeitoda aplicaçãoe interpretaçãode lei federal,

aindaqueflagrantementecontraajurisprudênciaconsolidadadoSuperiorTribunaldeJustiça.Poderiaseimaginarque,diantedetodooexposto,osproblemasestariamresolvidos,aindaqueem

sacrifício da melhor técnica. A realidade, entretanto, é outra, por culpa do legislador e do SuperiorTribunaldeJustiça.Segundoo art. 14,caput, daLei 10.259/2001, o cabimento da uniformização de jurisprudência se

limitaaodireitomaterialfederal,oquesignificaque,seaviolaçãotivercomo“vítima”umanormadedireitoprocessual federal,o instrumento impugnativonãoserácabível.Omesmoerroécometidonoart. 18, caput, da Lei 12.153/2009. Ao ler esses lamentáveis dispositivos legais, sinto como setivéssemosretornadoàépocaimanentistadodireito,períodoultrapassadonoqualodireitoprocessualera visto como ummero apêndice do direito material. Época em que nem se cogitava ser possívelcolocarnummesmopatamardeimportânciaodireitomaterialeodireitoprocessual.Odesconhecimentodarelevânciadodireitoprocessualnoreconhecimentodedireitosmateriaisem

juízoou,ainda,nadeclaraçãodedireitosmateriais inexistentes,parece terpassadodespercebidopelolegislador.Permitirocontrolequandoháofensaà leifederaldedireitomaterialenãofazeromesmoparaodireitoprocessualédesprezartodasasconquistascientíficasdaciênciaprocessual,emespecialsua notória e indiscutível autonomia perante outras áreas, em especial do direito material. E, emdestaque,suaigualrelevância.Quando os tribunais superiores passaram a admitir a reclamação constitucional nos Juizados

EspeciaisEstaduais,semasamarraslegaisjáexistentesnasLeis10.259/2001e12.153/2009,criou-segrande expectativa quanto aos limites objetivos da impugnação à decisão do Colégio Recursal quecontrariasse posição consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Infelizmente, entretanto, aqueletribunal,valendo-sedeanalogia,consideroulegítimotutelarsomenteodireitofederalmaterialpormeiodareclamaçãoconstitucional,deixandoforadeseuespectrodeproteçãoodireitoprocessual.Nissosetornou copartícipe do desprezo ao direito processual, como se esse se colocasse em grau subalternoquandocomparadocomodireitomaterial.

Algunsjulgadosqueconsolidaramoequivocadoentendimentodevemsermencionadosemrazãodecuriosainterpretaçãodetextolegal.Segundoessesjulgados829,alimitaçãoestáconsagradanoart.1ºdaResolução12/2009doSTJ.Mas,na realidade,nãoháqualquerprevisãonessesentidonodispositivomencionado.Paraquenãohajadúvidas,transcrevooseuteor:

“Art. 1º As reclamações destinadas a dirimir divergência entre acórdão prolatado por turmarecursalestadualea jurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça,suassúmulasouorientaçõesdecorrentesdojulgamentoderecursosespeciaisprocessadosnaformadoart.543-CdoCódigodeProcessoCivilserãooferecidasnoprazodequinzedias,contadosdaciência,pelaparte,dadecisãoimpugnada,independentementedepreparo”.

Comosepodenotar,nãoháqualquermençãonodispositivoa respeitodanaturezadadivergênciaentreacórdãoprolatadoporturmarecursalestadualeajurisprudênciaconsolidadadoSuperiorTribunalde Justiça.Não épossível, portanto, se extrair informaçãoque claramentenão se encontrananormacomo se lá ela estivesse expressamente prevista. Trata-se, no mínimo, de ficção. Por isso prefirodecisõesdomesmotribunalnasquaisficaclaroqueoart.1ºdaResolução12/2009éomissoquantoaotema,masdeveserinterpretadoàluzdoart.14,caput,daLei10.259/2001830.Seja como for, como frutode indevida ficçãoou equivocada interpretação, oSuperiorTribunal de

Justiçaperdeuumaexcelenteoportunidadedereconhecerqueodireitoprocessualdeveserconsiderado

nomesmopatamarderelevânciadodireitomaterial.Casotivesseaceitadoareclamaçãoconstitucionalnashipótesesoraanalisadas,inclusivequandovioladaleiprocessualfederal,poderiaseargumentarpeloseu cabimento tambémnos outros JuizadosEspeciais, considerandoqueo instrumento lá existente –uniformizaçãodejurisprudência–serialimitadoaodireitomaterial.Entretanto, a limitação prevista em lei para a uniformização de jurisprudência foi estendida à

reclamaçãoconstitucionalnosJuizadosEspeciaisEstaduais.E,coerentecomsuapremissa,oSuperiorTribunaldeJustiçaentendepelonãocabimentodareclamaçãoconstitucionalcontraviolaçãodedireitoprocessualfederalnosJuizadosEspeciaisFederais831edaFazendaPública832.Salvo a exceção analisada, portanto, é possível concluir-se que a reclamação constitucional estará

condicionadaaumadeterminadadecisão judicialde tribunal superiorquegereefeitosparaaspartes,quer porque participaram do processo na qual a decisão foi preferida833, quer porque a decisão temefeitosergaomnes834.Essaconstataçãopermiteadivisãodasdemandasnasquaisosefeitosseopereminter partes e aqueles nas quais os efeitos operem erga omnes, sendo possível incluir na primeiraespécieasaçõesindividuaisenasegundaasaçõescoletivas,inclusiveoprocessoobjetivo,consideradoprocessocoletivoespecial.Numa ação individual, cujas decisões gerem efeitos somente para os sujeitos que participam do

processo,épossívelqueumjuízodegrauinferiordeixedecumprirumadecisãoproferidapelotribunalsuperior, típica hipótese de cabimento de reclamação constitucional como forma de preservar aautoridadedadecisãojudicial.Umavezsendodeterminada,nocasoconcreto,porexemplo,asolturadeumréuencarceradoemrazãode indevidaprisãocivil, énaturalqueo juízoquedeterminouaprisãodeva executar a ordemcontida na decisão do tribunal superior, e, se isso não ocorrer, será cabível areclamaçãoconstitucional.OSuperiorTribunaldeJustiça já teveoportunidadedejulgarprocedentereclamaçãoconstitucional

emrazãoderesistênciadejuízodegraujurisdicionalinferiorcumprirdecisãodotribunalsuperiorcomaalegaçãodequeadecisãoaindanãoeradefinitiva,emrazãoderecursopendentedejulgamento.Otribunalentendeuque,nãotendoorecursointerpostocontrasuadecisãoefeitosuspensivo,nãocabeaojuízo inferior senegar adar cumprimento imediato àdecisãodo tribunal, que, nessas circunstâncias,temexecutividade imediata835. Também a decisão que volta a declarar a incompetência do juízo, emafronta à decisão já proferida pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de conflito decompetência,desafiareclamaçãoconstitucional836.Interessante questão levantada pela doutrina diz respeito ao descumprimento por autoridade

administrativadedecisãodetribunalsuperior,proferidaemaçãoindividual.Seriacabívelareclamaçãoconstitucional diante dessa situação? Concordo com a doutrina que responde negativamente a essequestionamento, afirmando que o descumprimento da decisão por terceiro, sendo irrelevante separticular ou autoridade administrativa, permite que a parte interessada na execução da decisãopeticioneperanteojuízoquedeveexecutaradecisãoparaqueasmedidasnecessáriassejamadotadasepara que tal pronunciamento efetivamente gere seus efeitos no plano prático837. É nesse sentido oentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça838,quedeveserprestigiado.Natutelacoletiva,aeficáciadasdecisõessempreatingesujeitosquenãoparticipamdoprocesso.No

processocoletivocomum,têm-seefeitosergaomnes,nahipótesededireitosdifusos,eultrapartes,nahipótesededireitoscoletivoseindividuaishomogêneos,adespeitodaequivocadaprevisãocontidanoart. 103 da Lei 8.078/1990 (CDC). Nesses casos, os indivíduos que tenham sido beneficiados peladecisãoproferidaportribunalsuperiorpoderãoingressarcomreclamaçãoconstitucionalnahipótesedejuízo hierarquicamente inferior desrespeitar a decisão. Naturalmente, também os autores da ação

coletiva,bemcomooscolegitimados,poderãoingressarcomareclamaçãoconstitucional,nahipótesedeadecisãodesrespeitadaserproferidanopróprioprocessocoletivoemtrâmite.No tocante à eficácia erga omnes das decisões, têm posição de destaque as ações de controle de

constitucionalidade,espéciesdeprocessocoletivoespecial.Diantededecisãoproferidaemaçãodiretade inconstitucionalidade, em ação declaratória de constitucionalidade ou de arguição dedescumprimento de preceito fundamental, não podem os juízes que enfrentarem a questãoconstitucional de forma incidental desconsiderar a decisão judicial do Supremo Tribunal Federal,justamenteporqueoefeitoergaomnesvinculaatodos.O mesmo se pode dizer da autoridade administrativa, que também está adstrita à declaração

concentrada de constitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, de forma que, praticado um atoadministrativo ou proferida uma decisão no âmbito de processo administrativo que contrarie decisãopreferida em ação de controle concentrado de constitucionalidade, será cabível a reclamaçãoconstitucional. É interessante a hipótese na qual a única ação judicial será justamente a reclamaçãoconstitucional,oquedemonstra,comojáafirmado,nãosetratardeincidenteprocessualaaçãoprevistanosarts.102,I,l,e105,I,f,daCF.Segundo reiteradasdecisõesdoSupremoTribunalFederal, avinculaçãoentreo julgado-paradigma

proferidonaaçãodecontroleconcentradodeconstitucionalidadeeaquelequeseimpugnapormeiodereclamação constitucional deve ser perfeita839.Ainda que não se discuta o acerto do entendimento, érecomendávelafirmarquenãoésomenteaexatanormadeclarada(in)constitucionalquepodeensejarreclamação constitucional nos termos ora analisados, considerando a aplicação da tese datranscendênciadosmotivosdeterminantes.ComodevidamenteexpostonoCapítulo1,havendoadeclaraçãoconcentradapeloSupremoTribunal

Federal, osmotivos determinantes da decisão geram efeitos vinculantes erga omnes, o que significadizerqueoutrasnormas,quenãoforamobjetodeapreciaçãonoprocessoobjetivo,desdequetenhamomesmo conteúdo daquela analisada, sofrem os efeitos do controle concentrado. Uma vez declaradainconstitucionalumanormamunicipalquedeterminaacriaçãodeumtributo,emtodososprocessosemquesediscuteincidentalmenteaconstitucionalidadedeumanormadeoutromunicípio,quecriaporleimunicipalomesmotributo,haverávinculaçãodosjuízesàdecisãodoSupremoTribunalFederal.Nãosendorespeitadaadecisão,caberáreclamaçãoconstitucional840.Cumpre consignar dois importantes entendimentos consagrados pelo SupremoTribunal Federal no

tocante à reclamação constitucional e à teoria da transcendência dos motivos determinantes. Emprimeirolugar,exige-sequerealmentetenhamomesmoconteúdoanormadeclaradainconstitucionaleanormatratadanadecisãoquesupostamenteafrontaaautoridadedoSupremoTribunalFederal841.Poroutro lado, é tranquilo o entendimento de que não se aplica a teoria para a própria reclamaçãoconstitucional, de forma que não cabe reclamação constitucional fundada em outra reclamação quetenhatidoporobjetonormadiversa842,aindaquecomomesmoconteúdo.Tambéméimportantelembrarque,notocanteaocontroledeconstitucionalidade,nãosóasdecisões

definitivas geram efeitos vinculantes ergaomnes,mas também as decisões de tutela de urgência, deforma que a concessão ou denegação de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade edeclaratóriadeconstitucionalidadeexigemposturaderespeitopelosjuízosinfraconstitucionais,sendocabívelareclamaçãoconstitucionalquandoissonãoacontece843.Registre-se apenas que a declaração concentrada de inconstitucionalidade emitida pelo Supremo

TribunalFederalnãovinculaoPoderLegislativo,que,terátotalliberdadeparaaprovarnovaleicomomesmoteordaquelajádeclaradainconstitucional.OcaminhoparaimpugnaressareediçãopeloPoder

Legislativo de lei já declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é a ação direta deinconstitucionalidade,comoinclusivejádecidiuaqueletribunal844.

8.2.3.ContraatoquedesrespeitaenunciadodesúmulavinculanteALei11.417/2006disciplinaaedição,arevisãoeocancelamentodeenunciadodesúmulavinculante

pelo Supremo Tribunal Federal, tratando em seu bojo de hipótese específica de cabimento dereclamação constitucional. Nos termos do art. 7º, caput, na hipótese de decisão judicial ou atoadministrativocontrariar,negarvigênciaouaplicarindevidamenteentendimentoconsagradoemsúmulavinculante,serácabívelareclamaçãoconstitucional.O dispositivo legal prevê ainda que o cabimento da reclamação constitucional não impede a

utilizaçãodeoutrosmeiosdeimpugnaçãocontraadecisão,inclusiveaviarecursal,emregraaplicávelsomente às decisões judiciais ouproferidas emprocesso administrativo.Apesar da correçãoda regralegal, a suposta multiplicidade de formas de impugnação da decisão deve ser interpretada à luz doenunciado da Súmula 734/STF, que não admite o ingresso de reclamação constitucional depois dotrânsitoemjulgadodadecisãoquealegadamentedesrespeitaopronunciamentodoSupremoTribunalFederal.Significaque,aomenosemalgumashipóteses,nãoseráfacultativaaescolhadorecursooudareclamação,mas imperativo que a parte ingresse comoprimeiro para evitar o trânsito em julgado epermitiraapresentaçãodosegundomeioimpugnativo.A regra mais polêmica a respeito do tema ora enfrentado encontra-se no art. 7º, § 1º, da Lei

11.417/2006eprevêque,sendoobjetodareclamaçãoconstitucionalaomissãoouatodaadministraçãopública,exige-seoesgotamentodasviasadministrativasparaoingressoemjuízo.Há entendimento de que a norma, ainda que pragmaticamente justificável diante do receio de

aumento significativo de reclamações constitucionais perante o Supremo Tribunal Federal, émanifestamente inconstitucional, em afronta clara e indiscutível ao princípio da inafastabilidade dajurisdição,consagradonoart.5,XXXV,daCF,considerando-sequeaúnicahipóteseemqueseadmiteaexigênciadoesgotamentodasviasadministrativasparasóentãosepermitiroexercíciojurisdicionaléprevistapeloart.217,§1º,daCF.Por outro lado, há corrente doutrinária que não enxerga qualquer inconstitucionalidade na norma,

afirmando ser abusiva a utilização da reclamação constitucional sem que as esferas administrativastenhamsidoesgotadas.Oprincipalfundamentodesseentendimentoéodequenãosepodesubstituiracrisenuméricadosrecursosextraordináriosporumanovacrisedasreclamaçõesconstitucionais845.Maisumavez,oreceiodeumaexplosãononúmerodereclamaçõesconstitucionaislevaparceladadoutrinaaaceitar obstáculo criado por norma infraconstitucional ao acesso ao Poder Judiciário por meio dereclamaçãoconstitucional.Porfim,háaindaumaterceiracorrentedoutrinária,queentendecabívelaexigêncialegaladepender

docasoconcreto.Segundoesseentendimento,somentequandosemostrarrazoáveloesgotamentodasviasadministrativasdesoluçãodeconflitonãoseadmitiráareclamaçãoconstitucional.Aparentemente,há uma indevida confusão entre inafastabilidade da jurisdição e interesse de agir, defendendo essacorrentedoutrináriaque,sendoprovado,nocasoconcreto,oefetivointeressedeagir,poderiaotribunalincidentalmente declarar a inconstitucionalidade do art. 7º, § 1º, da Lei 11.417/2006 e julgar areclamaçãoconstitucional846.Acredito haver uma indevida confusão no debate sobre o tema.O dispositivo legal não impede o

acesso da parte à jurisdição, mas somente que tal ocorra pelo meio específico da reclamaçãoconstitucional.Nãoconsigocompreenderporqualmotivoaprevisãopodeserofensivaaoprincípioda

inafastabilidadedatutelajurisdicional,afinal,sealimitaçãoacertaformaprocedimentaldeprovocarajurisdiçãoforinconstitucional,serácomplicado,porexemplo,explicarporquenãoseadmiteproduçãodeprovaoralemsededemandadodesegurança,ouporqueaaçãocoletivanãosepresta,aomenosemregra,paraadefesadeinteressesindividuais.Entendo, portanto, que o acesso à jurisdição está garantido, não pelo caminho mais fácil da

reclamação constitucional, mas por meio de qualquer ação impugnativa da decisão ou atoadministrativo, seguindo-se as regras regularesde competênciapara fixar oórgão competenteparaojulgamento de tal ação. Caso a parte pretenda se valer do caminho mais fácil e rápido, que é areclamação constitucional, terá de esperar o esgotamento das vias administrativas, conforme prevê oartigooracomentado,nãosendopossívelseapontarqualquerinconstitucionalidadeemtalregralegal.Nessa hipótese de reclamação constitucional, nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 11.417/2006, as

consequênciasdoacolhimentodopedidodiferem, adependerda espéciede ato impugnado.Sendoadecisãoqueafrontaasúmulavinculantedenaturezajudicial,oSupremoTribunalFederalacassaráedeterminaráqueoutrasejaproferidaemseu lugar,comousemaaplicaçãodasúmula.Nessecaso,équestionávelaprevisãolegalamencionaracassaçãodadecisão,considerandosuaprópriaprevisãodequeoutradecisãovenhaaserproferidanolugardaquelaimpugnada,oquepermiteaconclusãodetaldecisãotersidoanulada,enãosimplesmentecassada.Jána reclamaçãoconstitucional contra ato administrativo,o tribunal se limitará à anulaçãodoato,

considerando-sequeapráticadenovoatonolugardaqueleanuladocabeàadministraçãopública,nãosendo possível ao Poder Judiciário exigir sua prática. Parece que, nessa hipótese de procedência, olegisladorconsiderouadiscricionariedadedoadministradorpúblicoa respeitodaposturaqueadotaráapósaanulaçãodoato.

8.3.PROCEDIMENTO

8.3.1.Introdução

Oprocedimento da reclamação constitucional se aproxima consideravelmente do procedimento domandado de segurança, ou seja, de um procedimento sumário documental. O autor da reclamaçãoconstitucionalterádeinstruirsuapetiçãoinicialcomdocumentosqueoauxiliemaconvencerotribunaldesuas razões.Oréuna reclamaçãoconstitucionalapresenta informações,enãocontestação.Nãoseadmiteaproduçãodeprovaoralepericial.Adecisãodeambostemnaturezamandamental.Apesardasinegáveissemelhanças,éimperiosaaanálisedeaspectosparticularesdoprocedimentoda

reclamaçãoconstitucional.

8.3.2.PetiçãoinicialConforme já afirmado anteriormente, ainda que o Supremo Tribunal Federal entenda que a

reclamaçãoconstitucional temnaturezadedireitodepetição,pareceser indiscutívelanecessidadedeprovocaçãopormeiodaparteinteressadaoupeloMinistérioPúblico,nostermosdoart.13,caput,daLei8.038/1990.Na realidade, as próprias hipóteses de cabimento são suficientes para demonstrar a incongruência

prática do juízo que conduz o processo instaurar de ofício a reclamação constitucional. Se o juízoentenderqueacompetênciaédostribunaissuperiores,bastadeclararsuaincompetência,considerandoqueamesmaserásempreabsoluta,remetendoosautosaoórgãocompetente.Poroutrolado,seojuízo

descumpredecisãodos tribunaissuperiores,não teriamuitosentidoelemesmo impugnarsuaposturapormeiodereclamaçãoconstitucional.Seria,namelhordashipóteses,umaatitudecontraditória.Ocorre, entretanto, que a eventual iniciativa de ofício no tocante à reclamação constitucional não

precisaficarlimitadaaojuízodacausa,podendo-seimaginarqueoprópriotribunalsuperior,diantedeofensaasuacompetênciaoudesrespeitoàautoridadedesuasdecisões,poderiadeterminaraavocaçãodosautosoumedidasparafazervalersuadecisão,pormeiodeproposituradeofíciodeumareclamaçãoconstitucional. A previsão contida no art. 13, caput, da Lei 8.038/1990 afasta expressamente essapossibilidade.Éprecisocuidadoaoconceituaro interessenecessárioàpartena legitimidadeativada reclamação

constitucional. Não é possível limitar a legitimidade às partes do processo originário, até porque écabível a reclamação constitucional independentemente da existência de processo. Ademais, mesmoquando existe um processo em trâmite, não se pode descartar a priori a existência de terceirosjuridicamente interessados, que também terão legitimidade para a propositura da reclamaçãoconstitucional.Entendo que o interesse deve ser demonstrado no caso concreto pelo autor da reclamação

constitucional, pormeio da comprovação de possível repercussão do processo em trâmite ou do atoadministrativo praticado em sua esfera jurídica847. Ainda que não precise demonstrar qualquersucumbêncianocasoconcreto(comoocorrenahipótesedeusurpaçãodecompetência),sendoincorretoassociaro interessedaparteaumaeventualmelhoraemsuasituaçãoprática,devedemonstrarqueailegalidadecometidapodejuridicamenteatingi-lo.OMinistérioPúblico,comofiscaldalei,nãodeveseomitirdiantedeusurpaçãodecompetênciados

tribunais superiores e da resistência de órgãos hierarquicamente inferiores às suas decisões. Sualegitimidade, portanto, decorre de sua função institucional de fiscal da lei, de forma que não hánecessidadedequeparticipedoprocessoemqueailegalidadeécometidaparaoferecerareclamaçãoconstitucional. Há um interesse público no respeito à competência e à autoridade das decisões dostribunaissuperiorese,sendoareclamaçãoconstitucionalumadasformasdesegarantiresserespeito,énaturala legitimidadedoMinistérioPúblicoà luzdoart.82, III,doCPC.Registre-se, somente,que,nessecaso,ajustificativaparaatuaçãocomofiscaldaleidaráaoMinistérioPúblicoalegitimidadeparaserautordaaçãodereclamaçãojudicial.Na ausência de previsão expressa nesse sentido, aplica-se à petição inicial da reclamação

constitucional o art. 282 do CPC, mas somente naquilo que couber, considerando as especialidadesdessaaçãoconstitucional.Oendereçamentoseráaumdostribunaissuperiores–oumesmoaumtribunalestadual–quetem

competência absolutaparao julgamento.Parecenãohavermaioresdúvidasa respeitodequal sejaotribunal competente, bastando para sua determinação a adequação do caso concreto às previsõesconstitucionais. Ainda que se possa considerar erro grosseiro a interposição de reclamaçãoconstitucionalemtribunalincompetente,entendoserovíciosaneável,nãosendohipótesedeextinção,masderemessadosautosaotribunalcompetente.No tocante à qualificação das partes, deve-se observar sua especial qualidade. O autor será

qualificado, nos termos do art. 282, II, do CPC, como em qualquer outra petição inicial, mas aqualificaçãodoréunãopodeseguiressaregrageral.Sendoréuaautoridadejudiciáriaouadministrativaque usurpa a competência ou desrespeita decisão proferida por tribunal, não entendo necessária aqualificaçãopessoaldaautoridadenostermosdodispositivolegaloracomentado,bastandoaindicaçãodo juízo,noprimeirocaso,edaqualificaçãodapessoa jurídicadedireitopúblicodaqualpertencea

autoridade,nosegundocaso.Acausadepediréanarraçãodeumadashipótesesdecabimento,nãoseadmitindoalegaçãogenérica

arespeitodasjustificativasparaaintervençãodotribunal.Anarraçãofáticaétãosomenteadescriçãoda situação prática que gera o fundamento jurídico, seja da usurpação de competência, seja dedesrespeitoaautoridadededecisãoproferidapelotribunal.O pedido será de acolhimento da pretensão do autor e, dependendo de sua causa de pedir, será

diferenteaprovidênciapretendida.Nahipótesedeusurpaçãodecompetência,épossívelquebasteaoautor que o tribunal superior profira decisão que tenha sido indevidamente proferida por órgãoabsolutamenteincompetente.Emsituaçõesdecompetêncianãosomenteparaaprolaçãodedeterminadadecisãoouparaapráticadedeterminadoato,caberáaoautorpediraavocaçãodosautospelotribunal,para que lá prossiga a demanda judicial. Na hipótese de postura – omissiva ou comissiva – dedesrespeitoàautoridadededecisãoproferidapelotribunal,caberáopedidodecassaçãodadecisãooudaadoçãodemedidas,paraqueaposturaomissivasejaafastada.Entendoque,sendoumaação,oautordeveráatribuirumvaloràcausa,mas,nãotendoobemdavida

pretendido valor econômico, este será meramente estimativo.Mas reconheço a tendência de não seatribuirvalordacausaàsaçõesconstitucionais,conformedesenvolvidonoCapítulo1.O pedido de provas está dispensado porque toda prova a ser produzida pelo autor já deve ser

apresentadacomaprópriapetição inicial,nos termosdoart.13,parágrafoúnico,daLei8.038/1990.Aindaqueoprocedimentosejasumárioedocumental,nãoparecehaverumapreclusãoàproduçãodeprova documental pelo autor com a apresentação da petição inicial, desde que demonstremotivadamente as razões da juntada extemporânea.De qualquer forma, o pedido expresso para essaproduçãonapetiçãoinicialédispensado.Por fim, a citação do réu segue a regra do art. 14, I, da mesma lei, que prevê a requisição de

informaçõesàautoridaderesponsávelpelailegalidadeindicadanareclamaçãoconstitucional.Emrazãodasemelhançaprocedimentalcomomandadode segurança, será frequenteaafirmaçãodequeo réunão será citado,masnotificado.Como jádesenvolvidonoCapítulo6, essanotificaçãodaautoridadecoatoranomandadodesegurançaé,narealidade,umacitação.

8.3.3.PrazoTratando-sedeaçãojudicial,nãoháprazoprocessualparaoingressodareclamaçãoconstitucional.

Ocorre,entretanto,queoSupremoTribunalFederalpacificouentendimento, inclusiveemsúmula,dequenãocabereclamaçãoconstitucionalcontradecisão transitadaemjulgado,nãoseadmitindoqueareclamação assuma natureza rescisória. Compreende-se o entendimento em respeito à coisa julgadamaterial, porque, caso se admitisse o cabimento da reclamação constitucional nessas circunstâncias,abrir-se-iaperigosoinstrumentoderelativizaçãodacoisajulgada.Acredito, entretanto, que a literalidade da Súmula 734/STF dizmenos do que deveria e do que o

Supremo Tribunal Federal pretendia dizer. Nos termos de seu enunciado, “não cabe reclamaçãoconstitucionalquandojáhouver transitadoemjulgadooato judicialquesealega tenhadesrespeitadodecisãodoSupremoTribunalFederal”.Nahipótesedeusurpaçãodecompetência,épossívelquenãohaja qualquer desrespeito à decisão do tribunal superior,mas, transitada em julgado a decisão nesseprocesso, será cabível somente a ação rescisória, nos termos do art. 485, II, doCPC, o que afasta apossibilidadedereclamaçãoconstitucional.Questãointeressantedizrespeitoàreclamaçãoconstitucionalapresentadacontradecisãojudicialque

não seja atacadapor recurso, ouporquenão existe recurso cabível ouporque a parte quepoderia sevalerdocaminhorecursalnãoofez.Pergunta-se,nessecaso,haveriatrânsitoemjulgadoemrazãodanão interposição do recurso? O eventual trânsito em julgado prejudica a reclamação constitucionalpendentedejulgamento?Apesardeexistirdoutrinaquedefendeaexistênciadetrânsitoemjulgadonessecaso,aindaquenão

sendo prejudicada a reclamação constitucional, inclusive em opinião referendada em decisão doSupremoTribunalFederal848,prefiroacreditarqueapendênciadareclamaçãoconstitucionalimpedeotrânsito em julgado, razão pela qual a não interposição de recurso contra a decisão não gera aconsequêncianaturaldetornaradecisãoimutáveleindiscutívele,porisso,nãoprejudicaoandamentodareclamaçãoconstitucional.Já tive a oportunidade de demonstrar que nem sempre a ausência de recurso gera o trânsito em

julgadodadecisão,aindaquesereconheçaqueoefeitoprincipaldequalquerrecursosejajustamenteoobstativo849.Comoocorrenoreexamenecessário,épossívelaexistênciadeumacondiçãoimpeditivado trânsito em julgado, que somente se verificará após a realização de determinado ato processual.Entendo que a pendência da reclamação constitucional seja justamente uma condição impeditiva dotrânsito em julgado, de forma que a ausência de interposição de recurso contra decisão não tornaprejudicadaareclamação,comotambémamanutençãooucassaçãodadecisãonãoimpugnadadependedoteordojulgamentodetalreclamação.De qualquer forma, entendendo-se que houve ou não o trânsito em julgado da decisão após a

interposiçãodareclamaçãoconstitucional,oimportanteéquetodosconcordamqueareclamaçãonãorestaráprejudicada,sendojulgadanormalmente,semqualquerofensaaoentendimentoconsagradonaSúmula734/STF.SignificadizerquebastaàparteinteressadaouaoMinistérioPúblicoingressarcomareclamaçãoconstitucionalantesdotrânsitoemjulgadodadecisão,sendoirrelevanteosatosprocessuaispraticadosposteriormentenoprocesso.A objeção consagrada à utilização da reclamação constitucional como meio rescisório traz

interessanteconsequêncianotocanteaoprazoparaseuajuizamento.Aindaquenãosejacorretofalar-seemprazoparaoajuizamentodareclamaçãoconstitucional,adependerdocasoconcreto,criar-se-áumprazo, justamenteparaqueaaçãosejaapresentadaemjuízoantesdo trânsitoemjulgadodadecisão.Enquantoexistir recursopendentede julgamentocontraadecisão impugnadaemsedede reclamaçãoconstitucional, realmente não haverá sentido fixar umprazo para tal ação,mas, não sendo a decisãorecorrida,apartedeveingressarcomareclamaçãoconstitucionalnoprazorecursal,sobpenadeperderodireitoàreclamação,nostermosdoenunciadodaSúmula734/STF.Parademonstraroalegado,bastaimaginarareclamaçãoconstitucionaldirigidaaoSuperiorTribunal

deJustiçacontradecisãodoColégioRecursalqueafrontesúmulaoujurisprudênciadominantedaqueletribunal superior. Nesse caso, não existirá outra via de ataque à decisão que não a reclamaçãoconstitucional,considerando-seonãocabimentoderecursoespecial,de formaque,senãoajuizadaareclamaçãonoprazodequinzedias,oacórdãoproferidonosJuizadosEspeciaistransitaráemjulgado,não se admitindo, após esse momento, qualquer forma de impugnação, inclusive a referidareclamação850. Diante dessa situação, é inegável se afirmar que o prazo para o ajuizamento dareclamaçãoconstitucionalserádequinzedias.

8.3.4.PosturasdorelatoraoreceberareclamaçãoconstitucionalSegundo o art. 14 da Lei 8.038/1990, o relator, ao despachar a reclamação constitucional, poderá

adotar duasmedidas.Antes propriamente de comentar as posturas previstas pelo dispositivo legal, é

importantelembrarquetantoaemendadapetiçãoinicial,nostermosdoart.284doCPC,comooseuindeferimento, nos termos do art. 295 do CPC, são cabíveis nessa espécie de ação constitucional.Estandoapetiçãoformalmenteemordem,orelatorprocederásegundooart.14daLei8.038/1990.Nostermosdoart.13,parágrafoúnico,daLei8.038/1990,orelatorserá,semprequepossível,ojuiz

dacausaprincipal,ouseja,orelatordorecursoouaçãoorigináriadaqualresultouadecisãoquerestoudescumpridaporórgãohierarquicamenteinferior.Trata-se,segundoparceladadoutrina,deespéciedeprevençãotemática851,quenaturalmentenãoexistiránahipótesedeusurpaçãodecompetência,quandoadistribuiçãodeveserlivre.PelaprevisãodoincisoIdoart.14daLei8.038/1990,orelatorrequisitaráinformaçõesdaautoridade

aquemfor imputadaapráticadoato impugnado,queasprestaránoprazodedezdias.Conformesenotadodispositivolegaloracomentado,aautoridade–judiciáriaouadministrativa–responsávelpelailegalidadeapontadanapetiçãoinicialdareclamaçãoserárequisitadaaapresentarinformações,doquesepodeconcluirsertalautoridadeoréudaaçãodereclamaçãoconstitucional.No inciso II do dispositivo legal ora analisado, está previsto o poder do relator de suspender o

processoouoatoimpugnado,paraevitardanoirreparável,dandoaentenderque,mesmosemexpressopedidodoautordaação,poderáconcederdeofícioessatuteladeurgência852.Aindaqueodebateestejarapidamenteperdendointeresseacadêmicoeprático,anaturezadessatuteladeurgêncianãoépacíficanadoutrina:algunsentendemtratar-sedecautelar853,enquantooutrosdefendemsuanaturezadetutelaantecipada854.Maisumavezreforçandoapoucarelevânciadadistinção,emespecialparaatutelaoraanalisada,concordocomaquelesquedefendemanaturezade tutelaantecipadada tuteladeurgência,considerando-se que a suspensão dos atos ou do processo antecipa no plano prático a satisfação dodireitodoautor.Omissa a lei a respeito da possibilidade de o relator julgar monocraticamente a reclamação

constitucionalnassituaçõesprevistasnoart.557doCPC,hánormaregimentalnoSupremoTribunalFederal(art.161doRISTF)quepossibilitatalformadejulgamento.Narealidade,mesmosemqualquerprevisão regimental nesse sentido, o espírito da norma já seria o suficiente para sua aplicação nareclamaçãoconstitucional,aindaquesereconheçaadivergênciainstauradanotocanteàaplicaçãodasregrasdoart.557doCPCàsaçõesdecompetênciaorigináriadostribunais.Naturalmente,dadecisãomonocráticacaberáagravointernoparaoórgãocolegiado.

8.3.5.ReaçõesdosinteressadosComoprevistonoart.14,I,daLei8.038/1990,aautoridaderesponsávelpelailegalidadeapontadana

reclamação constitucional será requisitada a apresentar informações no prazo de dez dias. Amanifestaçãodessaautoridade,portanto,sempreexistiránoprocesso,sendo inegávelseu interessenadecisão a ser proferida na reclamação, até porque figura no polo passivo dessa ação, conforme jáanalisado.Alémda autoridade supramencionada, o art. 15 daLei 8.038/1990prevê que qualquer interessado

poderá impugnaropedidodoreclamante,sendoentendimentocorrentenadoutrinaqueobeneficiadodiretopeloatoimpugnadopossaingressarnareclamaçãoconstitucionalcomoassistentelitisconsorcialdo réu855, apresentando no prazo de resposta suamanifestação. Como toda assistência, ao terceiro éfacultado ingressar na ação, sendovoluntária sua intervenção.Existe corrente doutrinária, entretanto,que entende haver nesse caso hipótese de litisconsórcio passivo necessário, devendo o beneficiáriodireto do ato impugnado compor o polo passivo juntamente com a autoridade responsável pelo ato,inclusivedevendosercitadopararesponderàreclamaçãoconstitucional856.

Compreensíveleelogiávelapreocupaçãocomoprincípiodocontraditório,realmentenãoparecendoatender ao princípio constitucional a prolação de decisão que afastará um benefício direto dedeterminadosujeitosemlheoportunizarparticipaçãonaaçãoemquetaldecisãoéproferida.Criarumlitisconsórcionecessário entre o réuprevisto no art. 14, I, daLei 8.038/1990 e o beneficiário direto,entretanto, não é entendimento que deva ser prestigiado. Já tive oportunidade de afirmar que aintimaçãode terceiroparaque,sequiser, ingressenoprocessocomoassistente,nãoafastaanaturezavoluntária dessa forma de intervenção de terceiro857. Sendo um assistente litisconsorcial, commaiorrazão será interessante sua intimação, o que já se mostra o suficiente para a preservação docontraditório, sem a necessidade de forçá-lo a compor o polo passivo da reclamação constitucionalcomoréu.Finalmente, o art. 16 daLei 8.038/1990prevê que oMinistérioPúblico, nas reclamações que não

houverformulado,terávistadoprocesso,porcincodias,apósodecursodoprazodasinformações.Odispositivoreafirmaentendimentoquedefendohámuitotempo:emaçãonaqualoMinistérioPúblicofunciona como autor, havendo participação do tribunal, em via recursal ou originariamente em açãoincidental,nãohánecessidadedeouvi-locomofiscaldalei.SeoMinistérioPúblicoépartenaação,nãoérazoávelquesejatambémfiscaldalei,nãohavendo

qualquer sentido para essa duplicidade de atuação.Que sentido tem oMinistério Público apresentarcontrarrazões de agravo de instrumento por meio do promotor que patrocina ação civil pública emprimeirograueoprocuradordejustiçadarpareceremsegundograudejurisdição?Queoprocuradordevaparticipardoagravonão restaqualquerdúvida,maselaborandoascontrarrazões,peça típicadaatuaçãodepartequeoMinistérioPúblicodesenvolvenoprocesso.Nahipótesedareclamaçãoconstitucional,odispositivolegaloracomentadoésuficientementeclaro

aoestabelecerqueaoitivadoMinistérioPúblico,apósodecursodeprazode informações, sóse faznecessárianasreclamaçõesemqueoparquetnãofuncionecomoautor,porqueaísuamanifestaçãoselimitará à elaboraçãoda petição inicial, pelo órgãoministerial competente para tanto, seguindo-se asregrasfuncionaisdainstituiçãoedecompetênciajurisdicional.Quantoaoórgãoministerialquedeveelaborarareclamaçãonocasoconcreto,adoutrinamajoritária

defende caber ao Procurador-Geral da República o ajuizamento das reclamações constitucionais858.Registre-se,entretanto,interessanteentendimentoqueatribuiaopromotordacausaacompetênciaparaaelaboraçãodareclamaçãoconstitucional,deformaasepermitirqueumpromotordeprimeirograupossa ingressar nos tribunais superiores com tal ação, desde que represente oMinistério Público noprocessoqueusurpaacompetênciado tribunalounoqual tenhasidopraticadoatoquecontrarie suadecisão859.Dequalquerforma,oMinistérioPúblicosempreparticipadareclamaçãoconstitucional,comoautor

ou como fiscal da lei, o que se justifica diante do interesse público no respeito à competência dostribunaissuperioresenaautoridadedesuasdecisões,matériasdiscutidasemtalaçãoconstitucional.

8.3.6.JulgamentoNos termos do art. 17 da Lei 8.038/1990, julgando procedente a reclamação, o tribunal cassará a

decisãoexorbitantedeseujulgadooudeterminarámedidaadequadaàpreservaçãodesuacompetência.Conforme jáanalisadoanteriormente,nahipótesedeofensaàautoridadededecisãoproferidapelo

tribunal,aprocedênciadareclamaçãogeraacassaçãodadecisãoimpugnada,oquesignificadizerqueotribunalnãoprofereoutraemseulugar(porissonãoháreformadadecisão)etampoucodeterminaqueoórgãohierarquicamenteinferiorprofiraoutradecisãonolugardaquelaquefoicassada(porissonão

háanulaçãodadecisão).Aparentementeaexceçãoaessarealidadevemconsagradanoart.7º,§2º,daLei11.417/2006,que,

aopreveraprocedênciadareclamaçãoconstitucionalnocasodeofensaàsúmulavinculante,determinaque o Supremo Tribunal Federal casse a decisão judicial impugnada, determinando que outra sejaproferidacomou semaaplicaçãoda súmula.Se realmenteo tribunaldeterminar aprolaçãodenovadecisãono lugardaquelaque, impugnada, foi consideradaofensiva à autoridadede suadecisão, serácasodeanulaçãodadecisão,enãopropriamentedecassação.Nahipótesedeusurpaçãodecompetência,aprocedênciadopedidolevaotribunalapraticarosatos

necessáriosparapreservaçãodesuacompetência,inclusivecomaavocaçãodosautos,seforocaso.Porvezes, é até possível que haja anulação ou cassação de decisões judiciais proferidas por juízoabsolutamente incompetente, nãohavendo sentidopermitir ao tribunalque reconheça ausurpaçãodecompetênciaenãopossaanularoucassarosatosjápraticados.Entendoque,nessecaso,acassaçãoouanulaçãodadecisão impugnadadependerádocasoconcreto, sendopossível se imaginarhipóteseemque bastará a cassação, e outros nos quais seja necessária a anulação de decisão para que outra sejaproferidaemseulugar.Comoentendoqueareclamaçãoconstitucionaltemnaturezajurídicadeação,parece-mesercabívela

condenaçãododerrotadoaopagamentodecustasprocessuaisehonoráriosadvocatícios.Énaturalquenãosecondenaráoórgãojurisdicionalouojuizqueconduzoprocessonoqualfoiproferidadecisãoimpugnadaouusurpadordecompetênciade tribunalsuperior;comotambémnãoparecesercorretaacondenaçãodaautoridadeadministrativaquepraticaoatoimpugnado.Noprimeirocaso,condena-seoEstado, sendoo juízo estadual, e aUnião, sendoo juízo federal, e, no segundo, apessoa jurídicadedireitopúblicoaqualpertençaaautoridadeadministrativa.Ocorre, entretanto, queoSupremoTribunalFederal pacificouo entendimentode ser a reclamação

constitucional exercício de direito de petição, de formaque, partindo-se dessa premissa, a conclusãomais correta é pela inexistência de condenação da parte derrotada ao pagamento das verbas desucumbência.Paraseconfirmaresseentendimento,bastaaconsultaaosacórdãosdaqueletribunalquejulgamasreclamações,nosquaisnãoháqualquerindicaçãodecondenaçãoemverbassucumbenciais.NoSuperiorTribunaldeJustiçahá,inclusive,julgamentoexpressonessesentido860.Porfim,oart.18daLei8.038/1990prevêque,mesmoantesdalavraturadoacórdão,opresidente

determinaráo imediatocumprimentodadecisãoproferidapelo tribunal,emnormaelogiávelà luzdoprincípiodaceleridadeeefetividadedasdecisõesjudiciais.

Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.772.Dinamarco,Areclamação,n.106,p.208.Dantas,Reclamação,p.335;Morato,Reclamação,p.88.STF,TribunalPleno,Rcl.532AgR/RJ,rel.Min.SidneySanches,j.01/08/1996,DJ20/09/1996,p.34.541.Dantas,Reclamação,p.335;DidierJr.-Cunha,Curso,p.463.STF,TribunalPleno,Rcl.1.821/PR,rel.Min.MauricioCorrea,j.16/10/2003,DJ06/02/2004,p.32.Dantas,Reclamação,p.340-341;DidierJr.-Cunha,Curso,p.460;Morato,Reclamação,p.88-89.Dinamarco,Areclamação,n.105,p.206.Morato,Reclamação,p.104.Pacheco,Omandado,p.623;Morato,Reclamação,p.92-93.Pacheco,Omandado,p.623;Góes,Reclamação,p.560.Dinamarco,Areclamação,n.105,p.206;TheodoroJr.,Curso,v.I,n.576-q,p.666;Grinover,Areclamação,p.74.DidierJr.-Cunha,Curso,p.462.Grinover,Areclamação,p.75.Dantas,Reclamação,p.352-353;STJ,Rcl.3.828/SC,1ºSeção,rel.Min.ElianaCalmon,j.28/04/2010,DJE07/05/2010.

STF,TribunalPleno,ADI2.212/CE,rel.Min.EllenGracie,j.02/10/2003,DJ14/11/2003,p.11.EntendimentoconfirmadonaADI2.480/PB,TribunalPleno,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.02/04/2007,DJE15/06/2007.Nadoutrina:Grinover,Areclamação,p.76-77.DidierJr.-Cunha,Curso,p.466-467.STF,TribunalPleno,RE405.031/AL,rel.Min.MarcoAurélio,j.15/10/2008,DJE17/04/2009.STF,TribunalPleno,Rcl4.484/SO,rel.Min.MarcoAurélio,13/09/2007,DJ23/11/2007;STJ,2ªSeção,Rcl1.029/SP,rel.SálvioFigueiredoTeixeira,j.11/12/2002,DJ24/03/2003.NeryJr.-Nery,Código,nota4,art.544,p.945.STF,TribunalPleno,Rcl.2.138/DF,rel.Min.NelsonJobim,rel.p/acórdãoMin.GilmarMendes,j.13/02/2007,DJE18/04/2007.STJ,Rcl2.790/SC,CorteEspecial,Min.TeoriAlbinoZavascki,j.02/12/2009,DJE04/03/2010.STJ,CorteEspecial,AgRgnaRcl2.115/AM,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.18/11/2009,DJE16/12/2009.STJ,AgRgnaRcl3.595/RN,2ªSeção,rel.Min.HonildoAmaraldeMelloCastro,j.09/09/2009,DJE16/09/2009;STF,TribunalPleno,Rcl.3.986/AC,rel.Min.CarlosBritto,j.16/11/2006,DJ02/02/2007,p.434.STJ,AgRgnaRcl2.433/AL,1ªSeção,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.23/05/2007,DJE04/06/2007,p.283.Informativo568/STF:Plenário,AI760358QO/SE,rel.Min.GilmarMendes,j.19/11/2009;STF,Rcl7.569/SP,TribunalPleno,rel.Min.EllenGracie,j.19/11/2009,DJE11/12/2009.STF,Rcl4.661/PI,TribunalPleno,rel.Min.CarlosBritto,j.25/06/2008,DJE19/09/2008.STF,Rcl.6.449AgR/RS,TribunalPleno,rel.Min.ErosGrau,j.25/11/2009,DJE11/12/2009.STF,Rcl.2.224/SP,TribunalPleno,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.26/10/2005,DJ10/02/2006,p.6.STF,Rcl.6.135AgR/SP,TribunalPleno,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.28/08/2008,DJE20/02/2009.Fux,Curso,p.1199.Emsentidocrítico,entendendoque,delegeferenda,seriainteressanteuniformizarocabimentodoREspeRExt:Marinoni-Arenhart,Manual,p.571.Informativo348/STJ:PrimeiraSeção,Rcl2.704/SP,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.12/02/2008.Informativo557/STF:Plenário,RE571.572QO-ED/BA,rel.Min.EllenGracie,j.26/08/2009.Informativo416/STJ:CorteEspecial,Rcl3.752-GO,rel.Min.NancyAndrighi,j.18/11/2009.STJ,3ªSeção,AgRgnaRcl4.832/SP,rel.Min.GilsonDipp,j.22/08/2012,DJe29/08/2012;STJ,2ªSeção,AgRgnaRcl4.916/SP,rel.PaulodeTarsoSanseverino,j.23/02/2011,DJe04/03/2011.STJ,1ªSeção,Rcl4.909/MG,rel.Min.CastroMeira,j.22/06/2011,DJe30/06/2011.STJ,1ªSeção,EDclnaRcl5.932/SP,j.23/05/2012,DJe29/05/2012.Informativo509/STJ,1ªSeção,Rcl7.117-RS,rel.originárioMin.CesarAsforRocha,rel.p/acórdãoMin.MauroCampbellMarques,j.24/10/2012.STF,Rcl.3.084/SP,TribunalPleno,rel.Min.RicardoLewandowski,j.29/04/2009,DJE01/07/2009;STJ,AgRgnaRcl.2.942/SP,PrimeiraSeção,rel.Min.CastroMeira,j.22/10/2008,DJE03/11/2008.STF,Rcl.3.138/CE,TribunalPleno,rel.MIn.JoaquimBarbosa,j.04/03/2009,DJE23/10/2009.STJ,Rcl.3.828/SC,1ªSeção,rel.Min.ElianaCalmon,j.28/04/2010,DJE07/05/2010.STJ,Rcl.1.859/MG,2ªSeção,Rel.Min.NancyAndrighi,j.22/06/2005,DJ24/10/2005,p.167.DidierJr.-Cunha,Curso,p.471.STJ,AgRgnaRcl.2.918/MG,1ªSeção,rel.Min.DeniseArruda,j.08/10/2008,DJE28/10/2008;STJ,REsp.863.055/GO,1ªSeção,rel.Min.HermanBenjamin,j.27/02/2008,DJE18/09/2009.STF,Rcl.6.735AgR/SP,TribunalPleno,rel.Min.EllenGracie,j.18/08/2010,DJE10/09/2010.STF,Rcl.4.906/PA,TribunalPleno,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.17/12/2007,DJE11/04/2008.STF,Rcl.4.875AgR/SP,TribunalPleno,rel.Min.ErosGrau,j.17/06/2010,DJE06/08/2010.STF,Rcl.5.703AgR/SP,TribunalPleno,rel.Min.CármenLúcia,j.16/09/2009,DJE16/10/2009.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.791-796.STF,Rcl.2.617AgR/MG,TribunalPleno,rel.Min.CezarPeluso,j.23/02/2005,DJ20/05/2005,p.7.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.802.DidierJr.-Cunha,Curso,p.472-473;Góes,Reclamação,p.570.Emsentidoassemelhado:Morato,Reclamação,p.119.DidierJr.-Cunha,Curso,p.479.Neves,Manual,n.25.2.1.2.3.9,p.640.Informativo426/STJ,MC16.568/TO,2ªseção,rel.Min.NancyAndrighi,j.10/03/2010.Góes,Reclamação,p.564.DidierJr.-Cunha,Curso,p.480.TheodoroJr.,Curso,n.576-q,p.666.DidierJr.-Cunha,Curso,p.480.Morato,Reclamação,p.121;Dantas,Reclamação,p.362-364.DidierJr.-Cunha,Curso,p.481.Neves,Manual,n.6.2.1,p.203.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.809;Pacheco,Omandado,625;Dantas,Reclamação,p.361.

Zenkner,Reflexos,p.105-106.STJ,Rcl.2.017/RS,3ªSeção,rel.Min.JaneSilva,j.08/10/2008,DJE15/10/2008.

9.1.INTRODUÇÃOO direito ao habeas data vem expressamente consagrado no art. 5º, LXXII, da CF, sendo que o

dispositivolegaltratatãosomentedashipótesesdecabimentodessaaçãoconstitucional,sendomissãodaLei9.507/1997otratamentoinfraconstitucionaldeseuprocedimento,aindaque,emseuart.7º,III,também crie uma nova hipótese de cabimento, não prevista expressamente na Constituição Federal.Eventuais discussões a respeito da autoaplicabilidade do dispositivo legal perderam sentido com oadventodaLei9.507/1997.Como se pode depreender do texto constitucional, o habeas data é ação constitucional voltada à

garantia dos direitos de intimidade e de acesso à informação.O acesso a informações constantes deregistrosoubancodedadosdeentidadesgovernamentaisoudecaráterpúblicoeaeventualretificaçãodeinformaçõesequivocadasconstituemoobjetodetuteladohabeasdata.Ainda que a ultrapassada época ditatorial vivida peloBrasil tenhamotivado fortemente a ação de

habeasdata,éimportantequesedêaocidadãoumaaçãoespecífica,comrespaldoconstitucional,paraquepossaterconhecimentodeseusdadoscadastradoseparaexigireventualcorreção,considerando-sequeatualmenteacaptaçãoearmazenamentodeinformaçõessãorealizadoscomextremafacilidade,emespecialporcontadosmeiostecnológicosadisposiçãodaquelesqueformamemantêmessesbancosdedados.Cumpreregistrarque,emborapossívelatuteladosdireitosprotegidospelohabeasdatapormeiodo

mandadodesegurança,aopçãodolegisladorconstituinteemcriarumaaçãoespecíficaparaatuteladodireitoàinformaçãodeveserrespeitada.Nãotenhodúvidadequesetratoudeumaopção,eaausênciadeprevisãoespecíficanãosacrificariaqualquer interesseatualmente tuteladopelohabeasdata, todoscontempladosdeformagenéricapelomandadodesegurança.Aindaassim,eissoficaclaronoart.1º,caput, daLei 12.016/2009, quando cabível ohabeasdata, não caberámandado de segurança, o queconfirmaoprestígioqueaaçãoespecíficaconsagradanoart.5º,LXXII,daCFtememnossosistema.

9.2.DIREITOÀINFORMAÇÃOEHABEASDATAAanálisedashipótesesdecabimentodohabeasdataéosuficienteparasecompreenderqueodireito

àinformação,consagradonoart.5º,XXXIII,daCF,émaisamploqueaqueletuteladopormeiodaaçãoconstitucionaloraanalisada.Nohabeasdata,ainformaçãorequeridaserásemprevoltadaàpessoadorequerente,maisprecisamenteadadospessoaisseusqueconstemdearquivosoubancosdedados.Naspalavras de festejada doutrina, dados definidores da situação da pessoa nas diversas searas de sua

existência861. O direito à informação, consagrado no dispositivo constitucional mencionado, tem umobjeto mais amplo, abrangendo outras espécies de informações que, apesar de interessarem aorequerentedeumeventualpedido,nãodizemrespeitoaseusdadospessoais862.Por outro lado, o art. 5º, XXXIII, da CF prevê que o direito à informação diz respeito a dados

mantidos por órgãos públicos, condicionando o exercício desse direito constitucional à espécie doórgão, e não à natureza da informação.Como será analisado um pouco adiante, no item 9.3.2 destemesmoCapítulo,paraohabeasdata,oórgãoquemantémocadastrode informaçõesnãoprecisasernecessariamentepúblico,bastandoquetornepúblicasasinformaçõesquedetenha.Umcandidatodeconcursopúblico,porexemplo,temodireitodeanalisarsuaprovacomarespectiva

correção,e,casooórgãopúblicosenegueaprestaressainformação,nãorestadúvidadequeumdireitoserá violado e de que uma tutela jurisdicional poderá ser obtida. Na realidade, até mesmoadministrativamente o problema poderá ser resolvido, por meio do exercício do direito de petição,consagradonoart.5º,XXXIV,daCF.Emtermosjurisdicionais,ummandadodesegurançaoumesmoumaaçãodeconhecimentopeloritocomum,provavelmentecompedidodetuteladeurgência.Essaimportantedistinçãotemaomenosumarelevanteconsequênciaprática.Odireitoàinformação,

consagradonoart.5º,XXXIII,daCF,éexcepcionadoquandoosigiloforimprescindívelàsegurançadasociedade e do Estado. Num juízo de proporcionalidade, o legislador constitucional entendeu maisadequado prestigiar os valores preservados pelo sigilo do que o direito à informação. Para amelhordoutrina, as razões que fundamentam o sigilo não se aplicam ao habeas data, considerando que asinformações,nessecaso,sempredirãorespeitoadadospessoaisdoimpetrante,nãosendopossívelseexigirsigiloparacomotitulardeinformaçõesedados863.EsseéoentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça864.

9.3.HIPÓTESESDECABIMENTO

9.3.1.Introdução

A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXII, ao consagrar constitucionalmente o habeas data,limita-se a prever duas hipóteses de cabimento: a) para assegurar o conhecimento de informaçõesrelativasàpessoadoimpetrante,constantesderegistrosoubancodedadosdeentidadesgovernamentaisoudecaráterpúblico;b)pararetificaçãodedados,quandonãoseprefirafazê-loporprocessosigiloso,judicial ou administrativo. Essas duas hipóteses de cabimento são praticamente repetidas pelos doisprimeiros incisos do art. 7º daLei 9.507/1997, sendo que o inciso III de referida norma encontra-senumaterceirahipótesedecabimento:paraaanotaçãonosassentamentosdointeressado,decontestaçãoouexplicaçãosobredadoverdadeiro,masjustificávelequeestejasobpendênciajudicialouamigável.

9.3.2.DireitoàinformaçãoAprimeirahipótesedecabimentodohabeasdata,previstanoart.5º,LXXII,a,daCFerepetidano

art.7º,I,daLei9.507/1997,regulamentaodireitodoimpetranteaobtençãodeinformaçõesmantidasemregistrooubancodedados.O cabimento do habeas data nesse caso está condicionado à natureza das informações que se

pretendemobter,sendoincabívelopedidopormeiodessaaçãoconstitucionalseasinformaçõesquesepretendem obter são de interesse público, prestando-se a fiscalização de prática adotada por órgãopublico865.

Interessante notar que a criação e manutenção desses cadastros ou bancos de dados não precisanecessariamente ser de responsabilidade de órgão público, como, inclusive sugere o próprio textoconstitucional.Aopreverqueosresponsáveispelacriaçãoemanutençãoserãoórgãosgovernamentaisoudecaráterpúblico,opróprioart.5º,LXXII,a,daCFsugereainterpretaçãodequetambémórgãosdedireitoprivadopossamserdemandadospormeiodohabeasdata.A impressão foi confirmada pelo parágrafo único do art. 1º da Lei 9.507/1997, ao prever que se

considera de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam oupossamsertransmitidasaterceirosouquenãosejamdeusoprivativodoórgãoouentidadeprodutoraoudepositáriadas informações.Em interpretaçãoaodispositivo legal, amelhordoutrinabemapontaqueocaráterpúblicodasinformaçõesnãoseconfundecomanaturezapúblicadoórgãoqueasmantémemcadastro866.Ocaráterpúblico,portanto,dizrespeitoàpossibilidadedeasinformaçõessetornarempúblicas,no

sentido de chegarem ao conhecimento de terceiros.É absolutamente irrelevante, portanto, saber se oórgãoquemantémtaisinformaçõesédedireitopúblicoouprivado;oqueseexigeéocaráterpúblicoda informação. Sendo a informação disponibilizada somente pelo órgão quemantémo cadastro, nãocaberá habeas data867. O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir pelo nãocabimento de habeas data diante de pedido de exibição de extratos de conta corrente mantida peloimpetrante junto à Caixa Econômica Federal, asseverando que, nesse caso, as informações sãoconfidenciais,franqueadassomenteaoscontratantes,enãoaterceiros868,oqueretiraanaturezapúblicadetaisinformações.

9.3.3.DireitoaretificaçãodedadosNa hipótese de pedido com fundamento na hipótese de cabimento ora analisada, é importante

observarquesópodepediraretificaçãodedadososujeitoquetemconhecimentodequaissejamessesdados,oquesignificaquenãocaberácumulaçãodepedidos,nummesmohabeasdata,dopedidodeprestaçãodeinformaçõesecorreçõesdedados.ConformedecidiuoSuperiorTribunaldeJustiça,sótemdireitoaretificardadososujeitoqueaponta

determinada incorreção nos mesmos, e, para isso, por questão de evidente lógica, deverá terconhecimento de quais sejam tais dados869. Esse entendimento, entretanto, é duramente criticado porconsiderável parcela doutrinária, que considera mais adequado à luz do princípio da economiaprocessualaelaboraçãodepedidosemcumulaçãosucessivanummesmohabeasdata,aoinvésdedoishabeasdatasucessivos870.

9.3.4.AnotaçãosobredadoverdadeiroAprimeirahipótesedecabimentodohabeasdatalimita-seàciência,enquantoasegundapermitea

retificação de informações incorretas, sendo ambas previstas no texto constitucional, conforme jáanalisado. O art. 7º, III, da Lei 9.507/1997 inova ao criar uma terceira hipótese de cabimento,admitindo-se que o impetrante exija que, mesmo diante da veracidade da informação constante docadastrooudobancodedados,sejaaverbadaumacontestaçãoouexplicaçãosobretaisdados,bastandoparatantoqueainformaçãoestejasendodiscutidajudicialmenteouextrajudicialmente.Exemploperfeitodessahipótesedecabimentodizrespeitoaopedidodeinclusãodeexplicaçãosobre

dados constantes de cadastros de devedores (tais como Serasa, SPC etc.), quando a dívida que deuensejo à anotação for objeto de questionamento, como, por exemplo, uma ação declaratória deinexistênciadadívida.Énaturalque,nessecaso,aparte requeirauma tutelaantecipadapara retirada

imediatadaanotação,oqueparaelasemostraráatémaisvantajoso,masnãohavendoaconcessãodetalespéciedetutela,aindicaçãodequeopretensodébitoestásendodiscutidopodeserbastanteútilàparte.Como bem lembrado pela doutrina, a hipótese de cabimento ora analisada não justifica meros

caprichosdoimpetrante,deformaqueaexistênciadediscussãojudicialouextrajudicialarespeitodainformaçãoconstantedosregistrospúblicosnãoérazão,porsisó,ahabilitaraparteaohabeasdata.Comoemqualqueroutraaçãojudicial,oautordeverádemonstraraexistênciadeinteressedeagir,oquejustificaráaintervençãojurisdicional.Nocasoespecíficodohabeasdatanessahipótesedecabimento,haveráinteressedeagirsemprequeoautordemonstrarqueaausênciadaanotaçãopodelhegerarumdanoconcreto,deordemmaterialoumoral871.Esse interessede agir, entretanto, nãoguardaqualquer relação comaprobabilidade e/ou seriedade

comqueaanotaçãovemsendoquestionadaseemsedejudicialouextrajudicial.Significadizerquenãocaberá ao órgão jurisdicional uma análise do mérito do questionamento, nem mesmo por meio decognição sumária, para se determinar se o autor tem ou não direito ao habeas data. Tal exigênciaimplicarianacriaçãodeumobstáculo inexistentena leiecontrárioaoespíritodaaçãoconstitucionaloraanalisada.

9.4.Faseadministrativa

9.4.1.Interessedeagir

Aideiadeinteressedeagir,tambémchamadodeinteresseprocessual,estáintimamenteassociadaàutilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquinajurisdicional872.Cabeaoautordemonstrarqueoprovimentojurisdicionalpretendidoserácapazdelheproporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo,energiaedinheiroqueserãogastospeloPoderJudiciárionaresoluçãodademanda.Nãosedeveanalisarseoautor temefetivamenteodireitoquealegatereque,portanto,sesagrará

vitoriosonademanda,porqueesseétemapertinenteaomérito,enãoàscondiçõesdaação.Ojuizdeveanalisar emabstrato e hipoteticamente se o autor, sagrando-se vitorioso, terá efetivamente amelhoraque pretendeu obter com o pedido de concessão de tutela jurisdicional que formulou por meio doprocesso.Terounãorazãoemsuasalegaçõesepretensõeséirrelevantenessetocante,nãoafastandoacarênciadaaçãoporfaltadeinteressedeagir.Segundoparceladadoutrina,o interessedeagirdeve ser analisado sobdoisdiferentes aspectos: a

necessidadedeobtençãoda tutela jurisdicional reclamadae a adequaçãoentreopedidoe aproteçãojurisdicionalquesepretendeobter873.Notocanteafasepré-processual,consagradanosarts.2º,3ºe4ºdaLei9.507/1997,cabeaanálisetãosomentedanecessidadenaimpetraçãodohabeasdata.Haverá necessidade sempre que o autor não puder obter o bem da vida pretendido sem a devida

intervenção do Poder Judiciário. Em regra, havendo a lesão ou ameaça de lesão a direito,consubstanciadanalidetradicional,haveráinteressedeagir,porque,aindaqueexistaapossibilidadedeobtençãodobemdavidapormeiosalternativosdesoluçãodeconflitos,ninguéméobrigadoaresolversuas crises jurídicas por essas vias alternativas. É natural que, nohabeas data, a pretensão resistidadependatantodeseuexercícionoâmbitoextrajudicialcomodaresistênciaaopedidoformulado.Nessesentido,inclusive,háentendimentosumuladopeloSuperiorTribunaldeJustiça874.Não se pode antever nessa exigência qualquer ofensa ao princípio da inafastabilidade da tutela

jurisdicional,considerando-sequeodireitodeaçãonãoéilimitado,sendocondicionadoseuexercícioàpresença das condições da ação no caso concreto. Nesses termos, os dispositivos contidos na Lei9.507/1997queversamsobreafasepré-processualdohabeasdata,fixandoprazosparaarespostaaopedidodeinformações,retificaçõesouaverbações,emnadacontrariamaprevisãodoart.5º,LXXVIII,daCF,apenasregulamentandodeformaobjetivaointeressedeagirnessaaçãoconstitucional.Cumprelembrarque,numdosaspectosdoprincípiodainafastabilidadedajurisdição,entende-seque

o interessado emprovocar o Poder Judiciário em razão de lesão ou ameaça de lesão a direito não éobrigadoaprocurarantesdissoospossíveismecanismosadministrativosdesoluçãodeconflito.Aindaque seja possível a instauração de um processo administrativo, isso não será impedimento para aprocuradoPoderJudiciário.Emais.Ointeressadotambémnãoprecisaesgotaraviaadministrativadesolução de conflitos, podendo perfeitamente procurá-la e, a qualquer momento, buscar o PoderJudiciário.Naturalmente,comoobservaamelhordoutrina,aexigênciadeumpedidorecusadonãoseconfundecomanecessidadedeseinstaurarumprocessoadministrativo,tampoucodeseexauriraviaadministrativadesoluçãodosconflitos875.

9.4.2.Procedimento

9.4.2.1.Fasepré-processualA fase pré-processual, que tem seu procedimento disciplinado pelos arts. 2º, 3º e 4º da Lei

9.507/1997, deve ser analisada dependendo do objetivo do solicitante perante o órgão ou entidadedepositáriadoregistrooubancodedados.Osvetospresidenciaisaoparágrafoúnicodosarts.3º,5ºe6º,apesar de não poderem ser elogiados, não sacrificam substancialmente a compreensão edesenvolvimentodessafasepréviaaoeventualprocessojudicial.No art. 2º daLei 9.507/1997, há previsão para o requerimento, quandoo objetivo do solicitante é

exclusivamentetomarconhecimentodeinformaçõespessoaismantidasemregistrosoubancodedados.Segundoodispositivolegal,apartirdomomentoemqueorequerimentoéapresentadoperanteoórgãoouentidadedepositáriadoregistrooubancodedados,haveráumprazode48horasparaaresposta.Oparágrafoúnicododispositivolegalprevêqueacomunicaçãodarespostaaosolicitantedeveserfeitaem24horas.Numameracontaaritmética,chega-seaoprazode72horasentreopedidoeainformaçãodequeelefoiacolhido,tardandoumpoucomaisoefetivoacessoaosdados,conformeprevisãodoart.3ºdaLei9.507/1997.Seriadesepresumirque,decorridoqualquerdessesprazos,passariaasercabívelohabeasdata,mas

aprevisãocontidanoart.8º,parágrafoúnico,I,daLei9.507/1997parecesugeriralgodiverso.Segundoodispositivolegalmencionado,oimpetrantedeveinstruirsuapetiçãoinicialcomprovadarecusaoudodecursodemaisdedezdiassemdecisão.Ora,seórgãotemoprazode48horaspararespondere24para informar sua resposta, a necessidade do decurso de dez dias sem resposta alongainjustificavelmente o prazo necessário para que o impetrante passe a ter interesse de agir nohabeasdata876.Diantedoindesejávelconflitoentreosdispositivoslegaismencionados,atendênciaépelaaplicação,

aomenosnotocanteaointeressedeagirparaaimpetraçãodehabeasdata,dosprazosdedezequinzedias previstos no art. 8º da Lei 9.507/1997. Há doutrina que, apesar de reconhecer a estranheza dasolução, defendeque, no tempoentreovencimentodoprazode72horas edezouquinzedias, sejacabívelomandadodesegurança877.Interessantenotarqueolegisladorpermiteoingressodehabeasdatadiantedademoraemresponder

o requerimento extrajudicial, não sendo necessário esperar, por vezes indefinidamente, pela recusa.Nessecaso,entretanto, surgeapossibilidadedea informaçãoserprestadaadestempo,quando jáemtrâmite ohabeas data, hipótese em que a ação perde supervenientemente seu objeto, sendo caso deextinçãoterminativaporcarênciasuperveniente(faltadeinteresse).Dequalquerforma,osprazosdoart.2ºdaleioracomentadanãosãoinutilizadospelosprazosmais

dilatados do art. 8º damesma lei. Servem, aomenos, para alguma espécie de responsabilização doagente público que deixa de cumprir sua função, com a adoção das penalidades administrativascabíveis.Nahipótesedoórgãoprivado,entretanto,anormarealmenteperdeseusentido,nãohavendomuitoasefazerdiantedovencimentodoprazode72horasdoart.2º,cabendoaointeressadoesperarosdezouquinzedias,conformeocaso,eingressarcomhabeasdata878.Sendoopedidoindeferido,nãorestaráoutrasaídaaosolicitantequenãoaviajudicial,sendocabível,

nesse caso, o habeas data. Sendo acolhido o pedido, nos termos do art. 3º da Lei 9.507/1997, odepositáriodoregistrooubancodedadosmarcarádiaehoraparaqueorequerentetomeconhecimentodas informações. Como não há na lei previsão de prazo para que essa exibição ocorra após odeferimento do pedido, entendo que a designação de data em tempo longínquo, sem qualquerjustificativa,ensejaoingressodehabeasdata,comumainteressanteparticularidade,apossibilidadedeconcessãodetutelaantecipadanostermosdoart.273,§6º,doCPC.AtuteladeurgênciaseráanalisadanoCapítulo6,item6.12.Oart.4ºdaLei9.507/1997dáaentenderqueopedidodecorreçãodedadosseránecessariamente

umafaseposterioràexibiçãodetaisdadosporviaextrajudicial.Ocorre,entretanto,queépossívelqueosolicitantejátenhatidoacessoàsinformaçõesporoutrosmeiosquenãooprevistonosarts.2ºe3ºdaLei 9.507/1997, sendo também nessa hipótese aplicável o procedimento previsto pelo artigo oracomentado879. É possível que um cliente de banco, por exemplo, fique sabendo de um incorretoapontamentojuntoaosserviçosdeproteçãoaocréditosemnecessariamenteprecisarpediraesseórgãoainformaçãosobreseusdadospessoaismantidosemregistrooucadastro.Bastaaopedido,nostermosdoart.4º,caput,daLei9.507/1997,queorequerimento–aleifalaem

“petição” – esteja devidamente instruído com documentos comprobatórios, cabendo investigar quedocumentosseriamessesindicadospelanormalegal.Entendoqueosdocumentosquedeveminstruirorequerimento têm dupla função: (a) demonstrar a existência das informações reputadas incorretas emantidas no registro ou cadastro do órgão ou entidade chamada administrativamente a corrigir taisdados, o que constituiria o interesse e adequação do pedido; (b) demonstrar documentalmente aincorreçãodosdados,oqueconstituiriapropriamenteoméritodapretensãoadministrativa.Conformeprevistonoart.4º,§1º,daLei9.507/1997, feitaa retificaçãoem,nomáximo,dezdias

após a entrada do requerimento, a entidade ou órgão depositário do registro ou da informação daráciência ao interessado. Segundo o art. 8º, parágrafo único, II, da mesma lei, é peça essencial deinstruçãodapetiçãoinicialaprovadarecusaemfazer-searetificaçãooudodecursodemaisdequinzediassemdecisão.Naconjugaçãodosdoisdispositivoslegais,aconclusãoéqueointeressedeagirsópassaaexistirapósodécimoquintodiadopedido,quandoatéentãonãohouverresposta.Novamentedeve-se considerar a possibilidade de perda superveniente dohabeas data na hipótese de retificaçãoextemporânea.Por fim, na terceira hipótese de cabimento dohabeasdata, o art. 4º, § 2º, daLei 9.507/1997 não

prevêqualquerprazoparaarespostae/ouatendimentodopedidofeitoextrajudicialmente.Nosilênciododispositivolegal,restaaindamaistranquilaaaplicaçãodoprazoprevistonoart.8º,parágrafoúnico,II,daLei9.507/1997,sendocondicionadoointeressedeagirarecusaouomissãoportemposuperiora

quinzediasdopedido.

9.4.2.2.Faseprocessual

9.4.2.2.1.IntroduçãoConforme ensina amelhor doutrina, há considerável semelhança entre o procedimento do habeas

dataedomandadodesegurança880,inclusivecomalgumasregraslegaisquesimplesmentecopiamaleide mandado de segurança. Termos como autoridade coatora, notificação e impetração podem serencontradosnoprocedimentodohabeasdata,cominegávelinfluênciadaleidemandadodesegurança.Antesdeserumameracoincidência,aconstatação temrelevânciapráticanaaplicaçãosubsidiáriadaLei 12.016/2009 ao procedimento de habeas data, bem como na utilização de interpretaçõesdoutrinárias e jurisprudenciais a respeito de temas polêmicos do mandado de segurança que sejamaplicáveisaohabeasdata.

9.4.2.2.2.PetiçãoinicialSendoindiscutívelanaturezadeaçãodohabeasdata,aplica-seoprincípiodainérciadajurisdição,

deformaqueoPoderJudiciáriosemovimentaráquandoprovocadopelointeressado.Essaprovocaçãosedápormeiodapetiçãoinicial,atoprocessualsolenequedáinícioaoprocedimento.Nos termosdoart.8º,caput,daLei9.507/1997,apetição inicialdohabeasdata seguiráas regras

formaisdosarts.282a285doCPC,deformaaseremconsagradosnessaespéciedeaçãoconstitucionalnão só os requisitos formais que devem ser respeitados na elaboração da petição inicial (art. 282 doCPC),mastambémanecessidadedeinstruçãodapeçacomdocumentosindispensáveisàproposituradaação(art.283doCPC)eapossibilidadedeemendanoprazodedezdiasnahipótesedevíciosanável(art.284doCPC).Dosrequisitosformaisdapetiçãoinicialprevistospeloart.282doCPC,opedidodecitaçãodoréu

deve ser compreendido como pedido de notificação da autoridade coatora, formalismo inútil, comosempre.Opedidodeproduçãodeprovasnãosejustificaemrazãodanaturezasumário-documentaldoprocedimento consagrado pela Lei 9.507/1997. O valor da causa, conforme correto ensinamentodoutrinário,devesermeramenteestimativo,aindaquesuarelevânciasejapraticamenteinexistenteemrazãodagratuidadedaaçãoedaisençãodecondenaçãoaopagamentodehonoráriosadvocatícios881.Notocanteàformadeapresentaçãodapetiçãoinicial,prevêodispositivolegaloraanalisadoqueela

deveserapresentadanoprazoemduasvias,regraquenãofogeànormalidadecomrelaçãoàspetiçõesiniciaisemgeral,considerandoanecessidadedaexistênciadecontraféparaserentregueaodemandado.E, exatamente como ocorre nas ações em geral, quando o número de vias suplementares respeitar onúmerodedemandados, nohabeasdata se exigirá do autor tantas vias quanto forem as autoridadesapontadascomocoatoras882.Omesmodispositivoaindaprevêqueainstruçãoexigidaporleideveráserrealizadacomajuntada

dedocumentosorigináriosparaaprimeiraviaecópiaparaasegunda.Aindaqueanormasilencie,taiscópiasdispensamautenticação.Oaspectomais interessanteepeculiardapetiçãoinicialdohabeasdataencontra-seconsagradono

parágrafo único do art. 8º da Lei 9.507/1997. Os três incisos preveem documentos indispensáveis àproposituradaação,exigindooautorainstruçãodapetiçãoinicialcomprova(leia-sedocumento)quedemonstraointeressedeagirnapostulação.Emoutrostermos,oautordevecomprovarquepassoudeformainfrutíferapelafasepré-processual,sendo,portanto,necessáriaaproposituradaação.

9.4.2.2.3.PosturasdojuizdiantedapetiçãoinicialSegundoo art. 10,caput, daLei 9.507/1997, a petição inicial será desde logo indeferida emduas

hipóteses:quandonãoforocasodohabeasdataequandolhefaltarosrequisitosprevistosemlei.Apreocupaçãodolegisladorempreverumadecisãoliminarquejáextingueoprocessodeformaliminaréelogiável, sendo sempre preferível colocar-se um fim o mais rápido possível a ação que não reúnamínimas condições de prosseguimento. Duas observações, entretanto, se impõem na análise dodispositivo.Emprimeirolugar,asformasdeextinçãoprevistaspelodispositivolegaloracomentadonãosofrem

osefeitosdapreclusão,deformaque,emboranãodesejável,tambémcaberáaextinçãodohabeasdatapor inadequação domeio ou vício formal após a notificação e/ou apresentação de informações pelaautoridade coatora. Em segundo lugar, como consagrado pelo art. 8º, caput, da Lei 9.507/1997, éadmissívelaemendadapetição inicialdohabeasdata,de formaquenem toda irregularidade formallevaráàsuaextinção liminar,somenteaquelasquesejaminsanáveis.Nãopareceseresseocaso,porexemplo, da instrução deficitária da peça inicial, vício plenamente sanável pela emenda da petiçãoinicial.Registre-se,ainda,ainútilprevisãocontidanoart.10,parágrafoúnico,daLei9.507/1997,que,além

desevalerindevidamentedotermo“despacho”aosereferirasentença,determinaquetaldecisãoseráimpugnável pelo recurso previsto pelo art. 15 da mesma lei, que, por sua vez, prevê o recurso deapelação.Comosepodenotar,bastariaqueolegisladortivessesilenciadoarespeitoparaseaplicaroart.513doCPC,semmaiorescomplicações.Estando em ordem a petição inicial, o art. 9º da Lei 9.507/1997 determina que o juiz ordene a

notificação da autoridade coatora, que receberá a segunda via da petição inicial e as cópias dosdocumentosqueinstruíramapetiçãoinicial.Aindasegundoodispositivolegal,ocoatorteráumprazodedezdiasparaapresentarasinformaçõesquejulgarnecessárias.Éinegávelainfluênciaexercidapeloart. 7º, I, da Lei 1.533/1951, em regra atualmente consagrada no mesmo dispositivo pela Lei12.016/2009. Não causa surpresa, portanto, que as mesmas polêmicas existentes no mandado desegurança sejam transportadas para ohabeasdata, como a identificação de quem deva ser o réu nademanda, temaversadonoCapítulo6, item6.4.2.Anotificação,comoformadecomunicaçãodeatoprocessual, é bastante polêmica, estando atualmente reservada à forma de comunicação à autoridadecoatoradaexistênciadapetiçãoinicialdohabeasdataemandadodesegurança.Háparceladoutrináriaquedefendesuanaturezadecitação,considerando-seque,nessecaso,oréuterásidointegradoàrelaçãojurídica processual883. Outra parcela, entretanto, prefere o entendimento de que a notificação é umaespécie sui generis de comunicação do ato processual, de forma a ser considerada uma terceira eexcepcionalformadecomunicação,aoladodacitaçãoeintimação884.Qualquerquesejaanaturezadanotificação,eladeve-sedarporcorreioouoficialdejustiça,naformadaleiprocessual885.Segundoo art. 11 daLei 9.501/1997, umavez realizada a notificação, caberá ao serventuário que

cuida do processo juntar aos autos cópias autenticadas do ofício endereçado ao coator, bem como aprovadesuaentregaaesteoudarecusaemrecebê-looudedarrecibo.Entendoqueacertificaçãodarecusa em receber a segunda via da petição inicial e a recusa emdar recibo só têm alguma eficáciajurídicaquandorealizadasporoficialdejustiça,detentordefépública,oquefaltaráaocarteiro.Dessaforma, sendo a notificação realizada pelo correio, e havendo tais recusas por parte da autoridadecoatora,anotificaçãodeveráserrealizadaporoficialdejustiça.Nahipótesedenotificaçãoporoficialde justiça, a certidão narrando o ocorrido será o suficiente para se dar a autoridade coatora comodevidamentenotificada.

Odispositivo tem aomenos um aspecto intrigante, em especial quando comparado com o art. 8º,caput,damesmalei.Enquantooart.11prevêqueserájuntadoaosautosdoprocessocópiaautênticadeofício, o art. 8ª, caput, ao fazer expressa remissão ao art. 285 do CPC, indica a necessidade deexpedição de mandado, inclusive com a informação de que a ausência de contestação levará apresunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Pergunta-se: o coator é notificado medianteofíciooumandado?Adoutrinasedividesobreotema,havendoosquedefendemaexpediçãodeummandado de notificação, nos moldes do mandado de citação886, e outros que entendem ser oprocedimentomenosformalqueumacitação,bastando,portanto,aexpediçãodeumofício887.

9.4.2.2.4.PrestaçãodeinformaçõesUmaveztendosidonotificada,aautoridadecoatoraterá,nostermosdoart.9ºdaLei9.507/1997,um

prazodedezdiasparaaapresentaçãodas informaçõesemjuízo.Trata-sedeprazopróprio,deformaque,decorridososdezdiasenãoapresentadasasinformações,nãomaisseadmitiráamanifestaçãodaautoridadecoatora,deformaarestarpreclusaaoportunidadedereação.Oconteúdodasinformaçõesédeverdadeiracontestação,inclusivecomapossibilidadedearguição

dematériaprocessualdedefesa,bemcomomatériademérito,talcomoaausênciadecaráterpúblicoaobancodedados,ausênciadedocumentoessencialàproposituradaaçãoouderecusadoórgãopúblico,sigilodasinformaçõesquesepretendeobter,dentreoutras888.Nostermosdoart.12daLei9.501/1997,findooprazodedezdiasparaaprestaçãodasinformações,

seráouvidoorepresentantedoMinistérioPúblico,oquedeixaclaroque,independentementedaefetivaapresentaçãode informações,oprocedimentoprosseguirá.Aprestaçãode informação,portanto,éumônus da autoridade coatora, havendo doutrina, inclusive, que defende a geração da revelia e de seuprincipal efeito – presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor – diante da ausência daprestaçãodeinformações889.Apesardeserinteressanteoentendimento,nãoconsigovergranderepercussãoprática,considerando

queodireitoàexibiçãoouretificaçãoperseguidopelohabeasdataéessencialmentematériadedireito,havendosomenteônusdaprovaaoautornotocanteàadmissibilidadedetalaçãoconstitucional,oquese fará por meio dos documentos que demonstrarão a realização da fase pré-processual e que, porexigência legal, devem instruir a petição inicial. De qualquer forma, e esse é o aspecto principal, oseguimentodoprocedimentonãodependedaefetivaapresentaçãodasinformaçõesemjuízo.

9.4.2.2.5.Intimaçãodapessoajurídicadedireitopúblico?Comojáafirmado,háumainegávelproximidadedoprocedimentoreguladopelaLei9.507/1997com

aqueleprevistopelaLei1.553/1951,queregulamentouoprocedimentodomandadodesegurançaatéoanode2009,quandoaLei12.016arevogou.Énatural,portanto,queaaplicaçãodenovidadesdessaleiao procedimento do habeas data seja objeto de questionamentos doutrinários. No caso, trata-se daaplicação ou não do art. 7º, II, da nova Lei de Mandado de Segurança, em previsão ausente dalegislaçãoanterior,quedeterminaqueojuizdêciênciadoprocessoaoórgãoderepresentaçãojudicialdapessoajurídica,enviando-lhecópiadapetiçãoinicial,sendodispensadooenviodosdocumentosqueainstruem.Entendo que a mesma justificativa existente para a consagração da ciência da pessoa jurídica de

direito público presente nomandadode segurança aplica-se tambémaohabeasdata, de forma a seraplicáveltalregraaoprocedimentodosegundo.Asdiscussõesarespeitodaformadecomunicação,que

passampelapremissadesedefiniralegitimidadepassivadohabeasdata, sãoexatamenteasmesmasdesenvolvidasnotocanteaomandadodesegurançaetratadasnoCapítulo6.

9.4.2.2.6.ParticipaçãodoMinistérioPúblicoDe acordo com o art. 12 da Lei 9.507/1997, findo o prazo de dez dias para a prestação das

informações,seráouvidoorepresentantedoMinistérioPúblico,parecendo,nessecaso,serindiscutívelanecessidadedesuaintimaçãoparaparticiparcomofiscaldalei.Aplica-sesubsidiariamenteoart.12daLei12.016/2009,queveioapacificarpolêmicotemaarespeitodanecessidadedemanifestaçãodoMinistérioPúblicoquando intimadoaparticipar comocustos legis.Oparágrafoúnicododispositivolegalmencionadoéclaroaopreverque,comousemoparecerdoMinistérioPúblico,osautosserãoconclusosaojuizparaadecisão,emprevisãodetodoaplicávelaoprocedimentodohabeasdata.Parece natural essa conclusão diante da sumariedade do rito procedimental e do claro objetivo do

legisladoremfazercomqueoprocedimentosejaomaiscélerepossível.Nãosepodecompreenderqueum procedimento com tais características fique obrigatoriamente retido por largo lapso temporal, àesperadeumparecerministerial.EssapossibilidadedeoprocedimentoseguirsemamanifestaçãodoMinistérioPúblico,entretanto,nãotornaoprazodedezdiasparamanifestaçãonumprazopróprio,deforma que a única preclusão que se opera para a admissão de talmanifestação é amista (temporal-lógica),verificadaapósadecisão já tersidoproferida.Antesdisso,nãoháquese falarempreclusãotemporal890.

9.4.2.2.7.InstruçãoDemonstrandoclaramenteseroprocedimentodohabeasdatasumário-documental,aexemplodoque

ocorrecomomandadodesegurança,apósodecursodoprazodemanifestaçãodoMinistérioPúblico,os autos serão conclusos para a prolação da decisão. A par da discussão de existência ou não daexigênciadedireitoliquidoecertonohabeasdata–melhorentenderquenão,porausênciadeexpressaprevisãonessesentido–,nãoparecehavernoprocedimentoprevistopelaLei9.507/1997espaçoparaproduçãodequalqueroutraespéciedeprovaquenãoadocumental891,quandomuitodocumentada.Justamente sob essa perspectiva deve ser compreendida a regra consagrada pelo art. 17 da Lei

9.507/1997,aopreverque,nocasodehabeasdatadecompetênciaorigináriadostribunais,caberáaorelatorainstruçãodoprocesso.Sósepodeentenderqueessa“instrução”sejanarealidadeapráticadosatospreparatóriosparaojulgamento,deformaquecaberáaorelatordaaçãoanotificaçãodaautoridadecoatora,acientificaçãodapessoajurídicadedireitopúblicoeaintimaçãodoMinistérioPúblicocomofiscaldalei.

9.4.2.2.8.DecisãoNostermosdoart.12daLei9.507/1997,apósoencerramentodosatospreparatórios,ojuizteráum

prazodecincodiasparadecidiroprocesso.Segundooart.19,caput,damesmalei,sendoaaçãodecompetênciaorigináriadotribunal,ojulgamentodeveocorrernaprimeirasessãoqueseseguiràdataem que, feita a distribuição, os autos forem conclusos ao relator. Trata-se de prazos impróprios, deforma que seu vencimento não gerará preclusão temporal, de forma que a decisão proferida após oscincodiaslegaisouemsessãosubsequenteserátãoválidaeeficazquantoaquelaproferidarespeitando-seoprazo legal.A indicaçãodeumprazomaisexíguoqueocomum–dezdias–deixaclaroqueolegislador,apesardenãocriarumdeverprocessualnodispositivolegal,pretendequeojuizsejaomais

rápidopossívelnaprolaçãodesuadecisão.Aceleridade,comoimportantecaracterísticadoprocedimentodohabeasdata, tambémseencontra

consagradanoart.19daLei9.507/1997.Nocaputestáprevistoodireitodepreferêncianojulgamentosobreosdemaisprocessos, salvooshabeascorpus emandadosdesegurança,enquantonoparágrafoúnicoháprevisãodeumprazomáximode24horasparaaconclusãodosautosapóssuadistribuição,maisumprazo impróprio.Parceladadoutrina, inclusive,diantedagrandepreocupaçãodo legisladorcomaceleridadedoprocedimento,defendeque,aexemplodomandadodesegurança,ohabeasdatatenhatrâmiteduranteasfériasforensescoletivas892.Todosos resultadospossíveisno julgamentodeumaação judicial sãoadmissíveisnohabeasdata.

Qualquerquesejaoteordadecisão,nãohaverácondenaçãoaopagamentodecustasoudehonoráriosadvocatícios, considerando-se a gratuidade consagrada no art. 21 da Lei 9.507/1997. Ainda queindesejável,écabívelaextinçãodoprocessosemresoluçãodeméritopormeiodesentençaterminativa,nos termos do art. 267 do CPC. Nesse particular, anote-se a absoluta inutilidade do art. 18 da Lei9.507/1997aopreverqueopedidodehabeasdatapoderáserrenovadoseadecisãodenegatórianãolhehouverapreciadoomérito.Nãohavianecessidadedeumaregraconsagrararegrageral.Naresoluçãodo mérito, ainda que seja possível uma homologação de renúncia ou até mesmo o reconhecimentojurídicodopedido(exibiçãodasinformaçõesdesejadas),omaiscomuméoacolhimentoourejeiçãodopedido,nostermosdoart.269,I,doCPC.Segundooart.13daLei9.507/1997,oacolhimentodopedidodoautorlevaráojuizadeterminarao

coator a tomada de duas providências, tudo a depender do pedido formulado. Se a pretensão for oacessoàsinformações,ojuizmarcarádataehorárioparaqueocoatorasexibaemjuízo.Seapretensãoforamodificaçãodeinformações,ojuizmarcarádataehorárioparaqueocoatorapresenteemjuízoaprovadaretificaçãooudaanotaçãofeitanosassentamentosdoautor.Entendoqueanaturezadadecisãoémandamental893,apesardereconheceradivergênciadoutrinária894,deformaquearecusainjustificadado coator em proceder conforme a ordem do juiz constitui, nos termos do art. 14, V, do CPC, atoatentatórioàdignidadedajurisdição.Paraimportanteparceladadoutrina,odescumprimentodaordempelaautoridadecoatorapermitea

aplicaçãodamultaprevistanoart.461,§4º,doCPC,comoformadepressioná-lapsicologicamenteaocumprimentodaobrigação895.Entendo,entretanto,queaaplicaçãoounãodasastreintescomoformadeexecução indireta nesse caso dependerá da definição de importante premissa já desenvolvida noCapítulo1, item1.3.1:dequeméa legitimidadepassivanohabeasdata.Aúnicapossibilidadedesedefenderaaplicaçãodasastreintesàautoridadecoatoraéconsiderandoapremissadequeelaéoréu,porque,admitindo-seserapessoajurídicadedireitopúblicoolegitimadopassivo,somenteaelepoderáseraplicadaamultadoart.461,§4º,doCPC.Emcumprimentodoprincípiodocontraditório,aautoridadecoatoradeveserinformadadoresultado

doprocesso,emespecialdoacolhimentodopedido,porque,nessecaso,háprovidênciasquedeverãosertomadasporela.Cuidadotemadainformaçãodaautoridadecoatoraoart.14daLei9.507/1997,exigindo,nostermosdocaput,aintimaçãopessoaldocoator,aserrealizadaporcorreiocomavisoderecebimento,telegrama,radiogramaoutelefonema,conformerequereroimpetrante.

9.5.LIMINARNãohánaLei9.507/1997previsãoexpressaarespeitodeconcessãodeliminar,contrariandotantoa

antiga como a atual lei doMandado de Segurança, que expressamente consagra a possibilidade deconcessãodessaespéciedetuteladeurgência.Aomissãolegallevaaumdebatedoutrinárioarespeito

daaplicaçãoextensivaounãodasregrasdomandadodesegurançaaohabeasdata.E,mesmoquenadahouvessenaleidemandadodesegurança,poder-se-iaquestionararespeitodaaplicabilidadedatutelaantecipadaconsagradapeloart.273doCPCaoprocedimentodohabeasdata.Aquestãoé: apardosilênciolegal,cabetuteladeurgênciasatisfativanoprocedimentodehabeasdata?Entendoque,numprimeiromomento,éindispensáveltraçardeformaclaraeseguraadistinçãoentre

satisfatividade e irreversibilidade. Discordo daqueles que tratam quase como sinônimos os termossatisfatividade e irreversibilidade896, porque, em meu entendimento, são características distintas datuteladeurgência.Ograudesatisfatividademede-sepelaidentidadedasituaçãofáticacriadapelatutelade urgência com aquela que seria criada com a concessão da tutela definitiva, enquanto airreversibilidademede-sepelapossibilidadeounãodeseretornarasituaçãofáticaanterioraconcessãodatuteladeurgêncianahipótesederevogaçãode tal tutela.Provamaioréaconstataçãodeque todatutelaantecipadaésatisfativa,e,aomenosemtese,sóseráinadmissívelquandoirreversível(art.273,§2º,doCPC).Oquesepretendeafirmaréque,sealgumacaracterísticadatuteladeurgênciaimpediraconcessão

daliminardatutelaantecipada,nãoserásuasatisfatividade,massuairreversibilidade.Conformebemnotadopelamelhordoutrinaquejátratoudotema,ograndeproblemadeumatuteladeurgêncianaaçãodehabeasdataésuairreversibilidade,fenômenoque,aomenosemtese,éincompatívelcomastutelasdeurgênciasatisfativas,naturalmenteprovisórias.Provisoriedadeeirreversibilidaderealmentenãosãofenômenosquepossamconviverdeformapacífica.Éprecisoobservar,entretanto,queairreversibilidade,quandoprevistaexpressamentecomorequisito

negativo para concessão de tutela de urgência satisfativa, não se constitui como obstáculoinstransponível para a tutela urgente de direito da parte. Na tutela antecipada, ainda quando suaconcessão for faticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando adoutrinaqueumdireitoemperigodoautornãopode ser sacrificadopelavedação legal. Interessantelembrar-se da viabilidade da concessão de tutelas liminares de urgência nas cautelares probatórias,quandoaprovaseráproduzidadeformairreversívelsemaparticipaçãodoréu.Adoutrinaentendedeformauníssonaque,emsituaçõesexcepcionais,apardosilênciodalei,caberá

aojuizconcederatuteladeurgênciasatisfativaliminarmente,antesmesmodanotificaçãodaautoridadecoatoraparaprestarasinformações897.

9.6.LEGITIMIDADE

9.6.1.Legitimidadeativa

Não há qualquer indicação na Lei 9.507/1997 sobre a legitimidade ativa na ação dehabeas data,sendo entendimento doutrinário que qualquer pessoa poderá ingressar com tal ação. Em razão degarantiaconstitucional,nãosepoderiaadmitirtratamentodiversoentrepessoasnacionaiseestrangeiras,sendoamplanessesentidoalegitimidadeativa898.Poroutrolado,tantoapessoahumanacomoapessoajurídicapodem ter interesse em tutelar os direitos garantidospelohabeasdata, não parecendo haverqualquerjustificativaválidaparaqualquerespéciedelimitaçãoquantoàlegitimaçãoativanessecaso899.Acreditoquetantoapessoajurídicadedireitoprivadocomoadedireitopúblicotêmlegitimidadeativaparaohabeasdata,aindaque,emsetratandodepessoajurídicadedireitopúblico,sejamaiscomumasoluçãodeeventualimpasseporviaadministrativa,pormeiodeordemsuperioraosórgãosenvolvidosnoconflito.

Essaespéciedelegitimidadeéordinária,pormeiodaqualapartedefendeemjuízoemnomeprópriooseuprópriointeresse.Ocaráterpessoaldasinformaçõesacessadase/oucorrigidas,inclusive,levaaoúnicodebatedoutrináriaarespeitodalegitimaçãoativanohabeasdata:sãolegitimadososherdeirosesucessoresdotitulardointeresse?Naturalmente,nessecaso,estar-se-ádiantedelegitimaçãoordináriasuperveniente,oquemantémlongedalegitimidadeativanohabeasdataalegitimaçãoextraordinária,masaperguntaremanesce:admite-seessatransferênciadalegitimidadeativa?Enquantoparceladoutrináriadefendeaimpossibilidadedatransmissãodelegitimidadeaosherdeiros

e sucessores, fortena ideiade intransmissibilidadedodireito à informação/retificaçãoprotegidopelohabeasdata900,hádoutrinadoresquedefendemalegitimidadesupervenientedocônjugeouherdeiros,quandoohabeasdataversarsobreinformaçõesqueimportememdireitosmortiscausa901.OSuperiorTribunal de Justiça já teve a oportunidade de adotar essa segunda corrente doutrinária, atribuindolegitimidadeativaaviúvademilitarnoacessoàsinformaçõesfuncionaisdodecujus902.Por fim, ao se afastar a legitimaçãoextraordináriadopoloativodohabeasdata, tambémafastada

estará a legitimidade do Ministério Público ingressar com tal ação903, salvo na excepcionalíssimahipótesededadosdeinteressedopróprioórgão.

9.6.2.LegitimidadepassivaAdoutrina,praticamentedeformauníssona,entendequealegitimidadepassivanohabeasdataédo

órgão ou entidade que detém a informação904. Conspira para essa conclusão o art. 2º, caput, da Lei9.501/1997, que, mesmo prevendo o procedimento extrajudicial do habeas data, consignaexpressamente que o requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro oubanco de dados, em previsão que já antecipa quem será o réu da ação judicial se amesma se fizerindispensávelemrazãodafrustraçãodafasepré-processual.Conforme já analisado neste capítulo, no item 9.3.2, o órgão ou entidade não precisa ter

necessariamentenaturezapúblicaparaser legitimadoativonaaçãodehabeasdata.Opróprioart.5ª,LXXII,a, daCF, prevê que basta aos órgãos ou entidades terem “caráter público”, o que permite aconclusão pela doutrina majoritária de que esse caráter público diz respeito à possibilidade dasinformaçõesse tornarempúblicas,nosentidodechegaremaoconhecimentodeterceiros.É,portanto,absolutamente irrelevante saber se o órgão que mantém tais informações é de direito público ouprivado;oqueseexigeéocaráterpúblicodainformação.O aspecto mais interessante da legitimidade passiva do habeas data, que não pode passar

despercebido,éopapelqueaautoridadecoatoradesempenhana relação jurídicaprocessualqueseráformadanademandajudicial.Comojádevidamenteanalisado,anotificaçãoserádirigidaaocoator,nãohavendonenhumamençãonaLei9.507/1997aqualquerespéciedecientificaçãodapessoajurídicaàqualpertença.Afinal,quemterálegitimidadepassiva:aautoridadecoatoraouapessoajurídicaàqualpertence?É interessantenotarque,apesardaproximidadeprocedimentaldohabeasdata comomandadode

segurança, a questão da legitimidade passiva no primeiro não suscitou de forma tão intensa debatesdoutrinários como no segundo. No Capítulo 6, item 6.4.2, desenvolvi a temática com relação aomandadodesegurança,masnãopossodeixarderegistrarque,notocanteaohabeasdata,curiosamente,nãoseencontranadoutrinatamanhavolúpiaparaadiscussão.Dequalquerforma,odebateéválido.Nãovejoporqueconcluirnotocanteaohabeasdatadiferentementedoquejásehaviaconcluídono

mandadodesegurança:oréunessasduasaçõeséapessoajurídicaque,noprimeirocaso,detenhaasinformaçõeseque,nosegundo,tenhaemseusquadrososujeitoresponsávelpelaviolaçãoouameaça

deviolaçãoadireitolíquidoecerto.Nessesentido,concordocomparceladoutrináriaqueentendeseraautoridadecoatoramerorepresentanteoupresentantedapessoajurídica905.

9.7.COMPETÊNCIAAcompetênciaparajulgamentodohabeasdataestáprevistanoart.20daLei9.507/1997,que,em

singularopção,prevênãosóacompetênciaorigináriaemseuincisoI,comoacompetênciarecursalemseuincisoII.Damesma formaqueocorre para a fixaçãoda competência domandadode segurança, nohabeas

data interessa saber o status da pessoa humana responsável pela exibição, anotação ou correção deinformações.Aaçãoconstitucionalpodetantoserdecompetênciadoprimeirograu,nessecasopodendotramitar na Justiça Federal, como originária dos tribunais de segundo grau (Tribunal de Justiça eTribunal Regional Federal) e dos órgãos de superposição (Superior Tribunal de Justiça e SupremoTribunalFederal).Nostermosdoart.20,I,a,daLei9.507/1997,serácompetenteoriginariamenteoSupremoTribunal

Federal na hipótese de impugnação a ato do Presidente da República, das Mesas da Câmara dosDeputadosedoSenadoFederal,doTribunaldeContasdaUnião,doProcurador-GeraldaRepúblicaedo próprio Supremo Tribunal Federal. Em termos recursais, a competência do Supremo TribunalFederaléprevistaemdoisdispositivos.Noart.20,II,a,daLei9.507/1997,háprevisãodecompetênciarecursal quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos tribunais superiores(recursoordinárioconstitucional,nostermosdosarts.539,I,e540,doCPCeart.102,II,a,daCF),enquantooart.20,III,damesmaleiprevêacompetênciaparaojulgamentodorecursoextraordinárionoscasosprevistosnaConstituiçãoFederal.A competência originária do Superior Tribunal de Justiça está prevista no art. 20, I, b, da Lei

9.507/1997:habeasdatacontraatodeMinistrodeEstadooudopróprioTribunal.Emtermosrecursais,caberáaoSuperiorTribunaldeJustiça,nostermosdoart.20,II,b,damesmalei,ojulgamento,quandoadecisãoforproferidaemúnicainstânciapelosTribunaisRegionaisFederais.Essaprevisãoéapontadacomo inconstitucionalpelamelhordoutrina906, considerando-sequenão existe regra nesse sentidonaConstituição Federal, não podendo a lei infraconstitucional, no caso, a Lei 9.507/1997, alargar acompetênciadoSuperiorTribunaldeJustiça,quercriandoumrecurso inominado,quersimplesmenteprevendoacompetênciaparaorecursoordinárioconstitucional.CaberáaosTribunaisRegionaisFederaisjulgarhabeasdatacontraatosdoprópriotribunaloudejuiz

federal,nostermosdoart.20,I,c,daLei9.507/1997,sendosuacompetênciarecursalprevistapeloart.20,II,c,damesmalei:decisãoproferidaporjuizfederal.Segundooart.20,I,e,daLei9.507/1997,acompetência dos Tribunais de Justiça para o julgamento do habeas data será disciplinada pelaConstituição Estadual, o mesmo ocorrendo no tocante à competência recursal (art. 20, II, d, da Lei9.507/1997).Em primeiro grau de jurisdição, a competência será da Justiça Federal, quando o habeas data

impugnar ato praticado por autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunaisfederais(art.20,I,d,daLei9.507/1997),sendoacompetênciadaJustiçaEstadualresidual,nostermosdoart.20,I,f,damesmalei.

9.8.RECURSOSNãocabemelogiosao legisladorno tocanteao tratamento recursaldispensadoaoprocedimentodo

habeasdata, reguladopelaLei9.507/1997.O temaé tratadopelosarts.10,parágrafoúnico,e15dareferidalei,ebemmelhorseriaseolegisladortivessesimplesmentesilenciadoarespeitodotema.Oart.10,parágrafoúnico,prevêquedo“despachode indeferimento”cabeo recursodeapelação,

fazendo remissão ao art. 15 do mesmo diploma legal. Não existe no sistema processual pátrio umdespachocapazdeindeferirapetiçãoinicial,considerando-sedespachosospronunciamentosjudiciaissem caráter decisório, voltados tão somente ao andamento procedimental. Sendo a petição inicialindeferida,oatojudicialseráumasentençaqueextingueoprocesso,recorrívelporapelaçãonostermosdoart.513doCPC.Segundooart.15,caput,daLei9.507/1997,dasentençaqueconcederounegarohabeasdatacabeo

recursodeapelação.Poralgumarazãoincompreensível,odispositivosótratoudasentençademérito,deixandodeindicarquetambémdasentençaterminativaserácabívelorecursodeapelação,conclusãoaquesechegapelaaplicaçãodoart.513doCPC,quecorretamentenãoqualificaaespéciedesentençaparadeterminarsuarecorribilidadepelaapelação.Dessaforma,qualquerquesejaasentençaproferidanohabeasdata,o recursocabívelseráaapelação,além,éclaro,dosembargosdedeclaraçãoparaashipótesesdeomissão,obscuridadeecontradição.O recurso de apelação, nos termos do art. 15, parágrafo único, da Lei 9.507/1997 não terá efeito

suspensivo,quandoa sentençaconcederohabeasdata,de formaqueadeterminaçãodeexibiçãooucorreção deverá ser cumprida imediatamente, ainda que interposto o recurso de apelação. Sendo ojulgamentodeimprocedência,enaausênciaderegraexpressanessecaso,aapelaçãoserárecebidanoduplo efeito, nos termos do art. 520, caput, do CPC, ainda que, nesse caso, a imediata geração dadecisão denegatória não gere qualquer transformação prática no plano dos fatos, o que tornadesimportanteaausênciadeefeitosuspensivo.Aindaquenãoexistaefeitosuspensivopróprio(opelegis)àapelaçãocontradecisãodeprocedência

nohabeasdata,osucumbentepoderá,aoapelardasentença,requereraconcessãodeefeitosuspensivoimpróprio(opelegis),comfundamentonoart.558doCPC.Dessaforma,demonstrandoserrelevantesseusfundamentoseoperigodelesãoirreparáveloudedifícilreparaçãocasoadecisãorecorridagereimediatamenteseusefeitos,poderárequereraexcepcionalconcessãodeefeitosuspensivoaorecurso.No tocante a esse pedido de concessão de efeito suspensivo impróprio, é preciso observar que,

começando o procedimento da apelação em primeiro grau de jurisdição, e sendo de competência dorelatordesserecursoaconcessãodoefeitosuspensivo,nostermosdoart.558doCPC,oapelanteteráquepleitear juntoao tribunal a concessãodoefeito suspensivo, semqueos autosdoprocessoe,porconsequêncialógica,aapelaçãotenhamchegadofisicamenteaotribunal.Entendoquebastaria,nessecaso,ingressarcomumapetiçãoautônomadevidamenteinstruídaperante

otribunalcompetenterequerendoaconcessãodeefeitosuspensivoàapelaçãonotocanteaocapítulodasentençaqueconcedeuatutelaantecipada,comfundamentonoart.558doCPC.Umavezdistribuídaapetição,oórgãocolegiadoquearecebertorna-sepreventoparaaapelação,queseráaeleencaminhadaquando finalmente os autos chegarem ao tribunal. É amelhor forma entre todas as possíveis, sem anecessidadedeinterposiçãoderecursosoudeoutrasaçõesjudiciais:formamaisrápida,simples,barataeemsintoniacomosincretismoprocessual.É impressionante emuito frustrante que, no clima de sincretismo que vivemos atualmente, alguns

cartórios distribuidores continuem se negando a receber essa petição, apontando-a como aberraçãojurídicaoucoisadogênero.Recentemente,talfatodeu-senocartóriodistribuidordoTribunaldeJustiçadeSãoPaulo.Oquenãopercebemosaterrorizadosemdistribuirumapetiçãoatípicaenãoumapetiçãoinicialourecurso,équetalconduta,apegadaaumobscurantismomedieval,sóforçaaparteaingressar

comumanovaação.Jáantevendoasdificuldadesqueenfrentaránadistribuiçãodapeçaatípicacomfundamentonoart.

558doCPC,éprovávelqueoréuoptepelo ingressodecautelar inominadacompedidode liminarperanteo tribunal,queseráocompetenteparaessaaçãoemrazãododispostonoart.800,parágrafoúnico,doCPC907.Note-sequeafundamentaçãoeopedidoserãoexatamenteiguaisàquelesqueoréuteriafeitopormeiodemerapetição,mascertamentenessecasonãoterágrandesdificuldadespráticasjuntoaocartóriodistribuidorparafazerchegarcomcertarapidezopedidoaumrelator.Porfim,deve-seregistrarqueoart.15,caput,daLei9.507/1997prevêtãosomentearecorribilidade

dadecisãoqueresolveohabeasdataemprimeirograudejurisdição,esquecendo-sedapossibilidadedetal ação ser de competência originária do tribunal. Nesse caso, naturalmente não haverá sentença etampouco recursode apelação.Sendoumacórdãoo julgamentoquedecideas açõesdecompetênciaorigináriadotribunal,orecursocabível,alémdosembargosdedeclaração,seráorecursoespeciale/ourecursoextraordinário,adependerdocasoconcreto.Defendo a aplicação subsidiária no habeas data das regras recursais previstas pelo Código de

Processo Civil, sendo, por exemplo, cabível o recurso de agravo de instrumento contra decisão queverse sobre o pedido de tutela de urgência, bem como o agravo interno para decisõesmonocráticasproferidaspelorelatoremsederecursalouoriginária.Tambémmepareceindiscutívelocabimentodosrecursosdeembargosdedeclaração,especialeextraordinário.Oúnicorecursoprevistonoroldoart.498 do CPC, que, tudo leva a crer, será considerado incabível em sede, é o embargo infringente,aplicando-seporanalogiaentendimentosumuladodos tribunaissuperioresno tocanteaomandadodesegurança908.

Bastos,Habeas,p.85.Piovesan,O“habeas”,p.99;Bastos,Habeas,p.91.Piovesan,O“habeas”,p.99.STJ,1ªTurma,REsp.781.969/RJ,rel.Min.LuizFux,j.08/05/2007,DJ31/05/2007,p.395STJ,1ªTurma,Pet1.318/MA,rel.Min.FranciscoFalcão,j.19/02/2002,DJ12/08/2002,p.164.ScarpinellaBueno,Habeas,p.74.STJ,HD56/DF,3ªSeção,rel.Min.FelixFischer,j.10/05/2000,DJ29/05/2000,p.108.STJ,2ªTurma,REsp.1.128.739/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.17/12/2009,DJE10/02/2010.STJ,1ªSeção,HD160/DF,rel.Min.DeniseArruda,j.27/08/2008,DJE22/09/2008.ScarpinellaBueno,Habeasdata,p.97-98.Meirelles-Wald-Mendes,Mandadodesegurança,p.354.Dinamarco,Instituições,n.544,p.302;Câmara,Lições,v.1,p.118.Dinamarco,Instituições,n.544,p.302-303;Marinoni,Teoria,p.173;Pinho,Teoria,n.12.5.2,p.128;Câmara,Lições,v.1,p.118-119;LimaFreire,Condições,n.4.15,p.130-131;STJ,4.ªTurma,REsp.954.508/RS,Rel.Min.FernandoGonçalves,j.28/08/2007.Súmula2/STJ:“Nãocabehabeasdata(CF,art.5.º,LXXII,letraa)senãohouverecusadeinformaçõesporpartedaautoridadeadministrativa”.Novelino,Direito,p.476-477;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.354.Apontandoaincoerência:BarbosaMoreira,Habeas,p.133;Medina,Análise,p.158-159;Almeida,Habeas,p.108.Medina,Análise,p.158.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.353.BarbosaMoreira,O“habeas”,p.133.BarbosaMoreira,O“habeas”,p.140.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.364.ScarpinellaBueno,Habeas,p.89.ScarpinellaBueno,Habeas,p.90.Oliveira,Rito,p.188.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.355.ScarpinellaBueno,Habeas,p.88.

Oliveira,Rito,p.188.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.357.Scarpinella,Habeas,p.88.Oliveira,Rito,p.192.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.361;Oliveira,Rito,p.190-191.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.358.BarbosaMoreira,Habeas,p.141;Oliveira,Rito,p.193.PeñadeMoraes,Curso,p.663-664.BarbosaMoreira,Habeas,p.142ScarpinellaBueno,Habeas,p.93-95.ScarpinellaBueno,Habeas,p.94-96;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.363;Almeida,Habeas,p.11-115.BarbosaMoreira,O“Habeas”,p.137.LauriaTucci,Processo,p.335;Nojiri,O“habeas”,p.368-369.Contra:Bastos,Habeas,p.85-86.LauriaTucci,Processo,p.336;ScarpinellaBueno,Habeas,p.81;Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.347;RibeiroLopes-Lopes,O“habeas”,p.278-279.Nojiri,O“habeas”,p.367-368;Almeida,Habeas,p.121;Oliveira,Rito,p.183.STJ,3ªSeção,HD147/DF,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.12/12/2007,DJ28/02/2008,p.69.Nojiri,O“habeas”,p.369.Contra:RibeiroLopes-Lopes,O“habeas”,p.279.Bastos,Habeas,p.86;BarbosaMoreira,O“habeas”,p.130-131;LauriaTucci,Processo,p.336.ScarpinellaBueno,Habeas,p.87.Aparentementecontra:Piovesan,O“habeas”,p.100Scarpinella,Habeas,p.106;BarbosaMoreira,O“habeas”,p.146-147.ScarpinellaBueno,Tutela,n.10.2.5,p.89.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.363.

10.1.NOMENCLATURAApesardautilizaçãotradicionaldaexpressão“açãocivilpública”,deve-sereconheceraexistênciade

divergência a respeito de tal nomenclatura, em especial quando comparada com a expressão “açãocoletiva”.Para parcela doutrinária, são expressões sinônimas, não existindo diferença entre elas, tampouco

interessepráticonadistinção909.Paraoutraparceladoutrinária,hádiferençaentreasexpressões,emboranão haja concordância a respeito do parâmetro de diferenciação, sendo possível a indicação de trêscorrentes:

(a) Ação civil pública é a ação proposta pelo Ministério Público, enquanto a ação coletiva éajuizada por outros legitimados coletivos910, entendimento fundado em razões históricas e nalegitimação exclusiva doMinistérioPúblico na propositura da ação pública, tanto penal comocivil;

(b)Açãocivilpúblicaéaque tuteladireitosdifusosecoletivos,únicosdireitosprevistosnaLei7.347/1985,enquantoaaçãocoletivaseprestariaa tutelarosdireitos individuaishomogêneos,queencontramprevisãosomentenoCDC911;

(c) Ação civil pública é a regulamentada pela Lei 7.347/1985 e a ação coletiva, pela Lei8.078/1990912.

Conformeensinaamelhordoutrina,anomeaçãodasaçõeséalgoultrapassado,condizentecomumaépoca imanentista do Direito, na qual não se conseguia distinguir o direito material do direitoprocessual913. Portanto, dividir o chamado “processo coletivo” em diferentes espécies de ações eentendê-las como espécies de ações coletivas tem como objetivo apenas uma melhor organizaçãodidática,emespecialnotocanteàindicaçãodeimportantesdiferençasprocedimentaisexistentesentreelas.Tome-secomoexemplodadificuldadedeentendimentohomogêneoarespeitodotemaadivergência

acercadanaturezadaaçãodeimprobidadeadministrativa.Paraalguns,elanãoéespéciedeaçãocivilpública914,havendoinclusiveaquelesquepreferemumaaproximaçãocomaaçãopopular915.Paraoutracorrentedoutrinária,aaçãodeimprobidadeadministrativaéumaespéciedeaçãocivilpública916,sendoesse o entendimento consagrado no SuperiorTribunal de Justiça917.Adiscussão, entretanto, não temgranderepercussãoprática.Chamar ou não a ação regulada pela Lei 8.429/1992 de ação civil pública é formalidade que não

mudaa realidade,ouseja, trata-sedeumaaçãocoletivaquevisaa tuteladopatrimôniopúblicoedamoralidadeadministrativaregidapelaLei8.429/1992,subsidiariamentepelomicrossistemacoletivo,eresidualmentepeloCódigodeProcessoCivil918.Damesmaformaocorrecomonomedaaçãopelaqualsebuscaatuteladopatrimôniopúblico,movidaporcidadão(açãopopular),eaaçãodeprocedimentodocumental sumarizado pela qual se impugna violação ou ameaça de violação a direito coletivo ouindividualhomogêneolíquidoecerto(mandadodesegurançacoletivo).

10.2.OBJETODETUTELAOart.1º,IV,daLei7.347/1985prevêasespéciesdedireitoquepodemsertuteladospelaaçãocivil

públicaderesponsabilidadededanosmoraisepatrimoniais.Hánosdemaisincisosdodispositivolegalamençãoexpressaadeterminadosdireitos:(I)meioambiente;(II)consumidor;(III)bensedireitosdevalor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; (IV) infração da ordem econômica e daeconomiapopular;(V)ordemurbanística.Orol,entretanto,émeramenteexemplificativo,considerando-seoincisoIVdodispositivolegalora

comentado. Segundo o art. 1º, IV, da LACP, a ação civil pública pode ser utilizada para a tutela dequalqueroutrodireitodifusooucoletivo,aindaquenãoprevistoexpressamentenorollegal.Ageneralidadedodispositivooracomentado,entretanto,éseriamenteabaladapelaprevisãocontida

noart.1º,parágrafoúnico,daLei7.347/1985,queprevêquenãoserácabívelaçãocivilpúblicaparaveicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia porTempo de Serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem serindividualmente determinados, embora exista decisão do Superior Tribunal de Justiça admitindo aproposituradeaçãocivilpúblicapeloMinistérioPúblicoemmatériaprevidenciária919.O dispositivo é duramente criticado pela doutrina, que denuncia o vergonhoso objetivo da norma

legal:afastaroPoderPúblicodoalcancedeaçõescoletivascujoresultadopositivopoderiaimpor-lheum dano de dimensões consideráveis. A simples vedação ao processo coletivo, deixando aosinteressados somente o caminho da tutela individual, é considerado pela doutrina majoritária comoafrontaaoprincípiodainafastabilidadedajurisdição920.Resta evidente que o objetivo é mesmo proteger o Poder Público quando os tribunais superiores

impedemaçõescoletivasparadiscussãodecobrançade tributos,masaadmitemquandooobjetoéaanulaçãodequalquertipodeacordodenaturezatributáriaquegeredanosaoPoderPúblicoouaindaarevogaçãodequalquerespéciedebenefíciofiscalilegal921,quesemostrelesivoaoerário.Ouseja,emumaaçãocoletivaemfavordoscontribuintes,naqualoPoderPúblicopoderiasofrerum

grave dano em caso de derrota, a natureza tributária do direito material é causa de vedação a essaespéciedeação.Jáemumaaçãocoletivaemqueoobjetivoéprotegeropatrimôniopúblicopormeiode análise da legalidade de concessão prejudicial de benefício fiscal que cause prejuízo ao PoderPúblico, a tutela coletiva será admitida. Deixo claro que meu posicionamento crítico se limita aoprimeiro entendimento, mas essa divergência de tratamentos é claramente ofensiva ao princípio daisonomia.Paraoscontribuintes,aaçãoindividual,paraoPoderPúblico,aaçãocoletiva.Registre-seque,pornãoseconfundircomtributo,vemsendoadmitidapormeiodeaçãocoletivaa

discussão de tarifas públicas cobradas nos serviços explorados sob o regime de concessão oupermissão922.AindaquenãoexistaqualquerprevisãoarespeitodatuteladodireitoindividualhomogêneonaLei

7.347/1985, não há dúvida de que também a tutela dessa espécie de direito se prestará à ação civil

pública. Mesmo que o direito individual homogêneo só venha previsto como direito tutelável pelomicrossistemacoletivonoCDC,éindubitávelqueaaçãocivilpúblicanessecasopodetercomoobjetodireitosindividuaishomogêneosdediferentesnaturezas,nãoselimitandoàtuteladoconsumidor.Dessa forma, a ação civil pública tem o mais amplo campo de cabimento dentre todas as ações

coletivasquecompõemoprocessocoletivocomum.Alémdesercabívelnastrêsespéciesdedireitostuteladospelomicrossistemacoletivo–difuso,coletivoeindividualhomogêneo–,éinstrumentohábilatutelaramaisvariadagamadedireitosmateriais,desdeaquelesprevistosexpressamentenoart.1ºdaLACP,comooutros,porexemplo,odireitodascriançaseadolescentes,dosidosos,àsaúdepública,àeducaçãoetc.

10.3.DIREITOSTUTELADOSPELAAÇÃOCIVILPÚBLICA

10.3.1.Introdução

Nos termos do art. 81 do CDC, existem três diferentes espécies de direito tutelados pelomicrossistemacoletivoemgeral,epelaaçãocivilpúblicaemespecial.Alémdesses,tambémexistemprevisões legais específicas pelo cabimento da ação civil pública na tutela de determinados direitosindividuaisindisponíveis,comoocorrenoEstatutodaCriançaedoAdolescenteenoEstatutodoIdoso.

10.3.2.DireitodifusoNos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC, os interesses ou direitos difusos são direitos

transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas porcircunstânciasdefato.Comosepodenotardoconceitolegaldedireitodifuso,essaespéciededireitoécompostoporquatroelementoscumulativos.Afirmar que o direito difuso é transindividual é determinar a espécie de direito pelo seu aspecto

subjetivo, qual seja, o seu titular. O direito transindividual, também chamado de metaindividual ousupraindividual,éaquelequenãotemcomotitularumindivíduo923.Nota-sequeoconceitodedireitotransindividualéresidual,aplicando-seatododireitomaterialque

não seja de titularidade de um indivíduo, seja ele pessoa humana ou jurídica, de direito privado oupúblico. No caso específico do direito difuso, o titular é a coletividade, representada por sujeitosindeterminadoseindetermináveis.Sãodireitosquenãotêmportitularumasópessoanemmesmoumgrupobemdeterminadodepessoas,concernindoatodoogruposocial,atodaacoletividade,oumesmoàparcelasignificativadela.O segundo elemento é a natureza indivisível, voltado para a incindibilidade do direito, ou seja, o

direitodifusoéumdireitoquenãopodeserfracionadoentreosmembrosquecompõemacoletividade.Dessaforma,havendoumaviolaçãoaodireitodifuso,todossuportarãoporigualtalviolação,omesmoocorrendocomatutelajurisdicional,queumavezobtidaaproveitaráatodosindistintamente924.Aoprever o terceiro elementoque compõeo direito difuso, o art. 81, parágrafoúnico, I, doCDC

comete um equívoco ao afirmar que a titularidade desse direito é de pessoas indeterminadas. Narealidade, os titulares não são sujeitos indeterminados, mas sim a coletividade. Essa coletividade,naturalmente,éformadaporpessoashumanas,masodireitodifusonãoasconsideracomoindivíduos,mastãosomentecomosujeitosquecompõemacoletividade,comointegrantesdesta925.Comessasconsideraçõesdeveser interpretadoodispositivolegaloramencionado,enessestermos

compreende-se que o titular do direito difuso é a coletividade, por sua vez composta por sujeitos

indeterminados e indetermináveis, ou seja, sujeitos que não são nem podem ser determinadosindividualmente. Na realidade, como lembra a melhor doutrina, admite-se uma indeterminabilidaderelativa; mesmo que seja possível a determinação, sendo esta extremamente difícil e trabalhosa, odireitocontinuaaserdifuso926.Porfim,oúltimoelementoapontadopelodispositivolegaloraanalisadonaconceituaçãododireito

difuso é a circunstância de estarem todos os sujeitos que compõem a coletividade ligados por umasituaçãodefato,sendodispensávelqueentreelesexistaqualquerrelaçãojurídica927.Exemploclassicamentedadodedireitodifusoéodapropagandaenganosa928.Pormeiodeanúncio

queinduzoconsumidoraerro,umfornecedortentavenderprodutoouserviçoquejamaisseráaptoaatender as expectativas deixadas pela propaganda. O simples fato de ser veiculada uma campanhapublicitária enganosa é o suficiente para que todos os consumidores, potencialmente expostos a talcampanha, passem a compor a coletividade consumerista afrontada pela violação cometida pelofornecedor.Outrointeressanteexemploéodacolocaçãonomercadodeprodutoscomaltograudenocividadeou

periculosidadeàsaúdeousegurançadosconsumidores929.Novamente,seráumacircunstânciadefatoque reunirá os consumidores em uma coletividade afrontada pela conduta do fornecedor. Tambémtradicionalamençãoàviolaçãodomeioambiente,pormeiodeemissãodepoluentesporfábricaacimadoadmitidoemlei.

10.3.3.DireitocoletivoNos termosdoart.81,parágrafoúnico, II,doCDC,os interessesoudireitoscoletivossãodireitos

transindividuais,denaturezaindivisível,dequesejatitulargrupo,categoriaouclassedepessoasligadasentresioucomapartecontráriaporumarelaçãojurídicabase.Comosepodenotardoconceitolegaldedireitocoletivo,essaespéciededireitoécompostoporquatroelementoscumulativos.Exatamente como ocorre no direito difuso, o direito coletivo é transindividual (metaindividual ou

supraindividual) porque seu titular não é um indivíduo. Por terem a natureza transindividual comocaracterística comum, o direito difuso e o direito coletivo são considerados direitos essencialmentecoletivos930. Há, entretanto, uma diferença. Enquanto no direito difuso o titular do direito é acoletividade,nodireitocoletivoéumacomunidade,determinadaporumgrupo,classeoucategoriadepessoas.A natureza indivisível também é elemento do direito coletivo, exatamente damesma forma como

ocorre no direito difuso. Nesse aspecto, as duas espécies de direito transindividual são idênticas,comungando a característica de serem direitos que não podem ser divididos e usufruídosparticularmente pelos sujeitos que compõem a coletividade ou comunidade. Como ocorre no direitodifuso,tambémnodireitocoletivotodososindivíduosquecompõematitularidadedodireito–grupo,classe ou categoria de pessoas – suportam uniformemente todos os efeitos que atinjam o direitomaterial.No terceiro elemento do direito coletivo, o art. 81, parágrafo único, II, doCDC foi extremamente

felizemapontarcomotitulardodireitoumgrupo,classeoucategoriadepessoas,deixandoclaroquenão são os sujeitos individualmente considerados os titulares do direito,mas sim o grupo, classe oucategoria da qual façam parte. Essa limitação do direito coletivo a sujeitos que componham umadeterminadacomunidadelevaadoutrinaacorretamenteafirmarqueessessujeitossãoindeterminados,masdetermináveis931.

O último elemento indispensável ao direito coletivo é a existência de uma relação jurídica base.Conforme bem ensinado pela doutrina, essa relação jurídica base não se confunde com a relaçãojurídicacontrovertidaqueseráanalisadanoprocessocoletivo,semprepreexistenteàlesãoouameaçadelesãododireitodogrupo,categoriaouclassedepessoas932.Significaqueodireitocoletivodependedeumarelaçãojurídicaquereúnaossujeitosemumgrupo,classeoucategoriaantesdequalquerviolaçãoouameaçadeviolaçãoaumdireitoindivisíveldessacomunidade.Aformamaissimplesdevisualizaradiferençaentreessasduasrelaçõesjurídicasdedireitomaterial

éimaginandoque,solucionadaacrisejurídicaenvolvendoogrupo,classeoucategoriadepessoas,essaunidade entre elas continuará a existir, porque a relação jurídica base existente entre elas não seconfunde com aquela relação jurídica resolvida em juízo. Consumidores que tenham adquirido ummesmomodelodecarroetenhamdireitoaumrecallnãorealizadopelamontadoraestarãoreunidosemumarelaçãojurídicabasequepreexisteesobreviveráàsoluçãodarelaçãojurídicaconflituosageradapelo problema derivado da produção do veículo e a resistência da montadora em resolvê-loespontaneamente.Arelaçãojurídicabasedaqualdependeaexistênciadodireitocoletivopodesedardeduasformas

distintas:entreosprópriossujeitosquecompõemogrupo,classeoucategoriaoudessessujeitoscomumsujeitocomumquevioleouameacedeviolaçãoodireitodacomunidade.Naspalavrasdamelhordoutrina,essarelaçãojurídicabasepodeocorrerentreosmembrosdogrupoaffectiosocietatis (como,porexemplo,entreosadvogadosinscritosnaOAB)oupelasualigaçãocoma“partecontrária”(como,porexemplo,contribuintesligadosaoenteestatalresponsávelpelatributação)933.Énaturalimaginarserodireitocoletivomaiscoesoqueodireitodifuso,porqueexisteumarelação

jurídica base que torna determináveis os sujeitos beneficiados por sua tutela.A coesão desse direito,entretanto,nãosignificaumanecessáriaorganização,comobemdemonstradoporautorizadadoutrina,considerando-sequesuanatureza indivisívelapresentauma identidade talque, independentementedesua harmonização formal ou amalgamação pela reunião de seus titulares em torno de uma entidaderepresentativa,constituemumasóunidade,oquejáésuficienteparaaproteçãojurisdicionalcoletiva934.Sãovariadososexemplosdedireitocoletivo.Quandoseanalisaarelaçãojurídicabasederivadade

umavinculaçãoentreosmembrosdogrupo,classeoucategoria,pode-seimaginarosassociadosdeumaassociaçãodeproteçãoaosdireitosdoconsumidor.Oumesmoumaassociaçãodeclasse, tal comoaOAB, na tutela de direito de todos os seus associados, como direito de todos os advogados a teremacessoaoFórumemhoráriosrazoáveis.Analisadaarelaçãojurídicabasenotocanteà“partecontrária”,um bom exemplo é o grupo de alunos de uma escola quando discutem a reformulação da gradecurricular.

10.3.4.DireitosindividuaishomogêneosO art. 81, parágrafo único, III, do CDC foi bastante sucinto no conceito de direitos individuais

homogêneos, prevendo apenas como exigência que tal direito decorra de uma origem comum. Asingelezadodispositivo,entretanto,limita-seaoaspectoliteral,havendosériasdivergênciasarespeitodeseuconteúdo.Diantedoconceitolegal,éimprescindívelquesedetermineoalcancedaexpressão“origemcomum”.

Paraamelhordoutrinaaorigemcomumpodeserfáticaoujurídica(dedireito),devendo-seteremcontanãosernecessáriaumaunidadefactualetemporal.Excelenteexemploéahipótesedevítimasdeumapublicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa e em repetidos dias. Apesar dainexistênciadeidentidadefactual,osdanosgeradosaosconsumidoresenganadospelapropagandatêm

origemcomum935.Emtermosprocessuais,aorigemcomumdecorredosdoiselementosquecompõemacausadepedir:

fatoefundamentojurídico.Havendoumdanoagrupodepessoasemrazãodeummesmofato,ouaindadefatosassemelhados,pode-seafirmarqueosdireitosindividuaisdecadaumdelesaoressarcimentopor seusdanos sãodeorigemcomum.Damesma forma, sendopossívelque,mesmodiantede fatosdistintos, um grupo de sujeitos possa postular por um direito com base em ummesmo fundamentojurídico,tambémsepoderáafirmarqueseusdireitosindividuaisdecorremdeumaorigemcomum.Essaorigemcomum,entretanto,parecenãoserosuficienteparaquesetenhaumdireitoindividual

homogêneo.Apesarde seroúnico requisitoprevistopelodispositivo legalora analisado,paraqueareuniãodedireitosindividuaisresulteemumdireitoindividualhomogêneoénecessárioqueexistaentreelesumahomogeneidade,nãosendosuficienteapenasaorigemcomum.Ahomogeneidade,portanto,seriaosegundoelementodessaespéciededireito.Com amparo em realidade já existente nas class actions do direito norte-americano (regra 23 das

FederalRulesde1966),correntedoutrináriaentendequeahomogeneidadedependerádaprevalênciadadimensãocoletivasobreaindividual.Significaque,havendotalprevalência,osdireitos,alémdeteremorigemcomum,serãohomogêneosepoderãosertuteladospelomicrossistemacoletivo.Poroutrolado,se,apesardeteremumaorigemcomum,adimensãoindividualsesobreporàcoletiva,osdireitosserãoheterogêneosenãopoderãosertratadosàluzdatutelacoletiva.Nas ações cujo objeto seja o direito individual homogêneo, busca-se uma sentença condenatória

genérica,quepossaaproveitaratodosostitularesdodireito,sendoquecaberáacadaumdelesingressarcom uma liquidação de sentença individual para se comprovarem o nexo de causalidade e o danoindividualmentesuportadopeloliquidante.Paraamelhordoutrina,aprevalênciadasquestõescoletivassobreasindividuaissemostrarásemprequenãohouvermaiordificuldadedeoindivíduoprovaronexodecausalidadeequantificarseudano936.Conforme esse entendimento, quando não for possível de forma simples a determinação do nexo

causaldodireitoindividualedaquelequeseriareconhecidonasentençacoletiva,nãohaveráinteressedeagirparaaaçãocoletiva,dadoquetalaçãonãoseráútilnemadequadapararesolveracrisejurídicaenfrentadapelosindivíduos.Poroutrolado,asentençanãoseráeficaz,porquedepoucoproveitoseráaostitularesdosdireitosindividuais,considerandoquealiquidaçãodasentençanessecasoemtudoseassemelharáaumverdadeiroprocessodeconhecimentocondenatórioindividual937.A preocupação demonstrada pela doutrina ao exigir algomais além damera origem comum para

caracterizar o direito individual homogêneo se presta essencialmente para diferenciar o direitoindividual homogêneo de um mero litisconsórcio disfarçado. Segundo parcela da doutrina, a açãocoletiva por interesses individuais homogêneos tem como característica uma tese jurídica geral,referenteadeterminadosfatos,quepodeaproveitaramuitaspessoas,oqueseriadiferentedeinúmeraspretensõessingularizadas938.Oargumentoécomumeimpressiona,masentendoquenãotenhacomoprosperar.Aorigemcomum

estápresente,emumamaioroumenorintensidade,nashipótesesdecabimentodolitisconsórcio,salvonahipóteseprevistanoart.46,I,doCPC,quetratadeummesmodireitoouobrigaçãocompluralidadede titulares. Tanto que a proteção poderá se dar por tutela coletiva ou por tutela individual com aformaçãodolitisconsórcio,respeitando-seoart.46,parágrafoúnico,doCPC939.Justamente em razão desta circunstância, tenho dificuldade de aceitar o tratamento coletivo de

qualquersomadedireitosindividuais,aindaquedeorigemcomumehomogêneos.Pensoqueparasejustificaratutelacoletivadeveaviolaçãododireitoterrepercussãosignificativa,atingindoumnúmero

razoável de indivíduos, sob pena de se tutelarem coletivamente direitos individuais que não tenhamgranderepercussãosubjetiva940.Para justificar o que se alega, basta imaginar dois consumidores que, ao dividirem uma mesma

garrafa de cerveja, tiveram sérias complicações médicas em razão de defeito do produto (líquidoapodrecido).Aorigemdosdireitosaoressarcimentodosdanosénaturalmentecomum,bemcomonãohá comonegar a homogeneidade dos direitos, considerando a simples prova do nexo de causalidadeentreosdireitosindividuaiseaeventualsentençacondenatóriagenérica.Noentanto,serialegítimoqueuma associação de defesa dos consumidores ingressasse com uma ação civil pública requerendo acondenaçãodo fornecedordacervejapelosdanos suportadospelosdoisconsumidores lesados?Teriasidoesseoobjetivodesetutelaremcoletivamenteosdireitosindividuaishomogêneos?Éprecisoconcordarqueno texto legalnãoexistequalquer espéciedeexigência expressaparaum

número mínimo de lesados, o que tem levado, inclusive, parcela da doutrina a entender que essacircunstância é irrelevante. Entendo, entretanto, que deve existir um número razoável de lesados apermitir a aplicação do microssistema coletivo, única forma de compatibilizar o direito individualhomogêneo e a tutela coletiva.No exemplo da cerveja, caso o problema tivesse afetado umnúmeromaiordeconsumidores,emrazãodediversasgarrafascomdefeitodeprodução,seriaadequadaatutelacoletiva,mas para somente dois consumidores – ou poucos – entendo comoúnico caminhoviável atutelaindividual.No sentido de exigir número razoável de lesados, há interessante lição doutrinária que se vale de

dispositivoslegaisdopróprioCDCparafundamentartalconclusão:(a)oart.94prevêapublicaçãodeeditais, o que só se justifica quando forem desconhecidos ou incertos aqueles a quem se pretendeinformar;(b)oart.95prevêsentençacondenatóriagenérica,nãoidentificandoostuteladosporela,oque só se justifica quando um número considerável tenha sido beneficiado; (c) o art. 100 prevê aexecuçãocoletivapor fluidrecoverydeterminandoaanálisedaextensãododano,oquedemonstraanecessidadedeumnúmeroconsideráveldesujeitostutelados941.OSuperiorTribunaldeJustiça temdecisõesnessesentido,exigindoparaaconfiguraçãodedireito

individual homogêneo, e consequente utilização da ação coletiva, um número considerável deindivíduostutelados942.Cumprefinalmenteumaconsideração.Diferentedosdireitosdifusosecoletivos,odireitoindividual

homogêneo não é um direito transindividual, visto que seu titular não é a coletividade nem umacomunidade, mas sim os indivíduos. É, na lição damelhor doutrina, a soma de direitos individuaisligadosentresiporumarelaçãodeafinidade,desemelhança,oudehomogeneidade943.Justamentepornãoser transindividual,oobjetododireito individualhomogêneonãoé indivisível,

comoocorrenodireitodifusoecoletivo,sendodivisíveledecomponívelentrecadaumdosindivíduos.Comonãoexisteaincindibilidadenaturaldosdireitostransindividuais,odireitoindividualhomogêneoé apenas a soma de direitos individuais, que fundados em uma tese geral podem ser tratadosconjuntamentecomosefossemumsóemumprocessocoletivo.A doutrina majoritariamente entende pela natureza individual do direito individual homogêneo944,

dadas a sua titularidade e divisibilidade, havendo, inclusive, expressões consagradas na doutrina quedemonstram de forma clara essa característica dos direitos individuais homogêneos e a consequentediferençadestescomosdireitosdifusosecoletivos(transindividuais).JoséCarlosBarbosaMoreira consagrou a ideia de que os direitos difusos e coletivos são direitos

essencialmente coletivos, enquanto os direitos individuais homogêneos são apenas acidentalmentecoletivos945. Teori Albino Zavascki fala em defesa de direitos coletivos para se referir aos direitos

difusosecoletivos,eemdefesacoletivadedireitosparasereferiradireitosindividuaishomogêneos946.Astentativasdedefenderumanaturezatransindividualdosdireitosindividuaishomogêneossãoraras947epraticamentesemrepercussão,nãoimpressionandoporvezesamençãoatalcircunstânciaemcorpodejulgadosconsideravelmentedespreocupadoscomamelhortécnica.

10.3.5.DireitosindividuaisindisponíveisConformeexpostoanteriormente, apesardeomicrossistemacoletivo sepreocuparcoma tutelade

direitostransindividuaiseindividuais,nessesegundocaso–direitosindividuaishomogêneos–háumaprevalênciadadimensãocoletivasobreadimensãoindividual,inclusivesoboaspectosubjetivo,oqueexigirá uma quantidade razoável de titulares de direitos individuais de origem comum a justificar aaplicaçãodasregrasprocedimentaisdomicrossistemacoletivo.Ocorre, entretanto,queemduaspassagens legaisqueversamsobreodireitocoletivo latosensu, e

mais precisamente sobre a aplicabilidade domicrossistema coletivo, encontra-se a tutela de direitosindividuaispuros,quepodematémesmoterapenasumsujeitocomotitular.Trata-sedoart.201,V,daLei 8.069/1990 (ECA) e do art. 74, I, da Lei 10.741/2001 (Estatuto do Idoso), que expressamenteatribuemlegitimidadeaoMinistérioPúbliconatuteladedireitosindividuaisindisponíveispormeiodeinstrumentosexclusivosdomicrossistemacoletivo:inquéritocivileaçãocivilpública.Conformejátiveoportunidadedeafirmaremobraespecíficasobreotema948,seráobjetodetutelapor

meiodomicrossistemacoletivoaespéciededireitoqueolegisladordesejar,sendoeletransindividualouindividual.Nashipótesesoraanalisadas,entretanto,nãovejoqualquersentidológicooujurídicoquelegitime a aplicação das especiais e diferenciadas regras do microssistema coletivo a direitosessencialmenteindividuais,aindaqueindisponíveisedetitularidadedeidosos,criançaseadolescentes.Entendoque se tratade ampliação indevida e injustificável,masnão sepodedeixarde reconhecer aopçãolegislativa.O que não parece correto é tentar explicar a tutela processual coletiva de direito individual

indisponível adequando essa espécie de direito ao direito individual homogêneo. Essa indevidaconfusão,notadaemjulgamentosdoSuperiorTribunaldeJustiça949,éabsolutamenteindesejávelporquenãodistingueoselementosobjetivosesubjetivosdosdireitosmateriais.Serindisponíveldizrespeitoaoconteúdododireito, enquanto ser individualhomogêneoconcerneaos sujeitosque são seus titulares,tantoassimquenãoexistequalquerexigênciadequeessasegundaespéciededireitosejaindisponível.Há, inclusive, decisões do próprio SuperiorTribunal de Justiça que, corretamente, fazemquestão dediferenciardireitoindividualindisponíveldedireitoindividualhomogêneo950.HáinúmerasdecisõesreconhecendoalegitimidadedoMinistérioPúblicoeocabimentodaaçãocivil

públicaparaatuteladedireitoindisponíveldeindivíduo,sejamenor951ouidoso952,nostermosdosarts.201,V,daLei8.069/1990(ECA)e74,I,daLei10.741/2001(EstatutodoIdoso).Oproblemaéainterpretaçãoextensivaquesevemfazendodetaisdispositivosparaadmitiraação

civilpúblicaemfavordeindivíduos,mesmoforadasproteçõeslegais,comfundamentoque,apesardeinteressante, parece não se sustentar. Alega-se que, indiretamente, a tutela desses indivíduos estaráatendendoauminteressedifusodacoletividadeemveroshipossuficientese–comaindamaiorrazão–os hipervulneráveis protegidos pela tutela jurisdicional. Dessa forma, apesar de se tratar de direitoindividual indisponívelnãoprevistoem lei como tutelávelpelomicrossistemacoletivo,o respeitoaopacto coletivo de inclusão social imperativa desses sujeitos atenderia a um direito difuso, o quejustificariaautilizaçãodomicrossistemacoletivo953.Não tenho qualquer dúvida de que os hipervulneráveis merecem toda a proteção estatal possível,

inclusiveajurisdicional,masnãovejoanecessidadedeaplicaçãodomicrossistemacoletivonadefesadeseusdireitosindividuaisindisponíveis.QueseadmitaaexcepcionallegitimidadeextraordináriadoMinistérioPúblicoparaessecaso,umavezqueessaespéciede legitimidadenãoprecisadeprevisãoexpressaemlei,masparaaproposituradeprocessoindividual.Aopçãodolegisladoremincluirdireitos individuais indisponíveisdedeterminadossujeitos(idoso,

criançaeadolescente)nomicrossistemacoletivojásemostraincongruenteedesnecessária.Ampliaroâmbitodessa tutelacontémomesmovício,mas,porderivarde interpretaçãoextensiva,éaindamaisperigoso, podendo até, no extremo, descaracterizar o microssistema coletivo. Ao menos o SuperiorTribunaldeJustiçavemresistindoaaplicaroentendimentoampliativoasujeitosquepassamlongedahipossuficiência,comonocasodeaçãocivilpúblicapropostapeloMinistérioPúblicoemfavordeumaadministradoradoramoimobiliário954.

10.4.COMPETÊNCIA

10.4.1.Competênciaorigináriadostribunaissuperiores

Asaçõescoletivasforamcriadasparaoprimeirograudejurisdição,podendo-seatéafirmarque,notocanteàaçãocivilpública,essasejaaregraemtermosdecompetência.Comoospedidosdessasduasespéciesdeaçãocoletivase limitamaevitarapráticadeato ilícito,anularoato ilícito jápraticadoecondenar os réus ao ressarcimento de danos,mesmoquando o polo passivo é composto por agentespúblicos, inclusive autoridades que têm prerrogativa de competência em razão de sua função paraprocessoscujoobjetoseja ilícitopenaloucrimederesponsabilidade,acompetênciaserádoprimeirograudejurisdição.OSupremoTribunalFederal, inclusive, já teve a oportunidade de se declarar incompetente para o

julgamento originário de ação civil pública na qual figurava como réu o Presidente daRepública955.Trata-se,narealidade,deentendimentoantigodaqueletribunal956.O Supremo Tribunal Federal, entretanto, já teve oportunidade de lembrar que, em situações

excepcionais, terá competência originária para o julgamento da ação popular957, em entendimentotambémaplicávelàaçãocivilpública.Sãotrêsashipóteses:(a)ascausaseosconflitosentreaUniãoeosEstados, aUniãoeoDistritoFederal,ouentreunseoutros, inclusiveas respectivasentidadesdaadministraçãoindireta(art.102,I,f,daCF);(b)aaçãoemquetodososmembrosdamagistraturasejamdiretaouindiretamenteinteressados;e(c)aquelaemquemaisdametadedosmembrosdotribunaldeorigem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados (art. 102, I, n, da CF).Recentemente também entende ser de sua competência originária ação civil pública proposta peloMinistérioPúblicoFederalcontraaItaipuBinacional,nostermosdoart.102,I,“e”,daCF958.

10.4.2.CompetênciadeJustiçaEspecializadaParaadeterminaçãodacompetênciadaJustiçaoaspectoaserconsideradoéamatériadiscutidana

demandajudicial.Emumprimeiromomento,deve-sedeterminarseacausaédecompetênciadaJustiçaEspecializada,ouseja,daJustiçaTrabalhista(art.114daCF),daJustiçaEleitoral(art.121daCF)edaJustiçaMilitar(art.124daCF).NaJustiçaMilitarseucarátersancionatório-penalnãoadmiteaexistênciadeaçõescoletivas.A Justiça do Trabalho é fértil para ações coletivas, inclusive o dissídio coletivo, que, apesar de

inegavelmente tratar-se de espécie de ação coletiva, não é abordado na presente obra em razão da

limitaçãodeseuobjetoàsaçõescoletivasdaJustiçaComum.Emvirtudedoobjetotutelávelpelaaçãopopular, entendonãohavercompetênciada JustiçadoTrabalhoparaessaespéciedeaçãocoletiva,omesmonãopodendoseafirmarrelativamenteàaçãocivilpública, tranquilamenteadmitidanaJustiçaTrabalhista. Exemplo clássico são as ações civis públicas que têm como objeto omeio ambiente dotrabalho959. Apesar de não tratar especificamente de ações coletivas, o entendimento é amparado noenunciadodaSúmula736doSupremoTribunalFederal.Notocanteàaçãodeimprobidadeadministrativa,hádoutrinaqueentendeserextremamentedifícila

competência das JustiçasEspecializadaspara o julgamentodessa espécie de ação960, enquantooutrosafirmamserelainadmissível961.OTribunalSuperiordoTrabalhovemsistematicamenterecusando-seajulgaraçõescujosatossãotipificadosnaLei8.429/1992,sustentandosuanaturezaadministrativa,oqueafastaaatuaçãodajustiçaespecializada962.NaJustiçaEleitoralháinteressanteprevisãonoart.105-AdaLei9.504/1997(comredaçãodadapela

Lei 12.034/2009), no sentido de que, em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentosprevistosnaLei 7.347, de24de julhode1985, oqueparece ser suficientepara excluir a ação civilpúblicadessaJustiçaespecializada.Tambémnãovisualizoocabimentodeaçãopopularoudaaçãodeimprobidadeadministrativaemrazãodoobjetotutelávelportaisações.

10.4.3.CompetênciadaJustiçaComumNão sendo caso de competência de algumas das Justiças Especializadas, a competência será da

Justiça Comum, que contém a Justiça Federal (art. 109 da CF) e a Justiça Estadual (competênciaresidual).A competência da Justiça Federal é determinada em razão da pessoa ou damatéria, sendosempreabsoluta.AshipótesesdecompetênciaemrazãodapessoaestãoconsagradasnosincisosI,IIeVIIIdoart.109daCF,enquantoashipótesesdecompetênciaemvirtudedasmatériasestãoprevistasnosincisosIII,V-A,XeXIdomesmodispositivoconstitucional.EntendonãohaverqualquerespecialidadequantoàcompetênciadaJustiçaFederale,residualmente,

da Justiça Estadual para o julgamento do processo coletivo. Da mesma forma que determinadasmatérias e algumaspessoas indicadas no art. 109daCF tornama JustiçaFederal competente para aaçãoindividual,ocorrerácomaaçãocoletiva.ALei7.347/1985não temqualquerprevisãoespecíficanosentidodedeterminaracompetênciada

Justiçaparaasaçõescoletivas,limitando-seatratardacompetênciadoforo.Narealidade,mesmoquequisesse, o legislador infraconstitucional não poderia ter legislado sobre a competência da Justiça,matéria tratada exclusivamente pelaConstituição Federal.A omissão, entretanto, não causa qualquerpercalço,bastandoaplicarasregrasjámencionadasdoart.109daCF.Não concordo como entendimentodeque, somentepelo fatode a pessoa jurídica lesadapelo ato

ilícitoimpugnadoserumadaquelasconstantesdoart.109,I,daCF,acompetênciajáseriadaJustiçaFederal963. Conforme o dispositivo constitucional, exige-se a presença desses sujeitos na demandajudicial, demodo que ummero interesse econômico e/ou político,mantendo-se a pessoa jurídica dedireitopúblicoforadarelaçãojurídicaprocessual,nãopareceserosuficienteparaadeterminaçãodacompetênciadaJustiçaFederal.Segundo o Superior Tribunal de Justiça, entretanto, a competência da Justiça Federal para o

julgamento de ações coletivas, além das hipóteses previstas pelo art. 109 da CF, também incluiráprocessosqueenvolvam interessesnitidamente federais em razãodanaturezadosbensedosvaloresjurídicosquevisatutelar964.

Interessante questão se coloca na hipótese de verba repassada pela União para outros entesfederativos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, uma vez incorporada a verbaadvindadeconvêniosfirmadoscomaUniãoaopatrimôniomunicipalouestadual,acompetênciaparaapreciação e julgamento do feito é da Justiça Estadual, pois aUnião perde interesse no controle dadestinaçãoeusodaverbapública965.O entendimento, inclusive, está sumuladoquanto ao repasse aoMunicípio966. Registre-se apenas o entendimento consagrado na Súmula 208/STJ, que prevê acompetênciadaJustiçaFederalparaprocessarejulgarprefeitomunicipalpordesviodeverbasujeitaaprestaçãodecontasperanteórgãofederal.A mera presença do Ministério Público Federal na ação civil pública também gera competência

absolutadaJustiçaFederal,considerandoque,pornãoterpersonalidadejurídica,oMinistérioPúblicoFederal deve ser considerado como órgão da União e, como tal, estaria incluído no termo “União”expressamenteprevistopeloart.109,I,daCF967.

10.4.4.Competênciadoforo

10.4.4.1.Regradecompetênciaabsoluta:funcionalouterritorial?Parece não haver dúvida na doutrina e na jurisprudência a respeito da natureza absoluta da

competêncianoâmbitoda tutelacoletiva.Énaturalqueacompetênciada Justiçaedo juízonocasoconcretosejasempredenaturezaabsoluta,masotraçodistintivonatutelacoletivaéqueacompetênciadoforotambéméabsoluta,diferentedoqueocorre,aomenoscomoregra,natutelaindividual.Acompetênciadoforonoâmbitodonúcleodurodomicrossistemacoletivoéreguladapelosarts.2º

da LACP e 93 do CDC. No art. 93 do CDC não há qualquer previsão a respeito da natureza dacompetêncialádeterminada,masnoart.2ºdaLACPháprevisãoexpressadacompetênciafuncionaldolocaldodano,oquedemonstradeformaindiscutívelanaturezaabsolutadacompetênciaaliprevista.Umavezprevistoexpressamentenoart.2ºdaLACPqueacompetênciado foroparaasdemandas

coletivas é funcional, pode-se afirmar que a natureza dessa competência estaria resolvida pordeterminação legal.Ocorre, entretanto,quea simplesprevisãodeumaespéciedecompetêncianãoésuficienteparadeterminarsuanatureza968,deformaquecontinuaaexistiradúvidaarespeitodeseraregra de competência do foro do local do danode natureza funcional ou territorial, ainda que, nessesegundocaso,excepcionalmenteabsoluta.A origem da questão remonta à criação de Chiovenda de uma espécie de competência funcional

resultante da maior facilidade e eficácia no exercício da função jurisdicional em um determinadoterritório969. O problema gerado por tal construção é deixar transparecer a ideia – amplamentedominantenadoutrinanacional–dequeafixaçãodecompetênciaemumdeterminadoterritóriopossater caráter funcional, o que não se coaduna como conceito clássico de competência funcional. Se acompetênciaédeforo(circunscriçãoterritorial),sópodeserterritorial.O debate a respeito da espécie de competência do local para o julgamento das ações coletivas,

entretanto, é meramente acadêmico. Há os que entendem se tratar de competência funcional970, nostermos das lições de Chiovenda; há os que entendem se tratar de competência territorial971,posicionamentoque consideroomais adequado; e até aquelesquedefendemumaespéciehíbridadecompetência,reunindoafuncionaleaterritorial972.Noquemaisimporta,entretanto,todosconcordam:trata-sedecompetênciaabsolutadeumdeterminadoforoparajulgaraaçãocoletiva.

10.4.4.2.Localdodano

Oart.2ºdaLACPprevêqueacompetênciaparaaaçãocoletivaédolocaldodano,enquantooart.93doCDC,emseuincisoI,repeteamesmaregraparadanodeâmbitolocaleaindaconsideraaaçãocoletivapreventivaaopreveracompetênciadolocalondedevaocorrerodano.Éverdadequemelhorteriasidopreverolocalondedevaserpraticadooatoilícito,jáqueatutelapreventivanãodependedepotencialdano,bastandoparasuaconcessãoaiminênciadapráticadeumatocontrárioaoDireito.Dequalquerforma,anormadeveserelogiadaporselembrardatutelacoletivapreventiva.EmseuincisoII,oart.93doCDCprevêacompetênciadoforodaCapitaldoEstadoounodoDistritoFederal,paraosdanosdeâmbitonacionalouregional,aplicando-seasregrasdoCódigodeProcessoCivilnoscasosdecompetênciaconcorrente.Não há razões para elogiar o art. 93 doCDC, salvo pela lembrança da tutela coletiva preventiva.

Emboracriticávelodispositivo,oSuperiorTribunaldeJustiçacorretamenteentendequesuaaplicaçãonãoestá limitadaaosdireitos individuaishomogêneos, tampoucoàsearaconsumerista, tratando-sedenormaaplicávelemtodasasaçõescivispúblicas973.Entendo que há dois graves problemas gerados por esse dispositivo legal, não havendo qualquer

contribuição de suas regras para a necessária segurança jurídica ou mesmo qualidade da prestaçãojurisdicional.Aprimeiracríticadirigidaaodispositivolegaldizrespeitoasuatotaldespreocupaçãoemconceituar

asdiferentesabrangênciasdedanoquemenciona(local,regionalenacional).Nemmesmoparâmetrosquepoderiamajudarnaanálisedocasoconcretosãofornecidospeloreferidodispositivo.Naturalmenteque deixando a missão de conceituação de tais abrangências exclusivamente à jurisprudência e àdoutrina, o resultado seria – como de fato o é – a insegurança jurídica.De qualquer forma, tenta-seexplicaroquesignificadanolocal,regionalenacional.Aanáliseseiniciapeloquedeveserentendidocomodanodeâmbitolocal.Parecequenessecasoo

dano não terá repercussão muito ampla, estando limitado a produtos ou serviços que atingirão tãosomente pessoas domiciliadas em pequena área territorial, sendo a característica principal a pequenaextensãogeográficadodano.Nessecaso,oart.93,I,doCDCindicaoforodolugarcomocompetente,e assim o deverá ser.No caso de o dano atingirmais de uma comarca, a competência entre elas seresolverá pelo fenômeno da prevenção, ainda que as comarcas pertençam a diferentes Estados. Omesmoocorrerácomdiferentesseçõesjudiciárias,mesmoquederegiõesdistintas.Osdanosdemaiorrepercussãopoderão serregionais, quando atingirem pessoas espalhadas por uma áreamais extensa,abrangendoumaáreaquepossa serconsideradauma região,ounacionais, quandoatingirempessoasemdiferentesáreas,sendogeradopraticamenteemtodooterritórionacional.Comosepodenotar,nãoéfáciladistinçãoentredanolocal,regionalenacional,aindaqueadistinção

entre dano regional e nacional seja inócua para a definição da competência. A dificuldade pode sersentida nas lições de autorizada especialista no tema, segundo quem o dano local é mais restrito,atingindopessoasresidentes“numdeterminadolocal”,enquantoseráregionalounacionaloprodutoouserviçoquegerardanosmaisamplos,demodoaatingir“pessoasespalhadasporumainteiraregiãoouportodoterritórionacional”974.ParaoSuperiorTribunaldeJustiça,éregionalodanomesmoquandoatingeasujeitosdomiciliados

dentro de um mesmo Estado da Federação, desde que espalhados em vários locais diferentes975, enacional,oqueinteressaatrêsEstadosdaFederação976,dandoaentenderqueodanolocaléreservadoaumacomarcaouaindaaumpequenogrupodecomarcasdentrodomesmoEstado,levandoemcontaquehádecisãoqueconsideracomodanoregionalaquelequeatingeoitocomarcas,masdediferentesEstadosdaFederação.Paraoscasosdedanoregionalounacional,oart.93,II,doCDCapontoucomo

competente o forodaCapital doEstado (no casodedano regional, naturalmentedeumdosEstadosenvolvidos)oudoDistritoFederal.Haveránessecasoumacompetênciaconcorrenteentre tais foros,sendo a competência fixada concretamente por meio do fenômeno da prevenção. Registre-se aexistênciadedoutrinaqueentendeque,nocasodedanonacional,oúnicoforocompetentedeveriaserodoDistritoFederal977,ementendimentoafastadopeloSuperiorTribunaldeJustiça978,quecorretamenteentende pela existência de foros concorrentes, exatamente como aponta a doutrina amplamentemajoritária979.Importanotaraexistênciadedoutrina980nosentidodequeacompetênciaemcasodedanonacional

nãodeveserlivrementeestabelecidaentreascomarcasdacapitaldosEstadosenvolvidosedoDistritoFederal,cabendoumaanálisenocasoconcretoarespeitodequallocalseriaomaisadequadoareceberasdemandascoletivas.Eminteressantejulgamentoquedefiniuacompetênciadeaçãodeimprobidadeadministrativa,oSuperiorTribunaldeJustiçaentendeuque,mesmohavendoatosdeimprobidadeemtrês Estados da Federação, a competência seria da capital do Estado no qual amaioria dos atos foipraticada eonde todosos réus eramdomiciliados981.Trata-se doprincípioda competência adequada,analisadonoitem5.11.Asegundacríticaquedeveserfeitaaoart.93dizrespeitoàregracriadapeloseuincisoII,porque,a

dependerdasituaçãoconcretae/ouavontadedoautor,aaçãocoletivaterácomocompetenteumforonoqualodanodiscutidonãofoigeradoeemalgumassituaçõesbemdistantedo localondeocorreu.Entendoquenessecasoaregraviolaaprópriarazãodeserdacompetênciaabsolutadasaçõescoletivas,porque,seajustificativaparaimporacompetênciadeumforoéaproximidadecomasprovas,pessoasefacilitaçãodoexercíciojurisdicional,comojustificarumaregraquepermiteacompetênciadeumforoemquenenhumadessasvantagensexistirá?Basta imaginar um dano suportado por consumidores do Sul brasileiro, espalhados por inúmeras

comarcasdoRioGrandedoSul,SantaCatarinaeParaná,inclusiveascapitaisdetaisEstados.Poucoimportasetaldanoélocalounacionalporquearegraaplicávelseráamesma:competênciacorrentedosforosdaCapitaledoDistritoFederal.CasooautorescolhaqualquerumadastrêscapitaisdosEstadosafetados,nãohaveráviolaçãoaregraprevistanoart.2ºdaLACP,porqueaaçãoterácomocompetenteumforonoqualocorreuodano.EseaopçãoforoDistritoFederal?Será ainda mais dramática a hipótese de dano que atinja comarcas de Estados diferentes sem,

entretanto,afetarsuascapitais.Nessecaso,independentementedaescolhadoautor–entreascapitaisdosEstadosatingidosouDistritoFederal–aaçãocoletivaserápropostaeseguiráemforoondenãoocorreuodanodiscutidonademanda.Nãoéprecisomuitoesforçoparanotarquenemtodososforosconsideradoscomocompetentespelo

art.93,II,doCDC,nasaçõescoletivasqueversamsobredanoregionalounacional,serãoafetadosportaldano,deformaqueaaplicaçãododispositivolegalnocasoconcretopoderásignificarodesrespeitoàregraconsagradanoart.2ºdaLACPqueprevêcomocompetenteabsoluto(funcional)oforodolocaldodano.

10.4.4.3.ECAeEstatutodoIdosoOart.209doECAprevêcomocompetenteparaasaçõescoletivasquetenhamcomofundamentoos

direitosporeletuteladosoforodolocalondeocorreuoudevaocorreraaçãoouomissãoimpugnadanademanda.Conformelembraamelhordoutrina,aregraédiferentedaquelaprevistanoart.2ºdaLACP,esobreeladeveprevalecer,masnemporissodeixadesernormadecompetênciaabsoluta982.

Prevêoart.80daLei10.741/2003queasaçõesdispostasnoCapítuloquetratadatutelacoletivaemfavordos idososserãopropostasnoforododomicíliodo idoso,cujo juízo terácompetênciaabsolutaparaprocessaracausa,ressalvadasascompetênciasdaJustiçaFederaleacompetênciaorigináriadosTribunaisSuperiores.Maisumavezháregradiversadaquelaindicadanonúcleodurodomicrossistemacoletivo,mantendo-se,entretanto,suanaturezaabsoluta.Nessecaso,noentanto,autorizadadoutrinaentendeque,mesmohavendodispositivoespecíficono

EstatutodoIdoso,deveprevaleceraregraconstantedonúcleodurodomicrossistema,levando-seemcontaodano,enãoodomicíliodos idosos983.Afirma-secorretamenteque, seas justificativasparaacriaçãodeumaregradecompetênciaabsolutasãoafacilitaçãoeaeficáciada tutela jurisdicional,depoucavaliaseráolocaldodomicíliodosidosos,sendomuitomaisinteressanteaoatendimentodessasjustificativasconsiderarolocaldodanocomocompetente.

10.4.5.CompetênciadejuízoUmavezdeterminadaacompetênciadoforo,ter-se-áchegadoàúltimaetapaparaadeterminaçãoda

competêncianocasoconcreto.Épossívelqueexistamnoforovarasespecializadasemrazãodamatériaou da pessoa, sendo em ambos os casos hipótese de competência absoluta. Sempre que estiveremfixadasemnormadeorganizaçãojudiciária,determinarãoacompetênciadojuízo,eminteressegeraldaadministraçãodaJustiça.Asnormasdeorganizaçãojudiciáriacriamvarasespecializadas,queconcentramtodasasdemandas

pertencentesaumdeterminadoforo–geralmentedaCapitaloudecidadedegrandeporte–,tomando-se por basematéria específica ou em razão da presença no processo de um determinado sujeito. Oobjetivoébastanteclaro:especializarosservidoresdajustiça,inclusiveeprincipalmenteojuiz,oqueteoricamenteensejaráumaprestaçãojurisdicionaldemelhorqualidade.Vivemos,afinal,emtemposdeespecialização.Registre-se que, por se tratar da fixação de competência de juízo, somente após a fixação da

competência do foro terá alguma relevância a existência ou não de vara especializada em razão damatéria.Avaraespecializadaemrazãodamatériaoudapessoanãomodificaregradecompetênciadeforo,sópassandoaterimportânciaapóstaldeterminação.

10.5.LEGITIMIDADE

10.5.1.Espéciesdelegitimidade

Conforme tradicional lição doutrinária, a legitimidade para agir (legitimatio ad causam) é apertinênciasubjetivadademandaou,emoutraspalavras,éasituaçãoprevistaemleiquepermiteaumdeterminadosujeitoproporademandajudicialeaumdeterminadosujeitoformaropolopassivodessademanda984.Tradicionalmenteafirma-sequeserão legitimadosaoprocessoossujeitosdescritoscomotitularesdarelaçãojurídicadedireitomaterialdeduzidapelodemandante985,masessadefiniçãosótemserventia para a legitimação ordinária, sendo inadequada para a conceituação da legitimaçãoextraordinária.Na tutela individual a regra geral em termos de legitimidade é consagrada no art. 6º do CPC, ao

preverque somenteo titulardoalegadodireitopodepleitear emnomepróprio seupróprio interesse,consagrando a legitimação ordinária, com a ressalva de que o dispositivo legal somente se refere àlegitimação ativa,mas é também aplicável à legitimação passiva.A regra do sistema processual, ao

menos no âmbito da tutela individual, é a legitimação ordinária, com o sujeito em nome própriodefendendointeressepróprio.Excepcionalmenteadmite-sequealguémemnomeprópriolitigueemdefesadointeressedeterceiro,

hipótese em que haverá uma legitimação extraordinária. Apesar de o art. 6º do CPC prever que alegitimaçãodependedeautorizaçãoexpressada lei,amelhordoutrinaentendeque,alémdaprevisãolegal,tambémseadmitealegitimaçãoextraordináriaquandodecorrerlogicamentedosistema986,comoacontececoma legitimação recursaldoadvogadoemapelardocapítuloda sentençaqueversa sobreseushonoráriosadvocatícios.Existecertodissensodoutrinárioarespeitodalegitimaçãoextraordináriaedasubstituiçãoprocessual.

Enquanto parcela da doutrina defende tratar-se do mesmo fenômeno, sendo substituto processual osujeito que recebeu pela lei a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio em nomepróprio987,outraparceladadoutrinaentendequeasubstituiçãoprocessualéumaespéciedelegitimaçãoprocessual988.Háaquelesqueassociamasubstituiçãoprocessualàexcepcionalhipótesedeosubstituídonão ter legitimidade para defender seu direito em juízo, sendo tal legitimação exclusiva dosubstituído989.Paraoutros,asubstituiçãoprocessualsóocorrequandoolegitimadoextraordinárioatuanoprocessosemqueolegitimadoordinárioatuecomele990.Asexplicaçõesnãoconvencem,sendoamplamentesuperioracorrentedoutrináriaqueentendetratar-

seasubstituiçãoprocessualealegitimaçãoextraordináriadomesmofenômeno.Alémdisso,noâmbitoda tutela coletiva parece não haver qualquer empecilho para a utilização do termo substituiçãoprocessual,aomenosparaaquelesqueconsideramhavernopoloativoumalegitimaçãoextraordinária.Para tanto, basta lembrar que o titular do direito difuso, coletivo e individual homogêneo não élegitimado,aomenospormeiodeaçãocoletiva,adefesadodireitoemjuízo.Portanto,mesmoparaacorrente doutrinária que diferencia a legitimação extraordinária da substituição processual, na tutelacoletivanãorestarádúvidadequeos legitimadossãosubstitutosprocessuaiseos titularesdodireito,substituídos.Existecorrentedoutrináriaqueentendeseradequadorestringira legitimaçãoextraordináriaà tutela

individual, afirmando que por meio dessa espécie de legitimação se defende em juízo um direitosubjetivo singular de titularidade de pessoa determinada. Sendo o direito difuso, de titularidade dacoletividade (sujeitos indeterminados e indetermináveis) ou coletivo, de titularidade de umacomunidade – classe, grupo ou categoria de pessoas (sujeitos indeterminados,mas determináveis) –,seriainaplicávelaelesalegitimaçãoextraordinária.Sobforte influênciadosestudosalemãesarespeitodo tema,defendemquea legitimaçãoativanas

açõesquetêmcomoobjetodireitodifusooucoletivoéumaterceiraespécie,chamadadelegitimidadeautônoma para a condução do processo. Trata-se, segundo essa corrente doutrinária, de legitimaçãodiversadaextraordináriaporquenãosepodem identificaros titularesdodireitoenaquala leielegedeterminadossujeitosparadefenderemodireitodaquelesquenãopoderãofazê-loindividualmente991.Notocanteàtutelajurisdicionalcoletivadodireitoindividualhomogêneo,amaiorpartedacorrente

doutrinária que defende a existência dessa terceira espécie de legitimidade acredita ser aplicável alegitimaçãoextraordináriaparaexplicaralegitimidadedosautorescoletivos992.Sendoaindeterminaçãodostitulareseaimpossibilidadedetutelá-losindividualmenteajustificativadeadoçãodalegitimaçãoautônoma para a condução do processo, é uma consequência natural a exclusão dessa espécie delegitimaçãonasaçõescoletivasquebuscamatuteladedireitoindividualhomogêneo.Nuncafuitotalmenteconvencidodanecessidadedaadoçãopelosistemaprocessualbrasileirodessa

terceiraformadelegitimação,tendoaimpressãodequelimitaralegitimaçãoextraordináriaadireitos

individuaiséapenasnãoadmitirsuaadaptaçãoàdefesadosdireitos transindividuais.Énaturalquealegitimação extraordinária tenha surgido para a tutela de direitos individuais,mas essa origemnão aimpede de atualmente também ser aplicável aos direitos transindividuais.Há doutrina nesse sentido,defendendoserextraordináriaalegitimaçãoativanasaçõescoletivas993.Sejacomofor, trata-sedequestãomeramenteacadêmica,semrelevantesconsequênciaspráticas.O

que mais importa, e isso é indiscutível, independentemente da teoria adotada, é que os legitimadoscoletivosnãosãotitularesdodireitoquedefenderãoemjuízo,etaistitularesnãotêmlegitimidadeativaparadefenderseusdireitos.

10.5.2.Legitimadosativos

10.5.2.1.MinistérioPúblicoO estudo da legitimidade doMinistério Público para o ajuizamento das ações civis públicas é de

extrema importância para a tutela coletiva, considerando-se que, mesmo sem dados estatísticosconfiáveis, é praticamenteunânimeaopiniãodoutrináriadequeoMinistérioPúblico éo legitimadomaisatuante,responsávelpelaproposituradamaioriadasaçõescoletivas994.AlegitimidadedoMinistérioPúblicoparaoajuizamentodeaçõescivispúblicasestáexpressamente

consagrada nos arts. 5º, I, da Lei 7.347/1985 (LACP) e 82, I, da Lei 8.078/1990 (CDC). Essesdispositivos,entretanto,nãoexauremotema,devendoserinterpretadosàluzdasfunçõesinstitucionaisconstitucionalmenteatribuídasaoMinistérioPúblicopormeiodoart.129daCF.Segundooart.129,III,daCF,éfunçãoinstitucionaldoMinistérioPúblicopromoveroinquéritocivil

ea açãocivilpública,paraaproteçãodopatrimôniopúblicoe social,domeioambienteedeoutrosinteresses difusos e coletivos. A expressa previsão constitucional de tutela dos direitos difusos ecoletivospermiteaconclusãodeque,paraadefesadessesdireitosemjuízo,oMinistérioPúbliconãotemqualquerlimitaçãoemsuaatuação.Qualquerdireitodessaespéciequesejatutelávelpormeiodeaçãocoletivapoderá serprotegidonocasoconcretopeloMinistérioPúblico,nãoseaplicandoaesselegitimadoativoaregrada“pertinênciatemática”995.Otextoconstitucionalésuficientementeclaroaosevalerdotermo“outros”paradesignartodoequalquerdireitocoletivooudifuso.Na realidade,o temaé totalmentepacificadono tocanteàdefesadosdireitosdifusos,emrazãoda

indeterminabilidadedossujeitosqueserãobeneficiadoscomatutelajurisdicional.Nãosepodedizeromesmo no tocante aos direitos coletivos, cujos titulares (grupo, classe ou categoria de pessoas) sãoformados por sujeitos indeterminados, mas determináveis. Nesse caso, segundo parcela da doutrina,caberá aoMinistério Público, dentro de suas tradicionais limitações institucionais no processo civil,somenteaproposituradeaçõescoletivasquedealgumaformaestejamamparadaseminteressesocial996,havendo entendimento, inclusive, que assemelha a legitimidade nesse caso àquela existente na tuteladosdireitosindividuaishomogêneos997.Pessoalmente,nãoentendoviávela limitaçãoda legitimidadeativadoMinistérioPúblicona tutela

dosdireitoscoletivosemrazãodotextoconstitucional.Éinegávelque,aopreverexpressamenteentreas atribuições funcionais doMinistérioPúblico a propositurade açõesna tutela dedireitos difusos ecoletivos,olegisladorconstituinteafastaapossibilidadedequalquerinterpretaçãolimitativa.Umpoucomaispolêmicaéa legitimidadedoMinistérioPúbliconadefesadosdireitos individuais

homogêneos, até porque não existe no art. 129 da CF uma expressa previsão que trate dessalegitimidade,comoocorrecomosdireitosdifusosecoletivos.AsimplesexclusãodelegitimidadedoMinistério Público pela ausência dos direitos individuais homogêneos do art. 129, III, da CF

desconsideraqueorolprevistoemtaldispositivolegalémeramenteexemplificativo,comoficaclaroda previsão contida no inciso IX do mencionado dispositivo, ao considerar função institucional doMinistérioPúblicooexercíciodeoutrasfunçõesnãoprevistasexpressamentenodispositivo,desdequecompatíveis com sua finalidade. Ademais, não custa lembrar que a defesa dos direitos individuaishomogêneospormeiodeaçãocoletivasófoiconsagradaemnossoordenamentojurídiconoCódigodeDefesadoConsumidor,doanode1990,enossaConstituiçãoFederaldatadedoisanosantes(1988)998.Aquestão,portanto,nãoédefinirseexisteounãoalegitimaçãodoMinistérioPúbliconadefesade

direitosindividuaishomogêneosemrazãodeprevisãoconstitucional,masdedefiniremquaislimitesseadmitiráessalegitimidadetomando-seporcontaanecessidadedeadequá-laàsfinalidadesinstitucionaisdoMinistérioPúblico.Maisumavezentendoqueavirtudenãoestánassoluçõesextremistas.Sendoincorretaatesequedefendeailegitimidadenessecaso,tampoucosedeveadmitircomocorretaateseque advoga a legitimidade ampla e irrestrita, qualquer que seja a espécie de direito individualhomogêneo.NãoobstantedecisõesdoSuperiorTribunaldeJustiçanessesentido999,ameuvernãoérazoávelo

entendimentodeque,somenteporsetratardeumaaçãocivilpública,todoequalquerdireitoindividualhomogêneo veiculado já tenha relevância social suficiente a permitir a propositura da ação peloMinistérioPúblico.Apesardaopçãodolegisladorportratarprocessualmentedeformacoletivaalgunsdireitosmateriaisessencialmenteindividuais,édesconsiderararealidadeequiparartodasasdiferentesespéciesdedireitosindividuaishomogêneosreputando-oscomodetentoresderepercussãosocial.Nemmesmoo fundamentoprocessualdequeaaçãocoletivaemqualquerhipótesegeraeconomia

processual e harmonização de julgados, valores nitidamente associados com o interesse social damelhor qualidade da prestação jurisdicional1000, são suficientes para convencer do acerto da tese. Seassim o fosse, todo litisconsórcio seria necessário, bem como as intervenções de terceiro seriamobrigatórias,dadoque,apesardeemextensãosignificativamentemenor,nessescasostambémseobtêmeconomiaprocessualmacroscópicaeharmonizaçãodosjulgados.Concordocomadoutrinaquedefendeanaturezadeinteressesocialdosdireitosdifusosecoletivos

em razão de sua transindividualidade e indivisibilidade, o que já é suficiente para que todo direitodessasespéciessejaconsideradoindisponível1001.Dessamaneira,oart.129,III,daCF,comaprevisãode ampla legitimidade do Ministério Público na defesa de qualquer direito difuso ou coletivo, éplenamente compatível com o art. 127, caput, da CF, atendendo plenamente a função institucionalprevista constitucionalmente. Reforço, portanto, a ideia de que nos direitos difusos e coletivos nãoexiste “pertinência temática”, sendo irrelevantes as circunstâncias do caso concreto, entendimentocompartilhadopelajurisprudênciadostribunaissuperiores1002.Segundoentendimentodoutrinário1003ejurisprudencial1004amplamentemajoritário,alegitimidadedo

parquet na defesa de direito individual homogêneo depende de duas circunstâncias alternativas: (a)direito indisponível; (b) direito disponível que, por sua importância e/ou extensão, tenha repercussãosocial.Registre-seaexistênciadecorrentedoutrináriaminoritáriaquedefendealegitimidadesomentenahipótesededireitoindividualhomogêneoindisponível,nostermosdoart.127,caput,daCF1005.Sealguma dificuldade prática existe na distinção entre direito disponível e direito indisponível, taisdificuldades sepotencializamnaaferiçãoconcretada relevância social exigidanahipótesededireitoindividualhomogêneodisponível.Dequalquerforma,écorrentealiçãodoutrináriadequearelevânciasocial pode se manifestar pela natureza do dano (p. ex., saúde, segurança, ambiental); pelo númerosignificativode lesados; pelo interesse social no funcionamentode um sistema econômico, social oujurídico(p.ex.,questõesreferentesaosservidorespúblicos,poupadores,segurados)1006.

10.5.2.2.AssociaçãoAlegitimidadeativadaassociaçãoestáconsagradanoart.5º,V,daLei7.347/1985enoart.82,IV,da

Lei8.078/1990,sendoentendimentocorrentenadoutrinaejurisprudênciaalegitimaçãodasassociaçõespara todas as espécies de direitos tutelados no microssistema coletivo. Dessa forma, poderá proporaçõescivispúblicasnadefesadedireitosdifusos,coletivose individuaishomogêneos,aindaquesejamaiscomumsuaatuaçãonosdoisúltimoscasos.Existemtrêsrequisitoscumulativosexigidospelosart.5º,V,aeb,daLei7.347/1985eart.82,IV,da

Lei8.078/1990:(a)constituiçãonostermosdaleicivil;(b)existênciajurídicahápelomenosumano;(c)pertinênciatemática.Osdoisprimeirosrequisitossãotratadoscomosefossemumsó,quandonarealidadesãorequisitos

diferentes,masaexistênciadeumdependeinexoravelmentedopreenchimentodooutro.Significaqueantesdetudoaassociaçãodeveserdevidamenteregistradaperanteoórgãoresponsável(RegistroCivilde Pessoas Jurídicas, nos termos do art. 45 do CC e arts. 114 e 119 da LRP), de forma que umaassociaçãosemodevidoregistrocartorialnãopoderájamaisproporaçãocoletiva.Conformeensinaamelhordoutrina,aexigência legal temcomoobjetivoevitaraconstituiçãooportunistadeassociaçõescomopropósitoexclusivodeproporaçõescivispúblicas1007.Oprazodepelomenosumanoexigidodaconstituiçãodaassociaçãoparapermitirseuingressocom

ação civil pública é contado dessa constituição jurídica, perfeita e acabada. Registre-se a acertadaopiniãodoutrinárianosentidodeque,excepcionalmente,essacondiçãodaaçãopasseaexistirduranteoprocesso,nãohavendosentidonaextinçãodoprocesso,porcarênciadaação,senomomentodeanálisedas condições da ação já tiver transcorrido um ano da constituição da associação, condição que nãoestavapreenchidanomomentodaproposituradademanda.Sejaemaplicaçãodoart.462doCPC1008,sejaemrespeitoaosprincípiosdaeconomiaprocessualeefetividadedajurisdição,comojáreconheceuoSuperiorTribunaldeJustiça1009,essaexcepcionalformadelegitimaçãosupervenientedeverealmenteseradmitida.A exigência de existência jurídica há pelomenos um ano, entretanto, pode ser excepcionada, nos

termos do art. 82, § 1º, doCDC1010.Aparentemente são dois requisitos alternativos que justificam alegitimidadeativadeassociaçãocommenosdeumanodeexistênciajurídica.O primeiro requisito é o manifesto interesse social que envolva a causa, que seria evidenciado,

segundoodispositivolegaloracomentado,peladimensãooucaracterísticadodano.Provavelmenteporconsiderarquetodaequalqueraçãocoletivacontémummanifestointeressesocial,olegisladorachoupor bem qualificar tal circunstância, valendo-se, para tanto, de conceitos jurídicos abertos eindeterminados.Oqueefetivamentesedevecompreenderpordimensãoecaracterísticasdodano?Tudofazcrerqueolegisladortenhalevadoemconsideraçãooaspectosubjetivoeobjetivododano

suportadoparajustificaraexceçãoàregralegaloraanalisada.Adimensãododano,portanto,dizrespeitoaonúmerodesujeitosqueosuportam,eolegisladordeua

entenderquedanoscoletivosdemenorextensão,porquelimitadosapequenogrupodepessoase/ouapoucos indivíduos, não justificariama exceçãoora analisada.Por esse raciocínio, tododireito difusojustificaria a aplicação do art. 82, § 1º, do CDC, considerando sua titularidade pela coletividade. Aanáliserestarialimitadaaosdireitoscoletivoseindividuaishomogêneos.Acaracterísticadodanocomorequisitolegitimadordaexclusãodaexigêncialegaloraanalisadadiz

respeito ao aspecto objetivo do dano, parecendo o legislador ter criado uma gradação de danos, deforma que apenas naqueles mais sérios as associações poderiam litigar mesmo antes de existirem

juridicamente por um ano.Novamente nas hipóteses de direitos difusos, dada à indisponibilidade dodireito,serádifícilcriarqualquertipodegradaçãodedano.Oqueépior,apoluiçãodeumrio(violaçãodomeio ambiente) ou a destruição de um prédio do séculoXVIII (patrimônio histórico e cultural)?Somentenosdireitos coletivos e individuaishomogêneos seriapossível estabelecerumagradaçãoderelevância,aindaassimcomalgumadificuldade.O segundo requisito previsto pelo art. 82, § 1º, do CDC é a relevância do bem jurídico a ser

protegido, e servepara demandas quenãoversam sobre dano.Aindaque sema natureza reparatóriaprópriadoprimeirorequisito,olegislador,aoindicararelevânciadobemjurídicoasertutelado,criaumagradaçãoderelevânciaentreosbensdavidaquepodemsertuteladospormeiodaaçãocoletiva,permitindoalegitimidadedeassociaçãocommenosdeumanodeexistênciajurídicasomentenaquelesdemaiorimportânciae/ourelevânciasocial.Novamente,epelasmesmasrazõesjáexpostas,orequisitodeveficarlimitadoaosdireitoscoletivoseindividuaishomogêneos.Registre-se,porfim,parceladoutrináriaquedefendeainaplicabilidadedoart.82,§1º,doCDCao

mandado de segurança coletivo, considerando que a previsão de legitimidade ativa nesse caso éconstitucional, não podendo ser excepcionada por norma infraconstitucional1011. Discordo com opensamento,porentenderquealegitimidade,nessecaso,nãoestarásendoexcepcionadaoudiminuída,pelocontrário,estar-se-áampliandoagamadelegitimadosativos.O terceiro requisito exigido para a legitimidade ativa das associações é a chamada “pertinência

temática”, significando que deve existir uma vinculação entre as finalidades institucionais daassociação,consagradasemseuestatutosocial,eaespéciedebemjurídico tuteladoemsededeaçãocivilpública.Segundoamelhordoutrina, o estatutoda associaçãonãoprecisadeumgraude especialidadeque

limite demasiadamente a sua atuação como autora de ações coletivas, de modo que uma previsãogenérica, desde que relacionada, ainda que de maneira indireta, com o objeto da demanda, já ésuficiente.Oquenãoseadmite,porexemplo,équeumaassociação,voltadaàdefesadoconsumidor,queiradiscutiremjuízoaviolaçãoaopatrimôniocultural,ouumaassociação,voltadaàdefesadomeioambiente,queiradefenderemjuízoumdireitodifusoàsaúdepública.OSuperiorTribunal de Justiça, interpretandodevidamenteoque atualmente se entendepor “meio

ambiente”,jáadmitiuqueassociaçãodemoradores,cujoestatutoalegitimavaazelarpelaqualidadedavida no bairro, ingressasse com ação civil pública para a preservação de importante conjuntoarquitetônicopresentenobairro.Ojulgamentolembrouqueoart.225daCFexpressamentevinculaomeioambienteàsadiaqualidadedevidaequeoart.3º,III,aed,daLei6.938/1981,quedispõeserpoluição qualquer degradação ambiental oriunda de atividades que, direta ou indiretamente,prejudiquemasaúdeeobem-estardapopulaçãoouatinjamascondiçõesestéticasdomeioambiente1012.Aparentemente, o requisito da pertinência temática foi omais próximo que o legislador brasileiro

chegouda chamada“representaçãoadequada”, analisadanopróximo tópico.Presumeque, ao ter emseus estatutos a expressa previsão – ainda que genérica – da defesa do direito coletivo lato sensu, aassociaçãoseráorepresentanteadequadoparasuadefesaemjuízoemumaaçãocoletiva.

10.5.2.3.PessoasjurídicasdaadministraçãopúblicaAlegitimidadeativaparaasaçõescoletivasdaUnião,Estados,MunicípiosedoDistritoFederalestá

previstanosarts.5º,III,daLei7.347/1985(LACP)e82,II,daLei8.078/1990(CDC),enquantonosarts.5º,IV,daLei7.347/1985(LACP)e82,III,daLei8.078/1990(CDC)encontra-sealegitimidade

ativa das empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economiamista. Os dispositivoslegais,portanto,versamsobrealegitimidadeativadaspessoasjurídicasquecompõemaadministraçãopública,tantodaadministraçãodiretacomodaindireta.Eradeseesperarqueessaspessoasjurídicasfossemfrequentespropositorasdeaçõescivispúblicas,

pois em uma sociedade séria supõe-se que o Estado tenha todo o interesse no respeito aos direitostransindividuais.A realidade, entretanto, não é bem essa, notando-se a presença desses sujeitos commuito maior frequência no polo passivo da demanda judicial, acusados de violação de direitos queteoricamente deveriam ser osmaiores interessados em preservar1013. De qualquer forma, sempre quepretenderemmodificaresseparadoxo,terãolegitimidadeativagarantidaporlei.Notocanteàspessoasjurídicasdedireitopúblicodaadministraçãodireta,existeinteressantedebate

doutrinárioarespeitodaexigênciadapertinênciatemática,sendonecessáriodelimitardeformacorretaadiscussãoarespeitodotema.Para parcela da doutrina esses sujeitos têm legitimidade ativa para defender direitos quando sua

proteçãoserevelasocialmenteútilenecessária,sendodispensávelaanáliseconcretaentreavinculaçãodos interesses próprios da pessoa jurídica de direito público e o direito defendido em juízo1014. Adoutrina majoritária, entretanto, entende pela aplicação do requisito da pertinência temática para aspessoas jurídicasdedireitopúblico, aindaqueda administraçãodireta, exigindouma ligação entreointeressedefendidoemjuízoeoslimitesterritoriaisdesuaatuaçãoousuasfinalidadesinstitucionais1015.É interessante observar que grande parte da doutrina que afirma existir a exigência de pertinência

temática para os sujeitos ora analisados fundamenta seu entendimento na impossibilidade de entepúblicolitigarnadefesadeinteressesquenãodigamrespeitoàsuaáreaterritorialdeatuação1016.Assim,não teria legitimidadeativaumMunicípiopara ingressarcomaçãocoletivaquesó tragabenefíciosaconsumidores localizados em outro Município, como um Estado não teria legitimidade ativa paraingressarcomaçãocoletivaemfavordepatrimôniohistóricoeculturalpertencenteaoutroEstadodaFederação.Entendoqueexisteumaindevidaconfusãoentrediferentescondiçõesdaação.Apertinênciatemática

exige a existência de uma relação entre o interesse da pessoa jurídica de direito público e o direitotuteladoemjuízo,e,nessestermos,consideroquenãosepodeexigirtalrequisitodaspessoasjurídicasde direito público da administração direta. Se o objetivo final da União, Estados, Municípios e doDistritoFederaléproverobemcomum,favorecendoosadministrados,nãoparecelegítimocriarumalimitação no tocante à legitimação ativa nas ações coletivas. Isso não significa que, fora dos limitesterritoriais de sua atuação, se possa admitir o interesse de agir desses sujeitos. Concordo que devaexistir uma limitação territorial de atuação, mas nesse caso não vejo tal limitação decorrente dapertinênciatemática,matériaafetaàlegitimidade,massimdafaltadeinteressedeagir1017.A distinção entre pertinência temática e limitação territorial, ainda que não resultante dos

fundamentosapresentados,nãoéestranhaàparceladadoutrinaqueentendecorretamentepelaausênciadaexigênciadapertinência temáticaepelaexistênciadeuma limitação territorialparaaatuaçãodaspessoasjurídicasdedireitopúblicodaadministraçãodireta.Há,inclusive,decisãodoSuperiorTribunaldeJustiçanessesentido1018.No tocante às pessoas jurídicas – públicas ou privadas – que compõem a administração indireta,

entendoque,seseusobjetivosimediatossãodirecionadosparadeterminadasáreas,oquedelimitasuaesferadeatuaçãodentrodopoderpúblico,énaturalqueseexijanãosóavinculaçãoaoterritóriodesuaatuação, como também a pertinência temática1019. Não teriamuito sentido admitir que uma empresapúblicafederalvoltadaàexploraçãodopetróleodopré-salingressecomaçãocoletivabuscandoatutela

depatrimôniohistóricoecultural,bemcomonãosedeveadmitirqueumafundaçãovoltadaaomeioambienteingressecomaçãocoletivaconsumerista.ConformejátiveaoportunidadededefenderquandodaanálisedalegitimidadeativadaDefensoria

Pública,entendoqueodispostonoart.82,III,daLei8.078/1990(CDC),aopreveralegitimidadedasentidadeseórgãosdaadministraçãopúblicaaindaquesempersonalidadejurídica,sejaaplicávelatodasas espécies de direitos coletivos lato sensu. Por essa razão, parece aceitável a legitimação ativa doPROCON,que,apesardenãoterpersonalidadejurídicaprópria,tempersonalidadejudiciária,oquejáésuficienteparaadmiti-lonoroldoslegitimadosativosdeaçõescoletivas1020.Por fim, cumpre ressaltar que essas pessoas jurídicas da administração pública, sempre que se

valeremdeumaaçãocoletiva,nãoestarãoemjuízoemnomepróprionadefesade interessepróprio.Significaque,sendoordináriaalegitimaçãodessapessoajurídica,ouseja,estandoemjuízoemnomepróprionadefesade interessepróprio, a ação será individual, e,nessecaso,opostulantenão teráosbenefíciosconcedidosaoautordeumaaçãocoletiva.Interessante notar o entendimento pacificado nos tribunais superiores no sentido de permitir ao

MinistérioPúblicoadefesaem juízodopatrimôniopúblico, algoque sópoderá fazermedianteaçãocoletiva, considerandonão termais função institucionaldedefender individualmenteos interessesdaFazendaPúblicaemjuízo1021.Casoaprópriapessoadedireitopúblicoingressecomação,alegitimaçãopoderá ser ordinária, e nesse caso a ação teránatureza individual, já queo autor estará em juízo emnome próprio na defesa de seu próprio interesse. Mas também poderá ser uma legitimaçãoextraordinária, quando a pessoa jurídica de direito público litigar em nome próprio na defesa dointeressedacoletividade,situaçãoqueensejaráumaaçãodenaturezacoletiva.

10.5.2.4.DefensoriaPúblicaPela Lei 11.448, de 15.01.2007, com a alteração do art. 5º, II, da Lei 7.347/85 (LACP), houve a

expressainclusãodaDefensoriaPúblicanoroldelegitimadosàproposituradaaçãocoletiva.Antesdeanalisar a norma legal propriamente dita, é preciso fazer uma exposição, ainda que breve, daparticipaçãodaDefensoriaPúblicanoâmbitodasaçõescivispúblicasantesdaLei11.448/2007.Énecessárioreconhecerque,mesmoantesdessaprevisãolegal,aDefensoriaPúblicajáparticipava

deaçõescoletivas.ParecenãohavermaioresdúvidasarespeitodalegitimidadedaDefensoriaPúblicacomomero assistente judicial de associação que funcionaria como autora da ação coletiva.Como sepodenotarcomrelativafacilidade,nessacircunstânciaaDefensoriaPúblicanãocompõeopoloativodaação civil pública, servindo simplesmente como assistente judicial de pessoa jurídica legitimadaexpressamenteemleiparaaproposituradetalespéciedeação.Aindaquenãosejapartenaaçãocivilpública,ameraatuaçãodaDefensoriaPúblicajáéosuficiente

para suscitar relevante questionamento: auxiliando judicialmenteo autor da ação coletiva, deverá serdemonstrada sua situação de carência econômica, inviabilizadora da atuação em proteção do direitotransindividual? Importante lembrar que, apesar da gratuidade existente para os autores das açõescoletivas,énecessáriaapresençadeagentecomcapacidadepostulatória,depreferênciaexperimentado,oquenemsemprepodeserobtidopelasassociaçõesmenosorganizadas.Poroutrolado,apesardecertadivergência,aosórgãosespecializadoscriadospelaDefensoriaPública

jávinhasereconhecendoalegitimidadeparaaproposituradeaçõescivispúblicasemdefesadedireitoscoletivos e individuais homogêneos dos consumidores1022, ainda que não se possa afirmar que aaceitação era tranquila, existindo inclusive decisões do Superior Tribunal de Justiça em sentido

contrário1023,apesardenotadamenteemmenornúmero.Apesardadivergência,entendoquealegitimidadeoraanalisadaestáamparadanaprevisãocontida

noart.82,III,doCDC,queaopreveralegitimidadeativaincluiexpressamenteórgãosdaadministraçãopública,diretaeindireta,aindaquesempersonalidadejurídica1024.Alémdessaexpressaprevisãolegal,areferidalegitimaçãoencontraamparotambémnosarts.6º,VIII(princípiodafacilitaçãodadefesadosconsumidores), e 83 (princípioda instrumentalidademáximadoprocessodo consumidor), ambosdoCDC1025,enoart.4º,XI,daLC80/19941026.Ainda que a Defensoria Pública, mesmo sem expressa previsão legal, já viesse ingressando com

ações coletivas antes da Lei 11.448/2007, sua inclusão no rol de legitimados ativos foi um marcoexpressivoemtermosdeaperfeiçoamentodaproteçãojurisdicionaldosdireitoscoletivoslatosensu.Otema,entretanto,estálongedepacificação,havendoinclusiveumaaçãodiretadeinconstitucionalidade,apresentadapelaAssociaçãoNacionaldosMembrosdoMinistérioPúblico–CONAMP(ADI3.943)pendentedejulgamentonoSupremoTribunalFederal.Nessaaçãodiretadeinconstitucionalidadeháumacumulaçãodepedidosnaformasubsidiária.Como

pedidoprincipal,adeclaraçãodeinconstitucionalidadedoart.5º,II,daLei7.347/1985(LACP),comredução de texto e, subsidiariamente, em interpretação conforme o texto constitucional, que sejadeclaradaailegitimidadedaDefensoriaPúblicaparaaproposituradeaçõescoletivasquetenhamcomoobjetodireitosdifusos,limitandosuaatuaçãoàsaçõescoletivascujoobjetosejamosdireitoscoletivoseindividuaishomogêneosvinculadosacarenteseconômicos.Entendo que a declaração de inconstitucionalidade com redução de texto é algo absolutamente

improvável, pois os argumentos utilizados na ação direta de inconstitucionalidade mencionada nãomerecemprosperar.Aalegadaviolaçãoaosarts.5º,LXXIV,e134,ambosdaCF,tentaretirardotextoconstitucionalalgoquedificilmenteelequisdizer.Adefesadosnecessitadosprevistapeloart.134daCF,“naformadoart.5º,LXXIV”,daCF,queprevêa“assistênciajurídicaintegralegratuitaaosquecomprovareminsuficiênciaderecursos”,nãodeveserinterpretadarestritivamente,limitando-seàquelesqueindividualmentecomprovaremoestadodecarênciafinanceira.Aindaqueseexijanocasoconcretoacomprovaçãodehipossuficiênciaeconômica,certamenteela

nãoprecisaráserfeitaindividualmente,oquejáseriaosuficienteparalegitimaraDefensoriaPúblicaalitigar em nome próprio na defesa de grupo, classe ou categoria de pessoas com notória carênciafinanceira1027.Ações coletivas comoapropostapelaDefensoriaPúblicadeSãoPaulonadefesade interessedos

moradoresdoJardimPantanal,oqualficoumaisdedoismesessubmersoemlodoelamaemrazãodechuvas torrenciais,naturalmenteatendemàexigênciaconstitucional,poissesupõeque,seaspessoasnão fossem economicamente necessitadas, não residiriam em local frequentemente castigado pelaschuvas.Diga-seomesmodaaçãocoletivapropostapelaDefensoriaPúblicadaUniãoemBelém,nadefesacoletivadecriançaseadolescentesquevivememsituaçãoderisconasruasdacidade1028.Como pedido subsidiário da ação ora analisada, consta a pretensão de interpretação conforme a

ConstituiçãoparaqueaDefensoriaPúblicasótenhalegitimidadeparaadefesadosdireitoscoletivoseindividuais homogêneos, sempre com vinculação à hipossuficiência econômica dos beneficiados1029.Esse pedido é mais interessante porque toca, ainda que indiretamente, no ponto principal dalegitimidadedaDefensoriaPública:existiráparaelaachamada“pertinênciatemática”?E,havendo,emquetermosseráexigida?Comopareceabsolutamenteimprováveladeclaraçãodeinconstitucionalidadecomreduçãodotexto

pelo Supremo Tribunal Federal, o que inclusive contrariaria jurisprudência consolidada no Superior

Tribunal de Justiça antes mesmo do advento da norma impugnada, a questão a ser efetivamenteenfrentadapeloSupremoTribunalFederaléaeventuallimitaçãodaatuaçãodaDefensoriaPúblicanadefesadosdireitoscoletivoslatosensu.Para que se possa analisar a existência ou não de pertinência temática a limitar a atuação da

Defensoria Pública no polo ativo das ações coletivas, é preciso compreender claramente quais suasfunçõesinstitucionais.É tradicional na doutrina a divisão da função da Defensoria Pública em típica e atípica. Existe

unanimidadeemapontarcomofunçãotípicaadefesadosinteressesdoseconomicamentenecessitados,existindocertadivergêncianoqueviriaasersuafunçãoatípica.Essasdivergênciassãomaisdeformadoquedeconteúdo,pois,atinentesà formadeclassificaçãodessafunção,masaindaassimmerecembrevescomentários.Paraparceladadoutrina,qualqueratuaçãoque,apesardepermitidaporprevisãolegal,nãosejaem

defesadoeconomicamentenecessitadorepresentaumaatuaçãoatípica1030.Sãoclássicosexemplosdessaatuaçãoatípicaadefesadeacusadosnoprocessopenal(art.4º,XIVeXV,daLC80/1994),comamparonos arts. 261 e 263 do CPP, e a curadoria especial nas hipóteses previstas no art. 9º, II, do CPC eadmitidaexpressamentepeloart.4º,XVI,daLC80/1994.EmambososcasosmencionadosacondiçãoeconômicadosujeitotuteladopelaDefensoriaPúblicaé

irrelevante, pois são outras as razões que determinam sua participação no processo. Uma eventuallegitimidadeativadaDefensoriaPúblicaabsolutamentedissociadadahipossuficiênciaeconômicaseriapossível,portanto,emrazãodesuasfunçõesatípicas.Outra parcela da doutrina, ao especificar a função atípica desenvolvida pelaDefensoria Pública, a

divideemduasespécies:defesadohipossuficientejurídicoedohipossuficienteorganizacional,oqueseobtémpormeiodoalargamentodoconceitodenecessitados,alvoconstitucionaldetutelanostermosdoart.134daCF.Alarga-se o conceito de necessitados para, alémdos tradicionais carentes de recursos econômicos,

incluírem-setambémosnecessitadosjurídicos,nosentidodequecaberiaàDefensoriaPública,quandoprevisto em lei, garantir a determinados sujeitos, independentemente de sua condição econômica, oplenoexercíciodaampladefesaedocontraditório1031.Costuma-seindicarcomoexemplosasjácitadasatuaçõesemdefesadoréunoprocessopenaledacuradoriaespecialexercidanoprocessocivil.Também se incluem entre os necessitados aqueles que têm real dificuldade de se organizar para

defenderem seus direitos em juízo e fora dele. Nesse caso, passa-se a falar em necessitadosorganizacionais, hipossuficiência derivada da vulnerabilidade das pessoas em face das relaçõescomplexas existentes na sociedade contemporânea, com especial ênfase aos conflitos próprios dasociedade demassa atual1032.Derivaria dessa função atípica a legitimação daDefensoriaPública nasaçõescoletivas.Emrecentedecisão,oSuperiorTribunalde Justiçaentendeupela legitimidadeativadaDefensoria

Pública em tema referente ao direito de educação, afirmando expressamente que ela pode tutelarqualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, considerando que sualegitimidadenãosedeterminaporcritériosobjetivos,ouseja,pelascaracterísticasouperfildoobjetodetutela,masporcritériossubjetivos, istoé,pelanaturezaoustatusdos sujeitosprotegidos,quesãoosnecessitados1033.A tese, entretanto, não é pacífica, existindo doutrina que, em algum grau, continua a vincular a

atuação daDefensoria Pública ao necessitado econômico, ainda que no âmbito da tutela coletiva1034,

enquantooutraparcelaentendequea legitimação,emrazãodoart.134daCF,nuncaserá tãoamplacomoadoMinistérioPúblico1035.Interessante constatar que, em voto vencido proferido no julgamento do Recurso Especial

912.849/RS,oMinistroTeoriAlbinoZavascki,seguindoentendimentodorelatordaapelaçãonocasoconcreto, curiosamente o processualista Araken de Assis, entendeu pela legitimidade da DefensoriaPública para a defesa de direitos individuais homogêneos dos consumidores, limitando a proteçãojurisdicional obtida somente àqueles que demonstrassem individualmente, em fase de execução, suacondiçãodeeconomicamentenecessitados.Apesarde soluçãoqueparece, àprimeiravista, lógica, admitindo-sea legitimidadeativade forma

irrestrita, sem a necessidade de análise prévia da condição econômica dos beneficiados pela tutelajurisdicional, que seria realizada somente no momento de execução dessa tutela, o entendimentocontrariaoespíritoda tutela coletiva.Comobemdemonstradoporabalizadadoutrina, essa limitaçãosubjetiva pretendida pelo entendimento ora examinado exigiria dos consumidores, que não sãoeconomicamentehipossuficientes,aproposituradenovaação–coletivaouindividual–,oquecontrariaosprincípiosdaeconomiaprocessualedaharmonizaçãodosjulgados1036.Ademais,oentendimentomisturaindevidamenteaquestãodelegitimidadeedaeficáciasubjetivada

coisajulgadacoletiva,sendoirrelevanteparaadeterminaçãodosbeneficiadosquemfoioautordaaçãocoletiva1037.Seassimnãofosse,açãocivilpúblicamovidaporassociaçãodedefesadosconsumidoresnão poderia beneficiar individualmente sujeito não considerado tecnicamente consumidor, o queevidentementenãoacontecenemdeveocorrer.A limitação da defesa exclusiva de hipossuficientes econômicos no âmbito da tutela dos direitos

difusosecoletivosseriaaindamaisdramáticaparaaDefensoriaPública,emrazãodaindivisibilidadedesses direitos. No tocante à tutela de direito difuso, o art. 5º, II, da Lei 7.347/1985 (LACP) seriainaplicável, considerando-se que na coletividade tutelada nessa espécie de direito sempre haverásujeitos não carentes do ponto de vista econômico1038. Resumindo, a coletividade perderia mais umlegitimado – em algumas localidades extremamente organizado e especializado – na defesa de seusdireitosdifusosemjuízo.Notocanteàtuteladedireitocoletivo,odramanãoseriamenor,porque,apesardeexistiremgrupos,

classes e categorias de pessoas formadas exclusivamente de hipossuficientes econômicos, haveriainsuperáveldificuldadenaidentificaçãonãosódetodosossujeitosquecompõemessegrupo,classeoucategoria, como também seria extremamente difícil a comprovação da carência econômica de todoseles. Note-se que nesse caso, sendo indivisível o direito, não se admitiria que essa identificação ecomprovaçãofossemreservadasaomomentodaexecução,poisseriaimpossíveladecisãofavorecerasomenteparceladogrupo,classeoucategoria.EntendoqueatesedahipossuficiênciaorganizacionaléaúnicaaptaadaràDefensoriaPúblicauma

legitimidadecondizentecomseustatusconstitucionalemelhoratenderàexpectativadojurisdicionadode ter aumentadas as formas de proteção jurisdicional. Ademais, nos termos do art. 4º, VII, da LeiComplementar 80/1994 (alteradapelaLC132/2009), aDefensoriaPública podepromover ação civilpública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, sendo a interpretação de“necessitados”,oradefendida,aúnicacapazdefazercumprirconcretamenteoregramentolegal.Por outro lado, os demais legitimados não devem temer a atuação da Defensoria Pública, e sim

reconhecê-la como mais um parceiro na busca da mais efetiva possível tutela dos direitos difusos,coletivos e individuais homogêneos. Seja como for, tudo dependerá da palavra final do SupremoTribunalFederal,oque,infelizmente,nãotemdataprevistaparaocorrer.

Registre-se nesse momento importante julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal quedeclarouinconstitucionalnormaestadualgaúchaqueatribuíaàDefensoriaPúblicaestadualatarefadedefender em juízo servidores públicos processados civil e criminalmente por atos praticados noexercíciodesuasfunções1039.ArelevânciadojulgadoénotadanadiscussãoentreosMinistros,quandose constata uma forte tendência à limitação da atuação da Defensoria Pública à defesa doseconomicamente necessitados, inclusive aventando-se que eventual desvirtuamento dessa função,constitucionalmenteprevista,poderiaprejudicaraindamaisostrabalhosjádeficitários,emdecorrênciadaestruturaprecária,dasDefensoriasPúblicas.Ainda que o julgamento não seja plenamente aplicável à discussão envolvendo a legitimidade da

Defensoria Pública em ações coletivas em razão de outras espécies de hipossuficiência, que não aeconômica, considerando-se que a norma tida como inconstitucional determinava a defesa individualdos servidospúblicosem juízo, é interessantenotar apreocupaçãodosMinistroscomoexercíciodeumafunçãopelaDefensoriaPúblicaquenãosejaadefesadocarenteeconômico,servindo-seinclusivedotextoconstitucionalparachegaratalconclusão.A par da discussão a respeito da extensão da legitimidade ativa da Defensoria Pública na tutela

coletiva, o reconhecimento de sua legitimação traz algumas interessantes consequências, tais como apossibilidade de formação de um litisconsórcio ativo entre Defensorias Públicas, por aplicaçãoextensivadoart.5º,§5º,daLei7.347/1985(LACP)1040.TambémseadmitequeaDefensoriaPública,órgãopúblicoqueé,celebrecompromissodeajustamentodeconduta,nostermosdoart.5º,§6º,daLei7.347/1985 (LACP)1041. Não terá, entretanto, legitimidade para conduzir inquérito civil, atuaçãoprivativa do Ministério Público (art. 8º, § 1º, da Lei 7.347/1985), também faltando legitimidade àDefensoriaPúblicanaproposituradaaçãopopular,quecontinuaexclusivadocidadão(art.1º,caput,daLei4.717/1965),edaaçãodeimprobidadeadministrativa(art.17,caput,daLei8.429/1992)1042.

10.5.3.LegitimadospassivosDiferentedoqueocorrenopoloativodasaçõescoletivas,noqualnãoexistelegitimaçãoordinária,

no polo passivo é, em regra, exatamente essa a espécie de legitimidade existente.Os réus, portanto,estarãoemjuízoemnomepróprionadefesadeinteressepróprio.A admissão de legitimação extraordinária no polo passivo da ação coletiva exige a aceitação do

chamadoprocessocoletivopassivo1043.Nessecaso, comoo réuestaráemnomepróprionadefesadodever ou estado de sujeição de um grupo, classe ou categoria de pessoas, a legitimação nunca seráordinária,exatamentecomoocorrenopoloativodasaçõescoletivas.

10.6.PROCEDIMENTO

10.6.1.Introdução

A ação civil pública segue substancialmente o procedimento ordinário, havendo apenas algumasregras procedimentais diferenciadas na Lei 7.347/1985. Ademais, existem característicasprocedimentais comuns à ação popular e à ação civil pública, tais como a tentativa de se evitar aextinção por abandono e desistência imotivada, os efeitos recursais, o reexame necessário e agratuidade.ParaacompreensãodetaisfenômenosbastaaleituradoCapítulo7.

10.6.2.Inérciadajurisdição

O art. 7º da LACP, que prevê a possibilidade de juízes e tribunais, no exercício de suas funções,remeterempeçasaoMinistérioPúblicoparaasprovidênciascabíveisquandotiveremconhecimentodefatosquepossamensejaraproposituradaaçãocoletiva,tratadeformabastanteinteressanteepeculiarosprincípiosdainérciadajurisdiçãoedoimpulsooficial1044.Oteordanormaécopiadopelosarts.90doEstatutodoIdosoe221doECA.Segundoaprevisãodoart.262doCPC,aexistênciadoprocessodependedeprovocaçãodointeressado(princípiodispositivo),enquantoseudesenvolvimentosedápormeiodoimpulsooficial(princípioinquisitivo).Nãoqueodispositivooraanalisadoquebreessatradicionalregradosistemaprocessualbrasileiro,até

porqueojuiznãopodedariníciodeofícioaoprocessocoletivo,mas,aopermitirque“provoque”umlegitimado ativo para que o processo seja iniciado, pratica ato absolutamente incompatível com oprocessoindividual.Bastaimaginaroabsurdodasituaçãodeumjuizintimarumindivíduoremetendo-lhepeçasdoprocessoesugerindoqueeletenhaumdireitoaserreclamadoemjuízo.

10.6.3.PrevençãodojuízoAconexãoeacontinência,previstasnosarts.103e104doCPC,são tranquilamenteaplicáveisao

processocoletivo.Damesmaformaoefeitodessesfenômenosprocessuaisprevistonoart.105doCPC:areuniãodeprocessosperanteojuízoprevento.Sãoaplicáveisinclusiveoentendimentodequeparaaconexãobastaaidentidadeparcialdacausadepedir–fatooufundamentojurídico–equeareuniãodosprocessosdependedeumjuízodeconveniênciaaserrealizadonocasoconcreto.A prevenção é um fenômeno de extrema importância na eventualidade de existirem duas oumais

ações conexas, havendo a reunião de todas perante um mesmo juízo, para que nele seja proferidadecisão sobre elas (que a doutrina entende, inclusive, poder ser feito por meio de somente umasentença),emproldosprincípiosdaeconomiaprocessualedaharmonizaçãodasdecisões,conformejáanalisado.Afunçãodaprevençãonashipótesesdereuniãoporconexãoédefiniremqualjuízoasaçõesserãoreunidas,ouseja,determinarqualjuízoiráconcentrarasaçõessobseucomando.NãosesabequalajustificativaparaoCódigodeProcessoCivilcuidaremdoisartigosdiversosede

formadistintaofenômenodaconexãoentrecausasdamesmacompetênciaterritorialedecompetênciaterritorial diferente (mesma comarca/seção judiciária ou comarcas/seções judiciárias diferentes).Contudo,éexatamenteissoqueocorrenosseguintesdispositivos:noart.106doCPC,háprevisãodequenoscasosdeidentidadedecompetênciaterritorialserápreventoojuízoqueprimeirodespacharnoprocesso,enoart.219,caput,doCPC,queindicaque,nahipótesedeconexãoentreaçõesemtrâmiteemdiferentesforos,estarápreventoojuízoquerealizaraprimeiracitação1045.AconfusãocriadapeloCódigodeProcessoCivil,aopreverduasregrasdiferentesqueversamsobreo

mesmotema,felizmentenãoatingeatutelacoletiva,naqualécriadaumaterceiraregra.Sãotrêsartigoscomomesmoconteúdo:art.2º,parágrafoúnico,daLei7.347/1985(AçãoCivilPública)eart.17,§5º,daLei8.429/1992(LeideImprobidadeAdministrativa),comamesmaredação:“Aproposituradaaçãoprevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam amesmacausa de pedir ou omesmoobjeto”; e o art. 5º, § 3º, daLei 4.717/1965 (Lei daAçãoPopular): “Apropositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormenteintentadascontraasmesmaspartesesobosmesmosfundamentos”.Comosenotadaredaçãodosdispositivoslegaisacimatranscritos,nemodespachoinicial(conforme

previsto no art. 106, CPC) nem a realização de citação (art. 219, caput, CPC) são o ato processualdeterminante da prevenção do juízo, mas sim a mera propositura da ação. Essa diversidade detratamentoentreoCódigodeProcessoCivileas leisextravagantesque tratamdaaçãocivilpública,

improbidade administrativa e ação popular já foi percebida pela melhor doutrina1046, sendoentendimentoantigodoSuperiorTribunaldeJustiça1047.Oexatomomentoemqueaaçãoépropostavemdescritonoart.263doCPC,quedeterminaquea

ação será considerada proposta: (a) quando distribuída, em comarcas commais de uma vara; e (b)quandodespachadapelojuizemcomarcasemqueexistaapenasumavara.Oartigotemredaçãotécnicaimpecável, visto que é impossível distribuir uma demanda em um foro de vara única, mas, pelosproblemaspráticosquepodegerar,vemseconsiderandopropostaaaçãonodiaemqueapetiçãoinicialingressanoPoderJudiciáriopormeiodoprotocoloinicial1048,sendoessaadataaserconsideradaparafinsdeprevençãodojuízoentreaçõescoletivas.

10.6.4.Litisconsórcioativo

10.6.4.1.EspécieHavendoparaaproposituradaaçãocivilpúblicaumalegitimidadeativaconcorrenteedisjuntiva,é

indiscutível que o litisconsórcio formado entre os legitimados ativos é facultativo, dependendo suaformação,portanto,davontadedeesseslegitimadosseuniremparaaproposituradaação1049.Emregra,olitisconsórciofacultativoésimples,mastambémépossívelquesejaunitário.Amelhor

doutrina afirma que, se houver hipótese de legitimidade disjuntiva concorrente, o litisconsórcio seráfacultativo e unitário1050, exatamente como ocorre no polo ativo das ações civis públicas1051. Narealidade,aunitariedadedolitisconsórcionessecasoéfacilmenteexplicadapelaunitariedadedodireitomaterial discutido no caso concreto. Significa que, apesar de diferentes autores se encontrarem nademandana posiçãode postulantes, o direito tuteladopor eles é um só, demodo a ser praticamenteinviávelseutratamentodemaneiradistintaparaoslitisconsortes:ouojuizreconheceodireitoàtutelaetodosganhamademanda,ounãoreconheceodireitoalegadoetodosperdem.

10.6.4.2.LitisconsórcioativoformadopordiferentesMinistériosPúblicosSegundoaprevisãodoart.5º,§5º,daLACP,éadmissívelaformaçãodelitisconsórciofacultativo

entre osMinistériosPúblicos daUnião, doDistritoFederal e dosEstados na defesa dos interesses edireitosdequecuidaesta lei.Naturalmente, trata-sede litisconsórciofacultativo,dadoà legitimidadeativaconcorrenteedisjuntivadasaçõescoletivas.Corrente doutrinária saudou o dispositivo legal com a afirmação de que a previsão permitiria

expressamenteareuniãodoMinistérioPúblicoEstadualeFederalparaaproposituradaaçãocoletiva.Noentendimentodessacorrentedoutrinária,adefesadosdireitoscoletivoslatosensupeloMinistérioPúblico, desde que dentro de suas atribuições institucionais, pode ser exercida em qualquer Justiça,inclusivecomaformaçãodelitisconsórcioentreoMinistérioPúblicoEstadualeFederal1052.Há doutrina que defende a inviabilidade do litisconsórcio conforme descrito no dispositivo ora

analisado, afirmando ser inviável a atuação doMinistério Público Estadual na Justiça Federal e doMinistérioPúblicoFederalnaJustiçaEstadual.Paraessacorrentedoutrinária,osMinistériosPúblicossóteriamlegitimidadeparaatuaremsuasrespectivasJustiças1053.Afastando-se dessa inviabilidade, há uma terceira corrente doutrinária que defende não se tratar

propriamentedelitisconsórcio,jáqueoMinistérioPúblicoéunoeindivisível.Tratar-se-ia,portanto,dedistintos representantesdeummesmo legitimado,oquepermitiriaapresençanoprocessonãocomopartes,mascomorepresentantesdaparte,doMinistérioPúblicoEstadualeFederal1054.AmerapresençadoMinistérioPúblicoFederal jáacarretaacompetênciadaJustiçaFederal,sendo

entendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçaainviabilidadedeformaçãodelitisconsórcioativoentreoMinistérioPúblicoFederaleoEstadual.Paraotribunal,apesardepossívelolitisconsórcioativoentreMinistériosPúblicosnaaçãocoletiva–salvo,naturalmente,naaçãopopular–,semprequeaatribuiçãodaproposituradaaçãoestiverinseridanoâmbitodeatuaçãodoMinistérioPúblicoFederal,submetidaaocrivodaJustiçaFederal,nãoseadmitiráaatuaçãodoMinistérioPúblicoEstadual,queterá,portanto,atuaçãolimitadaàJustiçaEstadual1055.PartindodapremissaestabelecidapeloentendimentodoSuperiorTribunaldeJustiça,olitisconsórcio

entreMinistériosPúblicos,portanto,serialimitadoaumaeventualreuniãonopoloativodeMinistériosPúblicosEstaduaisdediferentesEstadosdaFederação.

10.6.4.3.Litisconsórcioativoulterior?Litisconsórcio inicial é aquele formado desde a propositura da ação, já existindo nesse que é

considerado o primeiro ato do procedimento. É evidente, portanto, que a formação do litisconsórcioinicialéderesponsabilidadeexclusivadodemandante,poissomenteaeleserádadoiniciaroprocessopormeiodapetiçãoinicial.Olitisconsórcioulterioréformadoapósomomentoinicialdeproposituradaação,vindoaseverificarduranteotrâmiteprocedimental.Nãorestadúvidaarespeitodapossibilidadedeolitisconsórcioativoserinicial,sendoformadodesde

aproposituradademanda.Maspoderásertambémulterior?A pergunta deve ser respondida em dois tempos: (a) primeiro, o eventual litisconsórcio ulterior

formadoporcolegitimadosativosquenãotenhampospostoaaçãocoletiva;(b)segundo,peloterceiroquefoidiretamentelesadopeloatoilícitodiscutidonaaçãocoletiva.Nostermosdoart.5º,§2º,daLACP,éfacultadoaoPoderPúblicoeaoutrasassociaçõeslegitimadas

habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. Essa previsão merece duas consideraçõesprévias. Apesar de mencionar apenas o Poder Púbico e associações, a regra legitima o ingresso dequalquerdoslegitimadoscoletivoscomolitisconsortes1056;e,apesardaexpressamençãodequepoderãoingressarcomolitisconsortesdequalquerdaspartes,énaturalqueolitisconsórcioulteriorvenhaaserformadonopoloativoporquestõesdelegitimidade.Épreciso observar que a resistência doSuperiorTribunal emadmitir a formaçãode litisconsórcio

facultativoulterior com fundamentonapreservaçãodoprincípiodo juízonatural1057não se aplica aocasoemanáliseporqueexisteexpressaprevisãolegaladmitindoaformaçãodolitisconsórcioulterior.Há,inclusive,decisãonosentidodeadmitiraformaçãodetalespéciedelitisconsórcionaaçãopopular,semquehajaofensaaoprincípiodojuízonatural1058.Não há vedação, portanto, nem mesmo jurisprudencial, para a formação do litisconsórcio ora

analisado,mas seriamesmo uma hipótese de litisconsórcio ulterior o ingresso dos colegitimados nopoloativodaaçãocoletiva?Há corrente doutrinária que defende a interpretação literal do dispositivo, sustentando a natureza

litisconsorcialulteriordaintervençãooraanalisada1059.Paraoutracorrentedoutrinária,anaturezaédeassistêncialitisconsorcial,oqueimpedequalqueralteraçãonacausadepedire/oupedidoporpartedoterceiro interveniente1060.Amaioriadadoutrinaentendequeaqualidadeprocessualdesse terceiro,aointervir na ação coletiva, dependerá de sua postura:modificando o pedido e/ou causa de pedir, serálitisconsorteulterior,mas,nãoocorrendotalmodificação,seráassistentelitisconsorcialdoautor1061.Apesar de tanto o litisconsorte ulterior como o assistente litisconsorcial serem tratados

procedimentalmentecomolitisconsorteunitário,existindoatémesmodoutrinaquenãovejadiferença

entreosdoisfenômenos,preferindoafirmarquesóháassistênciasimples1062,odebatenãoseexaurenoplanoacadêmico.Adefiniçãodesuaqualidadeprocessualdefinirásuarelaçãocomopedidoecausadepedirdaação.Partindo-se da premissa de que o assistente litisconsorcial não faz pedido nem contra ele é feito

pedido, não sendo, portanto, parte na demanda, mas apenas no processo, caso seja dessa espécie aintervençãoora analisada, será vedada a alteraçãoobjetiva da demandapelo interveniente.Por outrolado, caso seja entendido como litisconsorte, poderá proceder a tal alteração, sempre em respeito àestabilizaçãoobjetivadademandaconsagradanosarts.264e294doCPC.Nessesentido,comacorretadistinçãoentreospoderesdoassistentelitisconsorcialelitisconsorteulterior,játeveaoportunidadedesemanifestaroSuperiorTribunaldeJustiça1063.Parece que o entendimento majoritário da doutrina é o mais conveniente, ainda que possa gerar

algumas complicações práticas interessantes. Admite-se, portanto, o litisconsórcio ulterior, compossibilidade de alteração ou ampliação do objeto do processo (causa de pedir e pedido), desde queatendidos os limites temporais para tanto (arts. 264 e 294 do CPC), e também a assistêncialitisconsorcialnahipótesedeaintervençãonãomodificaroobjetodoprocesso.Reconheço o embaraço possível em umamodificação de causa de pedir ou pedido preparado por

autorsupervenientequenãoelaborouapetiçãoinicial.Esehouverdivergênciaentreosdois–oumais– autores a respeitodesses elementosda ação?Entendoquenesse caso caberá ao juizdeterminaroslimitesobjetivosdademanda,sempretendoemmenteamaiortutelapossívelaodireitotransindividualouindividualhomogêneodiscutido.Casonãoestejaenvolvidonadisputa,aparticipaçãodoMinistérioPúblicocomofiscaldaleinessadefiniçãoserádeterminante.

10.6.5.InstruçãodapetiçãoinicialApetiçãoinicialdaaçãocivilpúblicasegueasexigênciasformaisdosarts.282e283doCPC,não

havendoespecialidadesdignasdenota.Há,narealidade,apenasumdispositivodaLei7.347/1985quemerececomentário.Segundo o art. 8º, caput, da LACP, “para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às

autoridadescompetentesascertidõeseinformaçõesquejulgarnecessárias,aseremfornecidasnoprazode15(quinze)dias”.Trata-se,narealidade,depossibilidadedeoautordispensaroingressopréviodaaçãocautelardeexibiçãodecoisaoudocumentoeingressardiretamentecomaaçãoprincipal.Comosincretismoprocessualadotadopelosistemaprocessualpátrio,énaturalquesepasseaadmitir

pedidos cautelaresde forma incidental, comadispensadeumprocessocautelar autônomo, inclusivepormeiodetópicodapetiçãoinicial.Ointeressantedodispositivolegaloracomentadoéqueem1985aindavigoravaumsistemaprocessualfortementeamparadonaautonomiadasações,podendooart.8º,caput, da LACP, ser considerado norma sincretista em período de autonomia. De qualquer forma,atualmentenãoémaisgrandenovidade.

10.6.6.AstreintesSegundooart.11,caput,daLACP,“naaçãoque tenhaporobjetoocumprimentodeobrigaçãode

fazerounãofazer,ojuizdeterminaráocumprimentodaprestaçãodaatividadedevidaouacessaçãodaatividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta forsuficienteoucompatível,independentementederequerimentodoautor”.Apesardasaudáveldisposiçãodo legislador em regular o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer, atualmente bastaria a

aplicaçãosubsidiáriadoart.461doCPC.Merecedestaqueaprevisãodeaplicaçãodemulta–quenarealidadenãoprecisaserdiária–como

formadeexecuçãoindiretanocumprimentodeobrigaçõesdefazerenãofazer.Ecertamenteamaiorparticularidadequantoàaçãocivilpúblicadizrespeitoàexigibilidadedessamulta.A multa coercitiva pode ser aplicada tanto para pressionar o devedor a cumprir uma decisão

interlocutóriaqueconcedetuteladeurgênciaquantoparacumprirumasentençaquejulgaprocedenteopedidodoautor.Questãoquecausasériadivergêncianadoutrinapátriarefere-seaomomentoapartirdoqualamultatorna-seexigível.Emoutraspalavras,apartirdequalmomentoapartebeneficiadacomocréditogeradopelafrustraçãodamultapoderáexecutá-lo?Paraparceladadoutrina,amultaéexigívelapartirdomomentoemqueadecisãoqueafixatorna-se

eficaz,ouporquenãofoirecorridaouporquefoiimpugnadaporrecursosemefeitosuspensivo1064.Essaexigibilidadepermitiriaaexecuçãoimediatadecréditodecorrentedamultafrustradafixadaemdecisãoaindanãodefinitiva,inclusiveadecisãointerlocutóriaqueconcedeatutelaantecipada,oquesópodesercompreendidocomapossibilidadedeexecuçãoprovisóriadocrédito1065.Para essa corrente doutrinária, a necessidade de exigibilidade imediata resulta da própria função

coercitivadamulta,porqueanecessidadedeaguardaradefinitividadedadecisão,quesóocorrerácomo advento da coisa julgada material, seria extremamente contrária à necessidade de pressionarefetivamenteodevedoracumpriraobrigação.Umaperspectivaderemotaexecuçãonãoseriasuficienteparaexercerapressãopsicológicaesperadadasastreintes1066.Para outra corrente doutrinária, deve-se aguardar o trânsito em julgado para que se possa exigir o

crédito gerado pela frustração da multa. Essa corrente doutrinária entende que a mera ameaça deaplicaçãodamulta,independentementedomomentoemqueocréditogeradoporsuafrustraçãopassaráa serexigível, jáé suficienteparaconfigurarapressãopsicológicapretendidapelo legislador1067.Poroutrolado,comosódevepagaramultaapartedefinitivamentederrotadanademandajudicial–oquesóseráconhecidocomotrânsitoemjulgado–,cabeaguardaressemomentoprocedimentalparaadmitiraexecuçãodamulta1068.Concordo com a primeira corrente doutrinária porque de fato, com o tempo que os processos

demoram para atingir o trânsito em julgado, muito da natureza coercitiva da multa se perderá se aexigibilidade da cobrança do crédito gerado pela frustração da multa depender desse momentoprocessual.Trata-sedotradicionalefrequentechoqueentreaefetividade (exigibilidade imediata,semsaberaindaseamultaédefinitivamentedevida)easegurança jurídica (exigibilidadeapóso trânsitoemjulgadodadecisãoquefixaamulta,quandosesaberádefinitivamenteseaparteéounãotitulardodireitodecrédito).O Superior Tribunal de Justiça, aparentemente confundindo definitividade com exigibilidade, vem

corretamente entendendo que a multa fixada em decisão interlocutória pode ser executadaimediatamente, mas conclui incorretamente que essa execução se dará por meio de execuçãodefinitiva1069.Apesardeserpreferívelnessahipóteseprestigiaraefetividadedatutelajurisdicionalemdetrimento

da segurança jurídica, é preciso registrar que, no âmbito dos processos coletivos, o legislador fezabstratamenteaponderaçãoentreosdois interessesconflitanteseexpressamenteoptouporumdeles,nãoparece legítimoafastaraprevisão legal.Dessa forma,naaçãocivilpública (art.12,§2º,daLei7.347/1985),nasdemandasregidaspeloEstatutodaCriançaedoAdolescente(ECA)(art.213,§3º,daLei8.069/1990)enasdemandasreguladaspeloEstatutodoIdoso(art.83,§3º,daLei10.741/2003),amultasóseráexigívelapósotrânsitoemjulgadodadecisão.

10.6.7.TuteladeurgênciaNãoexiste nadade inovadornaLei 7.347/1985quanto à tutela deurgência.Oque foi inovador à

épocadepromulgaçãodalei,atualmenteseriafacilmenteexplicadoporregrasgerais.Oart.4ºdaLACPprevêexpressamenteapossibilidadedeaçãocautelaraseroferecidapelosmesmos

legitimadosativosàproposituradaaçãocivilpública.Naturalmentealegitimidadeéestendidaparaopedidodecautelarrealizadoincidentalmentenaprópriaaçãocivilpública.Nos termos do art. 12, caput, da LACP, o juiz pode conceder mandado liminar, com ou sem

justificaçãoprévia,emdecisãorecorrívelporagravo.Nessecaso,aliminarfoiutilizadacomomedidadeurgênciadenatureza satisfativa, oque eramuito importante em1985, época emque esse tipodetutela de urgência sobrevivia com as liminares previstas em determinados procedimentos. Com oadvento da tutela antecipada em 1994, liminares tais como a prevista pelo art. 12, caput, da LACP,perderam o sentido, aindamais quando não preveem os requisitos para sua concessão, o que leva àaplicaçãoporanalogiadosrequisitosprevistosnoart.273doCPC,inclusiveanecessidadedeexpressopedidodoautor1070.

10.7.COISAJULGADA

10.7.1.Introdução

Conformejáafirmadonoitem2.2,acoisajulgadaéumdosaspectosmaisrelevantesnadistinçãodatutela coletiva da individual. Regras tradicionais presentes na tutela individual, tais como a coisajulgadaproetcontraesuaeficáciainterpartes,consagradaspeloart.472doCPC,sãosimplesmentedesconsideradas, passando-se às eficácias ultra partes e erga omnes e à coisa julgada secundumeventumprobationisesecundumeventumlitis.Quantoaoafirmado,existealgumadivergêncianaaçãodeimprobidadeadministrativaenomandado

desegurançacoletivo,devidamenteanalisadanopresentecapítulo.Por fim, há ainda a funesta e lamentável regra consagrada no art. 16 da Lei 7.347/1985, que

aparentementecriaumaespéciede limitação territorialaosefeitosdasentençaeporconsequênciadacoisajulgadamaterial.

10.7.2.CoisajulgadasecundumeventumprobationisNo tocante aos direitos coletivos e difusos, a coisa julgada, na hipótese de julgamento de

improcedênciadopedido,temumaespecialidadequeadiferenciadacoisajulgadatradicional,previstapeloCódigodeProcessoCivil.Enquantono instituto tradicionala imutabilidadeea indiscutibilidadegeradaspelacoisa julgadanãodependemdofundamentodadecisão,nosdireitosdifusosecoletivos,caso tenha a sentença como fundamento a ausência ou a insuficiência de provas, não se impedirá aproposituradenovoprocessocomosmesmoselementosdaação–partes,causadepedirepedido–,demodoapossibilitarumanovadecisão,oque,naturalmente,afastará,aindaquedeformacondicional,osefeitos de imutabilidade e indiscutibilidade da primeira decisão transitada em julgado. Exclui-se daanáliseosdireitosindividuaishomogêneosporque,nestes,acoisajulgadaopera-sesecundumeventumlitis; assim, qualquer fundamento que leve à improcedência não afetará os interesses dos indivíduostitularesdodireito(art.103,III,doCDC).A primeira questão a respeito dessa espécie atípica de coisa julgada diz respeito à sua

constitucionalidade.Umacorrenteminoritáriavêumaquebradaisonomiaemreferidosistemaeapontapara uma proteção exacerbada dos autores das ações coletivas stricto sensu em desfavor dos réus.Apesardemaissentidanasaçõesquetenhamcomoobjetoosdireitosindividuaishomogêneos,tambémnas que tratam de direitos difusos e coletivos haveria uma disparidade de tratamento absolutamentedesigual,oquefeririaoprincípioconstitucionaldaisonomia1071.Majoritariamente,entretanto,adoutrinaentendepelaconstitucionalidadedacoisajulgadasecundum

eventum probationis – como também da coisa julgada secundum eventum litis –, afirmando que ossujeitostitularesdodireito,aonãoparticiparemefetivamentedoprocesso,nãopoderãoserprejudicadosporumamáconduçãoprocedimentaldoautordademanda.Nãoseriajustooulegítimoimpingiratodauma coletividade, em decorrência de uma falha na condução do processo, a perda definitiva de seudireito material. A ausência da efetiva participação dos titulares do direito em um processo emcontraditórioéfundamentosuficienteparadefenderessaespéciedecoisajulgadamaterial1072.Ademais, a coisa julgada secundum eventum probationis serve como medida de segurança dos

titularesdodireitoquenãoparticipamcomopartesnoprocessocontraqualquerespéciededesviodeconduta do autor. A insuficiência ou a inexistência de provas poderá decorrer, logicamente, de umainaptidão técnica dos que propuseram a demanda judicial, mas também não se poderá afastar, deantemão, algum ajuste entre as partes para que a prova necessária não seja produzida e com isso asentença sejade improcedência1073.Ébemverdadequeospoderes instrutóriosdo juiz, aguçadosnasaçõescoletivasemrazãodanaturezadosdireitosenvolvidos,poderiamtambémfuncionarcomoformade controle para que isso não ocorra, mas é inegável que a maneira mais eficaz de afastar,definitivamente, qualquer ajuste fraudulento nesse sentido é a adoção da coisa julgada secundumeventumprobationis.Outra questão que parece ter sido pacificada pela doutrina e pela jurisprudência diz respeito aos

legitimados à propositura de um novo processo com amesma causa de pedir e omesmo pedido doprimeiro;estarialegitimadoomesmosujeitoquepropôsaprimeirademandaquefoiresolvidadeformanegativaporausênciaouinsuficiênciadeprovas?Aausênciadequalquer indicativoproibitivoparaarepetição do polo ativo nas duas demandas parece afastar de forma definitiva a proibição. Todos oslegitimadospoderão,combasenaprovanova,propora“segunda”demanda,mesmoaquelequejáhaviaparticipadonopoloativoda“primeira”1074.Apróximaquestãorefere-seàformaçãoounãodecoisajulgadanasaçõescoletivas–direitosdifusos

ecoletivos–julgadasimprocedentesporausênciaouinsuficiênciadeprovas.Fala-seemcoisajulgadasecundumeventumprobationis,mashádivergênciaarespeitodeseressaumaespécieatípicadecoisajulgada ou se, nesse caso, a coisa julgada material estaria afastada, de modo a operar-se, no casoconcreto,tãosomenteacoisajulgadaformal.Háparcelasignificativadadoutrinaqueentendenãoseoperar,nessecaso,acoisajulgadamaterial,

porafirmarque,sendopossívelaproposituradeumnovoprocessocomosmesmoselementosdaação–partes,causadepedirepedido–,aimutabilidadeeaindiscutibilidadeprópriasdacoisajulgadamaterialnão se fariam presentes. A possibilidade de existência de um segundo processo, que, naturalmente,proporcionaráumasegundadecisão,afetariademaneira irremediávelasegurançajurídicaadvindadacoisa julgada material tradicional, de modo a estar afastado esse fenômeno processual quando osfundamentos que levaram à improcedência do pedido forem a insuficiência ou a inexistência deprova1075.Esse entendimento, entretanto, não é omais correto, parecendo configurar-se amesma confusão a

respeito da formação ou não da coisa julgada nos processos cujo objeto sejam as relações de trato

continuativo, reguladas pelo art. 471, I, do CPC. Em razão da possibilidade de que a sentençadeterminativasejaalteradaemvirtudedecircunstânciassupervenientesdefatoededireito,parceladadoutrinaapressou-seaafirmarqueessa“instabilidade”dasentençaseriaincompatívelcomofenômenodacoisajulgadamaterial,queexigeaimutabilidadeeaindiscutibilidadedojulgado.Aos partidários do entendimento de que não existe coisa julgada nas ações que tratam de direito

difusooucoletivoquandoaimprocedênciadecorrerdainsuficiênciaouausênciadeprovassurgeumaquestãodedifícilresposta:comodeveráojuizprocederaoreceberumapetiçãoinicialdeumprocessoidênticoaumprocessoanteriordecididonessascondições, emqueoautornão indicaqualquernovaprova para fundamentar sua pretensão, alegando tão somente não ser possível suportar a extremainjustiça da primeira decisão? Sem ao menos indícios de que existe uma prova nova, ainda que ofundamento da primeira decisão tenha sido a insuficiência ou ausência de provas, poderá o juiz darcontinuidadeaoprocesso?É evidente nesse caso que o juiz deverá indeferir a petição inicial; não hámaiores dúvidas a esse

respeito.Massobqualfundamento?Ofundamentodesuadecisãoseráoart.267,V,doCPC,oqualapontaque,nessecaso,nãosepoderáafastarasegurançaobtidapelacoisajulgadamaterialgeradapelaprimeira decisão. Essa é a provamaior de que existe coisa julgadamaterial, independentemente dofundamento da decisão de mérito da primeira demanda que efetivamente ocorreu, embora suaimutabilidade e sua indiscutibilidade estejam, no caso da ausência ou insuficiência de provas,condicionadasàinexistênciadeprovanovaquepossafundamentaranovademanda.Apesar da defesa veemente da existência de coisa julgadamaterial na hipótese ora analisada e da

extinçãodoprocessoquandonãohouverprovanovaemrazãojustamentedofenômenodacoisajulgadamaterial, ainda que seja admitida a inexistência de coisa julgada material quando esta se verificasecundumeventumprobationis, comoprefereadoutrinaque tratoudo tema,aconclusãoaque todoschegam já é o suficiente para os fins buscados no presente trabalho: se não houver prova nova, oprocessodeveráserextintosemjulgamentodomérito.Sejaporfaltadeinteressedeagir,comoprefereadoutrina1076, seja por força da coisa julgada, o essencial é a conclusão pacífica de que o segundoprocessonãodeveseradmitido.Há outro interessante questionamento a respeito do tema que vem suscitando dúvidas na doutrina

nacional.Osdispositivoslegaisquetratamdacoisajulgadasecundumeventumprobationissãoomissosarespeitodaexigênciadeque,expressaouimplicitamente,constedasentençatersidoaimprocedênciageradapelaausênciaouinsuficiênciadeprovas,ousetalcircunstânciapoderáserestranhaàdecisão,demodoaserdemonstradasomentenasegundademanda.Atomadadeumaoudeoutraposiçãoterápesofundamentalnopróprioconceitodeprovanova,queseráfixadoaseguir.A tese restritiva exige que haja na motivação ou no dispositivo da decisão, expressa ou

implicitamente, a circunstância da ausência ou insuficiência de provas. Afirma-se que, por ser umaexceção à regra da coisa julgadamaterial prevista em nosso ordenamento processual, deverá o juizindicar, ou aomenos ser possível deduzir de sua fundamentação, que sua decisão de improcedênciadecorreu de uma insuficiência ou inexistência dematerial probatório.A ausência dessa circunstânciaproporcionaria,obrigatoriamente,ageraçãodecoisajulgadamaterialtradicional1077.Comentendimentocontrário,existecorrentedoutrináriaquenãovêqualquernecessidadedeconstar,

expressa ou implicitamente na sentença, que a improcedência do pedido decorreu de ausência ouinsuficiênciadeprovas.Adoutrinaquedefendeumatesemaisamplaafirmaquenãosedeveriaadotarumcritériomeramente formaldo instituto,propondo-seumcritériomais liberal,nomeadodecritériosubstancial.Segundoessavisão,semprequeumlegitimadopropuser,comomesmofundamento,uma

segundademandacoletivanaqualfundamentesuapretensãoemumanovaprova,estar-se-ádiantedapossibilidadedeobterumasegundadecisão1078.A segunda corrente defende o entendimento mais acertado, considerando que a adoção da tese

restritiva limitaria indevidamenteoconceitodeprovanova.Aoexigir-sedo juizuma fundamentaçãoreferenteàausênciaouà insuficiênciadeprovas,será impossívelaelesemanifestarsobreoquenãoexistiaàépocadadecisão,oqueretirariaapossibilidadedeproposituradeumanovademandafundadaemmeiodeprovanãoexistenteàépocadaprolaçãodadecisão.Nessescasos,haveriaumindevidoeindesejávelestreitamentodoconceitodenovaprova,quetambém,pornãosertranquilonadoutrina,sepassaaanalisar.Todososregramentoslegaisquetratamdacoisajulgadasecundumeventumprobationissãoomissos

quantoaoconceitode“novaprova”,missãolegadaàdoutrina.Parcelamajoritáriadadoutrinaentendeque não se deve confundir nova prova com prova superveniente, surgida após o término da açãocoletiva.Poresseentendimento,serianovaaprova,mesmoquepreexistenteoucontemporâneaàaçãocoletiva,desdequenãotenhasidonestaconsiderada.Assim,oqueinteressanãoéseaprovaexistiaounãoàépocadademandacoletiva,massefoiounãoapresentadaduranteseutrâmiteprocedimental;seránovaporque,notocanteàpretensãodoautor,éumanovidade,mesmoque,emtermostemporais,nãosejaalgorecente1079.Esseentendimentomuitoseassemelhaaoconceitodado,pelamelhordoutrina,ao“fatonovo”como

fundamentodaliquidaçãodesentençaporartigos.Tambémnessecasooadjetivo“novo”nãoéutilizadoparadesignarumfatoocorridoapósotérminodoprocessoemqueseformouotítuloexecutivo,massimcomonovidadeaoPoderJudiciário,pornãotersidoobjetodeapreciaçãoemtalprocesso.Ofato,portanto,assimcomoa“novaprova”nasaçõescoletivas,poderáseranterior,concomitanteouposterioràdemandajudicial;paraseradjetivadodenovo,bastaquenãotenhasidoobjetodeapresentaçãopelaspartesedeapreciaçãopelojuiz.Registre-se o pensamento, a respeito do tema, exposto por Ada Pellegrini Grinover, que, nos

trabalhos para a elaboração doAnteprojeto deCódigoModelo de ProcessosColetivos para a Ibero-América,entendeu,comKazuoWatanabe,queasprovasquejápoderiamtersidoproduzidas,masnãooforam,ficamacobertadaspelaeficáciapreclusivadacoisajulgada.Fatonovo,portanto,seriaofatosuperveniente.A regraconstavadoart.38,§1º,doProjetodeLei5.139/2009,que foi arquivadonaCâmaradosDeputados.A ideia restritiva de conceito de “nova prova” sugerida pela processualista não parece ser amais

adequadasobaóticadaproteçãodosdireitostransindividuaisemjuízo.Jáfoidevidamenteexpostoqueumadasrazõesparaadmitiracoisajulgadasecundumeventumprobationisnasdemandasquetenhamcomoobjetodireitosdifusosoucoletivoséevitarque,pormeiodeconluiofraudulentoentreaspartesprocessuais,seobtenhaumadecisãode improcedência.Considerandoarelevânciadodireitomaterialdebatidoeaausênciadoslegitimadosnoprocesso,aomenosessaproteçãolhesdeveserconcedida,oquenãoocorreriasefosseadotadaavisãodequesomenteprovasquenãoexistiamàépocadademandacoletivapermitiriamumanovademandajudicial.Dequalquerforma,opensamentoaomenossemostrabastantecorretoquandosedimentaaideiade

que,aosurgirumaprovaquenãoexistiaouqueeraimpossíveldeobteràépocadaaçãocoletiva,suaapresentação será o suficiente para permitir a propositura de um novo processo com os mesmoselementos da ação do anterior. Nesse caso, evidentemente, não será possível defender a correntedoutrináriaqueexigedojuizaindicação,expressaouimplícita,deterojulgamentodeimprocedênciadecorridodeausênciaouinsuficiênciadeprovas.Nãosabendodaexistênciadaprovaporquenãoera

possível sua obtenção, o que só veio a ser possibilitado, por exemplo, pelo avanço tecnológico, nãohaveriapossibilidadelógicadeojuizconsiderartalcircunstânciaemsuadecisão.

10.7.3.CoisajulgadasecundumeventumlitisNo sistema tradicional da coisa julgada, esta se opera com a simples resolução de mérito,

independentemente do resultado no caso concreto (pro et contra). Portanto, é irrelevante saber se opedidodoautorfoiacolhidoourejeitado,sehouvesentençahomologatóriaouseojuizreconheceuaprescriçãooudecadência;sendosentençaprevistanoart.269doCPC,fazcoisajulgadamaterial.No entanto, existe outro sistema possível, que, ao menos na tutela individual, é extremamente

excepcional: a coisa julgada secundum eventum litis. Pormeio desse sistema, nem toda sentença demérito faz coisa julgada material, tudo dependendo do resultado concreto da sentença definitivatransitada em julgado. Por vontade do legislador é possível que o sistema crie exceções pontuais àrelaçãosentençademéritocomcogniçãoexaurienteeacoisajulgadamaterial.Poderiaosistemapassarapreverquetodasentençademéritofundadaemprescriçãonãofarácoisa

julgadaemaçõesnaquaisfigurecomoparteumidoso,ouaindaqueasentençaquehomologatransaçãonão fará coisa julgada material quando o acordo tiver como objeto direito real. Apesar da óbviairrazoabilidadedosexemplosfornecidos,servemparadeixarclaroqueafastaracoisajulgadamaterialdesentençademérito,queemregrasetornariamimutáveiseindiscutíveiscomotrânsitoemjulgado,em fenômeno conhecido como coisa julgadasecundumeventum litis, é fruto de uma opção político-legislativa.Na tutela individual, a técnica da coisa julgada secundum eventum litis é consideravelmente

excepcional,masaparentementefoiaplicadanoart.274doCC,quetratadoslimitessubjetivosdacoisajulgadanasdemandascujoobjetosejaadívidasolidária,jáque,sendojulgadoimprocedenteopedidodo autor, os demais credores solidários, que não participaram do processo, não estarão vinculados àcoisa julgada material. É na tutela coletiva que a coisa julgada secundum eventum litis passa a terposiçãodedestaque.Segundoprevisãodoart.103,§1º,doCDC,osefeitosdacoisajulgadaprevistosnosincisosIeIIdo

mesmo dispositivo legal não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes dacoletividade,dogrupo,classeoucategoria,emregratambémaplicávelaoincisoIII1080.Significaque,decorrendo de uma mesma situação fática jurídica consequências no plano do direito coletivo eindividual,esendojulgadoimprocedenteopedidoformuladoemdemandacoletiva,independentementedafundamentação,osindivíduosnãoestarãovinculadosaesseresultado,podendoingressarlivrementecom suas ações individuais. A única sentença que os vincula é a de procedência, porque estanaturalmenteosbeneficia,permitindo-sequeoindivíduosevalhadessasentençacoletiva,liquidando-ano foro de seu domicílio e posteriormente executando-a, o que o dispensará do processo deconhecimento.Adoutrinafalaemcoisa julgadasecundumeventumlitis inutilibus,porquesomenteadecisãoquesejaútilaoindivíduoserácapazdevinculá-loasuacoisajulgadamaterial1081.Uma empresa petrolífera causa um grande vazamento de óleo em uma determinada baía, o que

naturalmenteagrideomeioambientesaudável,mastambémprejudicaospescadoresdolocal,quetêmdanos individuais por nãomais poderem exercer seu ofício.Havendo uma ação coletiva fundada nodireitodifusoaummeioambienteequilibradoesendoessaaçãojulgadaimprocedente,ospescadorespoderãoingressarevenceremaçõesindividuaisdeindenizaçãocontraaempresapetrolífera.Poroutrolado, com a sentença de procedência, os pescadores poderão se valer desse título executivo judicial,liquidandoseusdanosindividuaiseexecutandoovalordoprejuízo.

Registre-sequeessebenefíciodacoisajulgadamaterialdaaçãocoletivapodeserexcepcionadoemduascircunstâncias:

(a)nahipótesedeoindivíduoserinformadonaaçãoindividualdaexistênciadaaçãocoletiva(fairnotice),eemumprazode30diaspreferircontinuarcomaaçãoindividual(righttooptout),nãoserábeneficiadopelasentençacoletivadeprocedência(art.104doCDC)1082;

(b)nasaçõescoletivasdedireitoindividualhomogêneo,oart.94doCDCadmiteaintervençãodosindivíduos como litisconsortes do autor, e nesse caso os indivíduos se vinculam a qualquerresultadodoprocessocoletivo,mesmonocasodesentençadeimprocedência1083.

10.7.4.LimitaçãoterritorialdacoisajulgadaSegundo o art. 16 da LACP, “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da

competênciaterritorialdoórgãoprolator,excetoseopedidoforjulgadoimprocedenteporinsuficiênciadeprovas,hipóteseemquequalquer legitimadopoderá intentaroutraaçãocomidênticofundamento,valendo-se de nova prova”. A presente redação do dispositivo legal decorreu da famigerada Lei9.494/1997, enaprimeira regraque consagra é absolutamente lamentável emvirtudeda tentativadelimitaraabrangênciaterritorialdatutelacoletiva.E,oqueéaindapior,anormateriasidosupostamentecriadaparaadefesadeinteressesfazendários...1084

A referida Lei 9.494/1997 tem norma específica no mesmo sentido de limitação do alcance dasentença coletiva, no art. 2º-A: “A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta porentidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas ossubstituídosquetenham,nadatadaproposituradaação,domicílionoâmbitodacompetênciaterritorialdoórgãoprolator”.Por um lado, as previsões legais são claras afrontas a todas as tentativas legislativas voltadas à

diminuiçãononúmerodeprocessos,oqueemúltimaanálisegerariaumamaiorceleridadenaquelesqueestiverememtrâmite,afrontando,inclusive,opróprioespíritodatutelacoletiva1085.Por outro lado, a exigência de diversas ações coletivas a respeito da mesma circunstância fático-

jurídica poderá gerar decisões contraditórias, o que abalará a convicção da unidade da jurisdição,ferindo de morte o ideal de harmonização de julgados1086. E, uma vez existindo várias decisões dediferente teor, também restará maculado o princípio da isonomia, com um tratamento jurisdicionaldistintoparasujeitospelasimplesrazãodeseremdomiciliadasemdiferenteslocalidades1087.Até se poderia alegar que, nesse caso, o Estado –mais precisamente o Executivo, dado que a lei

decorredeconversãodaMedidaProvisória1.570/1997–apenasadotouaregraquemaislhepareceuinteressante,aindaquecomputadososprejuízosdesuaescolha.Nessesentido,oEstado teriapesadotodos osmales advindos damultiplicação de processos coletivos – ofensa ao princípio da economiaprocessual–edaseventuaisdecisõescontraditórias–ofensaaoprincípiodaharmonizaçãodosjulgados–,eaindaassimteriafeitoaconscienteopçãopelaregraconsagradanodispositivolegaloracomentado.Oalegadonãodevedemaneiraalgumaserentendidocomodefesadaopçãodolegislador,atéporque

compartilho da corrente doutrinária amplamentemajoritária que critica com veemência o art. 16 daLACP.Aquestãonãoéprecisamentesepessoalmentegostoounãodaprevisãolegal,masreconhecerapossível aplicação prática da regra se a única crítica for principiológica, fundada em ofensa clara,manifestae injustificadaaosprincípiosdaeconomiaprocessualeàharmonizaçãodos julgados.Nadamaisqueuma,entreváriasopçõesequivocadasdepolíticalegislativa.Entretanto,mesmonessecasohaveráumanovaefatalcríticaarespeitodacondutaestatal:aclarae

manifestaofensaaoprincípiododevidoprocessosubstancial (substantivedueprocessoof law)1088.Énatural que a liberdade legislativa estatal – ainda mais pelo caminho indevidamente tomado dasmedidasprovisórias–encontralimitesnaproporcionalidadeerazoabilidade,nãosedevendoadmitiraelaboração de regras legais que afrontem tais princípios. As mais variadas críticas doutrináriaselaboradascontraaregralegaloraanalisadadãoumamostraclaradesuairrazoabilidade.Umacríticamaissevera,enãopelamaiorcontundênciaoumaioracerto,masporqueinviabilizana

práticaaaplicaçãoda regra,évoltadaparaa impossibilidadematerialdese limitar territorialmenteacoisajulgadamaterial.Conformeensinaamelhordoutrina,seacoisajulgadarepresentaaqualidadedasentença de mérito transitada em julgado, é materialmente impossível limitá-la a um determinadoterritório,sendoalgosimilaradizerqueumafrutasóévermelhaemcertolugardopaís1089.Emesmo que se tente fugir dessa crítica, interpretando-se o dispositivo legal no sentido de que a

limitaçãonãodeveatingiracoisa julgadamaterial,conformeprevisto,masnarealidadeosefeitosdadecisão,osmesmosdoutrinadoresdemonstramainadequaçãodapretendidalimitaçãoaolembrarqueos efeitos concretos da decisão operam em sentidos imprevisíveis e não podem ser limitadosterritorialmentepelolegislador.Damesmaformaqueumapessoadivorciadaoseráemtodooterritórionacional,aabrangênciadasentençacoletivatambémirradiaráseusefeitosnomundopráticoemtodooterritóriopátrio1090.A própria indivisibilidade do direito transindividual também é outro aspecto lembrado por grande

partedadoutrinaparademonstraraincompatibilidadelógicadalimitaçãoterritorialcomessasespéciesdedireitos1091.Basta imaginar umdireito difuso, de toda a coletividade, sendo limitado a apenas umdeterminado território, o que feriria demorte a própria ideia de indivisibilidade que é essencial aosdireitos transindividuais. Como pode uma propaganda ser considerada enganosa em um Estado daFederação,enãoemoutro?UmmedicamentonocivoàsaúdeemumEstadodaFederação,enãoemoutro?UmcontratodeadesãosernuloemumEstadodaFederaçãoeválidoemoutros?Tragoumasituaçãoqueviviemminhaatuaçãoprofissionalparademonstrarquerealmente,noque

tangeaosdireitosdifusos,somentequemtemnervosdeaçoconsegueinterpretaranormaoracriticadadeformaadar-lheoperatividade.OMinistérioPúblicoEstadualdeumadeterminadacapitalingressoucomaçãocoletivaparaobrigarum fornecedor adisporum telefone0800paraos consumidoresque,umaveztendoadquiridooprodutoemtelefonemasgratuitos,tinhamqueposteriormentereclamarpormeiodetelefonemaspagos,inclusiveinterurbanos.Agorabastaimaginarumasentençadeprocedênciadiantedetalpedido.Elateriaefeitosomentepara

osconsumidoresdomiciliadosnacomarcaemque tramitouademanda judicial,ou,ainda,namelhordashipóteses,noEstadoemqueaComarcaestácontida? Instadoacriarum telefone0800,ele seriadisponívelsomenteparaquemprovasseserdomiciliadonaqueledeterminadoterritório?ConsumidoresdeoutroEstadoreceberiamumamensagemgravadaafirmandoqueoserviçoparaelesnãofuncionariaporquenoseuEstadonãoteriaofornecedorsidocondenadoaofereceroserviço0800?Seránomínimoconsideravelmentecomplicadaaaplicaçãodaregradoart.16daLACPemumasituaçãocomoessa.Também interessante a tese de que a modificação legal tenha sido eficaz por ter modificado

dispositivo que já não mais se encontrava em vigor1092. Segundo esse entendimento, a partir domomentoemqueoCDCpassouaregulamentardeformaexaustivaotemadacoisajulgadanatutelacoletiva pormeio do art. 103 do diploma legal, o art. 16 da LACP teria sido tacitamente revogado.ComooCDCéde1990eamudançadoart.16paraaatualredaçãodeu-seem1997,amodificaçãoteriasidoineficaze,portanto,inaplicável.Também no plano da ineficácia damodificação trazida ao art. 16 da LACP pela Lei 9.494/1997,

pode-se afirmar que ela é inócua, considerando-se que oCDC não foi alterado nesse particular, e adisciplinadosarts.93e103édeaplicaçãointegradaesubsidiárianasaçõescivispúblicasdequecuidaaLei7.347/1985(art.21desta).Omesmoraciocínioéaplicadoàaçãopopular,tendoemcontanãotersidoalteradoosistemacriadodoart.18daLeideAçãoPopular,oqueafastanessaespéciedeaçãocoletivaqualquerlimitaçãoterritorialdacoisajulgadamaterial1093.Superadas as críticas fundadas na inaplicabilidade prática da regra limitadora da coisa julgada

material a um determinado território, a doutrina segue para a tentativa de limitar sua aplicação,partindo-sedapremissadeque,searegraseráaplicada,quefaçaomenorestragopossível.As teses nascidas com tais propósitos, apesar de sempre terem um propósito nobre, nem sempre

podemseradmitidas,comoaquelaquedefendenãoseranormaaplicávelaodireitoconsumeristaemrazãoda ausênciadenormanesse sentidonoCDC1094.Não concordo comesse entendimentoporqueparaampará-loserianecessárioafastaraideiademicrossistemacoletivo,comainteraçãodasleisqueversamsobreprocessocoletivo,emespecialaLACPeoCDC.Seriaindubitavelmentemuitopositivoparaosconsumidores,queteriamafastadaalimitaçãoterritorialconsagradapelodispositivolegaloracriticado,masopreçodesacrificaraideiademicrossistemacoletivoparecesermuitoalto.Há,entretanto,umateoriaquemerecedestaque.Emumaanáliseconjuntadosarts.16daLACPeart.

103doCDC, afirma-sequeodispositivo legal sópode ser aplicado aosdireitos difusos e coletivos.Segundoessacorrentedoutrinária,comooart.16daLACP,alémdecriaralimitaçãoterritorialdacoisajulgadamaterial,prevêacoisajulgadasecundumeventumprobationis,deve-seaplicaranormasomenteaosdireitosqueproduzemessaformaespecialdecoisajulgada,oquenãoéocasododireitoindividualhomogêneo,conformejáverificado1095.EssateoriateveinclusiveaceitaçãoemjulgamentodoSuperiorTribunaldeJustiça,cujarelatoriacoubeàMinistraNancyAndrighi1096.Essadecisão,entretanto,foireformadaemjulgamentodeembargosdedivergênciainterpostoscontra

oacórdãoproferidonorecursoespecial,tendoa2ªSeçãodoSuperiorTribunaldeJustiçadecididoqueoart.16daLACPaplica-seaqualquerespéciededireitotuteladopelomicrossistemacoletivo,inclusiveodireito individual homogêneo1097. E decisões posteriores daquele tribunal infelizmente vinhamconfirmandoofunestoentendimento1098.Houve,entretanto,umamemorávelefestejadamudançadeposiçãoadotadarecentementepelaCorte

Especial,comvotoirrepreensíveldoMinistroLuizFelipeSalomão,queatuoucomorelator.EmfelizconsideraçãooMinistrorelatorafirmaqueaanteriorposiçãoadotadapeloSuperiorTribunaldeJustiça,“emhoramaisqueansiadapelasociedadeepelacomunidadejurídica,deveserrevistaparaatenderaorealelegítimopropósitodasaçõescoletivas,queéviabilizarumcomandojudicialcélereeuniforme–ematençãoàextensãodointeressemetaindividualobjetivadonalide”1099.Percebeuahistóricadecisãoqueoart. 16daLACPconfunde institutosdistintos–coisa julgadae

competência territorial –, o que pode levar à enganosa interpretação de que os efeitos da sentençapodem ser limitados territorialmente, fazendo crer que a coisa julgada seja umefeito da sentençademéritotransitadaemjulgado,emteseabsolutamentedescartadaemdiasatuais.O julgado adota corretas lições doutrinárias para reconhecer que nos direitos difusos e coletivos a

limitaçãoterritorialsugeridapeloart.16daLACPélógicaejuridicamenteinviável,considerando-seanaturezaindivisíveldetaisdireitosmateriais1100.Reconheceutambémoabsurdodalimitaçãosugeridanodispositivolegal,apermitirqueummesmocontratopossasernuloemumEstadodaFederaçãoeválido em outro, ou mesmo duas pessoas serem divorciadas apenas no foro da ação de divórcio,continuandocasadasnosdemaisforos.Valendo-sedomicrossistemacoletivo,acelebradadecisãodeterminoua interpretaçãodoart.16da

LACP à luz dos arts. 93 e 103 do CDC, levando-se em conta a extensão do dano e qualidade dosdireitospostosemjuízo.Concluique,sendoodanodeescala local, regionalounacional,o juízo,nocomandodecisório,sobpenadeserinócuasuadecisão,devetercapacidadepararecomporouindenizartaisdanosemsuasabrangênciasterritoriais,independentementedequalquerlimitação.

10.8.LIQUIDAÇÃODESENTENÇA

10.8.1.Competência

Ovetadoart.97,parágrafoúnico,doCDC,alémdepreveraliquidaçãonaformadeartigos,previaquealiquidaçãopoderiaserpromovidanoforododomicíliodoliquidante.Lê-sedasrazõesdoveto:“Essedispositivodissocia,de formaarbitrária,o forodosprocessosdeconhecimentoedeexecução,rompendooprincípiodavinculaçãoquantoàcompetênciaentreessesprocessos,adotadopeloCódigodeProcessoCivil(art.575)edefendidopelamelhordoutrina.Aodespojarumadaspartesdacertezaquantoaoforodeexecução,talpreceitolesaoprincípiodeampladefesaasseguradopelaConstituição(art.5º,LV)”.Seasrazõesdovetojáeramsofríveisàépoca,atualmenteosãoaindamais,poisoart.575doCPC,

mencionado expressamente no veto, foi tacitamente revogado pelo art. 475-P doCPC, com especialdestaqueparaoparágrafoúnicododispositivo.Aregradequedevaexistirobrigatoriamenteumavinculaçãonomesmojuízodaatividadecognitivae

executivaéfundadaemumacrença,quedurantemuitotempoedemaneiraabsolutamenteequivocadafoi considerada comoverdade absolutapelo legislador: omelhor juízopara executar uma sentença éaquele que a formou. Essa crença, entretanto, foi afastada – ao menos parcialmente – com a novadisposiçãocontidanoparágrafoúnicodoart.475-PdoCPC.Omandamentocontidonoart.575,II,doCPCeradecompetência funcional,portantoabsoluta1101,

apresentando-secomojustificativadavinculaçãoobrigatóriadojuízoqueformavaotítuloàquelequeoexecutavaàpresunçãodequeo juízo formadordo títuloexecutivoseriaomaisaptoaexecutá-lo.Avinculaçãodomesmojuízoentreoprocessodeconhecimentoeodeexecuçãoestariafundada,portanto,naexpectativadeumamelhorqualidadenaprestaçãodatutelajurisdicionalnoprocessoexecutivo.Aaplicação do dispositivo legal, entretanto, nem sempre confirmava essa expectativa; muitas vezes,inclusive,funcionavacontraaqualidadedaprestaçãojurisdicionalexecutiva.Arealidademostrouquemuitasvezesapráticadeatosmateriaisexecutivosédificultadaemvirtude

de tal vinculação, mostrando-se muito mais lógico e eficaz permitir que o processo executivo sejaproposto no local onde se encontram os bens que servirão de garantia ao pagamento do créditoexequendo,nolocalemqueestáacoisaobjetodaexecução,ou,ainda,nolocalemqueaobrigaçãodefazerdevasercumprida.Tratando-seaexecuçãodeatividadedesenvolvidabasicamentepelapráticadeatosmateriaisquebuscamasatisfaçãododireitododemandante,oidealéqueacompetênciaexecutivasejadoforodolocalemquetaisatosdevamserpraticados.Sensível a essa realidade, o legislador, apesar demanter a regradequeo juízo competentepara a

execuçãodasentençaéaquelequeaformou,crioucomaLei11.232/2005umaregradecompetênciaconcorrenteentreessejuízo,oforoondeseencontrembenssujeitosàscontriçõesjudiciaise,ainda,oforodoatualdomicíliodoexecutado.Amodificaçãodeveseraplaudidaporqueanaturezaabsolutadacompetênciadojuízoqueformouotítulonuncafoigarantiadequalidadedaprestaçãojurisdicional,oque,narealidade,somentepodeserdeterminadoemumaanálisedocasoconcreto,emespecialà luz

dasfacilidadesaoexequentenabuscadasatisfaçãodoseudireito1102.Entretanto, a questão que permanece inalterada diz respeito à competência para a liquidação de

sentença, que continua a ser atividade cognitiva, não se confundindopor essa razão coma atividadeexecutiva,quesóterálugarnomomentoprocedimentaldocumprimentodesentença.Minhacríticaaomencionadovetofoiconfundiraliquidaçãocomaexecução,oqueconstituierroprimárioecontaminaindevidamenteaconclusãodoraciocínio.Emtermosdedireitoindividual,entendoqueacompetênciaparaaliquidaçãodesentençaseresolve

detalmaneira:(i)tratando-sedeliquidaçãoincidentalemexecução–fasedesatisfaçãodesentençaouprocessoautônomo–,énaturalquesejacompetenteparaconhecerdaliquidaçãooprópriojuízonoqualjá tramitaademandaexecutiva; (ii) tratando-sede liquidaçãoquedá inícioaprocessosincréticoquebuscará ao final a satisfação do direito do demandante, este deverá fazer um exercício de abstração,determinandoqualseriaoórgãocompetenteparaaexecuçãodaqueletítulocasonãofossenecessáriaaliquidação; (iii) tratando-sede liquidação entre a fasede conhecimento e a fasede execução, haverácompetência absoluta – de caráter funcional – do juízo que proferiu a sentença ilíquida, não seaplicandoaocasoopermissivodoart.475-P,parágrafoúnico,doCPC1103.A existência de foros concorrentes para o cumprimento de sentença busca facilitar a satisfação do

direitonadatendoavercomaliquidaçãodasentença,entendidacomoatividadecognitivaintegrativada sentença genérica proferida no encerramento da primeira fase de natureza cognitiva. É natural,portanto,que,havendoentendimentocorrenteno sentidodequea sentença ilíquidaquecondenae adecisãodaliquidaçãocompletamumtodo–tantoéassimqueemregrahaveráumasódecisão,comaexatadeterminaçãodoandebeaturedoquantumdebeatur–,o juízoqueexerceua função judicantenessaprimeirafasedesoluçãodalideautomaticamentesetornarácompetenteparaasegundafase,emnítidaocorrênciadecompetênciafuncional1104.Entendoqueomesmoraciocíniodeveseraplicadoàexecuçãocoletivadesentençacoletivagenérica.

Nessecaso,aindaqueaexecuçãosemostremaisadequadaemumdosforosprevistospeloart.475-P,parágrafo único, doCPC, não existe qualquer razão para admitir a liquidação da sentença em outrojuízoquenão aquele que formouo título executivo.O raciocínio, insisto, é exatamenteomesmodatutelaindividual.Na liquidação individualdasentençacoletivagenérica,entretanto,a regradeveseroutraemrazão

dasparticularidadesdessaespéciede liquidação.Primeiro,queavantagemde teromesmo juízonasfasesdeconhecimentoedeliquidaçãodesentençanãoexistenocasoapresentado,considerando-sequenaliquidaçãoimprópriao juízonãose limitaráafixaçãodoquantumdebeatur, tambémanalisandoatitularidadedodireito,oquedependerádeumaanálise individualizadadasituaçãodo liquidante.Poroutro lado, há vantagens práticas inegáveis em admitir a liquidação no foro do indivíduo: (i) para oindivíduo facilita apropositurada liquidação, emnítidoatendimentodoprincípiodoacessoàordemjurídica justa; (ii) para o Estado, evita-se a concentração em um mesmo juízo de quantidadeconsiderável de liquidações individuais, o que poderia até mesmo inviabilizar o andamento dosprocessosnessecartório1105.Pelasrazõesexpostas,deveserelogiadooentendimentoconsagradonoSuperiorTribunaldeJustiçaa

respeito do tema, no sentido de admitir como competente para a liquidação individual da sentençacoletivaoforododomicíliodoliquidante1106.

10.8.2.EspéciesdeliquidaçãodesentençaSegundoprevisãodoCódigodeProcessoCivil,existemtrêsespéciesdeliquidaçãodesentença:(a)

pormerocálculoaritmético;(b)porarbitramento;e(c)porartigos.Comoéentendimentouníssononamelhordoutrina,omerocálculoaritméticonãogerapropriamenteumaliquidaçãodesentença,porquealiquidez da obrigação não depende da determinação de seu valor no título, mas de sua meradeterminabilidade.Dessaforma,sendopossívelchegaraovalordevidopormerocálculoaritmético,aobrigação de pagar contida na sentença popular já será líquida, habilitando-se os legitimados a darinício ao cumprimento de sentença. De qualquer maneira, na lei estão previstas três espécies deliquidaçãodesentença.OsúnicosdispositivosdoCDCquemencionamaliquidaçãodesentençacoletivaestãoconcentrados

no capítulo que trata das ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos, nadahavendo em termos de previsão legal quanto aos direitos difusos e coletivos. Nas demais leis quecompõem o microssistema coletivo não há preocupação com a regulamentação da liquidação desentença.Entendoqueessaopçãolegislativatenharazãodeser,considerando-senãohaverrealmentequalquer

especialidadeprocedimentalnasliquidaçõesdesentençaproferidasemaçõesqueversamsobredireitosdifusosecoletivos.Ointeressemaior,portanto,ficaporcontadaliquidaçãodassentençascoletivasquetenham como objeto direito individual homogêneo, que só tem tutela legal noCódigo deDefesa doConsumidor.Havendosentençadeprocedênciailíquidaemaçãocoletivaqueversesobredireitodifusoecoletivo,

a liquidação pode se dar por arbitramento, quando for necessária apenas a realização de uma provapericial,ouporartigos,quandoforprecisoaalegaçãoeprovadeumfatonovo.Nãohá,narealidade,qualquerespecialidadenessetocante.Na hipótese de direito individual homogêneo, existe debate doutrinário a respeito da espécie de

liquidação.Ressalte-sequeoart.97,parágrafoúnico,doCDCindicavaexpressamentealiquidaçãoporartigos,mas,comofoiobjetodevetopresidencial,nãopodeserutilizadonasoluçãodoimpasse.Há corrente doutrinária que defende o cabimento de ambas as formas genuínas de liquidação

existentesnosistemaprocessual,tudoadependerdasexigênciasdocasoconcreto.Paraessacorrente,serápossíveltantodeterminarovalormedianteasimplesproduçãodeumaprovapericial–liquidaçãoporarbitramento–oupelaproduçãodeprovareferenteafatonovo–liquidaçãoporartigos.Prefiro o entendimento contrário, no sentidode que a liquidação será necessariamente por artigos,

sendo sempre indispensável a prova de fato novo. E essa exigência decorre da especial natureza daliquidaçãodesentençafundadaemdireitoindividualhomogêneo,queinclusivelevaamelhordoutrinaadefendersertalliquidaçãoumaformade“liquidaçãoimprópria”1107.Éatépossíveldefender,diantedasrazõesdoveto,que,mesmodiantedovetopresidencialaoart.97,

parágrafoúnico,doCDC,aregrareferenteàespéciedeliquidaçãosobreviveuimplicitamente.Anormatratavadaespéciedeliquidaçãoedacompetência,easrazõesdovetolimitaram-seàscríticasquantoàpartedaregraquetratavadacompetência,nãohavendoqualquermençãoàexpressaprevisãodaformadeartigoscomoaúnicaadequadaàliquidaçãodesentençafundadaemdireitoindividualhomogêneo.

10.8.3.DireitodifusoecoletivoNasaçõesdedireitodifusoecoletivoéplenamentepossívelqueopedidosejacertoedeterminado,

sendo nesse caso aplicável o art. 459, parágrafo único, do CPC, que limita a sentença genérica aospedidos indeterminados, de modo que, sendo determinado o pedido elaborado pelo autor da açãocoletivaojuizseráobrigadoaproferirsentençalíquida.Osistemaprocessualbuscaevitaraliquidação

desentença,namedidadopossível,comoformadegarantirumprocessomaisrápido,comadispensadeumafasesomenteparaaferiroandebeatureoutraparaa fixaçãodoquantumdebeatur,enãoháqualquerrazãológicaoujurídicaparatalraciocíniodeixardeseraplicadonasaçõescoletivas.Apossibilidadedeopedidoser feitode formadeterminada,entretanto,nãoobrigaoautordaação

coletivanessesentido,sendopossívelopedidogenériconostermosdoart.286,II,doCPC.Nessecaso,seproferidaumasentença ilíquida,comoadmitidoem lei, far-se-ánecessáriaa fasede liquidaçãodesentença, mas, justamente por não ter qualquer especialidade, seguirá a forma de arbitramento ouartigos,adependerdasexigênciasdocasoconcreto.

10.8.4.DireitoindividualhomogêneoNo tocante às ações coletivas que tenham como objeto um direito individual homogêneo,

aparentementeasituaçãoéoutra.Aindaquematerialmentepossívelumpedidodeterminado,tudolevaacrerqueopedidonesse tipodeaçãosejagenérico,atémesmoparaqueos indivíduosbeneficiadoscomadecisãoaliquidemnofuturoparaaferiremosdanosindividuaissuportadosporcadaumdeles.Conformejáafirmado,sendoopedidoindeterminado,admitir-se-áaprolaçãodesentençailíquida.Adoutrinamajoritáriaentendenosentidodotexto,porvezesatémesmoafirmandoqueasentença

genéricaéaúnicapossível,nostermosdoart.95doCDC1108.Essamesmadoutrina,entretanto,lembraquenarealidadeasentençagenéricaéapenasaregra,sendoadmissível,aindaqueexcepcionalmente,aprolaçãodesentençalíquida,como,porexemplo,emumasentençaquetenhacondenadooInstitutodePrevidência a pagar, a cada um dos aposentados, uma quantia específica, atualizada a partir dedeterminada data, o que exigirá apenas a elaboração de um cálculo aritmético por cada um dostutelados,processando-sealiquidaçãodeacordocomoart.475-BdoCPC1109.Comoachamada“liquidaçãopormerocálculoaritmético”éumapseudoliquidação,considerando-se

ser a obrigação líquida sempre que possível determinar seu valor pelomero cálculo, nesse caso nãohaverápropriamenteumaliquidaçãodesentença1110.Mesmoqueadmitidaaexcepcionalidadedeumasentençalíquida,emregraasentençaserágenéricae

demandará uma fase de liquidação. Interessante notar que essa liquidação, a ser realizada pelosindivíduosquesebeneficiaramdasentençacoletiva, serámaisamplaem termosdecogniçãodoqueumatradicionalliquidaçãodesentença.Tantoassimqueadoutrinachamatalliquidaçãode“liquidaçãoimprópria”.A especialidade dessa espécie de liquidação é que esta não se limitará a revelar o valor do débito

devido pelo réu em favor do autor,mas também deverá ser reconhecida a titularidade desse direito,única formade a sentença coletiva aproveitar ao indivíduo1111.Oobjetoda liquidação, portanto, serámaisamploqueaqueleexistentenaliquidaçãodesentençatradicional.

10.8.5.LiquidaçãoindividualdassentençasdedireitodifusoecoletivoConforme já afirmado, a liquidação coletiva da sentença genérica proferida em ação coletiva de

direitos difusos e coletivos não tem qualquer especialidade. Ocorre, entretanto, que essa sentençatambémpoderáserutilizadaporindivíduosqueforamprejudicadospelamesmasituaçãofático-jurídicaque tenha levado o réu a ser condenado na ação coletiva. Nesse caso, haverá tantas liquidaçõesindividuaisquantosforemosindivíduosnessasituação.Note-sequenosdireitos individuaishomogêneosaaçãocoletivaévoltadaparaaprolaçãodeuma

sentençaquesejaaproveitadaindividualmenteporcadaindivíduolesionado,daíserumaconsequência

naturalnessecasoooferecimentodeliquidaçõesindividuais.Comooobjetivoétutelarosindivíduos,asentençaéproferidacomamissãodeservirdetítuloexecutivo,aindaquerepresentativodeobrigaçãoilíquida,paratodosostitularesdodireitoindividualhomogêneo.Jánosdireitosdifusosecoletivosoobjetivoétutelaracoletividadeouumacomunidade,deforma

que a sentença é proferida para ser executada – e eventualmente liquidada – em favor dos titularesdessesdireitos.Significaqueobenefícioaindivíduosésomenteresidual,nãosendoessaapreocupaçãodademandajudicial.Osindivíduos,portanto,poderãoseaproveitardasentençacoletiva,comosenessecasohouvesseumacondenaçãoimplícitadoréuaressarci-los.Nessecaso,aliquidaçãoteráobjetocognitivomuitopróximodasliquidaçõesindividuaisdesentença

fundadaemdireito individualhomogêneo.Novamentecaberáaoautorda liquidaçãoprovarnãosóovalor do dano, mas também a existência desse dano e a correlação entre o dano individualmentesuportado e a situação fático-jurídica reconhecida na sentença coletiva como fundamento daprocedência.

10.9.EXECUÇÃO

10.9.1.Legitimidadeativa

Naturalmente,oautordaaçãocoletiva terá legitimidadeparaaexecução.É, inclusive,essesujeitoquecostumaexecutarasentença,nãosendocomumqueoutrolegitimado,quenãotenhaparticipadodafasedeconhecimentocomoautor,dêinícioàfaseexecutiva.Nãoénormalqueumlegitimadoquetevetodootrabalhoemobterumasentençacondenatóriadeixedeseinteressarjustamentenomomentodasatisfaçãododireito.Apesardessarealidade,éindiscutívelqueoutroslegitimadosprevistosnosarts.5ºda LACP e 82 do CDC, que não tenham composto o polo ativo da ação coletiva na fase deconhecimento,tambémsejamlegitimadosativosparaocumprimentodesentença.Omesmopodesedizerdaexecuçãode títuloexecutivoextrajudicial.Apesardesercomumqueo

próprio legitimado coletivo que participou da formação do título seja o exequente na hipótese deinadimplemento obrigacional, não existe qualquer impedimento para que outro legitimado coletivoingressecomaexecução.OSuperiorTribunaldeJustiça,porexemplo,jáadmitiuaexecuçãodedecisãodoTribunaldeContasdoEstadopropostapeloMinistérioPúblico1112.Aindisponibilidadedeexecuçãodetítuloexecutivojudicialnoâmbitodatutelacoletivaéaregra,de

forma que, não sendo executada a sentença coletiva de procedência pelo autor ou por outrocolegitimadodentrodecertoprazolegal,caberáaoMinistérioPúblicoodeverfuncionaldefazê-lo.Ajustificativaésimples:evitarqueumeventualconluiodoautorcomoréu,oumesmoumdesinteressede outros legitimados em executar a decisão, seja capaz de frustrar a proteção de um direitotransindividualjáreconhecidopordecisãojudicial.Oart.16daLei4.717/1965,queprevêodeverfuncionaldoMinistérioPúblicodeexecutaradecisão

judicial,decorridossessentadiasdapublicaçãodasentençacondenatóriadesegundainstância(melhorseriadizeracórdãodesegundograu),emrazãodainérciadocidadãoautoredeoutroscidadãos,vainomesmo sentido do art. 15 daLei 7.347/1985, que prevê ser dever funcional doMinistério Público aexecuçãoemsessentadiasdotrânsitoemjulgado,casonãoaexecuteoautorououtrocolegitimado.Ainda que a obrigatoriedade de propositura da execução peloMinistério Público seja a tônica do

sistema da tutela coletiva, é preciso observar importante distinção entre as duas regras legaismencionadas.Enquantonaaçãopopularoprazodesessentadiastemseutermoinicialnaprolaçãoda

decisão de procedência do segundo grau, na ação civil pública a contagem domesmo prazo só teminício com o trânsito em julgado da sentença de procedência. Significa que o Ministério Públicosomente tem o dever funcional de executar uma sentença proferida em ação civil pública de formadefinitiva, enquanto na ação popular, ainda que pendente de julgamento recurso especial e/ouextraordinário,haverádeverfuncionaldoMinistérioPúblicoemexecutarprovisoriamenteasentença.Ainda que se reconheça o nobre objetivo de se fazer cumprir uma sentença popular a partir do

momentoemqueelapassaagerarefeitosnoprocesso,mesmoqueaindanãosejadefinitivaemrazãoda pendência de recurso, não entendo correto imputar aoMinistério Público um dever funcional emexecutarasentençaprovisoriamente.Ninguémtemodeverdeexecutarprovisoriamente,sendosempreadmissívelqueseaguardeomomentoemqueadecisãotorna-sedefinitiva,apósotrânsitoemjulgado,emrazãodateoriadorisco-proveitoaplicávelàexecuçãoprovisória.Prevê o art. 475-O, I, do CPC que a execução provisória corre por conta e responsabilidade do

exequente,emnítidaaplicaçãodateoriadorisco-proveito.Significaqueaexecuçãoprovisóriaéumaopçãobenéficaaoexequente,jáquepermite,senãoasatisfaçãododireito,aomenosoadiantamentodaprática de atos executivos. Entretanto, os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados aoexequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais, morais,processuais)advindosdaexecuçãoprovisórianahipótesedeasentençaserreformadaouanuladapelorecursopendentede julgamento.Aresponsabilidade,nessecaso,éobjetiva,demodoqueoelemento“culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência dedanoseonexodecausalidadecomaexecuçãoprovisória1113.Significaque,naaçãopopular,nãosepodeimporumdeveraoMinistérioPúblicoqueacarretaráum

riscodeprejuízoaoscofrespúblicos,porqueosdanossuportadospeloexecutadoprovisórionessecasoserãocobradosdoEstado.Éatémesmoumcontrassenso, emumaaçãoemque sebuscaa tuteladopatrimônio público, exigir doMinistério Público a adoção de uma conduta que poderá resultar emprejuízoaessemesmopatrimônioquesebuscavatutelar.Portanto,aindaqueexistaexpressaprevisãoarespeitonaLei4.717/1965,pareceserpreferívelaaplicaçãodoart.15daLei7.347/1985.Reconheço que o entendimento ora defendido não encontra amparo nos tribunais, e o Superior

TribunaldeJustiçanãosóaplicaoart.16daLAPemsualiteralidade,comovaialém,aoadmitirqueemsuainterpretaçãotambémsejaincluídaaliquidaçãodasentençacoletivagenérica1114.Aindaquealiquidação seja inegavelmente cognitiva, como fase preparatória da execução, a decisão demonstra oclaro entendimentono sentidode ser iniciada a persecução executiva a partir da decisãode segundograu,aindaquenessecasoprecedidapelaliquidaçãodesentença.O problema, naturalmente, não se coloca na hipótese de sentença de procedência transitada em

julgadoemrazãodeausênciadeinterposiçãodeapelaçãoporpartedosréus.Apesardeextremamenterara no caso concreto tal situação, o dever doMinistério Público de executar a sentença coletiva sócomeça,nessecaso,asercontadodotrânsitoemjulgado1115.Omesmosedigadoacórdãoquejulgaaapelaçãonãorecorridoporrecursoespeciale/ourecursoextraordinário,deocorrênciaumpoucomaisfrequente.Registre-se,porfim,queoart.15daLACPseaplicasomentenoscasosdedireitodifusoecoletivo,

nos quais a execução coletiva da sentença é o caminho natural de satisfação do direito reconhecidocomovioladopeladecisão.Nosdireitosindividuaishomogêneosocaminhonaturaldessasatisfaçãoéaexecuçãoindividualaseroferecidapelosinteressados,sendoaexecuçãocoletivasubsidiáriaeeventual,nostermosdoart.100doCDC.

10.9.2.DireitosdifusosecoletivosConforme já tiveoportunidadede afirmar, diantedeuma sentença coletiva fundada emviolação a

direito difuso e coletivo, o caminho natural de satisfação da decisão é por meio de uma execuçãocoletiva,quereverteráemproldacoletividadeoudeumacomunidade.Nãohá,narealidade,qualquerespecialidade procedimental nessa execução, devendo o exequente se valer das regras previstas nateoriageraldaexecuçãoeaplicáveistantoàexecuçãoindividualcomocoletiva.O ponto de destaque fica por conta das lições doutrinárias que apontam uma preferência nessa

execuçãopelatutelaespecífica1116.Comotodatutelainibitóriaéespecífica,ficaclaratambémaopçãoporessaespéciedetutela,restandoatutelareparatóriaapenasparaaquelassituaçõesemquenãoseráconcretamente possível a obtenção da inibitória. E, mesmo quando a tutela reparatória for a únicapossível, prefere-se essa espécie de tutela in natura, e somente de forma residual a tutela peloequivalenteemdinheiro.Naturalmenteémaisadequadaumatutelaqueproíbaumadeterminadaempresadecortarilegalmente

milhares de árvores,mas, uma vez ocorrido o evento, a tutela preventiva já não serámais possível,restando tãosomentea tutela reparatória.Nessecaso,deve-sepreferiracondenaçãodoréuaalgumacompensaçãoaomeioambientelesado,comoaobrigaçãodereplantiodasárvores,eapenasdeformaresidualsuacondenaçãoaopagamentodequantiacerta.Havendocondenaçãoapagarquantiacertanahipótesededanoscausadosaoerário,ovalorobtido

emcumprimentodesentençaouprocessodeexecuçãoserárevertidoparaapessoajurídicadedireitopúblico que tenha suportado a lesão econômica reconhecida na sentença ou no título executivoextrajudicial1117.Emtodasasdemaishipóteses,ovaloremdinheiroobtidoemprocessodeexecuçãooucumprimentodesentençadeveráserrevertidoparaoFundodeDireitosDifusos,previstonoart.13daLACP1118.

10.9.3.Direitosindividuaishomogêneos

10.9.3.1.IntroduçãoComo já tive oportunidade de afirmar, o direito individual homogêneo tem natureza de direito

individual, enadamais édoquea somadedireitos individuaisdeorigemcomum.Emumprocessocoletivocujoobjetosejaumdireito individualhomogêneo,asentençacondenaráoréuaopagamentodosdanosgeradosaossujeitosquesejamtitularesdecadadireitoindividualque,somados,resultaramnodireitoindividualhomogêneo.Essa especial característica do direito individual homogêneo faz com que a sentença coletiva seja

executadaindividualmente,porcadaumdosindivíduosbeneficiadosporela.Muitoprovavelmenteseránecessáriauma fasede liquidaçãode sentença,masa execução subsequente teránatureza individual.Significa que, dentro da normalidade, a ação é tratada como coletiva somente até a prolação dasentença,edepoisdessemomentoétratadacomoindividual,sejanaliquidação,sejanaexecução.Aexecuçãoindividualnãoteráqualquerespecialidadeprocedimental,sendoumaregularexecuçãode

pagar quantia certa de título executivo judicial. Os pontos de maior interesse ficam por conta daexecuçãoporfluidrecoveryedaexecuçãopseudocoletiva,temasqueserãoanalisadosaseguir.

10.9.3.2.ExecuçãoporfluidrecoveryConforme jáanalisadoaexecuçãodesentença fundadaemdireito individualhomogêneoserá feita

individualmente, pelos lesionados, seus sucessores ou mesmo pelos legitimados coletivos.Independentementedoexequente,oimportantearessaltaréanaturezaindividualdessasexecuções,oque, no caso concreto, exigirá a iniciativa do indivíduo, seja ingressando com a execução, sejamuniciando o legitimado coletivo de informações para que o quantum debeatur individual sejaestabelecido.Oindivíduo,portanto,épeçafundamentalnaexecuçãodesentençacoletivafundadaemdireitoindividualhomogêneo.Comoaparticipaçãodo indivíduoépraticamente indispensávelnaexecuçãooraanalisada, surgea

possibilidadedeumasentençapraticamente ineficaz,queaproveiteconcretamenteumnúmero ínfimodeinteressadosquesehabilitemnademandaparaexecutarseuscréditos.Porvezes,umasentençacomabrangênciaamplaemtermosdesujeitosbeneficiadospodesimplesmentedeixardegerartodososseuspotenciais efeitos, bastando para isso que os beneficiados pela decisão não executem seus créditosindividuais.Poder-se-áquestionarporqueumsujeito,quetememseufavorumtítuloexecutivojudicial,deixade

executá-lo.Apesardosmecanismosdeavisoaosinteressadosprevistospelalei,deve-sereconhecerquea publicação de editais no início do processo, nos termos do art. 94 do CDC, pode não levar àinformaçãodaexistênciadoprocessoparatodososinteressados.E,mesmoqueadotadoentendimentodoutrinário no sentido de aplicar esse dispositivo legal por analogia para o momento posterior aotrânsito em julgado1119, difícil acreditar na plena publicidade da decisão. Medida interessante nessesentido seria o autor pedir já na petição inicial a condenação do réu a providenciar a publicação dasentençaemmeiosdecomunicaçãodegrandealcance,comoainternet,televisãoerádio.Dequalquerforma,deve-secontarcomaignorânciadosinteressadosarespeitodasentençaqueosbeneficia.Por outro lado, a própria desinformaçãodemuitas partes e seus patronos pode colaborar para não

haver a execução individual na dimensão adequada e possível diante da sentença coletiva. A exatacompreensão do sistema processual existente para a tutela coletiva ainda está longe de ser umarealidade,demodoquenãoéespantosoencontraradvogadosquesimplesmentenãosabemquepoderãosevalerdeumasentençacoletivaparaobenefíciodeseusclientes.Além das dificuldades apresentadas, é importante lembrar típica hipótese de execução por fluid

recovery. Como aponta a melhor doutrina1120, existem danos que individualmente considerados sãoínfimos, dificilmente incentivando os indivíduos à execução. No entanto, quando esses danosindividuaissãosomados,passandoaexistirdeformaglobal,nota-sequeoprejuízogeradopeloréufoisubstancial.Osexemplossãofartos:milharesdeconsumidoresforamenganadosporumaempresadechocolate,queanunciavabarrasde30gcomsomente29g;milharesdeviajantespagarampedágioaR$10,00quandoovalorcoretoseriaR$9,90;milharesdeclientesdeumbancotiveremR$0,50retiradosindevidamentedesuascontas.Nessecaso,afaltadeinteressenasexecuçõesindividuais,emrazãodoínfimovalorenvolvido,poderáliberaroréudearcarcomasconsequênciasdeseuatodanoso,oque,naturalmente,nãodeveserbemaceito.Exatamenteporcompreenderqueaefetividadedasentençafundadaemdireitoindividualhomogêneo

dependerá antes de tudo da iniciativa do indivíduo, com o que nem sempre se poderá contar, olegisladorconsagrounoart.100doCDCachamadaexecuçãoporfluidrecovery,origináriadodireitonorte-americano,tambémchamadadereparaçãofluída.Segundoodispositivolegal,“decorridooprazodeumanosemhabilitaçãodeinteressadosemnúmerocompatívelcomagravidadedodano,poderãooslegitimadosdoart.82promoveraliquidaçãoeexecuçãodaindenizaçãodevida”.Aexecuçãopor fluidrecovery sedistinguede forma significativadaexecução individual.Nesta,o

indivíduoouolegitimadocoletivocomosubstitutoprocessuallitigaparasatisfazerodireitoindividual,

enquantonaquelaolegitimadocoletivobuscaumarecomposiçãoemproldacoletividade,tantoassimque, segundooart. 100,parágrafoúnico,doCDC,oprodutoda indenizaçãodevida reverteráparaofundo criadopelaLei 7.347/1985, oFundodeDireitoDifusos (FDD), independentemente de pedidonessesentidonapetiçãoinicialdaaçãocoletiva1121.Nãodeixadeserinteressanteporqueodanogeradopeloréufoiindividual,enquantoaexecuçãoporfluidrecoverytutelaacoletividade.Essa forma diferenciada de execução deve ser considerada como uma anomalia do sistema, só

devendo tomar lugar quando as execuções individuais não tiverem sido oferecidas em númerocompatívelcomagravidadedodano.Insista-semaisumavezque,seodireitoindividualhomogêneotem natureza de direito individual, as execuções devem ser individuais, valendo-se o sistema daexecuçãoporfluidrecoveryapenassubsidiariamente.Apesar do silêncio da lei, o termo inicial do prazo de um ano previsto pelo art. 100 doCDC é o

trânsito em julgadoda sentença1122, pois ninguémpode ser obrigado a executar provisoriamenteumasentença assumindo os riscos que essa espécie de execução proporciona. Caberá aos legitimadoscoletivosumaprimeiraaferiçãodonúmerodeinteressadoshabilitadosdiantedopotencialdasentença,umavezque,seospróprioslegitimadoscoletivosentenderemqueonúmerodeinteressadoshabilitadosé compatível com a gravidade do dano, não devem ingressar com a execução por fluid recovery. E,mesmo que seja oferecida a execução, caberá ao juiz a palavra final a respeito do cabimento dessaespéciedeexecução,sendonessecasoindispensável,emrespeitoaoprincípiodocontraditório,aoitivadoréuantesdaprolaçãodadecisão.Dequalquerforma,ojuiznuncapoderádariníciodeofícioatalexecução.Comoaleifoisuficientementeclaraaomencionarumnúmerocompatívelcomagravidadedodano,

nãoénecessárioque todososbeneficiados tenhamsehabilitadoa fimdeevitaraexecuçãopor fluidrecovery.Apesardosubjetivismoexistentenodispositivolegaloramencionado,deverestarclaroque,mesmohavendo interessados não habilitados, a fluidrecovery poderá ser dispensável.A tese de quedeve haver um ressarcimento integral do dano gerado é amparada em vício de premissa, porque aexecuçãopor fluidrecoverynão temcomoobjetivo complementar as execuções individuais,mas tãosomentefazercomqueasentençatenhaeficáciaprática.Essaéarazão,inclusive,paraquenaexecuçãoporfluidrecoverysebusquemoutrosparâmetrosque

nãosomenteosdanosindividuaisnãoexecutadosindividualmente,pois,semacolaboraçãodostitularesdo direito, nem sempre será possível a determinação do valor de tal dano. O Superior Tribunal deJustiçateminteressantejulgadonoqualassociouovalordosdanosindividuaisnãoexecutadoseovalordaexecuçãoporfluidrecoverycomfundamentonoprincípiodamenoronerosidade1123.Éclaroquenocasojulgadoerapossívelerazoavelmentesimplesseaferiressevalor,oque,entretanto,nãoéaregradascondenaçõesfundadasemviolaçãodedireitoindividualhomogêneo.Sempre que impossível ou extremamente difícil se aferir o valor dos danos individuais sem a

presença do individuo beneficiado pela sentença, como deverá o juiz proceder? Nesse momento,avultaráodefining functiondo juiz na determinação do valor da execução, que,mesmo não estandoatreladoaosdanossofridosenãoreparados,deverálevaremconsideraçãoosdanosjáreparadoscomoformadediminuireventualvaloraserpagonaexecuçãoporfluidrecovery1124.Paraparcelaminoritáriadadoutrinaoprazodeumanodotrânsitoemjulgadoprevistonoart.100do

CDCédecadencial,demodoque,seoindivíduonãosehabilitarnesseprazoparaexecutarasentençacoletiva,perderáseudireitodecrédito.Ajustificativaparaesseentendimentoéevitarumeventualbisinidem1125.Concordocomadoutrinamajoritáriaquedefendeapossibilidadedeexecuções individuaismesmo

duranteouapósoencerramentodaexecuçãoporfluidrecovery1126.Oprazodeumanoprevistopeloart.100doCDCtemnaturezaprocessual,esimplesmenteapontaomomentoapartirdoqualseadmitiráumaexecuçãocoletivadesentençafundadaemviolaçãoadireitoindividualhomogêneo.Essereferidoprazo,emrazãodesuanaturezaprocessual,nãoafetaosprazosprescricionaisedecadenciaisreferentesaodireitoindividualquepoderáserobjetodeexecução1127.É evidente que, ao responder a todos os beneficiados pela sentença coletiva e também pela fluid

recovery,oréuestarásendoprejudicadoemdobro,masnãosepodefalarnessecasoembis in idem,pois os credores das duas espécies de execução são diferentes: no primeiro caso o indivíduo e, nosegundo,acoletividade.Ademais, devemos lembrar que a execução forçada não deveria nem mesmo existir se os réus

condenados cumprissem sua obrigação de pagar o que foi definitivamente reconhecido na sentençacondenatória.Casooréupretendaevitarumaduplicidadeexecutiva,teráumano,apartirdotrânsitoemjulgado, para pagar o que deve aos indivíduos beneficiados, de forma a evitar a execução por fluidrecovery.Bastaprocurartaissujeitoserealizaropagamentododevidoe,nocasodedúvidaarespeitodomontantequegereresistênciasdo indivíduoemreceberopagamento, ingressarcomconsignaçõesempagamento,oquejáserásuficienteparaevitaraexecuçãoporfluidrecovery.AopreverqueoprodutoobtidopormeiodaexecuçãoporfluidrecoveryreverteráparaoFundode

DireitosDifusos(FDD),oart.100,caput,doCDCdáaentenderquetodaexecuçãoporfluidrecoveryserá realizada,cujoobjetoéumaobrigaçãodepagarquantiacerta,emumvaloraproximadodaquelequedeveriatersidocobradopelosbeneficiadospelasentençaquenãosehabilitaramparaaexecução.Entendo, entretanto, que nem sempre deverá ser assim.Ainda que a condenação do réu na sentençacoletivatenhacomoobjetoumaobrigaçãodepagarquantiacertaaoslesionadosporsuaatuação,paraaexecuçãoporfluidrecoveryserápossívelatransformaçãodessacondenaçãoemumaobrigaçãodefazeroudeentregar.Bastaimaginarumdosexemplosdadosnestecapítuloparajustificaraexecuçãopor fluidrecovery.

MilhõesdemotoristaspagaramR$0,50amaisdoqueovalorcorretodeumpedágio.Reconhecidatalsituação, na sentença coletiva o réu é condenado a ressarcir cada um dos usuários do pedágio peladiferençaapuradaentreovalor cobradoeovalorquedeveria ter sidocobrado,nocaso,míserosR$0,50.Comoédeesperar,asexecuçõesindividuais,seexistirem,serãoemnúmeroinsignificantediantedodanogerado.Naexecuçãoporfluidrecovery,entretanto,emvezdecobrarovalortotaldatungada,ojuizpoderiadeterminarqueaempresaquecuidadopedágiopassasseacobrarR$0,50amenosdoqueopreçodevido, atéquedevolvesse aos consumidores, aindaquede forma reflexa e indireta, ovalorindevidamenteganhadocomacobrançaemvaloracimadodevido.De qualquer forma, quando o valor for revertido para o Fundo de Direitos Difusos (FDD), é

importantenotarqueelenãoserárevertidoemfavordosindivíduosslesionados,massimemproldacoletividade, devendo ser aplicado na área de interesse que gerou a execução1128. Conforme corretoentendimento jurisprudencial, a remessade taisvaloresaoFDD,porestar expressamenteconsagradoemlei,independedepedidoexpressodoautoremsuapetiçãoinicial1129.

10.9.3.3.LegitimidadeConformeamplamente afirmado, a execução típicadiantedeuma sentença fundada emviolação a

direito individual homogêneo é individual, buscando a satisfação de um direito determinado e detitularidadedefinida.Segundooart.97,caput,doCDC,“aliquidaçãoeaexecuçãodesentençapoderãoserpromovidaspelavítimaeseussucessores,assimcomopeloslegitimadosdequetrataoart.82”.

A primeira parte do dispositivo legal não apresenta qualquer dificuldade interpretativa, prevendotípicahipótesede legitimaçãoordináriadasvítimasdoato ilícito reconhecidonasentençaoudeseussucessores. Os indivíduos estarão nesse caso litigando em nome próprio por um direito individualpróprio.Alegitimaçãoconcedidaaoslegitimadosàproposituradaaçãocoletiva,elencadosnoart.82doCDC,porsuavez,trazmaioresdificuldadesaointérprete,havendoatémesmoquemaponteparaumalegitimaçãoanômalanessecaso1130.A análise torna-se aindamais difícil diante da expressa previsão do art. 98 doCDC: “A execução

poderásercoletiva,sendopromovidapeloslegitimadosdequetrataoart.82,abrangendovítimascujasindenizaçõesjátiveramsidofixadasemsentençadeliquidação,semprejuízodoajuizamentodeoutrasexecuções”.Paracorrentedoutrináriaconsiderávelaprevisãodoart.97,caput,doCDCnãoatribuipropriamente

umalegitimaçãoativaparaoslegitimadoscoletivos,mastãosomenteautorizaqueessespossamlitigaremnomedasvítimasdoatoilícitoouseussucessoresnadefesadeseusdireitos.Significaque,sendoaexecução individual, a legitimidade será exclusiva das vítimas e de seus sucessores, limitando-se aparticipaçãodoslegitimadoscoletivosaumarepresentaçãoprocessualdessestitularesdodireito1131.Oentendimentopareceserrealmenteomaisadequadoconsiderando-seanaturezadaexecuçãoem

favordasvítimaseseussucessores.Ficaclaronessecasoquenasexecuçõesnãomaisseestarádiantede um direito individual homogêneo, o que poderia justificar a legitimidade ativa dos legitimadoscoletivos previstos pelo art. 82 do CDC. Direito puramente individual deve gerar uma legitimidadeordinária para seus titulares defendê-lo em juízo, não havendo justificativa plausível nesse caso paraumalegitimaçãoextraordináriaemfavordoslegitimadoscoletivos.Ocorre, entretanto, que o entendimento de que a presença dos legitimados coletivos na execução

individual da sentença proferida em violação a direito individual homogêneo se dá por meio darepresentaçãoprocessualpodecausarumembaraçoaessaparticipação.Tratando-sede representaçãoprocessual,olegitimadocoletivonecessariamentedeveráobterumaexpressaautorizaçãodavítimaoude seu sucessorparaqueajuízeemseunomea liquidaçãoouexecução,oque,naturalmente,poderádificultarnocasoconcretotalajuizamento.Provavelmentepensandonessasdificuldadespráticas, econsiderandoaprevisãocontidanoart.8º,

III, da CF, o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar o tema, pacificou o entendimento de que oslegitimadoscoletivostêmlegitimidadenocampodosdireitosindividuaishomogêneostantoparaafasede conhecimento como para a fase de liquidação e execução da sentença. Entendeu-se que seriaefetivamente caso de legitimação extraordinária, por meio da qual o legitimado coletivo liquida eexecuta a sentença em nome próprio na defesa dos interesses da vítima do ato ilícito e seussucessores1132.A partir do posicionamento do SupremoTribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça também

passou a decidir pela legitimação extraordinária, com a dispensa de autorização das vítimas ousucessoresparaoingressodaliquidaçãoeexecução1133.Oimportantenessesjulgados,entretanto,éaconstataçãodeque,emboraseadmitaumalegitimação

extraordináriadoslegitimadoscoletivos,aexecuçãonãoserácoletiva,comosugereoart.98doCDC.Havendoadeterminaçãoe individualizaçãodosdireitos exequendos, a execução será individual,nãoobstanteolegitimadoativosejacoletivo1134.Comolembraamelhordoutrina,nessecaso,tem-seaíumaaçãopseudocoletiva,formadapelasomadasparcelasidentificadasdedireitosindividuais1135.Por conseguinte, tem-se o seguinte cenário diante de uma sentença fundada em violação a direito

individual homogêneo: (i) execução individual oferecida pelas vítimas ou sucessores em legitimação

ordinária;(ii)execuçãoindividual(nãoobstanteoart.98doCDCprevejasercoletiva)oferecidapeloslegitimadoscoletivosemfavordasvítimasesucessoresem legitimaçãoextraordinária; (iii)execuçãocoletiva por fluid recovery proposta pelos legitimados coletivos em favor da coletividade emlegitimaçãoextraordinária.

Scarpinella,Curso,p.210;Leal,Açõescoletivas,p.188;PedroDinamarco,Açãocivilpública,p.17;Vigliar,Açãocivilpúblicaouaçãocoletiva?,p.453.Mazzilli,Adefesa,p.73-74.Lopes,Aspectos,1.3.2,p.40;Zavascki,Processocoletivo,p.56-58.ArrudaAlvim,apudLeal,Ações,p.188.Vigliar,Açãocivilpúblicaouaçãocoletiva?,p.441-443;Lenza,Teoria,2.3.,p.157-158.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.257-258;CarvalhoFilho,Manual,14.7,p.1.011;Alves,Ação,p.309-343.Figueiredo,Ação,p.330.Garcia-Alves,Improbidade,p.624;Andrade-Masson-Andrade,Interesses,n.6.12.1,p.728;Assagra,Direito,p.459;GomesJr-Favreto,Comentários,p.301-302.Informativo482/STJ,2ªTurma,REsp1.238.466-SP,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.06/09/2011;Informativo477/STJ,CorteEspecial,Rcl4.927-DF,rel.Min.FelixFischer,j.15/06/2011.Costa,Oprocesso,p.126-127.STJ,5ªTurma,REsp1.220.835/RS,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.01/03/2011,DJe09/06/2011.Nery-Nery,Código,p.1.435;Leonel,Manual,5.2.5,p.170-172;Assagra,Direito,11.7.5,p.575.STF,2ªTurma,RE586.705AgR/DF,rel.Min.RicardoLewandowski,j.23/08/2011,DJe08/09/2011;STJ,1ªTurma,REsp903.189/DF,rel.Min.LuizFux,j.16/12/2010,DJe23/02/2011.STJ,1ªTurma,REsp760.034/DF,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.05/03/2009,DJe18/03/2009.STF,2ªTurma,RE228.177/MG,rel.Min.GilmarMendes,j.17/11/2009,DJe05/03/2010;STJ,1ªTurma,AgRgnoAg1.249.559/RJ,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.15/12/2011,DJe02/02/2012;STJ,2ªTurma,REsp1.198.400/RO,rel.Min.HumbertoMartins,j.24/08/2010,DJe08/09/2010.Zavascki,Processocoletivo,p.42.Cfr.Açãocivilpública,p.151.ArrudaAlvim,Açãocivilpública,RePro87,SãoPaulo,RT,p.151,jul.-set.1997;AntonioGidi,Coisajulgadaelitispendênciaemaçõescoletivas,p.24.BarbosaMoreira,Aaçãopopulardodireitobrasileirocomoinstrumentodetutelajurisdicionaldoschamadosinteressesdifusos,Temasdedireitoprocessualcivil,SãoPaulo:Saraiva,1977,p.112-113.RizzattoNunes,Açõescoletivaseasdefiniçõesdedireitodifuso,coletivoeindividualhomogêneo,inRodrigoMazzeieRitaDiasNolasco(Coord.),Processocivilcoletivo,SãoPaulo:QuartierLatin,2005,p.87.EduardoArrudaAlvim,Apontamentossobreoprocessodasaçõescoletivas,Processocoletivo,28;Didier-Zaneti,Curso,p.74;Watanabe,Código,p.72;Vigliar,Tutelajurisdicionalcoletiva,p.71.Watanabe,Código,p.72.BarbosaMoreira,Açãocivilpública,RevistaTrimestraldeDireitoPúblico,SãoPaulo,Malheiros,n.3,p.24,1993;AluisioGonçalvesdeCastroMendes,Açõescoletivas,SãoPaulo:RT,2002,p.210-211.BarrosLeonel,Manual,p.106;EduardoArrudaAlvim,Apontamentos,p.30;Marinoni-Arenhart,Manual,p.725.Watanabe,Código,p.73.Didier-Zaneti,Curso,p.75.Watanabe,Código,p.75.Watanabe,Código,p.76.Grinover,Código,p.135.Grinover,Código,p.135-136;Mendes,Ações,p.221.LuizPaulodaSilvaAraújoFilho,apudDidier-Zaneti,Curso,p.78;RizzattoNunes,Asações,p.91.Zavascki,Processocoletivo,p.43.Mendes,Ações,p.221,falaem“númeroexpressivodepessoas”e“fenômenostípicosdemassa”.AbelhaRodrigues,Ação,p.353-354.Informativo491/STJ:4ªTurma,REsp823.063-PR,rel.Min.RaulAraújo,j.14/02/2012;STJ,3ªTurma,AgRgnoREsp710.337/SP,rel.Min.SidneiBeneti,j.15/12/2009,DJe18/12/2009Zavascki,Processocoletivo,p.42-43.Marinoni-Arenhart,Curso,p.726;Abelha,Ação,p.353;Assagra,Manual,p.492;Vigliar,Tutela,79;Mendes,Ações,p.220-221;Mazzilli,p.57;Zavascki,p.43.BarbosaMoreira,Processocoletivo,p.42-43.

Zavascki,Tutelajurisdicional,p.195-196.Didier-Zaneti,Curso,p.80-82.Neves,Manualdeprocessocoletivo,2.1,p.6.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp1.086.805/RS,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.02/08/2011,DJe15/09/2011;STJ,2ªTurma,AgRgnoAg1.156.930/RJ,rel.Min.HumbertoMartins,j.10/11/2009,DJe20/11/2009.STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp1.045.750/RS,rel.Min.CastroMeira,j.23/06/2009,DJe04/08/2009;STJ,1ªSeção,EREsp819.010/SP,rel.Min.ElianaCalmon,rel.p/acórdãoMin.TeoriAlbinoZavascki,j.13/02/2008,DJe29/09/2008.Informativo511/STJ,3ªTurma,REsp509.968-SP,rel.Min.RicardoVillasBôasCueva,j.06/12/2012;STJ,3ªTurma,REsp976.021/MG,rel.Min.NancyAndrighi,j.14/12/2010,DJe03/02/2011.STJ,1ªTurma,REsp1.005.587/PR,rel.Min.LuizFux,j.02/12/2010,DJe14/12/2010;STJ,1ªTurma,AgRgnoAg1.131.833/SP,rel.Min.TeoriAlbinoZavascki,j.18/08/2009,DJe26/08/2009.STJ,1ªSeção,REsp931.513/RS,rel.Min.CarlosFernandoMathias,rel.p/acórdãoMin.HermanBenjamin,j.25/11/2009,DJe27/09/2010.STJ,5ªTurma,REsp605.295/MG,rel.Min.LauritaVaz,j.20/10/2009,DJe02/08/2010.STF,TribunalPleno,Pet3.087AgR/DF,rel.Min.CarlosBritto,j.24/06/2004,DJ10/09/2004,p.77.STF,Pet1.738AgR/MG,rel.Min.CelsodeMello,j.01/09/1999,DJ01/10/1999,p.42.STF,TribunalPleno,ACO622QO/RJ,rel.Min.IlmarGalvão,j.07/11/2007,DJe14/02/2008;STF,TribunalPleno,Pet3.674QO/DF,rel.Min.SepúlvedaPertence,j.04/10/2006,DJ19/12/2006,p.37.STF,TribunalPleno,Rcl2.937/PR,rel.Min.MarcoAurélio,j.15/12/2011,DJe16/04/2012.STJ,3ªTurma,AgRgnoREsp1.116.923/PR,rel.Min.VascoDellaGiustina,j.21/10/2010,DJe05/11/2010;STF,2ªTurma,RE206.220/MG,rel.Min.MarcoAurélio,j.16/03/1999,DJ17/09/1999,p.58.Costa,Oprocesso,p.248-249.Oliveira,Improbidade,10.4,p.361;Monteiro,Curso,p.501.TST,6ªTurma,RR531-30.2003.5.14.0402,rel.Min.AloysioCorrêadaVeiga,j.26/10/2011,DJ04/11/2011;TST,1ªTurma,RR13700-05.2007.5.12.0013,rel.Min.WalmirOliveiradaCosta,j.22/06/2011,DJ01/07/2011;TST,SubseçãoIEspecializadaemDissídiosIndividuais,E-RR540500-44.2006.5.12.0014,rel.Min.LelioBentesCorrêa,j.05/05/2011,DJ20/05/2011.Oliveira,Improbidade,10.4,p.364;Costa,Oprocesso,p.249;Alves-Pacheco,Improbidade,7.2,p.695.STJ,1ªTurma,REsp1.100.698/PR,rel.Min.FranciscoFalcão,j.05/05/2009,DJe20/05/2009;STJ,REsp876.936/RJ,rel.Min.LuizFux,j.21/10/2008,DJe13/11/2008.STJ,2ªTurma,REsp1.070.067/RN,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.02/09/2010,DJe04/10/2010;STJ,1ªSeção,AgRgnoCC107.457/PA,rel.Min.HermanBenjamin,j.14/04/2010,DJe18/06/2010.Súmula209/STJ:CompeteàJustiçaEstadualprocessarejulgarprefeitopordesviodeverbatransferidaeincorporadaaopatrimôniomunicipal.STJ,1ªTurma,1ªSeção,CC39.111/RJ,rel.LuizFux,DJ28/02/2005.Dinamarco,Instituições,p.530;Mazzilli,Adefesa,p.212.Chiovenda,Instituições,p.187.Nery-Nery,Código,p.494.Nomesmosentido:Barbi,Comentários,p.320;FidélisdosSantos,Manual,p.150;Fux,Curso,p.99;Marinoni-Mitidiero,Código,p.165.Mancuso,Açãocivilpública,p.66;TheodoroJr.,Curso,p.162;GusmãoCarneiro,Jurisdição,p.90.Marcato,Breves,p.29;Vincenzi,Competência,p.274-275;GrecoFilho,Direito,p.205;Pizzol,Acompetência,p.172.Informativo468/STJ,3ªTurma,REsp1.101.057/MT,rel.Min.NancyAndrighi,j.07/04/2011.Grinover,Código,p.808.STJ,3ªTurma,REsp1.101.057/MT,rel.Min.NancyAndrighi,j.07/04/2011,DJe15/04/2011;STJ,2ªTurma,REsp1.120.117/AC,rel.Min.ElianaCalmon,j.10/11/2009,DJe19/11/2009;STJ,2ªTurma,REsp448.470/RS,rel.Min.HermanBenjamin,j.28/10/2008,DJe15/12/2009.STJ,1ªSeção,CC97.351/SP,rel.Min.CastroMeira,j.27/05/2009,DJe10/06/2009.Grinover,Código,p.779;AraújoFilho,Comentários,p.126.STJ,1ªSeção,AgRgnoCC118.023/DF,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.28/03/2012,DJe03/04/2012.Mendes,Açõescoletivas,p.237-238;Mazzilli,Adefesa,p.220-221.DidierJr.;ZanetiJr.Curso,p.139.STJ,1ªSeção,CC97.351/SP,rel.Min.CastroMeira,j.27/05/2009,DJe10/06/2009.Assagra,Direito,p.461.Yarshell,CompetêncianoEstatutodoIdoso(Lei10.741/2003).Disponívelem:<http://www.mundojuridico.adv.br>.Acessoem:12maio2005;Godinho,Aproteção,6.6.,p.208.ArakendeAssis,Substituição,p.9.TheodoroJr.,Curso,n.53,p.68;Câmara,Lições,v.1,p.116;Greco,Ateoria,n.2.7,p.41;Pinho,Teoria,n.12.5.2,p.127;Fux,Curso,p.160.Nery-Nery,Código,p.178;BarbosaMoreira,Notas,p.33.

Dinamarco,Instituições,n.548,p.308;TheodoroJr.,Curso,n.53,p.68.ArakendeAssis,Substituição,p.16-17;Marinoni-Mitidiero,Curso,p.101.ArakendeAssis,Substituição,p.16.Câmara,Lições,v.1,p.118.Nery-Nery,Código,p.1.443;Assagra,Direito,p.499;Leonel,Manual,5.2.2,p.153.Nery-Nery,Código,p.1.443;Leonel,Manual,5.2.2,p.153.Contra,pelalegitimidadeautônomamesmonodireitoindividualhomogêneo:Assagra,Direito,p.499.Mazzilli,Adefesa,p.64-65;Zavascki,Processocoletivo,p.76.BarbosaMoreira,Lainiciativa,p.57;Mazzilli,Adefesa,p.327;Leonel,Manual,p.182;Assagra,Direito,p.513.Comdadosestatísticos,aindaquepontuaiseantigosCarneiro,Acesso,p.192.STF,TribunalPleno,RE511.961/SP,rel.Min.GilmarMendes,j.17/06/2009,DJe13/11/2009;STJ,2ªTurma,REsp933.002/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.16/06/2009,DJe29/06/2009.AbelhaRodrigueseKlippel,Comentários,p.37;Costa,Comentários,p.394-396.Mazzilli,Adefesa,p.109.Mazzilli,Adefesa,p.107.Informativo421/STJ,3ªTurma,REsp910.192-MG,rel.Min.NancyAndrighi,j.02/02/2010;STJ,1ªTurma,REsp637.332/PR,rel.Min.LuizFux,j.24/11/2004,DJ13/12/2004,p.242.Almeida,Direito,p.514.CarvalhoFilho,Ação,p.127.STF,TribunalPleno,RE511.961/SP,rel.Min.GilmarMendes,j.17/06/2009,DJe13/11/2009;STJ,2ªTurma,REsp933.002/RJ,rel.Min.CastroMeira,j.16/06/2009,DJe29/06/2009.Zavascki,Processo,p.234-234-240;CastroMendes,Açõescoletivas,p.247-248;Leonel,Manual,p.190;ArrudaAlvim,OMPeatutela,p.257-259;Zanellato,Sobreadefesa,p.398-403.STF,2ªTurma,RE514.023/AgR/RJ,rel.Min.EllenGracie,j.04/12/2009,DJe05/02/2010;STF,2ªTurma,RE472.489/AgR/RS,rel.Min.CelsodeMello,j.29/04/2008,DJe29/08/2008;STJ,2ªTurma,AgRgnoREsp938.951/DF,rel.Min.HumbertoMartins,j.23/02/2010,DJe10/03/2010;STJ,4ªTurma,AgRgnoREsp800.657/SP,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.05/11/2009,DJe16/11/2009.CarvalhoFilho,Ação,p.129-130.Mazzilli,Adefesa,p.108.Costa,Comentários,p.407.Shimura,Tutelacoletiva,p.89.STJ,3ªTurma,REsp705.469/MS,rel.Min.NancyAndrighi,j.16/06/2005,DJ01/08/2005,p.456.STJ,4ªTurma,REsp706.449/PR,rel.Min.FernandoGonçalves,j.26/05/2008,DJ09/06/2008,p.75.Shimura,Tutelacoletiva,n.3.3.4,p.89.Informativo442/STJ:2ªTurma,REsp876.931-RJ,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.10/08/2010.Mancuso,Ação,n.6.3.3,p.152.Venturi,Processo,p.211.Costa,Comentários,p.404;Leonel,Manual,p.164-165.Dinamarco,Ação,p.257;Vigliar,Ação,p.83.Emsentidopróximo,Mazzilli,Adefesa,p.309.STJ,3ªTurma,REsp168.051/DF,rel.Min.AntôniodePáduaRibeiro,j.19/05/2005,DJ20/06/2005,p.263;CarvalhoFilho,Ação,p.147.AbelhaeKlippel,Comentários,p.41;Almeida,Manual,p.123-124;Dinamarco,Ação,p.260-261;Negrão,Ações,p.238-240.Aparentementenosentidodotexto:STJ,1ªTurma,REsp879.840/SP,rel.Min.FranciscoFalcão,j.03/06/2008,DJe26/06/2008.Contra:CarvalhoFilho,Ação,p.149;STJ,1ªTurma,REsp236.499/PB,rel.Min.HumbertoGomesdeBarros,j.13/04/2000,DJ05/06/2000,p.125.STJ,2ªTurma,REsp1.075.392/RJ,rel.Min.CastroMeira,rel.p/acórdãoMin.HermanBenjamin,j.15/12/2009,DJe04/05/2011;STJ,3ªTurma,REsp866.636/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.29/11/2007,DJ06/12/2007,p.312.Súmula329/STJ;Informativo427/STJ,2ªTurma,REsp1.162.074/MG,rel.Min.CastroMeira,j.16/03/2010;Informativo404/STJ,1ªSeção,REsp1.119.377/SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.26/08/2009.STJ,4ªTurma,AgRgnoREsp1.000.421/SC,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.24/05/2011,DJe01/06/2011;STJ,3ªTurma,AgRgnoAgRgnoAg656.360/RJ,rel.Min.PaulodeTarsoSanseverino,j.15/03/2011,DJe24/03/2011;STJ,3ªTurma,REsp555.111/RJ,rel.Min.CastroFilho,j.05/09/2006,DJ18/12/2006,p.363.STJ,1ªTurma,EDclnoREsp734.176/RJ,rel.Min.FranciscoFalcão,j.17/08/2006,DJ28/09/2006,p.203;STJ,2ªTurma,AgRgnoAg500.644/MS,rel.Min.FranciscoPeçanhaMartins,j.01/03/2005,DJ18/04/2005.DidierJr.eZanetiJr.,Curso,p.217;Lima,Defensoria,n.7.3.3.1.2,p.229.Sousa,Anova,p.235-236.STJ,1ªTurma,REsp912.849-RS,rel.Min.JoséDelgado,j.26/02/2008,DJe28/04/2008.PereiraeBottini,ADefensoria,p.266.

Ordacgy,Primeiras,p.93.NessesentidoCarvalhoFilho,Ação,p.157.PeñadeMoraeseTeixeiradaSilva,Assistência,p.156;Ordacgy,Primeiras,p.96;Sousa,Anova,p.230-231.Grinover,Novas,p.246.Grinover,Novastendências,p.245;Britto,Aevolução,p.18;Lima,Defensoria,n.7.3.3.3.1,p.234.STJ,2ªTurma,REsp1.264.116/RS,rel.Min.HermanBenjamin,j.18/10/2011,DJe13/04/2012.Comomesmoentendimentoamplo:STJ,1ªTurma,REsp912.849/RS,rel.Min.JoséDelgado,j.26/02/2008,DJe28/04/2008.Wambier-Wambier-Medina,Breves,312-313;CarvalhoFilho,Ação,p.156-157;PereiraeBottini,ADefensoria,p.273-278.Pinho,Alegitimidade,p.185.Sousa,Anova,p.245.DidierJr.eZanetiJr.,Curso,p.218.CarvalhoFilho,Ação,p.157,defendeaimpossibilidade.Contra,nosentidodotexto,Ferraresi,Ação,p.208.STF,Plenário,ADI3.022/RS,rel.Min.JoaquimBarbosa,j.02/08/2004,DJ04/03/2005,p.10.Didier-Zaneti,Curso,p.219;Ordacgy,Primeiras,p.96-97,Séguin,Defensoria,p.157.Lima,Defensoria,p.245-246.Câmara,Legitimidade,p.49.Neves,Manualdeprocessocoletivo,21,p.463-474.Didier-Zaneti,Curso,p.128.AopçãodolegisladorécriticadaporSérgioBermudes,Introduçãoaoprocessocivil,op.cit.,p.74.Cf.Scarpinella,OPoder,p.156.Nomesmosentido,Mazzilli,Adefesa,p.221-222;Assagra,Direito,p.347STJ,1ªSeção,CC45.297/DF,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.14/09/2005,DJ17/10/2005,p.163.STJ,AgRgnoREsp500.409/PR,1ªTurma,rel.Min.LuizFux,j.03/02/2005,DJ21/03/2005,p.220;Marinoni-Mitidiero,Código,p.252.ScarpinellaBueno,Curso,v.2,t.III,p.230;Mancuso,Ação,8.1,p.217;Almeida,Aspectos,p.153;Leonel,Manual,5.2.3,p.155;Nery-Nery,Código,p.1.445.Dinamarco,Instituições,v.2,p.356.Vigliar,Ação,p.88;Andrade-Masson-Andrade,Interesses,2.6.1.2,p.127;Mancuso,Ação,8.1,p.217;CarvalhoFilho,Ação,p.177;Nery-Nery,Código,p.1.445.Watanabe,Comentários,p.82;Souza,Ação,p.87-89;Costa,Comentários,p.416.Almeida,Aspectos,p.139-143;Zavascki,Processocoletivo,p.139-143.Nery-Nery,Código,p.1.447.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp976.896/RS,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.06/10/2009,DJe15/10/2009;STJ,REsp976.896/RS;STJ,1ªTurma,REsp876.936/RJ,rel.Min.LuizFux,j.21/10/2008,DJe13/11/2008.Andrade-Masson-Andrade,Interesses,2.6.1.3,p.128.STJ,2ªTurma,REsp767.979/RJ,rel.Min.ElianaCalmon,j.09/06/2009,DJe25/06/2009;InformativoSTJ/279,REsp769.884/RJ,rel.Min.JoãoOtáviodeNoronha,j.28/03/2006;STJ,1ªTurma,REsp870.482/RS,rel.JoséDelgado,j.06/03/2008,DJe30/06/2008.STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp776.848/RJ,rel.Min.LuizFux,j.22/06/2010,DJe03/08/2010.AbelhaRodrigues-Klippel,Comentários,p.201;Silva,Ação,n.7.1.1,p.196-197.Didier-Zaneti,Curso,p.248-249;Nery-Nery,Código,p.1.445.Mazzilli,Adefesa,p.358;Vigliar,Ação,p.88;Leonel,Manual,5.10.4,p.254;Almeida,Aspectos,p.153;Mancuso,Ação,8.1,p.218.Marinoni,Sobre,p.255;ArrudaAlvim,Manual,p.43,p.118.STJ,2ªTurma,RMS26.718/SP,rel.Min.HermanBenjamin,j.01/09/2009,DJe08/09/2009.ScarpinellaBueno,Código,p.1.413.TheodoroJr.,Processo,n.474,p.558.Talamini,Tutela,n.9.7,p.254-255.Marinoni,Tutela,n.3.27.1.6,p.222.Dinamarco,Instituições,n.1.637,p.474.Informativo422/STJ:1ªTurma,REsp1.098.028-SP,rel.Min.LuizFux,j.09/02/2010;STJ,3ªTurma,AgRgnoREsp1.116.800/RS,rel.Min.MassamiUyeda,j.08/09/2009,DJe25/09/2009.STJ,3ªTurma,REsp1.178.500/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.04/12/2012,DJe18/12/2012.BotelhodeMesquita,Naação,p.81ess.;CruzeTucci-Tucci,Devido,p.120-121;CastroMendes,Ações,p.263-264.Marcato,Oprincípio,p.317;Marinoni-Arenhart,Manual,p.781.Vigliar,Ação,p.117;Nery-Nery,Código,p.1.348;Mancuso,Ação,p.276.BarbosaMoreira,Ação,p.123;Arenhart,Perfis,p.412.BarrosLeonel,Manual,p.273-274;Mazzili,Adefesa,p.427;Marinoni-Arenhart,Manual;Nery-Nery,Código,p.1.347-1.348.Gidi,Coisa,p.135-136,Abelha,Ação,p.329,aextinçãosefundamentanafaltadeinteressedeagir.AfonsodaSilva,Ação,p.273;Mancuso,Ação,p.284;ArrudaAlvim,Notas,p.37;AssagradeAlmeida,Direito,p.377-378.Gidi,Coisa,p.131-138;Grinover,Novas,p.222-224;BarrosLeonel,Manual,p.274.

Abelha,Ação,p.327;Marinoni-Arenhart,Manual,p.781-782.Marinoni-Arenhart,Manual,p.747;TheodoroJr.,Curso,n.1.688,p.547.Gidi,Rumo,p.289-290.TheodoroJr.,Curso,n.1.688,p.547;Marinoni-Arenhart,Manual,p.747.Mazzilli,Adefesa,p.563;Venturi,Processo,n.11.4.4,p.403.Grinover,Aação,p.241;Leonel,Manual,p.283.Grinover,Aação,p.241.Mazzilli,Adefesa,p.291.Leonel,Manual,p.284;Didier-Zaneti,Curso,p.148.Didier-Zaneti,Curso,p.147-148.Marinoni-Arenhart,Manual,p.748;Zavascki,Processocoletivo,p.78-79.Marinoni-Arenhart,Manual,p.749.Leonel,Manual,p.284;Marinoni-Arenhart,Manual,p.749;Mendes,Açõescoletivas,p.265.Mendes,Açõescoletivas,p.264.Mazzilli,Adefesa,p.293.Marioni-Arenhart,Manual,p.748.Grinover,Aação,p.242.Comamesmaconclusão,masporrazõesdiversas,Zavascki,Processo,p.79-80.STJ,3ªTurma,REsp411.529/SP,rel.Min.NancyAndrighi,j.24/06/2008,DJe05/08/2008.STJ,2ªSeção,EREsp411.529/SP,rel.Min.FernandoGonçalves,j.10/03/2010,DJe24/03/2010.STJ,3ªTurma,EDclnoREsp167.328/SP,rel.Min.PauloTarsoSanseverino,j.01/03/2011,DJe16/03/2011;STJ,4ªTurma,REsp600.711/SP,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.18/11/2011,DJe24/11/2011.STJ,CorteEspecial,REsp1.243.887/PR,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.19/10/2011,DJe12/12/2011.STJ,3ªSeção,CC109.435/PR,rel.Min.NapoleãoNunesMaiaFilho,j.22/09/2010,DJe15/12/2010.Dinamarco,Execução,p.207-208;Zavascki,Processo,p.127-128;Fux,Curso,p.1.303.ArakendeAssis,Manual,n.81.2,pp.352-353;Wambier-Wambier-Medina,Breves2,p.193;ScarpinellaBueno,Anova2,p.165.Contra:Nery-Nery,Código,p.722.Lucon,Código,p.1.789;Didier-Braga-Oliveira,Curso,p.395-396;AbelhaRodrigues,Manual,p.451-452.Cavalieri,Programa,p.360.NomesmosentidoLeonel,Manual,p.379.Informativo452/STJ:3ªTurma,REsp1.098.242/GO,rel.Min.NancyAndrighi,j.21/10/2010;Informativo422/STJ:3ªSeção,CC96.682-RJ,rel.Min.ArnaldoEstevesLima,j.10/02/2010.Pizzol,Liquidação,p.194;Wambier,Liquidação,p.380.Wambier,Liquidação,p.371;Grinover,Código,p.152;Marinoni-Arenhart,Manual,p.740;Cavalieri,Programa,p.358.Wambier,Liquidação,p.373.Neves,Manual,41.12.1,p.938.Grinover,Código,p.154.Nomesmosentido:Marinoni-Arenhart,Manual,p.741;Mancuso,Manual,p.181-182.Informativo404/STJ;1ªSeção,REsp1.119.377-SP,rel.Min.HumbertoMartins,j.26/08/2009.Marinoni-Arenhart,Execução,p.365;AbelhaRodrigues,Manual,p.194;Greco,Oprocesso,n.3.4.1.2,p.203.STJ,2ªTurma,REsp450.258/SP,rel.Min.ElianaCalmon,j.08/06/2004,DJ20/09/2004.Meirelles-Wald-Mendes,Mandado,p.203;CostaMachado,Aintervenção,8.4.3,p.462.Abelha,Açãocivil,p.322.Leonel,Manual,p.374.Rodrigues,Ação,p.321.Mancuso,Manual,p.186.Grinover,Código,p.163;Mancuso,Manual,p.183.STJ,4ªTurma,REsp996.771/RN,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.06/03/2012,DJe23/04/2012.Andrade-Masson-Andrade,Interesses,p.239;Leonel,Manual,p.381.Informativo499/STJ:4ªTurma,REsp1.187.632-DF,rel.originárioMin.JoãoOtáviodeNoronha,rel.p/acórdãoMin.AntonioCarlosFerreira,j.05/06/2012.Grinover,Código,p.164-165.Andrade-Masson-Andrade,Interesses,p.238-239.Didier-Zaneti,Curso,p.389;Leonel,Manual,p.381;Lucon-Silva,Análise,p.180.Grinover,Código,p.154.Mancuso,Manual,p.193.STJ,4ªTurma,REsp996.771/RN,rel.Min.LuisFelipeSalomão,j.06/03/2012,DJe23/04/2012.Mancuso,Manual,p.189.Leonel,Manual,379;Lucon-Silva,Análise,p.169;Marinoni-Arenhart,Manual,p.741;Grinover,Código,p.157-158.STF,Plenário,RE214.668/ES,rel.orig.Min.CarlosVelloso,rel.p/oacórdãoMin.JoaquimBarbosa,12/06/2006.

STJ,2ªTurma,REsp1.243.752/PR,rel.Min.CastroMeira,j.14/04/2011,DJe27/04/2011;STJ,2ªTurma,AgRgnoAg1.391.935/SC,rel.Min.MauroCampbellMarques,j.19/05/2011,DJe31/05/2011;STJ,1ªTurma,AgRgnoREsp1.206.708/RS,rel.Min.BeneditoGonçalves,j.14/04/2011,DJe19/04/2011.Informativo414/STJ:CorteEspecial,EREsp760.840/RS,rel.Min.NancyAndrighi,j.04/11/2009.Abelha,Ponderações,p.462;Gajardoni,DireitosI,p.30.

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