UNIVERSIDADE DE LISBOA FACULDADE DE DIREITO

CURSO DE MESTRADO CIENTÍFICO EM DIREITO INTELECTUAL

AA TTUUTTEELLAA PPEENNAALL

DDOO DDIIRREEIITTOO DDEE AAUUTTOORR

RELATÓRIO DE DIREITO DE AUTOR 

REGÊNCIA: PROFESSOR DOUTOR JOSÉ ALBERTO VIEIRA 

VERA ELISA MARQUES DIAS

LISBOA, SETEMBRO DE 2009

IINNDDÍÍCCEE:: Pág.

INTRODUÇÃO 4

I – O OBJECTO DA TUTELA PENAL 8

II – O CONTEÚDO DA TUTELA PENAL 11

A) CONTEÚDO PESSOAL 11

1 – Direito ao Inédito 13

2 - Direito à paternidade da obra 14

3 - Direito à Integridade da obra 19

B) CONTEÚDO PATRIMONIAL 23

1 – Reprodução 28

2 – Distribuição 32

3 – Comunicação ao Público 33

4 – Transformação 36

C) UTILIZAÇÕES LIVRES 37

III – VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUTOR

E DOS DIREITOS CONEXOS 41

1 – CRIMES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUTOR 42

1.1 Crime de Usurpação 42

1.2 Crime de Contrafacção 49

1.3 Violação dos Direitos de Terceiro pelo Próprio Autor 57

1.4 Violação do Direito Moral 57

1.5 Comercialização de obra usurpada ou contrafeita ou

de cópia não autorizada de fonogramas ou videogramas 59

2 - PROCEDIMENTO CRIMINAL 60

2.1 – A Legitimidade Processual de Entidades

de Gestão Colectiva 61

3 - PENALIDADES 64

4 - REINCIDÊNCIA 66

5 - NEGLIGÊNCIA 66

6 – APREENSÃO E PERDA DE COISAS RELACIONADAS

COM A PRÁTICA DO CRIME 67

7 - PROVIDÊNCIAS CAUTELARES 68

8 - CONTRA-ORDENAÇÕES 69

IV – A TUTELA PENAL DOS PROGRAMAS DE

COMPUTADORE DAS BASES DE DADOS 70

1 – PROGRAMAS DE COMPUTADOR 70

2 – BASE DE DADOS 73 

CCOONNCCLLUUSSÃÃOO 75

BBIIBBLLIIOOGGRRAAFFIIAA 78

 

4 

 

INTRODUÇÃO:

A tutela penal do direito de autor é alvo de diversas divergências, tanto a

nível nacional, como internacional.

A Convenção de Berna e outras convenções deixam para o domínio interno

das legislações de cada Estado-membro a determinação dos meios de tutela e

execução, não impondo uma tutela penal.

Portugal optou por instituir, para além de uma tutela civil e administrativa

do direito de autor, uma tutela penal.

A tutela penal é considerada, por alguns autores, como necessária, enquanto

para outros, desadequada, para os direitos de autor.

Os primeiros defendem “pesadas multas e penas de prisão”1, “rapidez na

aplicação da lei”2, de modo a dissuadir os infractores.3

Consideram a contrafacção e a pirataria “um verdadeiro flagelo mundial, de

consequências extremamente negativas para as empresas e, em consequência,

para as economias nacionais, mas também para os consumidores e para a

sociedade no seu conjunto.”4

                                                            1 MARGARIDA ALMEIDA ROCHA, Novas Tecnologias de Comunicação e Direito de Autor, temas de direito de autor I, SPA, Lisboa, 1986, p. 59. 2 Idem, p. 59‐61. 3  No  mesmo  sentido,  JOSÉ  MOTA  MAIA,  “A  contrafacção  e  a  pirataria  dos  direitos  de  propriedade intelectuais”,  Jornal  INPI,  ano  XIII,  nº  4,  Dezembro,  1998,  p.  2‐3;  JÚLIA  VICENTE  / MARGARIDA  OSÓRIO, “Contrafacção e pirataria”, Revista Aduaneira, nº 60, Janeiro, 2006, p. 35‐39; JORGE DE ABREU, “Utilização não autorizada de obras intelectuais”, Direito de Autor: Gestão e Prática Judiciária, temas de direito de autor, nº 3, 2ª ed., SPA, p.98 e ss. 4 JOSÉ MOTA MAIA, “A contrafacção e a pirataria dos direitos de propriedade intelectuais”, Jornal INPI, ano XIII, nº 4, Dezembro, 1998, p. 2. No mesmo sentido  JÚLIA VICENTE / MARGARIDA OSÓRIO, “Contrafacção e pirataria”, Revista Aduaneira, nº 60, Janeiro, 2006, p. 37. 

 

5 

 

Já contra a tutela penal, levantam-se vozes que acusam esta tutela de

demasiado severa até desadequada, para os direitos em questão.5

Eleva-se o tom da discussão quando nos referimos à violação de obras

protegidas na Internet, onde há motores de busca que permitem obter com

grande facilidade um enorme conjunto de informação, a violação dos direitos

de autor é permanente, seja através da cópia de grafismos, imagens, fotografias,

músicas mp3 ou vídeos adquiridos por programas de partilha de arquivos ou

inclusivamente mediante transferência directa de websites que se dedicam a

esse propósito (warez).

Com o advento da revolução tecnológica e digital os titulares dos direitos de

autor e conexos sofreram vários atentados ao seu exclusivo, e prejuízos daí

resultantes, nomeadamente através de processos de compressão, de som Mp3 e

os sistemas de partilha de ficheiros – P2P «peer-to-peer». São amplamente

conhecidos os casos Napster,6 KaZaa, e mais recentemente o Pirate Bay.7

Estas inovações fazem incorrer em riscos de prejuízos económicos, os

autores, e os editores e produtores musicais.8 9 Agravando-se o problema

derivado à quase impossível identificação dos infractores cibernéticos.10

                                                            5 GUSTAVO RODRIGUES, “Sobre o direito de autor: breves notas”, Estudos em homenagem ao conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2003, p. 892. 6 OLIVEIRA  ASCENSÃO,  “Desenvolvimento  de  Autor  versus Desenvolvimento  Tecnológico?”,  Separata  de Estudos em memória do Prof. Doutor António Marques dos Santos, vol. 1, Lisboa, Almedina, 2005, p. 785 e ss.; ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direito de Autor, Liberdade Electrónica e Compensação Equitativa, BDF 81, 2005, p. 496, nota 127. 7 “Entre os casos relacionados com direitos de autor, destacam‐se os que se relacionaram com a difusão não autorizada de fotografias  (v.g., caso Playboy), com a reprodução não autorizada de programas de computador (v.g. caso Sega Entreprises Ltd.), com a difusão não autorizada de textos (v.g. caso Religious Tecnology Center) e com a difusão não autorizada de música  (v.g. caso Frank Music Corporation ou o recente  caso  Napster)”  in  SOFIA  CASIMIRO,  A  responsabilidade  civil  pelo  conteúdo  da  informação transmitida pela internet, Almedina, 2000, p. 44, nota 60. 8  MARIA  EDUARDA  GONÇALVES,  “O  Direito  de  Autor  na  Era  Digital  na  Europa”,  Sub  Judice,  Justiça  e Sociedade, nº 35, Setembro, Almedina, 2006, p. 51. 9 Como refere MARIA EDUARDA GONÇALVES,  inclusive, “Tem‐se defendido que a excepção relativa à cópia privada deveria ser suprimida no contexto da Internet. No contexto da Internet, a consulta de sites e a realização de cópias a partir deles, ainda que para  fins privados  (em “domicílios virtuais”), podem ser efectuadas em qualquer altura porque se trata de um espaço aberto, o que significa que o simples facto 

 

6 

 

Contudo, “não se pode confundir o Direito Autoral com a protecção dos

investimentos. O Direito Autoral não é um instrumento idóneo para proteger

investimentos. 11 12

Defendendo o livre tráfego na internet, entende-se que, “mais do que o

controlo sobre a reprodução de obras, o que é hoje importante para muitos

criadores e produtores é a relação com os clientes” e “alguns autores e

produtores preferem disponibilizar as suas obras na Internet livremente, como

estratégia de reforço da sua reputação e de criação de laços estáveis com os

utilizadores.”13

É o caso do que já se verifica já com alguns grupos musicais, que a iniciar-se

usam a internet para a divulgação da sua música e tornarem-se conhecidos.

Pela internet são descobertos e conseguem uma projecção mundial, que de

outra forma não o conseguiriam. Também os artistas de renome utilizam a

internet e facultam cópias grátis da sua obra, tal é feito com um objectivo

estratégico de marketing, fidelização de fãs, e por vezes, como afirmação de

descontentamento contra as empresas monopolizadoras da indústria musical.

                                                                                                                                                                              de tornar acessível uma obra por via da Internet pode ser entendido como comunicação ao público.” (in “O  Direito  de  Autor  na  Era  Digital  na  Europa”,  Sub  Judice,  Justiça  e  Sociedade,  nº  35,  Setembro, Almedina, 2006, p. 53). 10  “No  ciberespaço  torna‐se  praticamente  impossível  identificar  os  responsáveis  por  violações  de direitos de autor, uma vez que os actos ilícitos de reprodução, comunicação, adaptação e distribuição de obras  e  outros materiais  podem  ser  praticados  em  qualquer  local  da  Internet  onde  se  disponibilize informação,  e  que  os  servidores  utilizados  para  a  prática  desses  actos  podem  estar  localizados  em qualquer ponto do globo.” (in PATRÍCIA AKESTER, op. cit., p. 140). 11  OLIVEIRA  ASCENSÃO,  “Convergência  de  Tecnologias:  Perspectivas  Jurídicas”,  Direito  da  Sociedade  da Informação,  separata do volume V, APDI, Coimbra Editora, 2004, p. 93, e em “O Direito de Autor no Ciberespaço”, Portugal‐Brasil Ano 2000, Coimbra Editora, 1999, p. 90 e ss. 12  Defende  OLIVEIRA  ASCENSÃO  (“Convergência  de  Tecnologias:  Perspectivas  Jurídicas”,  Direito  da Sociedade da Informação, separata do volume V, APDI, Coimbra Editora, 2004, p. 95) que é necessário “restituir o protagonismo ao autor e aos artistas, para que não aconteça que eles  sirvam para dar a justificação da protecção mas que os beneficiários sejam outros, para quem essa protecção reverta. Ou seja: para que não aconteça que eles sejam a pessoa de quem se fala mas não a pessoa que fala e muito menos a pessoa por quem se fala.” 13  MARIA  EDUARDA  GONÇALVES,  “O  Direito  de  Autor  na  Era  Digital  na  Europa”,  Sub  Judice,  Justiça  e Sociedade, nº 35, Setembro, Almedina, 2006, p. 54. 

 

7 

 

É necessário chegar a um ponto de equilíbrio nesta matéria, devendo haver

uma cedência de ambas as partes, do ponto das gravadoras abdicando dos seus

lucros e concertando novas estratégias de chegar ao consumidor ao invés de o

reprimir; por outro lado “os utentes terão em contrapartida de renunciar à total

gratuitidade.”14

Em seguida iremos analisar a tutela penal dos direitos de autor, decompondo

a prior o objecto e a conduta típica, passaremos para a análise de cada um dos

crimes.

                                                            14 OLIVEIRA ASCENSÃO,  “Desenvolvimento de Autor  versus Desenvolvimento  Tecnológico?”,  Separata de Estudos em memória do Prof. Doutor António Marques dos Santos, vol. 1, Lisboa, Almedina, 2005, p. 794. 

 

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I – O OBJECTO DA TUTELA PENAL

Antes de entrarmos no regime da tutela penal urge identificar qual é o seu

objecto, id est, qual o objecto protegido pelo direito de autor. Isto porque, é “por

referência à obra protegida que se pode afirmar a prática de contrafacção”, e

demais violações.15

O objecto da tutela do direito de autor é a obra,16 sendo consideradas como

obras “as criações intelectuais do domínio literário, científico e artístico, por

qualquer modo exteriorizadas” (nº 1 do art. 1º do Código de Direitos de Autor e

Direitos Conexos17).18

Sendo a noção de obra um conceito normativo, não implica qualquer avaliação

de mérito, estética, funcionalidade ou qualidade.

No nº 1 do art. 2º é elencada uma lista (não taxativa) de exemplos de obras

que segundo o CDADC se inserem no conceito de obras protegidas.19

                                                            15 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de  Informação, op.cit., p. 395. Tal como refere ainda o autor “A noção de obras  literárias e artísticas, enquanto objecto de protecção dos direitos de autor, é porventura um dos pontos mais nevrálgicos em matéria de conciliação entre o exclusivo e a liberdade de informação” (idem, p. 430). 16 Não entraremos em discussões doutrinárias e damos tal por aceite. 17 As disposições legais de ora em diante citadas pertencem, salvo indicação em contrário, ao Código do Direito de Autor e Direitos Conexos, também designado por CDADC. 18  “O objecto  imediato da protecção  legal  é, deste modo,  a obra  intelectual  –  científica,  literária ou artística – exteriorizada ou corporizada e da qual o criador ou autor deverá legitimamente beneficiar” (in FIGUEIREDO DIAS e ANABELA RODRIGUES, “A Legitimidade da Sociedade Portuguesa de Autores em Processo Penal”, Direito de Autor: Gestão e Prática  Judiciária,  temas de direito de autor‐2, 2ª ed., SPA, Lisboa, 1989, p. 118). 19 Estes artigos do CDADC encontram paralelo no art. 2º Convenção de Berna. Segundo RICHARD OWENS, a lista de exemplos que é dada no art. 2º da Convenção serve “apenas para  ilustrar e precisar o que se deve  entender  por  ´produções´;  não  poderá,  assim,  limitar  as  formas  de  expressão  protegidas  pelo Direito de Autor. Não se trata de uma  lista exaustiva.” (in “Introdução ao Direito de Autor”, Seminário Internacional sobre Direito de Autor, OMPI, Editora Unisinos, 1994, p. 13.) 

 

9 

 

Mas nem todas as obras merecem a tutela do CDADC, somente as que “são

criativas, que trazem algo de novo, expresso através da personalidade do seu

autor.”20

As obras são criações do espírito humano, enquanto ser cultural,21 Contudo,

são excluídas da protecção do direito de autor, “as ideias, os processos, os

sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as

descobertas” (nº 2 do art. 1º).22

As obras deverão revestir uma forma, que é a sua essência, deverá ser

exteriorizada através de uma forma sensorialmente apreensível ou

perceptível.23 Mas como obra como coisa imaterial e incorpórea, não se

confundem com o seu suporte material - corpus mechanicum - (art. 10º, nº 1).24

A obra só é protegida se for uma verdadeira criação intelectual do espírito

do autor. É, pois, considerado como requisito essencial à tutela autoral a

criatividade da obra.25 26

Como ensina OLIVEIRA ASCENSÃO, tradicionalmente era feita a contraposição

entre a forma da obra que era vinculativa e o conteúdo da obra é era livre.

                                                            20  In Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16‐12‐2008, Proc. 8864/2008‐5, Relator: Margarida Blasco, www.dgsi.pt; ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 380. 21 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 57. 22 Isto porque a protecção do direito de autor “não incide sobre o tema ou sobre a ideia, mas sim sobre a  forma dada ao  tema ou à  ideia”  (in Acórdão do Supremo Tribunal de  Justiça, de 30‐01‐2001, Proc. 00A2668, Relator: Ferreira Ramos, www.dgsi.pt.) 23 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 384. 24 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 61‐62. 25  Vide  GUSTAVO  RODRIGUES,  “Sobre  o  direito  de  autor:  breves  notas”,  Estudos  em  homenagem  ao conselheiro  José Manuel  Cardoso  da  Costa,  Coimbra  Editora,  2003, p.  88;  e Acórdão  do  Tribunal  da Relação de Lisboa, de 16‐12‐2008, Proc. 8864/2008‐5, Relator: Margarida Blasco, www.dgsi.pt. 26  A  doutrina  tem  atribuído  vários  requisitos  de  protecção  à  obra,  nomeadamente  a  criatividade (discutindo‐se ainda se esta deve ser entendida como originalidade ou como novidade),  a originalidade (havendo que distinga entre originalidade em sentido objectivo e originalidade em sentido subjectivo), a novidade, a individualidade (como expressão da personalidade do autor), o carácter estético (sendo que a maioria da doutrina discorda deste  requisito) e o mérito  (proibido em algumas  legislações,  como a portuguesa, por estarem vedados os  juízos de valor sobre a obra). ALEXANDRE DIAS PEREIRA,  (Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 384), aponta como requisitos de protecção a exteriorização e a originalidade. 

 

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Contudo, a figura do plágio27 vem por em causa esta distinção. Isto porque, o

plágio “se apodera da essência criadora da obra sob veste ou forma diferente”,28

existe aqui a apropriação dissimulada da criatividade, da expressão original de

outrem.29

Uma obra plagiada é punida como contrafacção no art. 196º, e critério que

este artigo utiliza para distinguir entre a cópia e a mera semelhança ou

influência é o da individualidade própria. Caso uma obra, apesar das suas

semelhanças objectivas possuir uma individualidade própria, se existir esforço

criativo, estamos perante uma obra criativa, logo não é considerada cópia e é

protegida pelo direito de autor.30

Ora, podemos, assim, afirmar que a obra para ser merecedora de tutela no

âmbito dos direitos de autor tem de ser uma obra do intelecto humano e

criativa, ou seja, para além de não ser uma cópia, tem de trazer algo de que não

seja óbvio, banal, que permita distingui-la de outras. 31 32

                                                            27 Que iremos analisar detalhadamente. 28 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra Editora, 2008, p. 65. 29  Vide,  Acórdão  do  Supremo  Tribunal  de  Justiça,  de  30‐01‐2001,  Proc.  00A2668,  Relator:  Ferreira Ramos, www.dgsi.pt. 30 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra Editora, 2008, p. 65; No mesmo  sentido,  Acórdão  do  Supremo  Tribunal  de  Justiça,  de  30‐01‐2001,  Proc.  00A2668,  Relator: Ferreira  Ramos,  www.dgsi.pt.  e  Acórdão  do  Tribunal  da  Relação  de  Lisboa,  de  16‐12‐2008,  Proc. 8864/2008‐5, Relator: Margarida Blasco, www.dgsi.pt. 31 Como refere o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16‐12‐2008, Proc. 8864/2008‐5, Relator: Margarida Blasco, www.dgsi.pt: “O carácter criativo da “obra”, a que alude o art. 1º do CDADC, depende de não constituir cópia de outra obra (requisito mínimo), não constituir o resultado da aplicação unívoca de  critérios  pré‐estabelecidos,  nomeadamente  de  natureza  técnica,  em  que  estejam  ausentes verdadeiras  escolhas  ou  opções  do  autor  e  traduzir  um  resultado que  não  seja  óbvio,  banal,  e  que, portanto, permita distingui‐lo de outros,  reconhecer‐lhe uma  individualidade própria, enquanto obra, independentemente do suporte material que a encerra.” 32 Conclui ALEXANDRE DIAS PEREIRA,  (Direitos de Autor e Liberdade de  Informação, op.cit., p. 392) que “a criação  intelectual  será  obra,  para  efeitos  de  protecção  pelo  direito  de  autor,  na medida  em  que constitua  uma  forma  original,  sensorialmente  apreensível,  de  expressão  comunicativa  literária  ou artística,  independentemente  do  seu  mérito  estético  e/ou  do  seu  carácter  utilitário  ou  funcional, resultante de um esforço criativo autónomo ainda que conjunto.” 

 

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II – O CONTEÚDO DA TUTELA PENAL

O conteúdo do direito de autor consiste nas faculdades que são atribuídas ao

autor no âmbito do seu direito. É, pois, fulcral sabermos quais são estas

faculdades protegidas, pois só assim conseguiremos identificar a conduta típica

a punir em termos penais.

O conteúdo do direito de autor é composto por faculdades de carácter

patrimonial, e faculdades de carácter pessoais/morais. Estas faculdades

constituem o núcleo do conteúdo do direito de autor.

A) CONTEÚDO PESSOAL

O direito pessoal é um direito subjectivo que visa a defesa da

“personalidade do autor reflectida na obra literária ou artística”,33 do “laço

pessoal”, 34 da “relação umbilical”35 entre a obra e o seu criador.

Projecção da personalidade do autor

A Convenção de Berna consagrou o direito moral no seu artigo 6º bis,

estipulando no seu nº 1 que: “(…) o autor conserva o direito de reivindicar a

paternidade da obra e de se opor a qualquer deformação, mutilação ou outra

modificação dessa obra ou qualquer atentado a mesma obra, que possam

prejudicar a sua honra ou a sua reputação.”

                                                            33 GERALDO ALMEIDA,  “O direito pessoal de  autor no Código de Direitos de Autor  e Direitos Conexos”, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, FDUL, Coimbra Editora, 2001, p. 1079. 34 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, teses, Almedina, 2008, p. 463 e 480. 35 GERALDO ALMEIDA, op. cit., p. 1094. 

 

12 

 

Analisando o nº 1 do artigo 56º verificamos que são assegurados ao autor o

direito de paternidade, o direito de integridade. Sendo acrescentados o direito

de modificação (art. 59º e 60º) e o direito de retirada (art. 62º)

Os direitos pessoais, como resulta do próprio nome, têm por fim a protecção

da vertente pessoal do autor e a ele estão intrinsecamente ligados, por isso, são

inalienáveis, irrenunciáveis e imprescritíveis (art. 56º, nº 3).

O conteúdo pessoal/moral dos direitos de autor é constituído pelas

seguintes faculdades: 36

1 – direito ao inédito

2 – direito de paternidade da obra

3 – direito à integridade da obra

4 – direito à modificação da obra

5 – direito ao nome

6 – direito à identificação na obra

7 – direito de retirada37

Destas faculdades somente o direito ao inédito (art. 195º, nº 3), o direito de

paternidade (art. 198º, alínea a) e o direito à integridade (art. 198º, alínea b) são

tuteladas penalmente. Deste modo, só estas serão desenvolvidas no nosso

estudo.

                                                            36 A  lei não declara  expressamente o  carácter  taxativo ou não dos direitos pessoais. Contudo,  como aponta OLIVEIRA ASCENSÃO “o art. 9º/3 ensina‐nos que há mais direitos pessoais, além dos que enuncia”. Contudo, refere o mesmo autor, que não devemos deduzir outras faculdades não especificadas pela lei, porque “o que a lei quis outorgar, declarou‐o expressamente”, in Direito Civil, Direito de Autor e Direitos Conexos, Coimbra Editora, 2008, p. 169. 37 O direito de  retirada  está previsto no  art.  62º  e permite  ao  autor,  com  razões morais  atendíveis, retirar do mercado e cessar todas as formas de utilização da obra, indemnizando os prejuízos causados. Contudo, este direito patrimonial não é tutelado penalmente. 

 

13 

 

1 - DIREITO AO INÉDITO

O direito ao inédito38 consiste na faculdade que o autor tem de dar a

conhecer, ou não, a sua obra. O autor é que decide se quer manter a obra na

esfera privada ou se a quer tornar pública, sem ter de apresentar qualquer

justificação.

Este direito é atribuído independentemente da utilidade, qualidade ou

genialidade da obra.

Este direito pertence unicamente ao criador intelectual, sendo excluídos os

adquirentes sucessivos e mesmo o titular originário se este não for o criador

intelectual.39 40

O autor ao divulgar ou publicar a sua obra está a auto-responsabilizar-se

perante o público, 41 o que lhe poderá trazer repercussões em toda a sua vida. 42

Assim sendo, só a ele cabe a decisão de quebrar o inédito e divulgar uma obra,

que é criação sua, não podendo ser a tal obrigado.

O autor mesmo que se tenha obrigado contratualmente a pôr fim ao inédito

a tal não é obrigado,43 sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos

(como se pode verificar na alínea d) do nº1 e nº 2 do art. 106º e art. 62º).

                                                            38  Contra  a  corrente  que  identifica  o  direito  ao  inédito  e  o  direito  de  divulgação,  GERALDO  ALMEIDA, defende que o “direito ao inédito é um direito pessoal, ao passo que o direito de divulgação é um direito de natureza patrimonial.”  (op.cit, p. 1095).38 Também LUÍS FRANCISCO REBELLO,  (Introdução ao Direito de Autor, vol. I, SPA, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1994, p. 159) considera esta identificação errada. 39 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 170‐171. 40 Em sentido contrário, FRANCISCO REBELLO (Introdução ao Direito de Autor, vol. I, SPA, Publicações Dom Quixote,  Lisboa, 1994, p. 160.) defende que o direito ao  inédito não  cabe exclusivamente ao  criador intelectual, estende‐se  aos  sucessores do  autor,  a quem  cabe o exercício dos direitos morais  após  a morte do autor e até à queda da obra no domínio público, e também ao comitente no caso sãs obras encomendadas ou executadas por conta de outrem. Segundo o autor a estes cabe a decisão  sobre a utilização das obras do autor ainda não divulgadas ou publicadas. 41 GERALDO ALMEIDA, op. cit., p. 1095. 42 Idem. 43 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1099. 

 

14 

 

O direito ao inédito, apesar de não se encontrar expressamente estipulado no

CDADC, resulta dos artigos 67º, 50º e 195º, nº 2, alínea a).44

Para GERALDO ALMEIDA, nunca há penhora ou o arresto de obras inéditas,

devendo conjugar-se a leitura do art. 50º com a do 46º e 47º interpretando-se

que só existe penhora e arresto de direitos patrimoniais. 45 E defende que só

poderá haver penhora quando a forma de divulgação ou publicação se encontre

determinada, pois “não é lícito ao credor pignoratício determinar sobre a forma

de exploração económica da obra”.46 Conclui que a “penhora de obra inédita

não é mais do que a intervenção de uma forma de exploração económica da

obra que pela sua natureza põe fim ao inédito.”47

No ambiente digital este direito é muito difícil de ser imposto, pois

facilmente sai do controlo do autor. Se o autor de uma obra que quer manter

inédita a enviar por e-mail para um amigo, ou a tiver on-line, corre o sério risco

desta ser difundida por toda a Web em poucos segundos.48

Deste modo, o autor pode ver o seu direito ao inédito ser violado sem

grandes hipóteses de controlo sobre essa disseminação que poderá mesmo ser

planetária.

2 - DIREITO À PATERNIDADE DA OBRA

O autor tem o direito moral de reivindicar a respectiva paternidade da obra,

conforme estipula o nº 3 do art. 9º e o nº 1 do art. 56º.

A referência do legislador a reivindicar a paternidade e não de direito à

paternidade da obra, tal como refere OLIVEIRA ASCENSÃO “parece assim                                                             44 Também na Convenção de Berna, embora não estipulado expressamente, resulta da conjugação dos artigos 3º, nº 3, 10º, nº 1, 10º‐bis, 11º, 11º‐bis, 11º‐ter e 14º. 45 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1096. 46 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1097. 47 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1097. 48 Vide PATRÍCIA AKESTER, O Direito de Autor e os desafios da tecnologia digital, Principia, 2004, p. 108‐109. 

 

15 

 

pressupor uma negação por parte de terceiro, que leva a que se reivindique o

que foi esbulhado.”49

Para JOSÉ ALBERTO VIEIRA designação de direito de reivindicar a paternidade é

“demasiado estreita para o conteúdo a expressar”,50 pois trata-se sim do direito

à afirmação, do “direito ao reconhecimento da paternidade” em qualquer

situação”. 51

Este direito abrange, assim, tanto o poder do autor de reivindicar a obra

perante terceiros usurpadores, como “a apreciação face a terceiros dela

desconhecedores, a contestatários não usurpadores”52, ou a revelação da autoria

no caso das obras de autor anónimo. 53

Como expõe GERALDO ALMEIDA a paternidade tem uma vertente positiva que

“pressupõe um facere (criação intelectual)”,54 mas também tem uma “vertente

negativa (translativa)”, 55 pois impede que terceiros se arroguem a esse direito, e

uma vertente “negativa (reflexiva)”, 56 pois o autor pode rejeitar uma falsa

paternidade.57

Já para OLIVEIRA ASCENSÃO, o direito de rejeição de uma falsa paternidade

não de enquadra no direito de autor, mas sim uma manifestação do direito ao

nome, pois “não se reage como autor, antes se contesta justamente essa

qualidade”.58

                                                            49 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 179. 50 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor no Ordenamento Jurídico Português, Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 26. 51 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura…, op.cit., p. 27‐28. 52 Idem, p. 28. 53 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura…, op.cit., p. 28; No mesmo sentido, GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1100‐1101 54 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1100. 55 Idem. 56 Idem. 57  GERALDO  ALMEIDA,  op.cit,  p.  1100,  nota  85;  Vide,  sobre  o  repúdio  da  paternidade,  ALEXANDRE  DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 467‐468. 58 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 177; No mesmo  sentido, ALBERTO DE SÁ MELLO, op.cit., p. 110. 

 

16 

 

Poderíamos pensar tratar-se - o direito ao reconhecimento da paternidade -

de um poder-dever, por razões de justeza pessoal, esclarecimento e fé pública e

até mesmo de património cultural.

Contudo, o direito à paternidade é, em princípio, facultativo, pois, em

virtude do direito ao anonimato (art. 30º), a identificação da paternidade

também é ocultada. 59 60

Nestes casos, torna-se difícil a reivindicação da paternidade da obra sem

colocar em causa o anonimato do autor.

A solução passa pela aplicação do regime do artigo 30º, que considera como

representante do autor aquele que divulga ou publica a obra com o

consentimento do primeiro, incumbindo-lhe o dever de defender os direitos do

autor perante terceiros.

Todavia, in fine do citado artigo, condiciona-se a actuação do representante à

vontade do autor. Ou seja, o autor da obra só reage ao ataque do seu direito se

quiser.

Porém, fica sempre ressalvado o direito do autor a revelar a sua identidade e

a autoria da obra (cfr. art. 30º, nº 2 do CDADC e art. 15º, nº 3 da Convenção de

Berna), pois ao optar pelo anonimato não renuncia ao direito à paternidade, o

que lhe estaria vedado pelo nº 2 do art. 56, somente não exerce esse direito. 61

Deste modo, a qualquer momento o autor pode assumir a paternidade da

obra, visto que os direitos pessoais de autor para além de irrenunciáveis e

inalienáveis são, também, imprescritíveis.

                                                            59 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 465. 60 Alerta ‐ e bem ‐ ALBERTO DE SÁ MELLO, op cit., p. 116, nota 179, que “A opção pelo anonimato deve ser expressa, não devendo confundir‐se com a omissão da menção da designação”. 61 LUÍS FRANCISCO REBELLO,  Introdução ao Direito de Autor, vol.  I, SPA, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1994, p. 163; OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 179‐180. 

 

17 

 

O autor pode, inclusive, assumir a obrigação contratual de adoptar um outro

nome ou pseudónimo, mas tal não significa a renúncia à paternidade da obra.62

É, proibido, contudo, que o autor use o nome de outro autor, mesmo que este

o consinta (nº 3 do art. 29º).

O autor pode, sempre, quando entender, revelar a sua identidade, isto claro

sem prejuízo da responsabilidade contratual que lhe caiba em virtude do

incumprimento.

Há que conjugar, também, a não obrigatoriedade da identificação da autoria

com as estipulações legais que obrigam à identificação do autor da obra nas

utilizações desta (nomeadamente os artigos 97º, 115º, nº 4, 122º, nº 1, 134º, 142º,

154º, 160º e 171º). 63

No ambiente digital é frequente a violação do direito moral à paternidade da

obra. Devido a estes novos métodos tecnológicos, é fácil alterar e iludir os

restantes utilizadores quanto à paternidade da obra. Um utilizador pode copiar

uma obra e recolocá-la on-line mas desta vez arrogando-a como sua, ou plagiá-

la.

Também difícil é a manutenção do anonimato e a defesa da paternidade sem

a quebra deste.64

No ambiente cibernético são ainda mais frequentes as condutas dos

utilizadores que consubstanciam um crime de violação de direitos de autor.

Neste caso, podemos estar perante a violação do direito moral da paternidade

p. e p. pela alínea a) do art. 200º, ou perante o crime de contrafacção p. e p. no

art. 196º.

                                                            62 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, Almedina, 2008, p. 465. 63 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 465. 64 PATRÍCIA AKESTER, op. cit, p. 111‐112. 

 

18 

 

A violação do direito à paternidade da obra é considerada crime nos termos

do artigo 196º (contrafacção), porque se utiliza obra alheia como sendo sua, e

nos termos do art. 198º, alínea a), (violação do direito moral), quando alguém se

arroga a paternidade de uma obra ou prestação que sabe não lhe pertencer.

Do direito à paternidade se distingue o direito à menção da designação.

Apesar de uma parte da doutrina identifica o direito ao nome com o direito à

paternidade.65 Outros autores afirmam que o “nome é uma menção, ao passo

que a paternidade é uma relação”. 66

Em nosso entender, assiste razão aos últimos, pois são direitos

independentes, podendo existir um sem o outro, “como o demonstram as obras

anónimas ou pseudónimas, em que apesar da ocultação do nome a paternidade

se mostra estabelecida.”67

O direito pessoal da menção da designação68 consiste no direito que o autor

tem de ver indicado o seu nome, completo, abreviado ou por iniciais,

pseudónimo ou sinal convencional, na utilização da obra que criou.69

Este direito pode conter excepções como é o caso da convenção entre as

partes e da natureza da utilização, como é o caso do artigo 154º (como também

a situação dos artigos 19º, nº 1 e 2, 57º, nº 5, 76º, nº 1 e 122º, nº1).70 71

                                                            65 LUÍS FRANCISCO REBELLO,  Introdução ao Direito de Autor, vol.  I, SPA, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1994, p. 163‐164; ALBERTO DE SÁ MELLO, O direito pessoal de autor no ordenamento  jurídico português, Temas de Direito de Autor ‐ 6, SPA, 1989, p. 110. 66 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1101. 67 Idem. 68 Expressão de OLIVEIRA ASCENSÃO, pois afirma que o direito ao nome em si é um direito de personalidade e não um direito de  autor,  “o direito pessoal de  autor  é  apenas o direito  à menção da designação” (Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 176‐177). 69 Cfr. o possibilita o art. 28º. 70 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 178. 71 LUÍS FRANCISCO REBELLO,  Introdução ao Direito de Autor, vol.  I, SPA, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1994, p. 164. 

 

19 

 

Só o criador intelectual tem o direito de exigir a menção da designação na

obra.72

A violação deste direito constitui uma contra-ordenação, nos termos do art.

205º, nº 2, que prevê uma coima de € 99,76 a € 997,60.73

3 - DIREITO À INTERGRIDADE DA OBRA

O autor tem a faculdade de assegurar a genuidade e a integridade da sua

obra, sendo-lhe tal assegurado pelos artigos 9º, 56º, 57º e ss., e alínea b) do art.

198º.

Tal faculdade consiste no direito de opor-se “à sua destruição, a toda e

qualquer mutilação, deformação ou outra modificação da mesma e, de um

modo geral, a todo e qualquer acto que a desvirtue e possa afectar a honra e

reputação do autor.”74 75

Acentua FRANCISCO REBELLO que o conceito de integridade corresponde à

estrutura/forma da obra, que é atacada por actos de destruição e mutilação,

enquanto que o da genuidade equivale ao seu espírito/conteúdo, que é afectada

por actos de deformação e modificação. Estes dois conceitos não se sobrepõem

nem equivalem, representando a obra “a síntese resultante da conjugação

daqueles dois elementos”.76

O direito à integridade tem, por um lado, uma vertente positiva que consiste

na faculdade de modificação da obra atribuída ao autor, e por outro, uma                                                             72 ALBERTO DE SÁ MELLO, op. cit., p. 117. 73 Também a negligência é punível, conforme o indica o nº 3 do art. 205º. 74 Artigo 56, nº 1, in fine. Letra semelhante ao nº 1 do art. 6º‐bis da Convenção de Berna. 75 Sobre o assunto J. GÓMEZ BENÍTEZ e G. QUINTERO OLIVARES, Protección penal de  los derechos de autor y conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 168. 76 LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução ao Direito de Autor, op. cit., p. 164, 166. 

 

20 

 

vertente negativa, que “configura um poder negativo de exclusão de terceiros” 77,

inibindo-os de modificarem a obra, sem o consentimento do autor. 78

A justificação da permissão de modificação da obra pelo seu autor, assenta

no pressuposto de sendo a obra a reflexão da personalidade do autor,

alterando-se esta também será licito ao autor modificar a obra ou autorizar

terceiro que a modifique.79 80

O direito à integridade da obra é inalienável e irrenunciável, o contrario

levaria a uma despersonalização da obra.81

São lícitas as modificações que não ultrapassem o mínimo ético consagrado

na lei (art. 56º, nº 1, in fine), ou ultrapassando-o se forem autorizadas pelo autor

(art.59º, nº 1).

O mínimo ético exigido pela lei consiste no impedimento da prática de actos

que desvirtuem ou possam afectar a honra e reputação do autor.82

Fora deste limite ético são permitidas modificações, sem ser necessário

solicitar o consentimento do autor.

Também, para além deste limite, estão as modificações que por serem

utilitárias, ou pelo seu interesse formativo e informativo,83 quer porque

legalmente consentidas (ex: art. 93º e 95º).

                                                            77 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor…, op.cit., p. 29. 78 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor…, op.cit., p. 29; GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1110. 79 LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução ao Direito de Autor, op. cit., p. 166. 80 Contra esta visão, ALBERTO DE SÁ MELLO (op. cit., p. 123), entende que o poder do autor modificar a obra publicada  e  de  autorizar  modificações  por  terceiro  não  estão  compreendidas  necessariamente  na essência do direito à integridade da obra. Pois as razões que justificam a tutela do direito à integridade não bastam para fundamentar o direito de modificar. 81 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1110 82  Sufraga  ALBERTO  DE  SÁ MELLO,  op.  cit.,  p.  122,  que  estes  conceitos  levantam  os  problemas  da  sua valoração, porque “pouco precisos, e da determinação da entidade a quem cabe a sua apreciação”. 83 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1112. 

 

21 

 

Como já foi dito, o autor não tem de autorizar todas as modificações, só as

que poderem potencialmente afectar a sua honra e reputação. Não é exigida

uma “afectação real e actual”, basta a “simples virtualidade de afectação”.84

Para GERALDO ALMEIDA os requisitos do desvirtuamento da obra e a

afectação da honra e reputação do autor são cumulativos, contudo, no que

respeita ao segundo a lei basta-se com a simples virtualidade da sua

verificação.85

A faculdade do autor poder autorizar modificações na sua obra, não equivale

a uma renúncia ou alienação deste direito moral, o que lhe seria vedado pelo nº

2 do art. 56º.

Este poder de autorizar modificações que ultrapassem o limite ético pertence

exclusivamente ao criador intelectual.86 87

Por outro lado, só aos utentes, ou seja, aos titulares de utilização é que

podem modificar legalmente a obra, quer por não atingirem o limiar ético, quer

porque estão autorizados pelo autor.88

O consentimento do autor deve ser requerido, nos termos do nº 2 do art. 59º,

por carta registada com aviso de recepção. Se durante um mês o autor não se

manifestar pressupõe-se a sua autorização tácita.

Poderá, pois, verificar-se três espécies de modificações, a modificação

introduzida pelo autor, modificações introduzidas por terceiros com

                                                            84 Idem, p. 1110. 85 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1110. 86 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor…, op.cit., p. 36. 87  Quanto  a  esta  questão  OLIVEIRA  ASCENSÃO  conclui  que  “o  direito  pessoal  apenas  cabe  ao  criador intelectual  que  for  também  o  titular  originário”  (OLIVEIRA  ASCENSÃO,  Direito  Civil,  Direito  de  Autor…, op.cit., p. 196.) 88 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor…, op.cit., p. 37. 

 

22 

 

autorização do autor e as modificações introduzidas por terceiros sem

autorização do autor.89

Ora, com os actos de mera modificação da obra, esta continua a mesma, ao

invés da transformação da obra em que se cria uma obra nova, derivada da

transformada (como é o caso da tradução ou da adaptação). Para qualquer tipo

de transformação é necessária a autorização escrita do autor, na qual deve

precisar a qual fim se destina a transformação, como estipula o art. 146º.90

No ambiente digital, a possibilidade de modificação de dados, e

porventura de obras, é fácil e rápida, o que pode atentar contra a integridade e

genuidade da obra, atingindo o autor nos seus direitos morais.

Qualquer utilizador com acesso a um computador e internet pode usar

programas, de fácil utilização, destinados especificamente a manipular obras,

como as musicais ou cinematográficas. Sendo ainda mais fácil a alteração de

texto.

Tal possibilidade no ambiente analógico é muito mais reduzida, por ser mais

difícil, lenta e dispendiosa.

Como afirma PATRÍCIA AKESTER, mesmo que o autor tenha consentido na

divulgação da obra, não lhe pode ser garantido que a obra não irá ser

modificada, alterada na sua estrutura ou conteúdo, distorcida ou

desenquadrada ou posteriormente difundida nestes termos.91

Podem, assim, ser lesados tanto os direitos morais do autor, pois vê o seu

direito ao reconhecimento da paternidade da obra e a assegurar a sua

integridade serem atingidos, como os próprios utilizadores, pois este é

defraudado, enganado e privado do direito de acesso a informação fidedigna, o

                                                            89 GERALDO ALMEIDA, op.cit, p. 1110‐1111. 90  LUÍS  FRANCISCO REBELLO,  Introdução ao Direito de Autor, op.  cit., p. 165, 167; ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 466. 91 In op.cit., p. 109‐110. 

 

23 

 

que lhes pode trazer graves prejuízos.92 Esta questão assume imperial

importância quando é unânime que a “fidedignidade dos conteúdos

transmitidos é crucial para o desenvolvimento e o sucesso da sociedade da

informação no seu todo, pelo que é fundamental poder confiar nas informações

obtidas na Internet.”93

A alínea b) do art. 198 pune “quem atentar contra a genuidade ou

integridade da obra ou prestação, praticando acto que a desvirtue e possa

afectar a honra e reputação do autor ou do artista.”

É pois necessário para a efectivação da tutela penal que a honra e reputação

do autor ou do artista sejam afectadas por terceiro.94

B) CONTEÚDO PATRIMONIAL

O nº 1 do artigo 195º do CDADC define o crime de usurpação como

utilização, não autorizada pelo autor ou artista, de uma obra ou prestação.

Ora, para podermos qualificar um comportamento como usurpação devido a

utilização ilícita temos de saber o que é considerado utilização nos termos da lei

portuguesa.

Talvez a vertente mais importante, se não, a que mais importância reveste no

panorama autoral, é a constituída pelos direitos de carácter patrimonial, o

denominado conteúdo patrimonial do direito de autor.

A obra, enquanto bem imaterial, é objecto de direitos de natureza

patrimonial, e é “protegida enquanto fonte de aproveitamento económico”.95                                                             92 PATRÍCIA AKESTER, O Direito de Autor e os desafios da tecnologia digital, Principia, 2004, p. 133‐134. 93 PATRÍCIA AKESTER, O Direito de Autor e os desafios da tecnologia digital, Principia, 2004, p. 135. 94 Ver Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04/11/2004, Proc. 5451/2003‐4, Relator: Fernanda Isabel Pereira, www.dgsi.pt. 

 

24 

 

É, pois, reservado ao autor o exclusivo do aproveitamento económico,

nomeadamente a utilização e exploração da obra.

O conteúdo patrimonial do direito de autor tem por escopo essencial

assegurar ao autor as vantagens económicas provenientes da exploração

económica da obra (nº 2 do art. 67º).

O direito de autor assegura ao autor o exclusivo da exploração económica da

sua obra, reservando-lhe todas as formas adequadas a tal (art. 67º).

A outra face dessa protecção consiste na proibição a qualquer terceiro, de

fruir e utilizar a obra do autor, sem a autorização deste (art. 67º, nº 1 e 195º).

Pressupõe-se que esta autorização tem por contrapartida uma vantagem para

o autor.

O nº 1 do artigo 67º insere no direito exclusivo de fruir e utilizar a obra as

faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer

forma, nos limites da lei.

Esta exploração económica pode ser feita por qualquer forma prevista na lei e

pode ser feita pelo próprio autor (directa) ou por terceiro autorizado

(indirecta).96

No âmbito do seu exclusivo o autor pode autorizar a utilização da obra,

nas suas diferentes modalidades, a terceiro (art. 40º, alínea a) e 9º nº 2).97

A autorização dada pelo autor tem de ser feita por escrito e expressa,

especificando qual a forma utilização autorizada, bem como as respectivas

condições de tempo, lugar e preço (cfr. art. 41º nº 2 e 3 e 68º nº 3).

                                                                                                                                                                              95 GUSTAVO RODRIGUES, “Sobre o direito de autor: breves notas”, Estudos em homenagem ao conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, 2003, p. 885. 96 Artigo 67º, nº 1, in fine. 97 Também previsto nos arts. 8º, 9º nº 1, 11º, 11º‐bis, 11º‐ter, 12º e 14º da Convenção de Berna. 

 

25 

 

Contudo, a lei permitiu, em certos casos, a dispensa do consentimento do

autor, como por exemplo nos arts. 75º, 80º, 81º ou 168º, nº 1. Esta dispensa de

consentimento é por vezes compensada por uma remuneração equitativa (art.

76º, nº 1).

É necessário, porém, sublinhar que só existe dispensa nos casos

expressamente previstos na lei. Fora desses casos, a não autorização do autor

desemboca num crime de usurpação, previsto no art. 195º, como mais adiante

analisaremos em pormenor.

As várias formas de utilização da obra são independentes e autónomas

entre si, o autor pode ceder cada uma delas a pessoas diferentes e desde que se

verifique uma nova forma é necessária nova autorização (nº 4 do art. 68º).98

Ou seja, não é pelo autor autorizar B a recitar a sua obra que também está

incluída outra faculdade como a difusão, para tal B precisaria de uma segunda

autorização do autor.

Este princípio da autonomia ou especialidade aplica-se tanto às diferentes

formas de utilização, como para a repetição da mesma forma.99

Podemos, deste modo, afirmar que a cada nova utilização é necessária uma

nova autorização.

Todavia, existem excepções a este princípio como é o caso do nº 1 do art. 144º

(licença obrigatória). Já no nº 2 do art. 127º é estipulada uma presunção - e como

tal elidível - de autorização cumulativa de diferentes formas de autorização.

Sufraga OLIVEIRA ASCENSÃO o exclusivo que é legalmente reservado ao autor

se refere à utilização pública da obra. Sendo que o “ uso privado é por natureza

alheio ao Direito de Autor”.100 E a esta utilização pública corresponde uma

utilização económica da obra.101

                                                            98 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 210‐211. 99 Vide LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução, p. 207. 100 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 199. 101 Idem, p. 200. 

 

26 

 

Desta posição, conclui-se que “por via de regra, só a utilização pública da

obra depende de autorização do autor; o seu uso privado escapa à disciplina do

Direito de Autor.”102

Alerta, porém, JOSÉ ALBERTO VIEIRA, “a contraposição uso privado – uso

público, fazendo coincidir este último com o domínio reservado ao autor, não

corresponde à realidade e deve ser abandonada.”103 Existem casos de utilização

pública situados fora do direito de autor, dado não tocarem minimamente na

exploração da obra, e outros em que o direito de autor veda formas de

utilização não pública.104

A lei tentou, ainda, assegurar que sob a capa de uso privado não fossem

cometidas fraudes. Tal é patente nas restrições dos arts. 81º, 108º nº 2.105

Apesar de se presumir a onerosidade dos negócios relativos ao conteúdo

patrimonial do Direito de Autor (art. 41º nº 2 e 67º nº 2), a inexistência de

escopo lucrativo não retira a utilização da rede de exclusivo do autor.

Bastará “a potencialidade da forma de utilização para gerar proventos” 106,

sendo irrelevante a efectiva verificação em concreto destes (v.g. art. 108º nº 1 e

149º nº 3). Sendo, deste modo, sempre necessária a autorização do autor.107

Quanto ao conteúdo patrimonial existem várias propostas de

classificação deste, nomeadamente quanto às diversas modalidades de

utilização.

                                                            102 LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução, p. 208. 103 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor…, op.cit., p. 56‐57 104 Idem, p. 56. 105 Na alínea b) do art. 81º é exigido que o uso privado “não atinja a exploração económica normal da obra  e  não  cause  prejuízo  injustificado  dos  interesses  legítimos  do  autor”.  Já  no  nº  2  do  art.  108º impõem‐se que a representação seja realizada “num meio familiar”. 106 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor no Ordenamento Jurídico Português, Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 57. 107 JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor no Ordenamento Jurídico Português, Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p. 57; OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 202‐203; LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução, p. 211‐212. 

 

27 

 

OLIVEIRA ASCENSÃO, no conjunto das faculdades concedidas ao autor,

distingue entre as formas pelas quais se procede ao aproveitamento exclusivo

da exploração económica da obra, das formas instrumentais e preparatórias em

relação a esse aproveitamento.108

São, assim apontadas como instrumentais da exploração económica as

faculdades de fixação ou adaptação [art. 68º, nº 2, al. d)], reprodução [art. 68º, nº 2,

als. a), c) e i)], transformação [art. 68º, nº 2, al. g)], inclusão em obra diferente [art.

68º, nº 2, al. h)], a modificação (arts. 56º, nº 1 e 67º nº 1) e colocar em circulação [art.

67º al. f)].

Como modalidades de exploração económica são apontadas a representação, a

recitação, a execução, a exposição e a exibição cinematográfica [art. 68º, nº 2, als.

b) e c)], a difusão [art. 68º, nº 2, al. e)], a representação de obras fixadas [art. 68º, nº

2, al. d)], a comunicação a ambiente diferente [art. 68º, nº 2, al. j)] e a construção

de obra arquitectónica [art. 68º, nº 2, al. l)].109

LUÍS FRANCISCO REBELLO reconduz as modalidades de utilização da obra a

dois tipos fundamentais, nomeadamente a reprodução e a representação.

Incluindo na reprodução as alíneas a), d) e i) do nº 2 do art. 68º, e na

representação as alíneas b), c), d) in fine, e) e l). Podendo incluir-se num ou

noutro tipo as alíneas g) e h).110

A Lei espanhola – LPI, Ley nº 23/2006 de 7 de Julho – adopta uma

classificação tripartida: reprodução, distribuição, comunicação ao público e

transformação. A doutrina francesa consagrada no art. 26º da Lei nº 57-298, de

11 de Março de 1957, reparte os direitos de exploração por 4 categorias:

                                                            108  OLIVEIRA  ASCENSÃO,  Direito  Civil,  Direito  de  Autor…,  op.cit.,  p.  206.  Este  autor  considera  que  as primeiras  faculdades  não  são  típicas,  “bastando  que  se  amoldem  ao  conceito  de  exploração económica”, enquanto que as segundas são típicas, in idem., p. 210. 109 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 207; JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Estrutura do Direito de Autor…, op.cit., p. 60. 110 LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução, p. 201‐202. 

 

28 

 

reprodução, distribuição, exposição (outras vezes transformação ou adaptação)

e comunicação pública.

A DIRECTIVA Nº 2001/29/CE, de 22 de Maio de 2001 prevê o direito de

reprodução (art. 2º), o direito de comunicação de obras ao público (art. 3º) e o

direito de distribuição (art. 4º).111

 

O modelo que vamos seguir é o adoptado por ALEXANDRE DIAS PEREIRA,112

que distribui o conteúdo patrimonial dos direitos de autor da seguinte forma:

1 – Reprodução

2 – Transformação

3 – Distribuição

4 – Comunicação da obra ao público

1 - REPRODUÇÃO

A reprodução tem sido definida pela doutrina como a multiplicação de

exemplares da obra de modo a serem, directa ou indirectamente, distribuídos

ou comunicados ao público.113 Esta execução de uma ou mais cópias de uma

obra pode ser feita em qualquer formato. 114

O nº 7 do art. 176º avança a definição de reprodução como “a obtenção de

cópias de uma fixação, directa ou indirecta, temporária ou permanente, por

quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte dessa fixação.”

                                                            111 Ver análise em OLIVEIRA ASCENSÃO, “A Transposição da Directriz nº 01/29, sobre aspectos do direito de autor e direitos conexos na sociedade da  informação”, separata da revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XLIII, nº 2, Coimbra Editora, 2002, p. 918 e ss. 112 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 492‐493. 113  LUÍS FRANCISCO REBELLO,  Introdução, p. 203; ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e  Liberdade de Informação,  op.cit.,  p.  494;  ALEXANDRE  DIAS  PEREIRA,  Direito  de  Autor,  Liberdade  Electrónica  e Compensação Equitativa, BDF 81, 2005, p. 484. 114 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 234. 

 

29 

 

As directivas alargaram o conceito de reprodução. Reprodução abrande,

agora, também, a reprodução transitória de programas de computador, por via

da DIRECTIVA 91/250/CEE, de 14.05.1992 (art. 4º, al. a) e de bases de dados, pela

DIRECTIVA 96/9/CE, de 11.03.1996 (art. 5º, a) e 7º, nº 2, a); e reproduções

temporárias, não transitórias115 de obras ou prestações protegidas pelo direito

de autor, como determinado na DIRECTIVA 2001/29/CE, de 22.05.2001116 (art. 2º

e 5º).117

O autor detém o direito exclusivo de autorizar a reprodução das suas obras,

de qualquer maneira e por qualquer forma (cfr. nº 1 do art. 9º da Convenção de

Berna). Todavia, existem excepções à autorização obrigatória do autor, como o

caso do já referido art. 144º, nº 1.

Esta faculdade, também é sujeita a limites como é o caso do art. 81º, alínea a),

que autoriza a reprodução para fins exclusivamente científicos ou humanitários,

de obras não disponíveis ou de impossível obtenção; ou do art. 75º alínea e)

quanto a reprodução de obra em biblioteca públicas ou entidade análoga, sem

fins comerciais. O principal limite e o mais atacado é o do uso privado.

O CDADC considera livre a reprodução para uso privado [art. 75º nº 2 alíneas

a) e b), art. 81º alínea b) e art. 189º nº 1 alínea a)]. Contudo, atribui ao titular do

direito de autor uma remuneração equitativa pela reprodução118 [art. 76º nº 1, als.

b), c) e d)] e consagra um sistema de compensação devida pela comercialização

                                                            115 São, deste modo, liberadas as actividades do caching e do browsing. 116 Transposta para a ordem jurídica nacional pela Lei nº 50/2004, de 24 de Agosto. 117 Vide OLIVEIRA ASCENSÃO, A Transposição da Directriz nº 01/29,  sobre aspectos do direito de autor e direitos conexos na sociedade da informação, separata da revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XLIII, nº 2, Coimbra  Editora, 2002, p. 920‐922; MARIA  EDUARDA GONÇALVES,  “O Direito de Autor na  Era Digital na Europa”, Sub Judice, Justiça e Sociedade, nº 35, Setembro, Almedina, 2006, p. 52. 118 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direito de Autor,  Liberdade Electrónica e Compensação Equitativa, BDF 81, 2005, p. 485, 487 e 508. 

 

30 

 

de equipamentos e suportes de reprodução ou de gravação de obras (art. 82º nº

1).

A reprodução para uso privado, a chamada cópia privada, no passado em que

só existiam os tradicionais meios analógicos de cópia, como as fotocopiadoras,

gravadores e vídeos (que não eram acessíveis a todos), era mais dispendiosa,

lenta e a cópia era, geralmente, de muito má qualidade, o que era ainda mais

patente nas cópias da cópia, não compensando, assim, a opção.

Saía, e sai, mais caro fotocopiar um livro do que comprar um exemplar, ao

que acresce a má qualidade da cópia, tanto a nível de durabilidade, como visual

ou estético.

Com a era dos meios digitais essa cópia tornou-se muito rápida, mesmo

instantânea, fácil, barata e de qualidade igual ou muito semelhante à da original

e o preço mais aliciante, quando não gratuito.119 Qualquer pessoa com acesso a

um computador pode copiar uma obra e reproduzi-la, as vezes que quiser, com

alta qualidade e baixos custos. Este quadro aumentou consideravelmente a

cópia ilegal em todo o mundo.

Os avanços tecnológicos, nomeadamente os modems com suporte físico

digital, as técnicas de compressão como o formato MP3 ou MPEG, possibilitam

uma cópia fiel e ocupa muito menos espaço, a acesso facilitado na internet a

sítios que tanto disponibilizam gratuitamente a cópia de obras, como fornecem

os programas mais inovadores para tal.120

Como se pode deduzir do quadro apresentado, o já existente conflito entre

partes, com interesses contrapostos, explodiu.

                                                            119  CATHERINE  SEVILLE,  “From  Pirates  to  Eagles:  America´s  changing  view  of  copyright”,  European Intellectual Property Review, vol. 29, issue 10, October, 2007, p. 410. 120  PATRÍCIA  AKESTER,  O  Direito  de  Autor  e  os  desafios  da  tecnologia  digital,  Principia,  2004,  p.  155; ALEXANDRE DIAS PEREIRA,  O Código de Direito de Autor e a Internet, Verbo Jurídico, 2002, disponível em: www.digital‐forum.net, p. 4. 

 

31 

 

Por um lado os titulares dos direitos de autor e conexos, a que se juntam os, as

empresas de gestão colectiva, que constituem um lobbie fortíssimo junto do

poder político e legislativo, pugnam pela defesa do exclusivo patrimonial, e

reivindicam a sujeição à sua autorização de qualquer reprodução, meios de

controlo eficazes, ou compensações e fazem uso de medidas de carácter

tecnológico.

Por outro, hasteando a bandeira da liberdade cultural, posicionam-se os

utilizadores, a que se juntam os produtores, distribuidores de equipamentos e

suportes de gravação, que lutam pelo direito à cópia privada, de modo a

poderem aceder aos conteúdos protegidos, e isto sem verem a sua vida privada

vasculhada por spy-wares,121 evitando, assim, “a instauração de um kafkiano

panóptico ciberespacial a propósito dos direitos de autor”.122 Opondo-se aos

elevados e concertados preços monopolistas praticados.

A Directiva 2001/29/CE, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de

certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da

informação, permite, mesmo em ambiente digital, no seu art. 5º, nº 2, alínea b),

“reproduções em qualquer meio efectuadas por uma pessoa singular para uso

privado e sem fins comerciais directos ou indirectos, desde que os titulares dos

direitos obtenham uma compensação equitativa que tome em conta a aplicação

ou a não aplicação de medida de carácter tecnológico, referidas no artigo 6º, à

obra ou outro material em causa”.

É, pois, deixada uma grande margem de liberdade de estipulação aos

Estados-membros neste âmbito, o que levou a disparidades de regimes.

                                                            121  A  monitorização  dos  computadores  pela  “polícia  cibernética”  através  de  spy‐wares  e  outros instrumentos  tecnológicos  atinge  a  reserva  e  intimidade  da  vida  privada  dos  utilizadores.  Tentando encontrar  um  equilíbrio  de  interesses  estão  a Directiva  nº  95/46  quanto  à  protecção  de  dados  e  a Directiva 2002/58  relativamente à privacidade nas  comunicações electrónicas. Tal  legislação não  tem paralelo no direito norte‐americano. 122  ALEXANDRE  DIAS  PEREIRA,  Direitos  de  Autor  e  Liberdade  de  Informação,  op.cit.,  p.  721.  Este  autor considera  ser  “de  ordem  pública  a  liberdade  de  cópia  privada”  (op.cit.,  p.  722),  e  defende  “a preservação  da  vida  privada,  a  autodeterminação  informacional  das  pessoas  e  outras  liberdades fundamentais  neste  domínio  (e.g.  liberdade  de  informação,  aprendizagem  e  criação  cultural)  não permitirão  o  eclipse  da  liberdade  de  cópia  privada  nem  a  oponibilidade  dos  direitos  de  autor  aos consumidores finais enquanto tais” (op.cit., p. 723). 

 

32 

 

A DIRECTIVA 2001/29/CE, de 22 de Maio de 2001, nomeadamente no seu art.

5º, que contempla 21 excepções ao direito de reprodução, entre elas a cópia

provisória puramente técnica (única obrigatória para os Estados membros), ou

seja, os actos de reprodução temporária, que sejam transitórios ou episódicos,

que constituam parte integrante e essencial de um processo tecnológico, com o

único objectivo de utilizar legitimamente a obra, sem qualquer fim económico.

É, assim, permitidas quer a actividade de caching, quer o browsing.123

Esta é uma das modalidades do direito patrimonial que mais é violada e tal é

p. e p. nos arts. 195º e ss. Mas na classificação como crime e na determinação da

pena é essencial ter em conta as características e as circunstâncias da conduta

típica. Não se pode tratar de igual forma, quem reproduz ilicitamente alguns

fonogramas para oferecer aos amigos, e quem reproduz milhares para

comercializar.

 

 

2 - DISTRIBUIÇÃO

 

O nº 8 do art. 176º define a distribuição como “a actividade que tem por

objecto a oferta ao público, em quantidade significativa, de fonogramas ou

videogramas, directa ou indirectamente, quer para venda quer para aluguer.”

Refere, também, o nº 1 do art. 6º do Tratado da OMPI sobre Direito de Autor,

de 1996, que os autores “gozam do direito exclusivo de autorizar a colocação à

disposição do público do original e de cópias das suas obras, pela venda ou

qualquer outro meio de transferência de propriedade.”

                                                            123 MARIA  EDUARDA  GONÇALVES,  “O  Direito  de  Autor  na  Era  Digital  na  Europa”,  Sub  Judice,  Justiça  e Sociedade,  nº  35,  Setembro, Almedina,  2006,  p.  52; OLIVEIRA ASCENSÃO,  “Ao Actos de  Reprodução  no Ambiente Digital. As Transmissões Digitais”, Direito da Sociedade da  Informação,  separata do vol.  IV, APDI, Coimbra Editora, 2003, p. 81 e ss. 

 

33 

 

Com a distribuição disponibiliza-se comercialmente, através da sua

colocação em circulação, cópias de uma obra ou de parte dela.124

Com a era da revolução digital, o papel do distribuidor, antes essencial na

cadeia da distribuição até ao consumidor, hoje é feito por qualquer utilizador da

internet, com mais celeridade e com custos extremamente reduzidos.125

Como expõe PATRÍCIA AKESTER, “ainda que a distribuição inicial de cópias da

obra seja executada de forma legal, é praticamente impossível controlar a sua

redistribuição”.126

Contudo, o conceito de distribuição levanta duas questões enquanto conduta

típica, quanto à quantidade e quanto ao lucro.

Tanto o nº 8 do art. 176º como o nº 1 do art. 6º do referido Tratado falam em

oferta/disposição ao “público”, logo parece que não integram a conduta típica

a oferta singular e privada da obra a um círculo familiar ou reduzido.

Quanto ao lucro, ao carácter comercial que está intrínseco à definição de

distribuição, não é um elemento exigido pelo tipo penal. Logo, levanta-se a

questão de saber de a distribuição gratuita é uma conduta típica ou não. Sendo

a resposta afirmativa, conclui-se que a tipificação penal é mais abrangente.127

3 – COMUNICAÇÃO AO PÚBLICO

Pela comunicação pública torna-se a obra acessível ao público, por fio ou sem

fio, “independentemente da posse de um exemplar da obra.”128 129

                                                            124 Neste sentido, ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 496. 125 MARIA EDUARDA GONÇALVES, op. cit, p. 52. 126 PATRÍCIA AKESTER, op. cit., p. 119. 127  J.  GÓMEZ  BENÍTEZ  e  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Protección  penal  de  los  derechos  de  autor  y  conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 69‐70. 128 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 277. 129 Vide ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 496. 

 

34 

 

Esta comunicação ao público da obra inclui “a colocação à disposição do

público das obras, de maneira que membros do público possam ter acesso a

estas obras desde um lugar e num momento que individualmente

escolherem”,130 131 e é reservada exclusivamente ao autor.132

São modalidades de comunicação pública a representação cénica, recitação,

execução, projecção ou exibição audiovisual, exposição de obras de arte, difusão

à distância, como emissão, transmissão e retransmissão, comunicação pública

de obra radiodifundida, acesso público a base de dados via telecomunicações.

Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO existe um sentido restrito de comunicação da

obra ao público, que encontramos nos arts. 149º, nº 2, 151º e 155º, mas também

um sentido amplo de comunicação de obra diferente ao público, presente nos

arts. 81º, al. b) e 108º, nº 2.133

A colocação da obra ou prestação em rede à disposição do público é

integrada no direito de comunicação ao público.134 Devendo a autorização do

autor ser feita no momento da colocação da obra à disposição do público, ou

seja, na introdução da obra no sistema.135

                                                            130 Artigo 8º do Tratado da OMPI sobre Direito de Autor, de 1996; Esta faculdade é também prevista no art. 3º da Directiva nº 01/29. 131 Acrescenta LUÍS FRANCISCO REBELLO,  Introdução, p. 200, que “não é necessário que haja uma efectiva comunicação; basta que ela seja virtual.” “A obra foi utilizada, entrou no circuito exterior ao seu criador, o seu destinatário – que é o público – foi potencialmente atingido.” 132  OLIVEIRA  ASCENSÃO,  “Sociedade  da  Informação  e  Liberdade  de  Expressão”,  Homenagem  ao  Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XLVIII, nº 1 e 2, Coimbra Editora, 2007, p. 22; MARIA EDUARDA GONÇALVES, “O Direito de Autor na Era Digital na Europa”, Sub Judice, Justiça e Sociedade, nº 35, Setembro, Almedina, 2006, p. 52. 133 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 278. 134 Vide art. 8º do Tratado da OMPI  sobre o Direito de Autor e os arts. 10º e 14º no Tratados  sobre Interpretações ou Execuções e Fonogramas; OLIVEIRA ASCENSÃO, “Ao Actos de Reprodução no Ambiente Digital.  As  Transmissões  Digitais”,  Direito  da  Sociedade  da  Informação,  separata  do  vol.  IV,  APDI, Coimbra Editora, 2003, p. 69 e ss. 135 OLIVEIRA ASCENSÃO, “O Direito de Autor no Ciberespaço”, Portugal‐Brasil Ano 2000, Coimbra Editora, 1999, p. 87, 89. Acrescenta o autor que tal “significa também que daí por diante já não há propriamente um exercício do direito de autor. O exercício do direito de autor esgotou‐se com a autorização para a colocação em  rede. A exploração efectiva da obra origina contratos como quaisquer outros, mas não contratos de direito de autor” (p. 92). 

 

35 

 

Esta modalidade está na ordem do dia relativamente à disseminação de

obras na internet. A interactividade digital é feita velocidade de um simples

click. Em qualquer parte do mundo se podem transferir obras da internet –

download -, ou colocá-las na internet. 136 A problemática jaz na circunstância

dessas obras serem obras protegidas e como tal tuteladas pelo direito de autor.

Nestes casos estamos perante uma violação do direito de autor e como tal deve

ser punida.

Os autores têm grandes dificuldades em controlar a disseminação das suas

obras na internet. Mas, do lado dos utilizadores, também, por vezes, é difícil

verificar se a obra é protegida e sendo-o se tem autorização do autor para esta

utilização e tendo-a se é verdadeira.

Alvo de uma intensa discussão doutrinária e jurisprudencial que ainda não

conheceu consenso é o conceito de “público”, ou mais especificamente, o que se

encontra abrangido por este conceito e logo, como tal, é considerado uma

violação ao direito de autor.

Se a comunicação ao público for efectuada em ambiente familiar tal é

considerado lícito, se pelo contrário essa comunicação for em público já estamos

perante uma conduta típica e punível.

A doutrina e a jurisprudência dividem-se quanto à qualificação de certos

locais, nomeadamente restaurantes e hotéis, como públicos ou não. Desta

qualificação pode surgir o carácter ilícito da comunicação ao público de

fonogramas, videogramas, da radiodifusão ou da televisão.

                                                            136 PATRÍCIA AKESTER, op. cit., p. 114, 115. 

 

36 

 

4 - TRANSFORMAÇÃO

 

São consideradas transformações, perante a alínea a) do nº 1 do art. 3º, as

traduções, os arranjos, as instrumentações, as dramatizações e as

cinematizações.137

E estas transformações necessitam da autorização do autor da obra original,

conforme estipula o art. 169º.

Na transformação da obra é criada uma nova obra, uma nova versão,

derivada da original.

“ É assim uma obra repetitiva porque segue a lição da obra preexistente, mas

é também uma obra original enquanto inova para o meio de expressão, ou

forma, escolhido.”138

A obra derivada é protegida conforme possua ou não criatividade e tal é

independente da obra transformada ser ou não protegida. 139

Para qualquer tipo de transformação é necessária a autorização escrita do

autor, na qual deve precisar a qual fim se destina a transformação, como

estipula o art. 146º.140

                                                            137 Sobre a definição das categorias de transformação, RICHARD OWENS, “Introdução ao Direito de Autor”, Seminário Internacional sobre Direito de Autor, OMPI, Editora Unisinos, 1994, p. 17. 138 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 253. 139 Idem, p. 252. 140 LUÍS FRANCISCO REBELLO,  Introdução ao Direito de Autor, op. cit., p. 165, 167; ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de  Informação, op.cit., p. 466; OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 256. 

 

37 

 

C) UTILIZAÇÕES LIVRES

Apesar de estarmos perante uma obra protegida, objecto do direito de autor,

é necessário atender que essa protecção é sujeita a limites, restrições, excepções

ou desvios.

Essas limitações aos direitos de autor são estipuladas legalmente e

restringem o direito exclusivo do autor à exploração da obra.

O capítulo II do CDADC é dedicado ao âmbito e regime da chamada

utilização livre (arts. 75º a 82º).141

É fundamental atentar a estes limites porque os casos que se insiram neles

não são tutelados pelo direito de autor, logo não existe nenhuma violação,

nomeadamente penal.

Por exemplo a reprodução de uma obra sem a autorização do autor é

considerada um crime de usurpação perante o nº 1 do art. 195º. Mas se essa

reprodução for para fins exclusivamente privados de uma pessoa singular e

sem fins comerciais, então, essa reprodução já é lícita, apesar de sem o

consentimento do autor.

Para a aplicação da tutela penal é necessário ter em conta todos os restantes

artigos do CDADC e fazer a sua conjugação. Pois o que parece à primeira

vista não conforme ao direito de autor, e até mesmo inserir-se na previsão de

um crime, pode afinal não o ser.

                                                            141 São  também previstas em outros diplomas como a Directiva 2001/29/CE, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da informação, no seu art. 5º. Vide OLIVEIRA ASCENSÃO, A Transposição da Directriz nº 01/29, sobre aspectos do direito de autor e direitos conexos na sociedade da informação, separata da revista da Faculdade de Direito de Lisboa, vol. XLIII, nº 2, Coimbra Editora, 2002, p. 925‐927. 

 

38 

 

Não considerando frutuosa a descrição de todos os limites do art. 75º, iremos

apenas referir alguns, não referidos supra, por mais frequentes e dados a

controvérsia.

A CITAÇÃO encontra-se prevista na alínea g) do nº 2 do art. 75º:

“A inserção de citações ou resumos de obras alheias, quaisquer que sejam o seu

género e natureza, em apoio das próprias doutrinas ou com fins de crítica,

discussão ou ensino, e na medida justificada pelo objectivo a atingir;”

Sendo, esta previsão, ainda, completada pelo nº 2 do art. 76º que estipula que

não se devem confundir na obra que estão a ser utilizadas, nem podem ser “tão

extensas que prejudiquem o interesse por aquelas obras”.

Ao longo dos tempo muito se discutiu sobre que citação devia ser

considerada lícita e quais os seus requisitos, nomeadamente o tamanho.

Na Convenção de Berna onde antes se exigia “citações curtas”, agora apenas

se impõe que sejam “conformes aos bons costumes e na medida justificada para

o fim a atingir” (cfr. art. 10º, após a revisão de Estocolmo).142 143

OLIVEIRA ASCENSÃO advoga que se a citação “for objectivamente justificada,

nenhum limite de extensão lhe pode ser imposto.”144 Mas sublinha que a

“citação só pode abranger o que é exigido e justificado pelo mesmo fim”,145 sob

pena de ser considerada ilícita.

                                                            142 Para LUÍS FRANCISCO REBELLO (Introdução, p. 217), “Não parece, contudo, que o sentido da norma seja diferente; apenas foi ampliado, ou, mais propriamente, o seu alcance tornou‐se mais genérico.” 143 Também a Directiva 2001/29/CE, de 22 de Maio de 2001, relativa à harmonização de certos aspectos do direito de autor e dos direitos conexos na sociedade da  informação, permite no seu art. 5º, nº 3, alínea  d),  “Citações  para  fins  de  crítica  ou  análise,  desde  que  relacionadas  com  uma  obra  ou  outro material já legalmente tornado acessível ao público, desde que, excepto quando tal se revele impossível, seja indicada a fonte, incluindo o nome do autor, e desde que sejam efectuadas de acordo com os usos e na medida justificada pelo fim a atingir”. 144 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 218. 145 Idem. 

 

39 

 

Ora, a nosso ver, era bastante na legislação nacional, uma estipulação

semelhante à contida no art. 10º da Convenção de Berna.146

Depende, assim, a licitude das citações de quatro requisitos:

1 – ter sido a obra de origem tornada licitamente acessível ao público (nº 1 do

art. 10º da Convenção de Berna);

2 – a citação seja conforme aos bons costumes (nº 1 do art. 10º da Convenção

de Berna);

3 – seja feita na medida justificada pelo fim a atingir (nº 1 do art. 10º da

Convenção de Berna e alínea g) do nº 2 do art. 75º do CDADC);

4 – seja mencionada a fonte (art. 76º, nº 1 do CDADC e 10º nº 3 da Convenção

de Berna).147

Outro limite muito discutido é a reprodução, distribuição e

disponibilização pública de obra publicada, para fins de ensino e educação, nos

termos da alínea f) do nº 2 do art. 75º. Contra, é alegado que pode prejudicar

gravemente a exploração económica do autor, nomeadamente quanto

quantitativamente revestir de grande expressão. A favor, temos o próprio

princípio subjacente ao limite, ou seja, os fins a que se destinam, aos quais o

direito de autor deve ceder, e o seu carácter não económico.

A questão sobe ainda mais de tom, nos casos da reprodução em biblioteca

pública e entidades afins, referidas na alínea e) do nº 2 do art. 75º. Contra a

permissão do uso privado nestes locais é invocado que se a cópia efectuada por

um aluno pode parecer não afectar a exploração do autor, se se tratar de 500 ou

mais alunos esta é seriamente afectada.148

                                                            146 Acompanhamos, neste ponto a posição de OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 217‐218. 147 Classificação feita por W. NORDEMANN, K. VINCK E P. HERTIN, apud LUÍS FRANCISCO REBELLO, Introdução, p. 216. 148 Debruçando‐se  sobre  a  temática,  J. GÓMEZ BENÍTEZ  e G. QUINTERO OLIVARES,  Protección  penal  de  los derechos de autor y conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 57. 

 

40 

 

Nesta como noutras questões é necessário ponderar e encontrar um

equilíbrio entre os vários interesses, porque se o direito do autor é importante e

como tal deve ser assegurado, também outros valores como a cultura, o ensino

devem ser levados em conta e defendidos.

O nosso Código, a exemplo de outros, prevê, para estes casos, uma

remuneração equitativa (alínea b) do nº 1 do art. 76º).

Outros limites à tutela das obras protegidas, pelo direito de autor, são as

licenças obrigatórias, legais ou compulsivas. Nas licenças legais é dispensada

legalmente a autorização do autor (ex: art. 144º, nº 1). O que não impede o

direito à remuneração equitativa (nº 2). Já no caso das licenças compulsivas ou

compulsórias, a autorização não é dispensada, mas o tribunal substitui-se ao

autor (é o caso do art. 52º).

Quanto à existência de limitações no âmbito digital PATRÍCIA AKESTER

sufraga que estas “não devem ser de tal modo extensas que desincentivem a

força criativa dos autores, mas também não devem ser excluídas, para que se

mantenha um certo grau de livre circulação da informação na Internet.”149

Consideramos que as limitações no contexto digital devem ser adequadas a

este meio, devendo ser elaboradas normas específicas tendo em conta a

realidade cibernética.

A matéria das excepções e limitações é legislada na Directiva 2001/29/CE, de

22 de Maio de 2001, nomeadamente no seu art. 5º,

                                                            149 PATRÍCIA AKSESTER, O Direito de Autor e os desafios da tecnologia digital, Principia, 2004, p. 123; No mesmo  sentido, MARIA EDUARDA GONÇALVES adverte que “As excepções ao direito de autor na  Internet constituem, na  realidade, a questão de política  jurídica mais sensível, neste domínio. É que da  forma como elas forem reguladas dependerá o equilíbrio entre os direitos exclusivos do autor e os direitos de terceiros de acederem a obras intelectuais e à informação nelas contidas.” (in “O Direito de Autor na Era Digital na Europa”, Sub Judice, Justiça e Sociedade, nº 35, Setembro, Almedina, 2006, p. 53).   

 

41 

 

III – VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUTOR E DOS

DIREITOS CONEXOS

A história literária é abundante em plágios, da prática deste crime foram

acusados, entre outros, ALEXANDRE DUMAS, TEÓFILO GAUTHIER, ROSSEAU, mas

também entre nós, EÇA DE QUEIRÓS,150 LUIZ DE CAMÕES, e FERNÃO LOPES.151

Ironicamente ALMEIDA GARRETT, autor da primeira Lei Portuguesa152 sobre

Di

reito de Autor, foi ele próprio considerado um plagiador. 153

Já em 1943, EUGÉNIO ARESTA se debruçava sobre o assunto e avançava

definições de plágio, considerando que “o plagiato é o roubo da propriedade

literária ou científica, quer o roubo da propriedade literária ou científica, quer o

roubo claro, copiando ou traduzindo, quer ainda imitando servilmente.”154

                                                            150 EÇA DE QUEIRÓS é considerado o super‐plagiário por EUGÉNIO ARESTA, e expõe algumas obras daquele autor como exemplo de plágio, entre elas, as Conferências do Casino, as Prosas Bárbaras, o Crime do Padre Amaro, O Mandarim, o Primo Basílio, a Iluste Casa de Ramires, a Relíquia e mesmo nos folhetins da Gazeta de Portugal  (Algumas considerações sobre a propriedade  literária e o plágio apoiadas num exemplo elucidativo, Edição Marânus, Porto, 1943, p. 6‐20). 151  EUGÉNIO  ARESTA,  Algumas  considerações  sobre  a  propriedade  literária  e  o  plágio  apoiadas  num exemplo elucidativo, Edição Marânus, Porto, 1943, p. 15. 152 A 18 de Julho de 1851 é publicada a primeira Lei Portuguesa sobre Direito de Autor, mantendo‐se em vigor até 1867, ano em que a matéria do Direito de Autor é  inserida no Código Civil elaborado pelo Visconde de Seabra.  153 O relatório e texto do decreto nº 23, de 16 de Maio de 1832, elaborado por GARRETT, foi considerada uma  tradução  literal  da  obra  de  B.  BONNIN,  Abrégé  des  Principes  d´Administration,  1829.  Sobre  o imputado plágio  JOÃO COLLAÇO acusa “E, afoito,  recomeça agora, até  final, a  tradução, sem embaraço, atropelando a letra e o espírito do texto, morto por se ver livre da empreitada como copista de mal paga raza”  (“Um  plágio  famoso”,  Direitos  de  Autor,  3º  vol.,  I  tomo,  Lisboa,  BOA,  1995,  p.  119).  ALMEIDA 

GARRETT  também  é  acusado  de  em  Catão,  ter  plagiado  ADDISON  (in  EUGÉNIO  ARESTA,  Algumas considerações  sobre  a  propriedade  literária  e  o  plágio  apoiadas  num  exemplo  elucidativo,  Edição Marânus, Porto, 1943, p. 16). 154  EUGÉNIO  ARESTA,  Algumas  considerações  sobre  a  propriedade  literária  e  o  plágio  apoiadas  num exemplo elucidativo, Edição Marânus, Porto, 1943, p. 5. 

 

42 

 

1 – CRIMES DE VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AUTOR E DOS

DIREITOS CONEXOS

1.1 - CRIME DE USURPAÇÃO

É de referir, por potencial fonte de incompreensão, a errónea terminologia

adoptada pelo legislador.155 Ora, como aponta Oliveira Ascensão156 os conceitos

de usurpação e contrafacção estão trocados.157 158 Contudo, evitando ser outra

fonte de confusão, será com base neles que prosseguiremos.

O nº 1 do artigo 195º avança para uma primeira denominação do crime

de usurpação como utilização, não autorizada pelo autor ou artista, de uma

obra ou prestação. 159

O que quer dizer que um terceiro que utilizar a obra ou prestação alheia, em

qualquer das suas modalidades – reprodução, transformação, distribuição ou

comunicação da obra ao público160 -, necessita do consentimento do autor.161

                                                            155 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, Lex Edições Jurídicas, Lisboa, 1993, p. 19. 156 Direito Penal de Autor, op. cit., p. 19. 157 Esta  troca é  também de  ter em  conta na análise de direito  comparado, porque os  conceitos não correspondem. É o caso do ordenamento espanhol em que a “usurpación” consiste em “el plagio total, aprovechándose in integrum la creación de outro mediante el sencillo sistema de colocarse en el lugar de este.” (in ARROYO ZAPATERO / GARCÍA RIVAS, “La Proteccion Penal de la Propriedad Intelectual”, Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 1994), nossa contrafacção. 158 No Decreto‐Lei nº 13 725 era previsto no mesmo artigo (126º), como categoria única, os crimes de “usurpação  ilícita”  e  “contrafacção  fraudulenta”.  E  no  Decreto‐Lei  nº  63/85  primeiro  era  tratada  a contrafacção  no  art.  202º  e  no  artigo  seguinte  a  usurpação,  actualmente  a  sequência  encontra‐se invertida. 159 Sendo invocada a questão da inconstitucionalidade material deste artigo por violação do princípio da tipicidade,  JORGE MIRANDA  e MIGUEL  PEDROSA MACHADO,  (in Constitucionalidade da Protecção Penal dos Direitos de Autor e da Propriedade Industrial, Parecer, SPA, Publicações Dom Quixote, Lisboa, 1995) em parecer negaram  tal  inconstitucionalidade e concluíram que “o crime de usurpação previsto e punido nos artigos 195º, nº 1 e 197º do Código do Direito de Autor não esgota as incriminações com o mesmo nomen iuris consagradas na lei e constitui um tipo autónomo relativamente às demais incriminações de usurpação. Não é uma norma penal em branco e a consideração de que a respectiva tipicidade integra elementos carecidos de concretização não o individualiza relativamente à generalidade dos crimes, nem permite que seja procedente qualquer dúvida sobre a alegada inconstitucionalidade. É um crime formal, exigindo ou implicando a sua interpretação e aplicação um trabalho de complementação com as formas de utilização expressamente descritas nesse Código.” (p. 54). 160 Modalidades aprofundadas supra. 

 

43 

 

Deste modo, qualquer terceiro que utilizar a obra do autor, sem o seu

consentimento está a cometer o crime de usurpação.

Estamos, assim, perante a violação de direitos patrimoniais do autor, que lhe

asseguram a exploração económica exclusiva da obra.

Comete também o crime de usurpação quem, sem autorização do autor,

divulgar ou publicar uma obra não divulgada ou publicada ou não destinada

a tal, nos temos da alínea a) do nº2 do art.195º.

Apesar de não incluída nesta alínea a expressão “sem autorização do autor”

esta está implícita, pois se a divulgação ou a publicação fosse autorizada pelo

autor seria lícita.

Estamos aqui perante a violação de um direito moral, nomeadamente o

direito ao inédito.

Como já referido, a obra pode já ter sido divulgada ou publicada, mas o

autor actualmente pode não querer que esta seja mais divulgada ou

publicada. Um exemplo desta situação será o exercício do direito de retirada,

em que o autor quer retirar do mercado e cessar todas as formas de utilização

da obra.

                                                                                                                                                                              161 No art. 126º (Definição de usurpação e contrafacção) do Decreto‐Lei nº 13 725 as modalidades eram especificadas, apesar existir uma cláusula de extensão que permitia a abrangência a  todo o modo de exploração  da  obra:  “Constituem  usurpação  ilícita  e  contrafacção  fraudulenta  os  factos  de  alguém, publicar,  traduzir,  reeditar  ou  reproduzir,  representar,  transformar,  adaptar,  resumir  ou  de  qualquer outro modo explorar uma obra alheia (…)”; Também, no nº 1 do  art. 270º do Código Penal Espanhol se especifica, “Será castigado con la pena de prisión de seis a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, com ánimo de  lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente (…), acrescentando‐se no seu nº 2 o armazenamento, a importação e a exportação e no nº e o fabrico. 

 

44 

 

Como concluem J. GÓMEZ BENÍTEZ e G. QUINTERO OLIVARES “constituye

divulgación ilícita la que la hace accesible al público por primera vez en expresión o

forma no autorizada.”162

Sendo um direito moral o seu titular só pode ser o criador intelectual da

obra. É a ele que cabe a decisão de não querer divulgar a obra e é ele que a

tutela penal protege.

Não é exigido que com esta divulgação ou publicação o terceiro se

propusesse ou não obter uma vantagem económica e quer tenha efectivamente

obtido ou não qualquer vantagem económica.

Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO a “especialidade só surge quando não há o

objectivo de vantagem económica”,163 porque caso contrário a situação estaria já

prevista no nº1.

Diversamente, no antigo Decreto-Lei nº 63/85 era considerada como

circunstância agravante o facto de o agente actuar com intenção de conseguir

vantagem patrimonial.

Na lei espanhola anterior – Ley Organica 6/1987, de 11 de noviembre (B.O.E.

num, 275, de 17 de noviembre de 1987 – prescindia-se da existência de prejuízo

como elemento integrante do tipo, sendo somente levado em conta como

circunstância agravante [art. 534 bis b), 1, a) e nº 2].164 Todavia, no actual Código

Penal Espanhol,165 o art. 270º, nº 1 exige “ánimo de lucro y en prejuicio de tercero”.

                                                            162  J.  GÓMEZ  BENÍTEZ  e  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Protección  penal  de  los  derechos  de  autor  y  conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 137. 163 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, Lex Edições Jurídicas, Lisboa, 1993, p. 23. 164 Como explana ARROYO ZAPATERO / GARCÍA RIVAS, “El  legislador prescinde, en el tipo básico del artículo 534 bis a), de toda alusión al prejuicio como elemento integrante de la infracción. Sólo en el artículo 534 bis b),  y  com  carácter de  circunstancia agravante,  se  exige que «la  cantidad o  el  valor de  las  copias ilícitas posean especial transcendencia económica», (in op cit.,p. 1998‐1999) 165 Na versão dada pela Ley Orgánica nº 15/2003, de 25 de Novembro de 2003. 

 

45 

 

Continua a existir crime de usurpação mesmo que quem tenha divulgado

ou publicado a obra a apresente como sendo do verdadeiro autor da obra.

Se terceiro se arroga-se a paternidade da obra ou prestação alheia

estaríamos perante a violação do direito moral da paternidade, e cairia no

âmbito da alínea a) do art. 198º. Se para além de arrogar como sua, ainda

utilizasse a obra alheia, já estaríamos no âmbito do art. 196º, ou seja o crime

cometido seria a contrafacção.166

Como ensina OLIVEIRA ASCENSÃO “há neste tipo um elemento subjectivo

da ilicitude: o abusivamente.”

Ou seja, para além da exigência de dolo quanto à divulgação ou publicação

de obra inédita, pois o usurpador sabe que não tem autorização para tal e

mesmo assim quer divulgar ou publicar as referidas obras; também é exigido o

preenchimento do “elemento específico, que é a consciência de cometer um

abuso.”167

A alínea b) estipula outra forma de usurpação. Segundo esta alínea

comete o crime de usurpação que coligir ou compilar obras, sem a autorização

do autor. As obras em causa tanto podem ser inéditas, como já ter sido

publicadas.

Tal como refere OLIVEIRA ASCENSÃO o sentido da existência desta alínea, que

à primeira vista parece estar englobada no nº 1, deve ser “atingir os casos em

que as obras não são protegidas ou a utilização é livre, e não obstante a

utilização conjunta só pode fazer-se com a autorização do autor.”168

                                                            166 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, Lex Edições Jurídicas, Lisboa, 1993, p.  24. 167 Idem. 168 Idem, p. 25. 

 

46 

 

A última forma da prática do crime de usurpação por terceiros

desemboca na ultrapassagem dos limites da autorização concedida pelo autor a

terceiro para utilizar uma obra, prestação de artista, fonograma, videograma ou

emissão radiodifundida.

Estamos aqui perante um excesso dos limites da autorização conferida e tal

é legalmente punido pela alínea c) do nº 2 do art. 195.

Este excesso pode verificar-se quer por ter excedido o limite de tempo a que a

autorização se destinava, quer por ter extrapolado o seu conteúdo. O

fundamento desta estipulação jaz na circunstância de “en ambos casos se desprecia

la voluntad del autor”.169

OLIVEIRA ASCENSÃO pugna que esta alínea é de “uma violência extrema”170 e

entende o exercício excessivo cai no âmbito das relações contratuais, às quais se

deve aplicar o direito dos contractos e não do direito criminal, pois, o CDADC

“só atinge lesões de direitos exclusivos, e não outras lesões contratuais” .171

O art. 195º, nº 2, alínea c) in fine - “salvo nos casos expressamente previstos

neste Código” – “Nesta última situação compreende-se nomeadamente a

violação dos limites assinalados no nº 2 do artigo 76º ao exercício do direito de

citação, resumo e transcrição, reconhecido nas alíneas f) e g) do artigo

anterior.”172

                                                            169  J.  GÓMEZ  BENÍTEZ  e  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Protección  penal  de  los  derechos  de  autor  y  conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 102. 170 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit, p. 33. 171 Idem. 172 LUÍS FRANCISCO REBELLO, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, Anotado, 3ª ed., Âncora editora, 2002, p. 255. 

 

47 

 

Em resumo, comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou

do artista:

utilizar a obra ou prestação (nº1)

divulgar ou publicar obra inédita (nº2, a)

coligir ou compilar obras (nº2/b)

se exceder no exercício da autorização (nº2/c)

É elemento negativo do tipo o não consentimento do autor, como resulta

do art. 195º: “Comete o crime de usurpação que, sem autorização do autor ou

do artista. (…)”.

O elemento negativo do tipo incriminador é aquele “cuja ausência a própria

descrição da conduta punível exige”.173

“En efecto, uno dos elementos nucleares del tipo allí configurado y que sirve

de barrera a la punición de condutas socialmente adecuadas es la relevância

que se outorga al consentimiento del titular del derecho como causa de

atipicidad del hecho.”174

Alguma doutrina considera que o não consentimento do autor só é elemento

negativo do tipo no caso dos direitos patrimoniais, sendo quanto aos direitos

morais uma causa de justificação, atendendo ao carácter irrenunciável e

inalienável destes.

                                                            173 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, parte geral, Teoria do Crime, tomo  II, Editorial Verbo, 1998, p. 24. Quanto a este assunto o mesmo autor refere o seguinte: “Costumam referir‐se os tipos que prevêem causas de justificação como elementos negativos do tipo. É uma construção possível, mas  inconveniente, desde  logo porque enquanto o tipo subjectivo há‐de ser adequado aos elementos do  tipo  incriminador,  o  mesmo  já  não  sucede  necessariamente  quanto  aos  elementos  do  tipo permissivo.” (op. cit. p. 23‐24) 174 ARROYO ZAPATERO / GARCÍA RIVAS, “La Proteccion Penal de la Propriedad Intelectual”, Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 1990. 

 

48 

 

Neste sentido, ROMEO CASABONA defende o seguinte: “La autorización del

autor de la obra, cuando se refiere a los derechos morales, opera como causa de

justificación, siendo entonces la conduta lícita (…). La autorizatión del autor, de los

demás titulares y de los cessionários, según los casos, excluirá el tipo en lo relativo a los

derechos de explotación de la obra».175 176

Já ARROYO ZAPATERO e GARCÍA RIVAS, consideram que apesar do

consentimento dever ser considerado em geral uma causa de justificação, “en

este caso há sido seleccionada/o como elemento típico por el legislador, de modo que, si

tal elemento no se realiza (esto es, si la autorización existe), entonces no puede decirse

que la actuación del agente sea típica, porque carece de uno de los requisitos que el

legislador impone.”177

Ora, como ensina GERMANO MARQUES DA SILVA o consentimento ou

dissentimento do ofendido pode ser considerado um elemento do tipo ou uma

causa de justificação. No primeiro caso, os crimes “são estruturados

precisamente na base do consentimento ou do dissentimento (elementos do

tipo) pelo que a sua falta faz com que seja a própria tipicidade que não

exista.”178

No segundo caso, “existe uma circunstância exterior ao tipo legal e a ordem

jurídica considere que a renúncia pelo titular do bem protegido à sua protecção

merece relevância em termos de afastar a tutela contra a própria vontade do

titular do bem (volenti non fit injuria). O consentimento do ofendido significa a

                                                            175  In Poder  informático y seguridad  jurídica, Fundesco, Madrid, 1988, p. 162, apud ARROYO ZAPATERO / GARCÍA RIVAS,  “La Proteccion Penal de  la Propriedad  Intelectual”, Comentarios  a  la  Ley de Propriedad Intelectual, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 1997. 176 Em sentido contrário, “la doctrina en general opta por un tratamiento unitário del tema, inclinándose algunos por la tesis de la causa de justificación y, más frecuentemente,  por la de la cauda de atipicidad del  hecho”  (ARROYO  ZAPATERO  /  GARCÍA  RIVAS,  “La  Proteccion  Penal  de  la  Propriedad  Intelectual”, Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 1997). 177 In “La Proteccion Penal de la Propriedad Intelectual”, Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p. 1998. 178 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, parte geral, Teoria do Crime, tomo  II, Editorial Verbo, 1998, p. 126‐127. 

 

49 

 

renúncia do titular do direito tutelado a essa mesma tutela, renúncia que a lei

aceita, em princípio, quando se trate de direito disponível.”179

É necessário atentar que nestes casos não se pode presumir o consentimento,

não existe uma autorização tácita. A autorização, como indica o nº 2 do art. 41º,

só pode ser concedida por escrito.

1.2 - CRIME DE CONTRAFACÇÃO

Se uma obra é utilizada, sem o consentimento do autor, mas mantendo o

nome deste, estamos perante uma utilização não autorizada, logo uma

usurpação (art. 195º). Se alguém se arroga autor de obra alheia, temos a violação

do direito moral à paternidade (art. 200º, alínea a).

Porém, se nesta utilização se apresenta a obra alheia como própria, existe um

aproveitamento do trabalho criativo do verdadeiro autor, e estamos perante

uma contrafacção (art. 196º).

Comete, deste modo, o crime de contrafacção quem utilizar como própria

obra alheia. Estamos perante a uma utilização que é acompanhada da afirmação

da titularidade, ou seja, é conjugada com a violação do direito da

paternidade.180

Este crime abrange tanto o conteúdo patrimonial do autor pela utilização ilícita,

como o conteúdo pessoal, pois existe uma apropriação do esforço criativo de

outrem, negando a paternidade ao verdadeiro autor.

                                                            179 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, parte geral, Teoria do Crime, tomo  II, Editorial Verbo, 1998, p. 127. 180 Vide, ARROYO ZAPATERO / GARCÍA RIVAS, “La Proteccion Penal de la Propriedad Intelectual”, Comentarios a la Ley de Propriedad Intelectual, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 1997, p.  

 

50 

 

A contrafacção pode realizar-se por:

Reprodução Servil

Plágio

A reprodução servil é a cópia pura e simples, o decalque ou mera tradução e

consequentemente mais facilmente detectável.

Um dos modos mais usados antigamente era a tradução de obras

estrangeiras, porque devido à dificuldade de acesso a essas obras e à diminuta

quantidade de pessoas que dominava a língua traduzida era difícil, ou mesmo

impossível a sua detecção à data. Muitos destes plágios só posteriormente

foram descobertos, com a expansão do estudo dessas línguas e respectivas

obras. Actualmente, na sociedade da informação em que vivemos, onde o

acesso é diversificado, fácil, rápido e auxiliado por traduções das obras, as

reproduções e plágios são ainda mais facilmente detectáveis.

Já o plágio é a imitação dissimulada e insidiosa.

O plagiador apodera-se da essência e expressão criativa e original de outrem,

e apresenta como se fosse sua a obra “sob veste ou forma diferente”,181

“conferindo-lhe, muitas vezes de modo subtil e ardiloso, uma configuração

distinta”.182

Ora, a cópia ipsis verbis, total ou parcial, de uma obra, em que só se muda o

nome do autor é fácil de identificar. Mas nem sempre é assim, por vezes o

infractor socorre-se de mecanismos de disfarce, tentando encobrir, camuflar a

cópia.

                                                            181 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 65. 182 CLÁUDIA TRABUCO, op.cit., p. 847; No mesmo sentido, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 65; Acórdão do Tribunal da Relação de  Lisboa, de 18‐06‐2009, Proc. 3501/05.0TBOER.L1‐2, Relator: Vaz Gomes, www.dgsi.pt. 

 

51 

 

Este “pirata do mar da tinta”183 dissimula, encobre, disfarça, muda a

apresentação, a configuração de modo subtil e ardiloso,184 com o intuito de que

a que a sua obra pareça original e distinta da obra plagiada. Mas aproveita-se

da estruturação ou apresentação do tema, da chamada composição, que se

distingue da ideia e da forma. 185

Como bem sintetiza ANTONIO CASTÁN, “la obra original es sometida a un hábil

proceso de deformación, en virtud del cuál el imitador introduce en ella modificaciones,

cambia aspectos formales, sustituye parcialmente unas expresiones o unos rasgos por

otros equivalentes o semejantes, consiguiendo de este modo hacer pasar como propios,

bajo una presentación formal distinta, los valores estéticos o intelectuales de una obra

ajena.”186

O plagiador apregoa uma falsa epifania camuflada e distractiva, e rouba os

frutos advenientes do esforço criativo intelectual de outrem.

O delito de plágio não tem conteúdo criativo,187 autónomo, não tem

individualidade própria, neste “nada se acrescenta à criação alheia” 188 a que se

recorre.

É por isso necessário identificar e punir esta prática. Como concluiu o

Tribunal da Relação de Lisboa, na aferição da existência de plágio é forçoso

                                                            183  EUGÉNIO  ARESTA,  Algumas  considerações  sobre  a  propriedade  literária  e  o  plágio  apoiadas  num exemplo elucidativo, Edição Marânus, Porto, 1943, p. 25. Diz‐nos o autor que para identificar o plagiador é necessário “desmascarar para além das nuvens de  fumo das divergências verbais, atrás das quais o «pirata do mar da tinta» procura escapar‐se, escondendo o pavilhão suspeito, a verdadeira natureza do seu barco e abrir fogo contra ele, em condições de tiro muito piores do que aquelas em que se encontra o acusador, quando se trata do plagiato verbal.” (op. cit,.p. 25) 184 CLÁUDIA TRABUCO, op.cit., p. 847. 185 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 66. 186  ANTONIO  CASTÁN,  “El  plagio  de  formatos  de  programas  de  televisión”,  Creaciones  Audiovisuales  y Propiedad Intelectual, Madrid, 2001, p. 186. 187  CLÁUDIA  TRABUCO,  “Repetir  nunca  é  repetir:  reflexões  sobre  a  reprodução  e  o  plágio  de  obras  de arquitectura”, Estudos em Honra do Professor Doutor José de Oliveira Ascensão, vol. I, Almedina, 2008, p. 847. 188 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 65. 

 

52 

 

identificar uma autêntica ausência de criação, ausência de esforço criativo, e

posteriormente devem “então ser ponderadas as coincidências estruturais

básicas ou essenciais que podem denunciar o delito de plágio.”189

Nesta identificação é necessário não confundir o plágio com as influências190

e a utilização de elementos precedentes que são inevitáveis e lícitas.191 Há pois

que distinguir e clarificar a fronteira entre estas realidades e o plágio.

Por exemplo, nas obras científicas é essencial o uso de dados anteriores como

parte integrante e necessária à evolução da criação.192

Enquanto noutro tipo de obras, como as artísticas e as traduções, é

extremamente difícil identificar um plágio, só sendo comprovado quando a

cópia é total.

                                                            189  In Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18‐06‐2009, Proc. 3501/05.0TBOER.L1‐2, Relator: Vaz Gomes, www.dgsi.pt. 190 OLIVEIRA  ASCENSÃO,  referindo‐se  à  inspiração  sem  apropriação  em  obra  alheia  diz  que  “Essa  zona estaria nas situações em que a obra alheia é tomada como inspiração: naquelas em que o autor, dentro da  sua  criação  cultural,  faz  outra  obra,  sem  modificar  ou  transformar  a  primeira.  Esta,  embora reconhecível, não foi utilizada, no sentido do direito de autor. Enquanto assim acontecer, as exigências da  criação  cultural  levam  a  que  a  actuação  permaneça  livre.  Doutro modo  amputar‐se‐ia  o  diálogo cultural e portanto a  liberdade de expressão. Mas o  fundamento  só  se pode encontrar no alto nível criativo próprio. Há que rejeitar cuidadosamente tudo o que represente apropriação disfarçada de obra alheia” (in “Sociedade da Informação e Liberdade de Expressão”, Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão  Telles,  separata  da  Revista  da  Faculdade  de Direito  de  Lisboa,  vol.  XLVIII,  nº  1  e  2,  Coimbra Editora, 2007, p. 26‐27). 191 Reforça EUGÉNIO ARESTA, que existe “uma ribeira fronteiriça entre o bem e o mal, entre os processos honestos e desonestos de fazer um livro, entre a influência e o plágio” (op.cit, p.27), sendo um “leviano «assacador de plágios», aquele que os vir no registo de conceitos, de pensamentos ou de expressões que, começando por ser de alguém, desceram ao Forum e passaram a ser de toda a gente, tornando‐se impessoais e objectivas”, “que não saiba ou não queira fazer a distinção entre o que possa ir buscar‐se a obras de outros, utilizando‐as apenas como simples «textos capazes de fornecer materiais» aos quais se dará arquitectura própria, e o roubo premeditado e mal intencionado” (op cit.p. 10‐11). 192 Como explicitam,  J. GÓMEZ BENÍTEZ e G. QUINTERO OLIVARES,  (op.  cit, p. 65‐66):  “El plágio  en  la obra científica suscita problemas especiales. Partamos de la idea lógica de que la ciencia constituye un acerbo de conocimientos en permanente evolución, y, por  lo  tanto  toda creación científica  toma datos de  las creaciones  anteriores.  Esto  es  particularmente  visible  en  las  ciências  exactas  o  aplicadas  (física, matemáticas, biologia, medicina, química, etc.), por consiguiente el uso de datos anteriores no puede tenerse como plagio, de modo que en est clase de obras prácticamente solo la copia servil de un trabajo en todo o en parte puede justificar la acusación de plagio. En las obras científicas humanísticas (filosofia, derecho, ensayo en general)  la  cuestión  se presenta de un modo  relativamente distinto;  la  formación académica produce frecuentemente una identidad metodológica en el tratamiento de los temas, que por eso solo no puede en modo alguno tenerse por conducta plagiaria, la cual solamente puede verse en la apropriación del  texto ajeno presentándolo como próprio, ya que no cabrá su apreciación por  la sola, aunque importante, coincidência en el análisis, desarrollo y conclusiones.” 

 

53 

 

Mas apesar das semelhanças entre duas ou mais obras não existe

contrafacção se a obra possuir individualidade própria, se existir “um espaço de

criação individual.”193 Pois, o “critério da individualidade prevalece sobre a

semelhança objectiva”.194

Se pelo contrário estivermos perante uma obra de tal forma semelhante com

obra alheia que carece de expressão criativa e individualidade própria, estamos

perante o crime da contrafacção.195

Da contrafacção há que distinguir duas situações que nela não se enquadram.

A primeira consiste no chamado “copiador de boa fé”, muito frequente no

ambiente cibernético. Aqui, o copiador não tem consciência de que está a

praticar um ilícito. Muitos sítios apresentam-se como de reprodução livre, com

obras não protegidas ou autorizadas, quando assim não o é e o utilizador não

tem meios para confirmar se está efectivamente perante um conteúdo livre ou

não.

Alheia ao âmbito do direito de autor é a falsificação de obras, sendo mais

frequente nas obras de arte plásticas. Nestes casos, a obra não é utilizada, nem é

arrogada a paternidade de obra alheia. O processo é o inverso, fabricam-se

obras iguais ou semelhantes às originais, ou que não o sendo são atribuídas ao

                                                            193 OLIVEIRA  ASCENSÃO, Direito  Civil, Direito  de  Autor…,  op.cit.,  p.  67.  Sobre  a  questão  se  pronuncia  o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 16‐01‐2007, Proc. 5670/206‐7, Relator: Pimentel Marcos, www.dgsi.pt. 194 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil, Direito de Autor…, op.cit., p. 65; Referindo‐se às obras de arquitectura CLÁUDIA TRABUCO (op.cit., p. 851), conclui ser “imprescindível a expressão de uma qualquer singularidade, que liberte a obra tanto da banalidade como da determinação da função e ainda do carisma das obras que a precederam.” 195 Vide Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 02‐03‐2004, Proc. 10441/2003‐7, Relator: Arnaldo Silva, www.dgsi.pt; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18‐06‐2009, Proc. 3501/05.0TBOER.L1‐2, Relator: Vaz Gomes, www.dgsi.pt. 

 

54 

 

autor, que é alguém, geralmente, famoso e reconhecido, usando assim o nome

deste para vender a sua obra.196

O mesmo pode acontecer no âmbito dos fonogramas, em que alguém canta

as músicas de um cantor famoso e afirma que é a gravação é deste.

Outro caso semelhante alheio ao direito de autor é a atribuição a alguém,

com o intuito difamatório, de obra própria.

Estas condutas embora possam ser punidas penalmente, não o são, porém,

no âmbito do direito de autor.

A reprodução pode dizer respeito à totalidade ou somente a parte da

obra ou prestação alheia, e é indiferente que já esteja ou não divulgada (nº 1)

Defende OLIVEIRA ASCENSÃO que a utilização a que se refere o art. 196º é

somente na modalidade da reprodução, visto ser a esta que se referem os

restantes números. Tendo esta reprodução, por força do princípio da tipicidade,

de se concretizar num exemplar.

As restantes utilizações são, para o autor referido, criminalmente tipificadas

mas pela alínea a) do art. 198º, pela violação do direito à paternidade.

A tutela é também estendida aos direitos conexos, nomeadamente à

prestação de artista, fonograma, videograma ou emissão de radiodifusão.

Sufraga OLIVEIRA ASCENSÃO que o nº 1 in fine “ou por tal modo semelhante

que não tenham individualidade própria”, deve ser objecto de uma

interpretação restritiva, pois não há plágios de prestações.197

                                                            196  J.  GÓMEZ  BENÍTEZ  e  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Protección  penal  de  los  derechos  de  autor  y  conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 64. 197 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit., p. 41. 

 

55 

 

“Si, como se acaba de concluir, la imitación de una interpretación, por muy

servil que sea, no constituue infracción por plagio, ni, por tanto, usurpación del

nombre del intérprete, resulta forzoso excluir estas conductas, tanto de la

tipicidad básica del plagio, como de la agravada (…)”.198

A contrafacção é um tipo especial em relação à usurpação, representa

uma usurpação qualificada pela afirmação duma titularidade própria.

É considerada contrafacção tanto a cópia de parte como da totalidade da obra

de outrem.

Os números 2, 3 e 4 do art. 196º vêm somente reafirmar o já estipulado no nº

1, talvez para imprimir uma maior clareza à matéria.

Até à Lei nº 114/91 era somente punida a contrafacção efectuada com

dolo. Com esta Lei foi eliminado o advérbio “fraudulentamente”199 e declarada

punível a negligência nos crimes previstos (art. 197º, nº 2).200

Aponta o nº 2 do art. 196º, o lógico, ou seja, só a parte ou fracção alheia

utilizada como própria é considerada como contrafacção.

Nestes termos, se alguém ao escrever uma obra literária, dos três

capítulos copiar apenas um de outra obra, só o copiado é considerado

contrafacção. Os outros dois são fruto da criatividade do autor, possuem

individualidade própria, logo, devem ser protegidos pelo direito de autor.

                                                            198  J.  GÓMEZ  BENÍTEZ  e  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Protección  penal  de  los  derechos  de  autor  y  conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 164. 199 No Decreto nº 13 725 de 27 de Maio de 1927 era denominada de “contrafacção fraudulenta”  (art. 126º). 200 LUÍS FRANCISCO REBELLO, op. cit., p. 256. 

 

56 

 

A distinção estabelecida neste número entre reprodução total e parcial

interessa, sobretudo, para efeitos de determinação da medida da pena é «o grau

de violação dos deveres impostos ao agente» [artigo 71º-2-a)].201

Reafirma o nº 3 que para existir crime não é essencial que a reprodução

seja feita pelo mesmo processo que o original, com as mesmas dimensões ou

com o mesmo formato ou grafismo.

Não constitui contrafacção, a semelhança entre traduções, devidamente

autorizadas, da mesma obra ou entre fotografias, e demais previsões, se, apesar

das semelhanças decorrentes da identidade do objecto, cada uma das obras

tiver individualidade própria e ainda a reprodução pela fotografia ou pela

gravura efectuada só para efeito de documentação da crítica artística.

Alerta OLIVEIRA ASCENSÃO que este é um “limite geral do direito de

reprodução, e não um limite próprio do crime de contrafacção. É claro que este

limite vale também para a usurpação. É claro que na reprodução para crítica

nunca pode haver contrafacção, pois na crítica indica-se por natureza que a obra

é alheia.”202

É necessário distinguir claramente quando estamos perante contrafacção, ou

perante mera citação, porque estas últimas situações se feitas dentro dos limites

legais são condutas lícitas.

                                                            201 Idem. 202 Direito Penal de Autor, op. cit., p. 39; Neste sentido, LUÍS FRANCISCO REBELLO, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, op. cit, p. 257. 

 

57 

 

1.3 - VIOLAÇÃO DOS DIREITOS DE TERCEIROS PELO PRÓPRIO

AUTOR

Será sujeito às mesmas penas da usurpação, o autor (não está prevista a

aplicação aos direitos conexos) que utilizar a obra com ofensa dos direitos

atribuídos a outrem.

É incriminado o autor que constituiu direitos a favor de outrem e depois

utiliza a obra com ofensa desses direitos.

Este preceito parece não ser de incluir em sede penal de direito de autor, pois “só

prevê a violação de concessões negociais. E não a violação de direitos de outrem

derivados da lei”.203

Entendemos que a tutela penal deve ser dirigida somente ao autor foi com

esse objectivo que foi criada e que é invocada. Não tem qualquer sentido

estender essa tutela a terceiro e ainda mais contra o próprio autor.

1.4 - VIOLAÇÃO DO DIREITO MORAL

Determina o art. 198º, que viola o direito moral do autor quem se arrogar

como autor de uma obra que sabe não lhe pertencer, ou quem atentar contra a

genuidade ou integridade da obra.

São tutelados penalmente o direito ao inédito, pelo art. 195º, nº 3, o direito de

paternidade, pelo art. 198º, alínea a), e o direito à integridade, pelo art. 198º, alínea

b). O direito de modificação não é tutelado por si, somente indirectamente, pelo

direito à integridade ou por intermédio de outras faculdades de utilização

patrimoniais. E ao direito ao nome só corresponde uma contra-ordenação, nos

termos do art. 205º.

                                                            203 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit., p. 21. 

 

58 

 

É a afirmação, em relação a obra ou prestação alheia, da titularidade própria

ou o atentado fraudulento contra a genuidade ou integridade daquelas.

Antes da Lei nº 114/91 era elemento do tipo que o agente tivesse arrogado a

paternidade “fraudulentamente”, advérbio este agora suprimido.

Segundo a alínea a) do artigo 198º é punido “quem se arrogar a paternidade

de uma obra ou de prestação que sabe não lhe pertencer”. O que se deduz que

para além da reclamação por outrem da paternidade da obra é necessário o

conhecimento de que não é o autor. Ou seja, exige-se que a intenção de tomar

como sua obra alheia.

A alínea b) do art. 198 pune “quem atentar contra a genuidade ou

integridade da obra ou prestação, praticando acto que a desvirtue e possa

afectar a honra e reputação do autor ou do artista.”

É pois necessário para a efectivação da tutela penal que o acto atentatório de

terceiro afecte a honra e reputação do autor ou do artista.

Como já foi referido supra, não é qualquer modificação à obra que é

considerada ilícita, para tal é necessário que o acto praticado desvirtue ou afecte

a honra e reputação do autor (nº 1 do art. 56º), sendo, nestes casos, punida

penalmente pela alínea b) do art. 198º.204

Um Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2004, considerou que um

quadro, que após ser vendido, foi repintado e assinado por outrem, ficando a

partir então irreconhecível, sendo tecnicamente impossível restituí-lo à forma e

a cor originais, constituiu acto que desvirtua o conjunto da obra do recorrente e

                                                            204 O antigo Código Penal Espanhol na versão da Ley Organica 6/1987 considerava agravante da conduta típica a circunstância de “Modificar substancialmente la integridad de la obra sin autorización del autor” [art. 534 bis b), 1, d)]. 

 

59 

 

que afecta a sua honra e reputação. Mais apreciou justificar-se a destruição do

referido quadro, a pedido do seu autor. 205

Perante uma transformação ilícita pode dar-se o caso da obra transformada

ser criativa e como tal poderia discutir-se se ela também é merecedora da

protecção do direito de autor. Teríamos, pois, um conflito de direitos, do autor

da obra protegida original e do autor da obra transformada. Neste potencial

caso, consideramos que o direito da segunda deve ceder perante o da primeira,

pois a obra transformada assentou num acto ilícito, e como tal não é merecedora

de protecção.

1.5 - COMERCIALIZAÇÃO DE OBRA USURPADA OU CONTRAFEITA OU DE CÓPIA

NÃO AUTORIZADA DE FONOGRAMAS OU VIDEOGRAMAS

À mera comercialização – venda, colocar à venda, exportar, distribuição ao

público - de exemplar ilícito é aplicável o artigo 199º. Este é um tipo especial em

relação ao 195º e 196º

É análoga a situação em caso de violação dos direitos de produtores de

fonogramas ou videogramas.

É pressuposta a ilicitude na obtenção das cópias. A ilicitude tem de estar logo

na produção do exemplar, e não no mero facto da comercialização. Pressupõe-

se que o agente sabe ou devia saber que os exemplares foram ilicitamente

obtidos.

Se houver conjuntamente outro tipo de utilização ilícita, aplica-se o art. 195º

(usurpação).

                                                            205 In Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 04/11/2004, Proc. 5451/2003‐4, Relator: Fernanda Isabel Pereira, www.dgsi.pt.  

 

60 

 

O objecto do tipo do artigo 199º é sempre um exemplar. Quando se fala em

obra, é em obra materializada em exemplar que se refere.

Indica LUÍS FRANCISCO REBELLO que esta norma “visa reprimir a actividade

dos que, não executando propriamente os factos criminosos tipificados nos

artigos 195º, 196º e 198º, tomam contudo parte directa na sua execução, devendo

assim considerar-se também actores desses crimes, segundo a definição do

artigo 26º do Código Penal, e não cúmplices”.206

A negligência é punível com multa até 50 dias.

2 - PROCEDIMENTO CRIMINAL

O procedimento criminal relativo a este crime não depende de queixa do

ofendido, é um crime público, excepto quando a infracção disser exclusivamente

respeito à violação dos direitos morais (200º/1).207

No Código de 1966 todos os crimes eram considerados públicos (195º, 196º e

199º), com excepção da violação dos direitos morais (198º). Este regime foi

modificado pelo Decreto-Lei 63/85, de 14 de Março e na Declaração de 30/04

de 1987, neste todos os crimes, excepto o crime de aproveitamento de obra

contrafeita ou usurpada (art. 204º) dependiam de queixa (violação de direito

                                                            206Op. cit, p. 259. 

207 A legitimidade processual é estipulada nos arts. 48º e ss. do Código de Processo Penal. Os crimes públicos estão regulados no art. 48º do CPP e “são aqueles em que o Ministério Público promove por sua  iniciativa,  em  que  ele  tem  sempre  legitimidade  para  promover  o  processo  penal.”  Enquanto  os crimes  semipúblicos,  previstos  no  art.  49º,  são  aqueles  em  que  a  promoção  do  processo  pelo M.P. depende de um acto de outrem, do titular do direito de queixa, que é a queixa oi participação. Trata‐se da condição de procedibilidade apresentação de queixa. Sem que o titular deste direito o exerça o MP carece de legitimidade para exercer a acção. O legislador colocou na disponibilidade do titular do direito a possibilidade de ser ou não instaurado processo contra o infractor.” Já os crimes particulares previsto no art. 50 do CPP “são aqueles em que, para o exercício da acção penal, é necessário que se verifique a condição de procedibilidade exercício do direito de queixa pelo titular e a constituição de assistente e, depois de  recolhidos  indícios, a dedução de acusação. O  titular do direito ofendido há‐de apresentar queixa,  constituir‐se  parte  e,  recolhidos  indícios  do  crime,  formular  a  acusação”  (in HENRIQUES  EIRAS, Processo Penal Elementar, 7ª ed., Quid Juris, 2008, p. 18). 

 

61 

 

moral, nº 3 do art. 201º; contrafacção, nº 6 do 202º; e usurpação nº 3 do art. 203º).

Após a Lei nº 45/85, de 17 de Setembro, todos os crimes são considerados

públicos excepto os quando se tratar de violação exclusiva de direitos morais

(art. 200º).

LUÍS FRANCISCO REBELLO,  considera que têm legitimidade para requerer o

procedimento criminal na violação de direitos morais, o autor e seus sucessores, sendo

o transmissário do direito de autor parte ilegítima, visto este direito ser inalienável (cf.

art. 57, nº 1).208 

2.1 - A LEGITIMIDADE PROCESSUAL DE ENTIDADES DE GESTÃO

COLECTIVA

Questão polémica alvo de doutrinas díspares é a da legitimidade processual

das entidades de gestão, no caso a Sociedade Portuguesa de Autores - S.P.A -,

em processos, nomeadamente de natureza criminal, em que estejam em causa

violações de direitos de autor (patrimoniais ou morais).

Controversa é também a necessidade ou não de a S.P.A. ter de identificar os

autores que representa e quais as obras que teriam sido objecto de violação.

Defende FERNANDO LUSO SOARES que a SPA, como cooperativa constitui uma

verdadeira instituição e é representativa, tendo uma dupla legitimidade

processual: a) representa cada um dos sócios; b) actua também em seu próprio

nome, e pois em representação geral-institucional de toda a massa de titulares

autorais sócios e beneficiários.209

Tem legitimidade processual para, por si só e sem prévia autorização dos

respectivos autores, agir contra aqueles que executam ou transmitem obras

                                                            208 LUÍS FRANCISCO REBELLO, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, op. cit., p. 260. 209 FERNANDO SOARES, A Questão da Legitimidade Processual em Matéria de Direito de Autor, Temas de Direito de Autor‐4, S.P.A., Lisboa, 1989, p. 36. 

 

62 

 

intelectuais legalmente protegidas. Sendo a fonte da sua representação a lei e os

estatutos e não um mandato ou qualquer representação, que é desnecessária.210

À S.P.A. basta accionar o violador e não lhe é exigível que identifique os

autores lesados, por si representados, funcionando a seu favor, e contra os réus,

a inversão do ónus da prova do art. 344º/2 CC. Deverá ser, então, o violador, a

indicar os nomes dos lesados e provar que estes porventura não são sócios nem

beneficiários da SPA.211

Na mesma linha, se posicionam FIGUEIREDO DIAS e ANABELA RODRIGUES, pois

advogam que a S.P.A. está capacitada para o exercício e a defesa de todas as

componentes do direito de autor, e também para se constituir assistente, num

processo crime destinado a proteger o direito de autor, em nome de um autor

que represente.212

Estando a legitimidade da S.P.A. condicionada somente à manifestação de

vontade do autor nessa representação (representação voluntária).

Quanto à forma ou ao processo de manifestação da vontade do autor em ser

representado “podem ser uns quaisquer, desde que se revelem concludentes”,

será suficiente “fazer inserir no documento que o associado assina no acto de

inscrição uma cláusula conferindo essa legitimidade, em geral, à Sociedade –

sem prejuízo da possibilidade de o associado poder manifestar, num caso

concreto, uma vontade contrária.”213

Contra esta doutrina, OLIVEIRA ASCENSÃO, acusa que esta “pretensa

representação institucional é uma aberração”,214 pois o ente de gestão, no caso a

                                                            210 Idem, p. 36‐37. 211 Idem, p. 37. 212 In “A Legitimidade da Sociedade Portuguesa de Autores em Processo Penal”, Direito de Autor: Gestão e Prática Judiciária, temas de direito de autor‐2, 2ª ed., SPA, Lisboa, 1989, p. 124. 213  FIGUEIREDO  DIAS  e  ANABELA  RODRIGUES,  “A  Legitimidade  da  Sociedade  Portuguesa  de  Autores  em Processo Penal”, Direito de Autor: Gestão e Prática Judiciária, temas de direito de autor‐2, 2ª ed., SPA, Lisboa, 1989, p. 124. 214 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit., p. 66. 

 

63 

 

S.P.A., não é um organismo corporativo, pois não representa uma categoria,

logo não pode falar em nome dos autores.215 A S.P.A. só representa os seus

membros ou beneficiários inscritos e não sendo esta inscrição obrigatória, carece

de legitimidade de representação quanto a todos os autores.

Contudo, segundo o supra referido autor que “não parece porém que sejam

ilícitas, à face da lei portuguesa actual, cláusulas em que se confia ao ente a

gestão da totalidade das obras de determinado autor.”216

Óbvia nos parece a conclusão de que a entidade de gestão só pode agir em

juízo em nome de um seu representado determinado, sendo necessário que

identifique as obras violadas. Isto porque, “seria muito atrevimento agir contra

terceiros, declarando que não sabe que obras dos seus representados são afinal

utilizadas, e não indicando mesmo os nomes destas!”217 O que nos parece ainda

mais gravoso em processo penal.

O Acórdão da Relação de Lisboa de Fevereiro de 1988 consagrou a posição

de que “só se é representante de pessoas determinadas; e além disso há que

provar que aquela obra está compreendida no mandato outorgado pelo

autor.”218

Com outra interpretação, sufraga PAULA COSTA E SILVA a legitimidade

representativa que é atribuída às entidades de gestão pelo art. 73º, nº 2 do

CDADC não se confunde com a substituição processual, logo “não têm

legitimidade para intervir enquanto parte principal numa acção cujo objecto

seja constituído por uma relação jurídica concreta de um seu representado.”219

                                                            215 Idem. 216 Idem 217 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit., p. 65. 218 Idem, p. 66. 219 PAULA COSTA E SILVA, “A posição processual das entidades de gestão colectiva do direito de autor e dos direitos conexos – Comentário ao Acórdão da Relação de Lisboa, de 9 de Junho de 1994”, p. 892‐893. 

 

64 

 

Em nossa opinião, a entidade de gestão só tem legitimidade processual em

relação aos seus membros e beneficiários. Contudo, para tal necessita de uma

autorização expressa do representado, podendo esta ser revogada a qualquer

momento. Sendo obrigatória a identificação do membro representado e de qual

ou quais as obras ilicitamente utilizadas, parecendo-nos que o contrário é

patente de abuso de direito.

3– PENALIDADES

A todos os crimes corresponde a mesma pena, ou seja, pena de prisão até 3

anos e multa de 150 a 250 dias, conforme a gravidade da infracção.

Temos, assim, uma previsão uniforme para todos os tipos de crime, não

existindo previsões diferentes conforme o tipo seja agravado ou não.

Tal não acontecia no Decreto-Lei nº 63/85, de 14/03 em que as penas eram

discriminadas individualmente em cada tipo de crime. Na contrafacção (art.

202º), considerada mais grave, a pena era de prisão até 1 ano e multa de 80 a 180

dias, podendo ser agravada para 100 a 250 dias de multa, se o agente actuasse

com intenção de conseguir vantagem patrimonial. Já a usurpação (art. 203º), a

pena de prisão ia somente até aos 6 meses de prisão ou multa de 50 a 100 dias,

sendo elevada a pena até 1 ano de prisão se existisse intenção de conseguir

vantagem patrimonial por parte do autor. Quanto à violação do direito moral (art.

201º) era punida com prisão até 1 ano e multa de 100 a 200 dias. E no

aproveitamento de obra contrafeita ou usurpada (art. 204º) o violador era

punido com prisão até 1 ano e multa do 50 a 150 dias.220

                                                            220 O  legislador  tem oscilado nesta matéria, pois apesar desta discriminação existir no Decreto‐Lei nº 63/85 e na Declaração de 30 de Abril de 1985, a pena era única e global no Decreto nº 13 725 de 27 de Maio de 1927  (impondo‐se pena de prisão nunca  inferior a 6 meses, e multa nunca  inferior a 500$00 (art. 134º) e nas restantes legislações nesta matéria. 

 

65 

 

Como se pode confirmar tanto a pena de prisão como a de multa variam

conforme o tipo de crime, o que é ainda mais notório na pena de multa que

varia sempre conforme o tipo e a gravidade considerada.

Em direito comparado podemos verificar que as penas variam, em alguns

países só existe pena de multa e nos que existe pena de prisão esta vai de meses

a quatro anos em caso reincidência.221

O direito brasileiro – Código Penal com a redacção dada pela Lei nº 10.695,

de 1.7.2003 – pune as violações de direito de autor e direitos conexos com a

pena de prisão de três meses a um ano, ou multa. Se existir o intuito de lucro a

pena sobe para de dois a quatro anos de prisão. Existe, deste modo, uma

graduação da pena conforme a gravidade atribuída.

Contudo, apesar da estipulação das penalidades ser mesma para todos os

crimes, não quer dizer que a pena vá ser igual para todos eles, somente que tem

de se inserir nos limites legais referidos. Pois como o artigo determina a pena

variará “de acordo com a gravidade da infracção”, o que nos remete para os critérios

de determinação da medida da pena do Código Penal (arts. 47º e ss. e 70º e ss.).

Como se pode verificar pela análise da legislação as penas têm vindo a

aumentar. A pena de prisão subiu de 6 meses (Decreto nº 13 725 de 27 de Maio

                                                            221  Como  analisa  CLAUDE  COLOMBET,  “l´emprisonnement,  ensuite,  prévu  aussi  bien  dans  les  pays  latins qu´anglo‐saxons, dans les pays de l´Est que dans ceux d´Afrique, sa durée est variable et fixée aussi entre un minimum  et  un maximum.  Certaines  lois  en  fixent  le maximum  à  quelques mois  (en Autriche,  en Tunise:  six mois;  au  Danemark,  en  Égypte,  en  Grèce,  en  Norvège:  trois mois),  d´autres  à  une  ou  à quelques années  [au Brésil, aux  États‐Unis d´Amérique,  en Pologne,  en URSS: un an;  en Belgique,  en France, en Suède: deux ans; au Portugal: trois ans (doublés en cas de récidive); au Brésil: quatre ans pour délit de débit]. Un certain nombre de pays en font varier la durée selon qu´il s´agit de contrefaçon simple ou de contrefaçon à but commercial: tel est  le cas de  la République  fédérale d´Allemagne, où  la peine d´emprisonnement peut aller jusqu´à un an en cas de contrefaçon ordinaire et jusqu´à cinq au cas où l´on relève, à  la base de  l´infraction, un agissement commercial; cette distinction s´obserce aussi au Brésil e au  Royaume‐Uni  où,  toutefois,  le  délit  penal  n´est  constitué  que  dans  ce  deuxième  cas.”(in  Grands príncipes du droit d´auteur et des droits voisins dans  le monde, aprproche de droit compare, 10ª ed., UNESCO, 1992, p. 110‐111) 

 

66 

 

de 1927) para 1 ano e desde a Lei nº 114/91 que subiu e se manteve até agora

em 3 anos.

4 - REINCIDÊNCIA

Em caso de reincidência, as penas são agravadas para o dobro – até 6 anos de

prisão e não há suspensão da pena – art. 197º/3, assim como também não tem

efeito suspensivo o recurso da decisão que aplicar coima de montante inferior

a 399,04 € (art. 207º). 222

Os pressupostos da reincidência constam do art. 75º do Código Penal.223

5 - NEGLIGÊNCIA

O nº 2 do artigo 197º estipula que também a negligência é punível com multa

de 50 a 150 dias.

Até à Lei nº 114/91 (art. 197º, nº 2) estes crimes só eram puníveis a título de

dolo.

A negligência neste tipo de crimes não é punida em todos os ordenamentos

jurídicos, é o exemplo do regime espanhol.224 J. GÓMEZ BENÍTEZ e G. QUINTERO

OLIVARES, concordam com a decisão politico-criminal do seu legislador, pois

                                                            222  “O  pressuposto  material  da  reincidência  consiste  na  culpa  agravada  do  agente,  por  a  anterior condenação não ter servido de suficiente advertência contra o crime”,  in PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 241; Constituindo a  reincidência uma “circunstância modificativa agravante geral do crime, que dá origem, por decisão  judicial, a uma nova penalidade” in GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Português, parte geral, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, tomo III, Editorial Verbo, 1999, p. 155. 223 “Os pressupostos formais da reincidência são a prática de crimes reiterados, dolosos, a condenação efectiva em penas de prisão efectiva por ambos os crimes, o trânsito em julgado da condenação prévia e o não decurso de mais de cinco anos entre a prática do crime anterior e a prática do novo crime”  in PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, p. 239‐240. 224 Conforme se pode verificar nos arts. 270º e ss.,  do Código Penal Espanhol. 

 

67 

 

segundo afirmam “el princípio de intervención mínima aconseja reducir la actuación

del Derecho penal, en lo posible, a los ataques intencionales a bienes jurídicos, de modo

que la incriminación de lo culposo sea limmitada a las lesiones a bienes jurídicos

susceptibles de daño físico o material, lo cual evidentemente no puede decirse del bien o

bienes que se protegen en los delitos contra la propiedad intelectual y los derechos de

autor.”225

Parece-nos que a punição a título de negligência é muito gravosa, devendo

estes crimes ser punidos unicamente a título de dolo, o que ganha ainda mais

relevo se compararmos como outros crimes do Código Penal.

6 - APREENSÃO E PERDA DE COISAS RELACIONADAS

COM A PRÁTICA DO CRIME

Os exemplares usurpados ou contrafeitos, os respectivos invólucros

materiais, máquinas ou demais instrumentos ou documentos de que haja

suspeita de terem sido utilizados ou destinarem-se à prática da infracção devem

sempre ser apreendidos – art. 201º.

As autoridades competentes para a apreensão são a autoridade policial ou

administrativa (201º/3). A apreensão só é permitida havendo crime, que pode

ser negligente.

Os elementos apreendidos, provando-se que foram ou se destinavam a ser

usados na infracção, serão na sentença final declarados perdidos a favor do

Estado.

As cópias ou exemplares serão porém obrigatoriamente destruídos (201º/2).

                                                            225  J.  GÓMEZ  BENÍTEZ  e  G.  QUINTERO  OLIVARES,  Protección  penal  de  los  derechos  de  autor  y  conexos, Cuadernos Cívitas, 1988, p. 114. 

 

68 

 

Regime especial em caso de violação de direito moral:

Se for apenas reivindicada a paternidade da obra e se for possível através da

adição ou substituição de indicações referentes á sua autoria, assegurar aquela

paternidade, pode o tribunal mandar entregar ao autor os exemplares

apreendidos. Também se estiver em causa a integridade da obra e seja possível

restituir esses exemplares à forma original. Este regime só se aplica ao autor e

não aos titulares de direitos conexos.226

Segundo OLIVEIRA ASCENSÃO “Este regime absurdo deve ser interpretado em

conjunto. Do 202º resulta que um exemplar, que possa ser saneado, deve ser

aproveitado. O art. 201º/2 tem assim de ser interpretado no sentido de que a

destruição só é possível quando os exemplares não possam ser entregues ao

autor.”227

7 - PROVIDÊNCIAS CAUTELARES

É possibilitado ao autor a imediata suspensão de realização de representação,

recitação, execução ou qualquer outra forma de exibição de ilegítima da sua

obra.

Poderá, ainda, cumulativamente requerer a apreensão da totalidade das

receitas.228

A ressalva com que se inicia do art. 209º - “Sem prejuízo das providências

cautelares prevista na lei de processo” - remete para o art. 381º do Código de

Processo Civil, que disciplina o regime das providências cautelares.

                                                            226 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit., p. 59. 227 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Penal de Autor, op. cit., p. 59. 228 LUÍS FRANCISCO REBELLO (Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, op. cit., p. 269) indica que se trata “evidentemente, da receita bruta, como se conclui do cotejo com os artigos 110º e 211º, e como, aliás, expressamente se dizia no artigo 208º do Código anterior.” 

 

69 

 

O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.05.83 concluiu que estas

providências são específicas e especiais para a defesa do direito de autor, mas

tal não impede o recurso às providências cautelares previstas no CPC. Mais é

referido que as providências previstas no CDADC “não são verdadeiras

providências cautelares, como as previstas no Código de Processo Civil, pois

decidem em definitivo as providências requeridas, ao contrário destas, de

natureza precária e provisória”.229

8 - CONTRA-ORDENAÇÕES

Apenas se sancionam como contra-ordenações omissões de comunicação à

Inspecção-Geral das Actividades Culturais, nos termos dos nºs 2 e 3 do art. 143º.

O art. 205º/2 tipifica como contra-ordenações as omissões de identificação do

autor e titulares de direitos conexos.

As contra-ordenações são puníveis com coima de 249,40€ a 2493,99€.

Também a negligência é punível (nº3).

                                                            229 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos, Legislação Complementar e Jurisprudência, Direito Comunitário e Internacional, Quarteto, Coimbra, 2002, p. 98. 

 

70 

 

IV – A TUTELA PENAL DOS PROGRAMAS DE

COMPUTADOR E DAS BASES DE DADOS

1 – PROGRAMAS DE COMPUTADOR

A LEI DA CRIMINALIDADE INFORMÁTICA – Lei nº 109/91, de 17 de Agosto

(LCI), estipula no art. 9º o crime de reprodução ilegítima de programa

protegido.230

Segundo este artigo incorre numa pena de prisão até três anos ou com pena

de multa, quem, sem autorização, reproduzir, divulgar ou comunicar ao

público um programa informático protegido por lei. Esta pena estende-se a

quem reproduzir ou importar uma topografia de um produto semicondutor ou

a explorar comercialmente.

Ora, o art. 14º do DECRETO-LEI Nº 252/94, de 20 de Outubro (Protecção

jurídica dos programas de computador),231 consagrou a tutela penal do

programa de computador contra a reprodução não autorizada (nº1), e remete

para o art. 9º da Lei da Criminalidade Informática (nº 2).

O bem jurídico, o objecto da tutela, segundo o art. 2º, nº 1 do D-L 252/94, é o

programa de computador,232 233 mas este tem de possuir carácter criativo234 (nº 2

                                                            230 OLIVEIRA ASCENSÃO  (in “Criminalidade  Informática”, Direito da Sociedade da  Informação, separata do volume II, FDUL/APDI, Coimbra Editora, 2001, p. 220) defende que “A epígrafe está duplamente errada. Por um lado, porque o art. 9 não respeita só a programas de computador, mas também à topografia de produtos semicondutores. Por outro, porque não é só regulada a reprodução: o nº 1 prevê também a divulgação e a comunicação ao público como actos reservados.” 231 Que procedeu à  transposição para a ordem  jurídica portuguesa da Directiva 91/250/CEE, de 14 de Maio de 1991, relativa à protecção jurídica dos programas de computador. 232 Sobre a diferença  terminológica entre o  “programa de  computador” do D‐L 252/9 e o  “programa informático  da  LCI  ver  BENJAMIM  RODRIGUES, Direito  Penal  ‐  Parte  Especial, Direito  Penal  Informático‐Digital, tomo I, Coimbra, 2009, p. 306, 308, 309. 

 

71 

 

do art. 1º).235 Esta tutela incide sobre a expressão, sob qualquer forma236 do

programa de computador.237

Esta protecção visa a tutela do exclusivo de exploração económica do titular

do programa.238

Refere BENJAMIM RODRIGUES que a “principal e primacial ideia rectora deste

tipo legal de crime prende-se com o combate à pirataria informática ou do

“software” que surge como um flagelo característico da Sociedade Informacional

e Comunicacional dos nossos dias.”239

Como condutas típicas temos a reprodução, a divulgação ou a comunicação

ao público, sem autorização do titular, de um programa informático protegido

(nº 1 do art. 9º LCI).240

Quanto à transformação, ela não é referida, mas segundo BENJAMIM

RODRIGUES, é de aplicar as normas do CDADC, por remissão do art. 1º, nº 2 ( e

15º) do D-L 252/94, deste modo, a transformação não autorizada constitui um

crime de usurpação p. e p. no art. 195º do CDADC.

                                                                                                                                                                              233  Sobre  a  tutela  do  programa  de  computador  pelo  Direito  de  Autor  vide  OLIVEIRA  ASCENSÃO,  “A Protecção  Jurídica  dos  Programas  de  Computador”,  1988;  JOSÉ  ALBERTO  VIEIRA,  A  Protecção  dos Programas de Computador pelo Direito de Autor, Diss. de Doutoramento em Ciências Jurídicas, Outubro, FDL, 2002; MIGUEL MOURA SILVA,  “Protecção de Programas de Computador na Comunidade Europeia”, Direito  e  Justiça,  Revista  da  Faculdade  de Direito  da Universidade  Católica  Portuguesa,  p.  256  e  ss; FERNANDO CASCÓN CARBAJO, Publicaciones Electrónicas y Propiedad Intelectual, Editorial Colex, 2002, p. 55‐56. 234  Tal  como  já  foi  referido  em  relação  às  obras  em  sede  de  protecção  pelo  CDADC,  para  a  qual remetemos na análise dos requisitos de protecção. 235 “As directivas sobre programas de computador (91/250) e base de dados (96/9) reafirmam o critério da originalidade como requisito de protecção pelos direitos de autor.”(in ALEXANDRE DIAS PEREIRA, Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 405). 236 Ou seja,  independentemente do suporte electrónico‐digital  (onde é armazenado o programa numa das  modalidades  disponíveis,  como  a  disquete,  CD,  PenDisk,  etc.),  através  do  qual  a  mesma  é exteriorizável e perceptível pelos sentidos (in BENJAMIM RODRIGUES, op. cit. p. 311‐312. 237 O nº 2 do art. 2º deixa explicito que “essa tutela não prejudica a liberdade das ideias e dos princípios que estão na base de qualquer elemento do programa ou da sua interoperabilidade, como a lógica, os algoritmos ou a linguagem de programação.” 238 Sobre o conteúdo patrimonial dos programas de computador vide  JOSÉ ALBERTO VIEIRA, A Protecção dos  Programas  de  Computador  pelo Direito  de  Autor, Diss.  de Doutoramento  em  Ciências  Jurídicas, Outubro, FDL, 2002, p. 569 e ss. 239  In op. cit. p. 307‐308; Ver,  também, MANUEL ROCHA, ANA MARQUES, ANDRÉ BERNARDO, Guia da Lei do Comércio Electrónico, Centro Atlântico, Portugal, 2004, p. 82. 240 Sobre o conceito de reprodução ver  p. 448‐489. 

 

72 

 

Estabelece a alínea a) “a reprodução,241 permanente ou transitória, por

qualquer processo ou forma, de todo ou de parte do programa” e a

“transformação do programa e a reprodução do programa derivado” [cf. al. b)

do art. 5º do D-L 252/94], não autorizadas pelo seu legítimo titular do

programa.242

Também os direitos morais do titular do programa são protegidos,

nomeadamente o direito à menção do nome no programa, o direito à

reivindicação da autoria (nº 1 do art. 9º do D-L 252/94) e o direito à paternidade

(nº 2).243

Para beneficiar da tutela penal é, pois, necessário que o programa de

computador preencha os requisitos legais de protecção, que o equiparam a obra

literária protegida, e que o titular não tenha concedido a sua autorização para a

reprodução ou transformação referidas.

No art. 6º estão previstas as condutas livres, ou seja, que não necessitam da

autorização do titular para serem lícitas.244

Entendemos que sendo a remissão do art. 14º, nº 2 do D-L 252/94 somente

para o nº 1 da art. 9º da LCI, a tentativa de reprodução ilegítima de programa

protegido não é punível.245

                                                            241 BENJAMIM RODRIGUES (op. cit. p. 315) indica que “Deve entender‐se que o legislador pretendeu proibir e punir penalmente a reprodução que visa, ou tem por objectivo, uma comunicação ao público, não se tornando  efectivamente  necessário  que  esses  programas  de  computadores  sejam  realmente comunicados ao público. O que releva, sublinhe‐se, é que os programas de computador (ou “software”) sejam reproduzidos com a finalidade de serem comunicados ao público.”  242 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, “Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital”, Stvdia Ivridica 55, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 505 e ss. 243  JOSÉ ALBERTO VIEIRA, apesar de defender que  “a  sede  legal da protecção pessoal dos programas de computador,  sempre  que  o  DL  nº  252/94  não  regule  a matéria  ou  não  afaste  a  sua  aplicação”  se encontra no CDADC, admite que a extensão do conteúdo pessoal nem sempre é  igual  (in A Protecção dos Programas de Computador…, op. cit., p. 726 e ss.). 244 Sobre os  limites e  restrições ao direito patrimonial de autor  sobre dos programas de  computador vide  JOSÉ  ALBERTO  VIEIRA,  A  Protecção  dos  Programas  de  Computador  pelo  Direito  de  Autor,  Diss.  de Doutoramento em Ciências Jurídicas, Outubro, FDL, 2002, p. 630 e ss. 

 

73 

 

2 - BASES DE DADOS

O DECRETO-LEI Nº 122/2000, de 4 de Julho, transpôs para a ordem jurídica

portuguesa a DIRECTIVA do Parlamento Europeu e do Conselho nº 96/9/CE, de

11 de Março, relativa à protecção jurídica das bases de dados.

Base de dados é definida como “colectânea de obras, dados ou outros

elementos independentes, dispostos de modo sistemático ou metódico e

susceptíveis de acesso individual por meios electrónicos ou outros” (nº 2 do art.

1º do DL 122/2000).246

A base de dados só é protegida pelo direito de autor se constituir uma

criação intelectual, ou seja, se preencher o requisito da criatividade. Tal é aferido

pela selecção ou disposição dos respectivos conteúdos247 (art. 4º). 248 249 250

                                                                                                                                                                              245 BENJAMIM RODRIGUES, op. cit., p. 321. 246 FERNANDO CASCÓN CARBAJO, Publicaciones Electrónicas y Propiedad Intelectual, Editorial Colex, 2002, p. 58‐63. 247 Está em causa a selecção e a disposição do conteúdo e não o conteúdo em si, este não é tutelado pelo regime da base de dados (nº 3 do art. 4º). 248 ALEXANDRE DIAS PEREIRA (Direitos de Autor e Liberdade de Informação, op.cit., p. 403) descreve que “o conceito de base de dados contém determinados elementos essenciais cuja verificação é requisito de aplicação  da  protecção  jurídica  atribuída.  Dentro  desses  requisitos  distinguem‐se  consoante  digam respeito,  respectivamente ao  conteúdo ou à  forma da base:  relativamente aos primeiros  (conteúdo), incluem‐se na noção de bases de dados quaisquer  recolhas de obras  literárias, artísticas, musicais ou outras, bem  como, ainda, quaisquer outros materiais  como  textos,  sons,  imagens, números,  factos e dados;  relativamente  aos  segundos  (forma). Deverá  tratar‐se de  recolhas de obras, dados ou outros elementos  independentes, ordenados de modo  sistemático ou metódico e  individualmente acessíveis por meios  electrónicos  ou  outros,  embora  não  se  exija  que  essas matérias  tenham  sido  fisicamente armazenadas de modo organizado.” 249 ALBERTO  DE  SÁ MELLO,  sufraga que  “O  facto de, na base de dados,  se eleger  como digna de  tutela jusautoral a estrutura formal –  identificada pela criatividade na escolha, organização e disposição dos seus elementos e  independente do conteúdo e direitos relativos aos elementos  (obras ou não) que o incorporam – não é  suficiente para  reconhecermos um novo  “tipo de obra”  (in  “Tutela  Jurídica das Bases de Dados (A transposição da Directriz 96/9/CE)”, Direito da Sociedade da Informação, separata do vol. I, FDUL/APDI, Coimbra Editora, 1999, p. 159). 250  Para OLIVEIRA  ASCENSÃO  (in  “Bases  de  Dados  Electrónicas:  o  estado  da  questão  em  Portugal  e  na Europa”, Direito da Sociedade da Informação, separata do vol. III, APDI, Coimbra Editora, 2002, p. 12‐13) a base de dados não é uma obra literária, “mas uma estrutura técnica de ordenação. Esta não tem por si potencialidade para ser protegida por um direito de autor.”  

 

74 

 

O titular da base de dados goza do direito exclusivo das faculdades de

reprodução, transformação, distribuição e comunicação ao público251 da base de

dados, nos termos das alíneas do nº 1 do art. 7º. Contudo, este direito não tem

carácter absoluto e são previstas excepções no art. 10º.

Quem, sem autorização do titular da base de dados, reproduzir, divulgar ou

comunicar ao público com fins comerciais, uma base de dados criativa comete o

crime de reprodução, divulgação ou comunicação ilegítima de base de dados

protegida, punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa.

                                                            251 ALEXANDRE DIAS PEREIRA, “Informática, Direito de Autor e Propriedade Tecnodigital”, Stvdia Ivridica 55, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2001, p. 539 e ss. 

 

75 

 

CCOONNCCLLUUSSÃÃOO::

1 – Entre o agravamento e a desnecessidade se posicionam as diferentes

doutrinas a favor e contra a tutela penal do direito de autor.

2 – O legislador português decidiu-se por tutelar penalmente o direito de

autor, e fê-lo tanto no CDADC como em outras legislações como a Lei da

Criminalidade Informática, o D-L 252/94 ou o DL 122/2000.

3 – O objecto da tutela do direito de autor é a obra intelectual criativa,

possuidora de individualidade.

4 – O conteúdo do direito de autor é constituído por faculdades de carácter

patrimoniais e por faculdades de carácter pessoal. É pela análise destas

condutas que podemos aferir se foi efectivamente praticado um crime.

5 – Nas faculdades de carácter patrimonial encontramos a reprodução, a

distribuição, a comunicação da obra ao público e a transformação. Que utilizar,

sem o consentimento do autor estas faculdades incorre no crime de usurpação,

p. e p. art. 195º.

6 – Enquanto nas faculdades de carácter pessoal é tutelado penalmente

direito ao inédito, o direito de paternidade, e o direito à integridade. A sua

violação pode constituir um crime perante o art. 195º, nº 3, pelo art. 198º al. a), e

pelo art. 198º al. b) respectivamente.

7 – Antes de uma determinada conduta como crime é necessário ter em conta

as utilizações livres. Ora, uma conduta, que em princípio nos parece típica por

violação de uma das faculdades do conteúdo do direito de autor, pode não o ser

porque foi legalmente autorizada ou porque o seu titular consentiu.

 

76 

 

8 – O primeiro crime previsto no CDADC é o crime de usurpação, que

consiste na utilização, não autorizada pelo autor ou artista, de uma obra ou

prestação. Deste de distingue o crime de contrafacção porque neste o utilizador

não autorizado arroga-se da paternidade da obra, violando, deste modo, o

direito moral à paternidade do autor.

9 - A contrafacção pode ser feita por reprodução servil, id est fazendo uma

cópia pura, decalcando ou traduzindo, ou por plágio, imitando de maneira

encoberta, dissimulada e insidiosa. Desta imitação se excluem as influências e a

utilização de elementos precedentes.

10 – Temos ainda os crimes de violação do direito moral, a comercialização

de obra usurpada ou contrafeita ou de cópia não autorizada de fonogramas ou

videogramas e o crime de violação dos direitos de terceiro pelo próprio autor.

11 – Estamos perante crimes públicos, excepto quanto ao à violação do

direito moral do autor, sendo nesse caso necessária queixa do ofendido. Tendo

o legislador estipulado pela punibilidade a título de negligência, o que nos

parece demasiado gravoso.

12 – Todos os crimes são punidos com uma pena de prisão até 3 anos e multa

de 150 a 250 dias, conforme a gravidade da infracção. Sendo agravada para o

dobro em caso de reincidência. São também previstas providências cautelares e

contra-ordenações.

13 – Na ordem do dia está a tutela penal dos programas de computador e das

bases de dados. Ora, também estas obras só são protegidas se forem criativas e

caso sejam violadas estamos perante um crime de reprodução ilegítima de

programa protegido ou perante crime de reprodução, divulgação ou

 

77 

 

comunicação ilegítima de base de dados protegida, sendo ambos punidos com

pena de prisão até três anos ou com pena de multa.

14 – Por fim, cabe-nos referir que apesar de reconhecermos a importância da

tutela penal em direito de autor, esta não deve ser levada ao extremo e deve ser

adequada à gravidade e às circunstâncias do crime praticado. Também

defendemos que esta tutela deve ser reservada exclusivamente ao autor e não

ser usada para defender outros interesses político-económicos e do mercado

comercial. Deve, deste modo, existir uma ponderação dos interesses e adequar a

tutela penal em proporção.

 

78 

 

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