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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
SANDRA INÊS BERTÊ
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (SC), 20 de maio de 2011.
___________________________________________ Professor Orientador: Msc. Wanderley Godoy Jr.
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO DIREITO DO TRABALHO
SANDRA INÊS BERTÊ
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Wanderley Godoy Jr.
Itajaí, 2011
AGRADECIMENTO
Este trabalho só foi possível com a colaboração de
algumas pessoas a quem eu deixo o meu
agradecimento.
Ao professor Msc. Wanderley Godoy Jr. pela
revisão e correções enriquecedoras do trabalho.
Aos colegas e amigos pelo apoio nas horas difíceis.
Agradeço de modo especial à Rosangela pela
orientação e incentivo para que esse trabalho se
torna-se realidade.
Aos meus familiares agradeço o apoio e carinho
incondicional em todos os momentos.
DEDICATÓRIA
Dedico a minha mãe Leda T. L. Bertê que pelo
esforço e dedicação torna tudo possível.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 2011
Sandra Inês Bertê Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Sandra Inês Bertê, sob o título A Tutela
do Direito de Personalidade no Direito do Trabalho, foi submetida em 09 de junho de
2011 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Mareli
Calza Hermann e Sílvio Noel de Oliveira Jr, e aprovada com a nota [].
Itajaí, 2011
Professor Msc. Wanderley Godoy Jr. Orientador e Presidente da Banca
Professora Msc. Mareli Calza Hermann
Professor Sílvio Noel de Oliveira Jr.
Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ART. Artigo CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CF Constituição Federal CFRB/88 Constituição da República Federativa do Brasil CLT. Consolidação das Leis do Trabalho DL Decreto Lei Min. Ministro n. Número UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Dignidade1
Em face do principio fundamental da dignidade da pessoa humana, pode-se dizer
que a pessoa humana é o bem supremo da ordem jurídica, o seu fundamento e seu
fim. Sendo possível concluir que o Estado existe em função das pessoas e não o
contrário, a pessoa é o sujeito do direito e nunca o seu objeto.
Direito2
Direito é um instrumento de realização da paz e da ordem social, mas também se
destina a cumprir outras finalidades, entre as quais o bem individual e o progresso
da humanidade.
Direito Objetivo3
É complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo
obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação.
Direito Subjetivo4
É a permissão dada por meio de norma jurídica, para fazer ou não fazer alguma
coisa, para ter ou não ter algo, ou, ainda, a autorização para exigir, por meio dos
órgãos competentes do poder publico ou por meio de processos legais, em caso de
prejuízo causado por violação de norma, o cumprimento da norma infringida ou a
reparação do mal sofrido.
Direito do Trabalho5
1 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 23.
2 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p 221.
3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria geral do Direito Civil. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 10.
4 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria geral do Direito Civil. p. 10.
9
Direito do trabalho é um conjunto de princípios, regras e instituições atinentes a
relação do trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores
condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de
proteção que lhe são destinados.
Discriminação6
Discriminação é toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, na cor,
sexo, religião, estado civil, opinião política, origem social ou nacional que tenha por
finalidade anular a igualdade de oportunidades, de tratamento e de resultados no
emprego.
Empregado7
Toda pessoa física que com o ânimo de emprego trabalha subordinadamente de
modo não- eventual para outrem, de quem recebe salário.
Empregador8
Será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços
continuados todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados,
subordinados e assalariados.
Personalidade9
Direitos de Personalidade são aqueles de natureza extrapatrimonial que se referem
aos atributos essenciais definidores da pessoa, e dentre todos os direitos são
aqueles que mais de perto procuram valorizar a dignidade do ser humano. São
direitos essências do ser humano, imprescindíveis ao desenvolvimento de suas
potencialidades físicas, morais e intelectuais.
5 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 03. 6 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p 447 – 448. 7 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 575. 8 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 602. 9 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005. p. 505.
10
Princípios10
São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas por
serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de
ordem prática de caráter operacional, isto é como pressupostos exigidos pelas
necessidades da pesquisa e da práxis.
10 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. p. 340.
SUMÁRIO
RESUMO..........................................................................................XIII INTRODUÇÃO .................................................................................. 14
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 17
FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO .............................. 17
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .............................................................................. 17
1.1.1 NO MUNDO ................................................................................................. 17
1.1.2 NO BRASIL ................................................................................................. 22
1.1.2.1 ORIGEM E EVOLUÇÕES DA RELAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL ............23
1.1.2.2 A ESCRAVIDÃO – INDÍOS E NEGROS ..............................................................23
1.1.3 A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DE TRABALHO ........................................ 25
1.1.3.1 DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL ...............................................................26
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 29
DIREITOS DA PERSONALIDADE .................................................... 29
2.1 BREVES NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................................................................................................. 29
2.2 CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................................................................................................. 32
2.3 DA CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................... 34
2.4 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE36
2.5 DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA39
2.6 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ..... 41
2.7 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL .......................... 43
2.8 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ............................................................................................................................. 46
xii
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 49
DIREITO DO TRABALHO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 49
3.1 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NAS RELAÇÕES DE TRABALHO ................................................................................................... 49
3.2 DA APLICABILIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO DIREITO DO TRABALHO ................................................................................................... 53
3.2.1 DIREITOS RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA ..................................... 54
3.2.2 DIREITO À VIDA .............................................................................................. 54
3.2.3 DIREITO À INTEGRIDADE FÍSICA E AO PRÓPRIO CORPO .................................... 56
3.2.4 DIREITOS RELATIVOS À INTEGRIDADE MORAL .................................... 59
3.2.5 DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA ........................................................ 60
3.2.6 DIREITO À HONRA ......................................................................................... 61
3.2.7 DIREITO À IMAGEM ......................................................................................... 62
3.2.8 DIREITO AO NOME .......................................................................................... 65
3.2.9 DIREITOS RELATIVOS À INTEGRIDADE INTELECTUAL ......................................... 67
3.3 HIPÓTESES FÁTICAS QUE GERAM INFRAÇÕES AO DIREITO DA PERSONALIDADE DOS TRABALHADORES .................................................... 68
3.3.1 PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAR ........................................................................... 68
3.3.2 PROIBIÇÃO DAS ENTREVISTAS VEXATÓRIAS .................................................... 70
3.3.3 ASSÉDIO MORAL ........................................................................................... 71
3.3.4 ASSÉDIO SEXUAL .......................................................................................... 74
3.3.5 DAS DISCRIMINAÇÕES EM RAZÃO DA RELIGIÃO DO TRABALHADOR .................... 77
3.3.6 DOS EXAMES AMBULATORIAIS E TOXICOLÓGICOS ............................................ 79
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 80
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 84
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo geral verificar a Tutela
dos Direitos de personalidade no Direito do trabalho fundado com base no princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
A partir da Constituição Federal de 1988 o princípio da
dignidade humana passou a ser grande fonte de direitos de personalidade, sendo
que na sua maioria estão estabelecidos no capitulo de direitos e garantias do
individuo, que irradia seus efeitos em todos os ordenamentos infraconstitucionais,
bem como em outros ramos do direito.
O Código Civil prevê cláusulas gerais de proteção dos direitos
da personalidade nos artigos 11 a 21, declarando que são direitos indisponíveis e
irrenunciáveis e ainda prevê a possibilidade de pleitear perda e danos.
Na Consolidação das Leis do trabalho – CLT uma das raras
exceções de proteção de personalidade encontramos nos artigos 482, alínea j, e
artigo 483, alínea e a ofensa à honra e boa fama como hipótese de revisão
contratual no âmbito do trabalho.
Para sanar esta lacuna na legislação trabalhista temos o artigo
8° da CLT que preenche passando a amparar o direito da personalidade no
ambiente laboral.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto os Direitos da
Personalidade do empregado e sua tutela nas relações de trabalho.
O objetivo é aprofundar os conhecimentos sobre os Direitos da
Personalidade, visando à realização de uma monografia para a conclusão de curso
de Direito pela Univali.
Para tanto, no Capítulo 1, serão apresentados a evolução
histórica no Direito do Trabalho. O trabalho na antiguidade era considerado algo
degradante e as pessoas que realizavam pertenciam ao último nível da escala
social. o desenvolvimento econômico e social também baseou-se na escravidão,
onde os escravos não eram considerados pessoas, mas sim coisas.
Na idade média, o regime social e econômico
predominantemente era o da servidão. Os servos tinham o cultivo da terra permitido,
desde que fosse pago ao senhor feudal um tributo, inicialmente esse tributo era
pago na forma de força de trabalho, passando posteriormente a ser pago em
dinheiro.
O progresso e o crescimento dos centros urbanos deram aos
artesões a oportunidade de abandonar a agricultura e viver de seu ofício.
Com o aumento da população no âmbito rural e o aumento do
comércio nos centros urbanos foi visto um processo de afastamento do homem da
terra para as cidades, houve o surgimento das chamadas corporações de ofício,
sendo que o artesão, inicialmente, comercializava o produto de seu trabalho,
passando, posteriormente a operar em sociedades cooperativas. Detinham as
corporações o monopólio do exercício dos ensinamentos das profissões.
No Capítulo 2, será demonstrado o conceito, natureza jurídica,
características, classificação e a construção atual buscando compreender e analisar
o significado e a dimensão da dignidade da pessoa humana na Constituição de 1988
e tutela dos direitos da personalidade , bem como sua proteção no Código Civil.
15
No Capítulo 3, serão tratados as hipóteses fáticas de lesão dos
direitos da personalidade nas relações de trabalho, bem como verificar a proteção
dos trabalhadores quando da violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o Direito
de Personalidade.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Hipótese 1 : O princípio constitucional inserido no inciso III, art.
1° da Constituição Federal, da dignidade de pessoa humana, o da igualdade no
caput do art. 5°, o da intimidade , no inciso X , e o do direito a imagem, integridade
física e moral no inciso V é fonte de tutela ao direito da personalidade no
ordenamento jurídico .
Hipótese 2: A legislação trabalhista, ainda que não cuide do
tema ao direito da personalidade especificamente, pode utilizar-se de forma
subsidiária do princípio constitucional da dignidade pessoa humana e de normas
infraconstitucionais do direito civil para garantir a tutela do direito da personalidade
nas relações de trabalho.
Hipótese 3: É possível verificar a tutela jurídica às violações
dos direitos de personalidade nas relações de trabalho.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação11 foi utilizado o Método Indutivo12, na Fase de Tratamento de Dados o
11 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
12 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.
16
Método Cartesiano13, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas
do Referente14, da Categoria15, do Conceito Operacional16 e da Pesquisa
Bibliográfica17.
13 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
14 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.
15 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.
16 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.
17 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.
CAPÍTULO 1
FUNDAMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO
Para melhor compreensão, neste tópico serão abordados
aspectos da evolução histórica do direito do trabalho e o seu surgimento a partir do
século XVIII, dentro de um contexto de luta de classes precedida da Revolução
Industrial e da reação humanista que propôs garantir a dignidade do ser humano em
meio aos abusos cometidos pela classe de empregadores dominadora dos meios de
produção e do capital.
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para compreender as relações de trabalho é preciso verificar
ao longo das diversas épocas da história da civilização, o desenvolvimento do
trabalho nas sociedades, o aparecimento do instituto do contrato de trabalho, o
significado etimológico e as muitas transformações que ocorreram para que se
tornar-se possível a elaboração da idéia de trabalho.
1.1.1 NO MUNDO
Na linguagem cotidiana e atual a palavra trabalho pode ser
definida por diversos significados, do ponto de vista histórico o termo trabalho
designava sofrimento.
Cassar18 descreve o significado do Trabalho:
(...) a palavra trabalho decorre de algo desagradável: dor, castigo, sofrimento, tortura. O termo trabalho tem origem no latim - tridapalium. Espécie de instrumento de tortura ou canga19 que pesava sobre os animais. Por isso os nobres, os senhores feudais ou os vencedores não trabalhavam, pois consideravam o trabalho uma espécie de castigo.
18 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 3. ed.rev..e atual. Niterói: Impetus, 2009. p. 03. 19 Canga, espécie d emadeira ligada ao arado.
18
Na antiguidade trabalho estava relacionada à escravidão a
prisioneiros de guerra ou a povos conquistados. O povo conquistado na guerra
permanecia para trabalhar para os novos senhores.
Neste sentido Albornoz20·:
(...) pela guerra foram capturados escravos que vieram construir a base da força de trabalho, ficando submetidos sob a categoria mais baixa da hierarquia social do povo conquistador.
Os vencidos eram submetidos ao trabalho duro, e obrigados a
entregar os ganhos obtidos, não tinham liberdade de escolha.
Conforme esclarece Su�ssekind21:
Os mais valentes e os chefes, que faziam maior número de prisioneiros, não podendo utilizar a todos em seu serviço pessoal passaram a vendê-los, trocá-los, ou alugá-los. Aos escravos eram dados os serviços manuais exaustivos não só por ser esta a causa como, também, porque tal gênero de trabalho era considerado impróprio e até desonroso para os homens validos e livres.
Na antiguidade, caracterizada pelas sociedades escravagistas,
o trabalho era tido como uma atividade depreciadora e por tal motivo desenvolvida
pelos escravos. A idéia de trabalho trazia consigo uma impressão de degradação
aparecia como obrigação penosa, castigo.
Conforme pontua Martins22:
A primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado apenas uma coisa, não tendo qualquer direito, muito menos trabalhista. O escravo, portanto, não era considerado sujeito de direito, pois era propriedade do dominus.
O trabalho servia como elemento de distinção diferenciação na
sociedade, sendo visto como obrigação de escravo.A liberdade aparecia como
20 ALBORNOZ, Suzana. O que é trabalho. 6. ed. São Paulo: Brasiliense, 2002. p.19.
21 SUSSEKIND, Arnaldo e tal. Instituições de Direito do trabalho. 19. ed. rev. São Paulo: LTr, 2002. p. 27.
22 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2006. p. 04.
19
promessa de ausência de obrigações e o trabalho sendo fruto da escravidão
confundia-se com cativeiro, penosidade e degradação.
O escravo não possuía direito, era considerado objeto podendo
ser usado como bem entendesse por seu dono.
Nesse sentido da Costa23 menciona:
(...) O escravo era, além de tudo, mercadoria que, em caso de necessidade, podia ser vendida ou alugada, possuindo assim, um duplo valor: valia o que produzia e valia como mercadoria. Além do quê, possuir escravos conferia ao individuo posição social.
A preferência pelo escravo explica-se pelo lucro que se
detinham tanto com seus serviços prestados como pelo lucro que representava na
compra e venda.
A formação de uma sociedade com superiores e inferiores,
como descreve Aquino24:
Os negros abundantes nas Antilhas é reduzido a condição de escravo, empregados nos cultivos tropicais e trabalhos domésticos. Eram desprovidos de direitos ocupando os escalões mais baixos da sociedade.
Cabia ao escravo a dura labuta dos campos e outras tarefas
mais pesadas.
Num segundo momento histórico, Martins nos traz servidão ,
onde os senhores feudais em troca de trabalho oferecem proteção, e os servos
entregavam parte da produção.
Para Martins25:
Num segundo momento, encontramos a servidão. Era a época do feudalismo, em que os senhores feudais davam proteção militar e política aos servos, que não eram livres, mas, ao contrário tinham
23 COSTA, Emilia Viotti da. Da Senzala à Colônia. São Paulo: Brasiliense, 1986. p. 65. 24 AQUINO, Rubim Santos Leão de. Histórias das Sociedades: das sociedades modernas às sociedades atuais. 27. ed. Rio de Janeiro: ao livro técnico, 1993. p. 114 -145.
25 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 04.
20
que prestar serviço na terra do senhor feudal. Os servos tinham que entregar parte da produção rural aos senhores feudais em troca da proteção que recebiam e do uso da terra.
Os servos tinham que produzir e dividir o produto do seu
trabalho, entregando quase sempre a maior parte da produção ao senhor feudal.
Feudalismo, os sacerdotes guerreiros, proprietários de terra, vivendo do trabalho dos
servos.
Neste sentido vale ressaltar o pensamento de Huberman26:
A maioria das terras agrícolas da Europa ocidental e central estava dividida em áreas conhecidas como “feudos”. Um feudo consistia apenas de uma aldeia e as várias centenas de áreas de terra arável que arcundavam e nas quais o povo da aldeia trabalhava.
Na idade Média quando emperrava o modelo econômico
feudal, a fonte de riqueza era a posse da terra, as pessoas que não a possuíam,
muito embora fossem considerados livres viviam de maneira semelhante aos
escravos.Após temos as corporações de ofício que inicialmente eram compostas por
mestres e aprendizes e mais tarde surge o grau intermediário dos companheiros,
conforme esclarece Cassar27:
(...) surgiria no século XII as corporações e de ofício, que se caracterizavam em típicas empresas dirigidas pelos respectivos mestres. Desfrutavam de verdadeiro monopólio, pois nenhum outro trabalhador ou corporação podia explorar a mesma atividade naquele local. Inicialmente composta de mestres e aprendizes, somente no século XIV surgem os companheiros.
Os mestres eram os que disciplinavam a profissão, tendo sob
suas ordens os aprendizes.
Com a Revolução Industrial, ocorre o fim das corporações de
ofício, pois contradiziam o ideal de liberdade, e com a revolução vieram
modificações econômicas, políticas sociais e culturais. O sistema capitalista passou
por várias mudanças, especialmente nos modos de produção.
26 HUBERMAN, Leo. História da Riqueza do Homem. 11. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1976. p.12. 27 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. p.12 .
21
Enquanto na Idade Média o artesanato era a forma de produzir
era mais utilizada, na Idade Moderna tudo mudou. A burguesia industrial, ávida por
maiores lucros e menores custo e produção acelerada. Com a mão - de - obra
disponível em abundância desde a lei do cercamento de terras, trabalhadores a
procura de emprego. A máquina substitui o homem gerando milhares de
desempregos.
Sob esse aspecto, Cassar28 apresenta:
Com a descoberta e o desenvolvimento da máquina a vapor, de fiar e tear (1783 – 1790) expandiram-se as empresas pois o trabalho passou a ser feito de forma mais rápida, e produtiva, substituindo-se o trabalho do homem pela máquina, terminando com vários postos de trabalho, causando desemprego. Nasce a necessidade do trabalho do homem para operar a máquina e, com isso, o trabalho assalariado.
Começava a se desenvolver com a Revolução Industrial um
novo modo de trabalho, com novos métodos de produção, faz-se necessário a
intervenção do Estado nas relações entre patrões e empregados para evitar os
excessos que vinham sendo cometidos. A lei passa a estabelecer algumas normas,
visando melhores condições de trabalho.
Neste sentido trazemos os dizeres de Cairu29:
A introdução de máquinas habilita a um pequeno número de mãos a suprir a demanda existente, tão barato e efetivamente, como o maior número que antes requeria; então os restos dos braços pode ser aplicado a suprir as demandas do país em outras precisões.
As fábricas passavam a exigir poucos braços e a maior parte
do trabalho feito por máquinas sendo os produtos fabricados por uma quantidade
reduzida de operários. Com um número reduzido de braços para realizar a produção
dos artigos, novos instrumentos de trabalho são as máquinas.
Para Martins30
28 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. p.13. 29 CAIRU, José da Silva Lisboa, Visconde de. Observações Sobre a Franqueza da Indústria, e
Estabelecimento de Fábricas no Brasil. Brasília: Senado Federal, 1999. p. 97.
22
No princípio, verificou-se que o patrão era proprietário da máquina, detendo os meios de produção, tendo, assim o poder de direção em relação ao trabalhador. Isso já mostrava a desigualdade a que estava submetido o trabalhador, pois este não possuía nada. Havia, portanto, necessidade de maior proteção ao trabalhador, que se inseria desigualmente nessa relação.
O Estado começava a atuar nas relações de trabalho para
equilibrar as diferenças devido às desigualdades existentes na relação de trabalho,
conforme Cassar31:
Em face deste desequilíbrio existente na relação travada entre mais empregado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual.
E ainda:
O trabalhador já adentra na relação de empregado em desvantagem, seja vulnerável economicamente, seja porque depende daquele emprego para sua sobrevivência, aceitando condições cada vez menos dignas de trabalho, seja porque primeiro trabalha, para, só depois receber sua contra prestação, o salário. 32
A partir da segunda metade do século XVIII, a substituição do
trabalho artesanal pelas máquinas e pelos sistemas de produção em larga escala
marcou a revolução industrial dominada pela burguesia. A ideia de proteção ao
hipossuficiente se insere na busca pela valorização da pessoa do empregado e é
resultado da pressão de fatos sociais, fazendo que o Estado impusesse limites às
relações econômicas capitalistas
1.1.2 NO BRASIL
O Direito do Trabalho no mundo emergiu da Revolução
Industrial do século XIX, como reação de um quadro de injustiças, desigualdades
sociais bem como, a exploração desumana e sem limites do trabalho humano.
30 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 06. 31 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. p. 142. 32 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. p. 143.
23
A este respeito, Nascimento33 acrescenta:
O direito do trabalho surgiria como conseqüência da questão social que foi procedida da Revolução Industrial do século XVIII e da reação humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade humana ocupada no trabalho das indústrias, que, com o desenvolvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de bens na Europa e em outros continentes.
As condições absurdas em que se utilizava a força de trabalho
fizeram com que a classe operária, com o surgimento das máquinas reagisse ao
crescimento do desemprego. As estruturas da relação de trabalho modificam-se com
a modernização do maquinário acarretando frequ�entemente a diminuição de
pessoal empregado, ao mesmo tempo em que aumentava a produção e os lucros
dos donos da indústria.
1.1.2.1 ORIGEM E EVOLUÇÕES DA RELAÇÃO DO TRABALHO NO BRASIL
O direito do trabalho no Brasil, inicia-se com a promulgação da
Lei Áurea, em 1888, momento que o trabalho passa a ser livre com a abolição do
regime escravagista, tumultuou as condições econômicas e de trabalho até então
vigentes.
1.1.2.2 A ESCRAVIDÃO – INDÍOS E NEGROS
A cultura indígena tinha uma série de inconvenientes que
tornava incompatível o uso do trabalho compulsório.
Fausto34:
A escravidão do índio chocou-se com uma série de inconvenientes, tendo em vista os fins da colonização. Os índios tinham uma cultura incompatível com o trabalho intenso e regular e mais ainda compulsório, como o pretendido pelos europeus.
33 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito do Trabalho. Relações Individuais e Coletivas do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p.04.
34 FAUSTO, Boris. História do Brasil. 22. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo: Fundação do desenvolvimento da Educação. 1995. p. 49.
24
A passagem da escravidão do índio para o negro ocorre devido
resistência indígena de se submeter à sujeição do trabalho compulsório. O índio foi
favorecido por melhores condições, devido estar diante de território conhecido e o
contato com o homem branco trouxe doenças que acabou por liquidar milhares de
índios.
Conforme Souto35:
A conveniência entre as três etnias foi marcada por graves e sangrentos conflitos, pelas divergências e pelos preconceitos existentes naquela época. Os negros estavam desenraizados de sua cultura e escravizados. Os indígenas assistiam ao deplorável espetáculo que consistia no desmoronamento de seus hábitos e costumes, juntando-se a isso, o caráter voluntarioso dos colonizadores, o resultado era um numero constante de mortes devidas aos conflitos.
A passagem da escravidão indígena para o negro mostrou-se
uma solução alternativa.
Nas palavras de Simonsen36:
A escravidão já existia a muito tempo no próprio continente negro. O preto mostrava-se resistente e capaz de suportar as vicissitudes do labor a que era chamado. O índio, com mentalidade muito atrasada, não tinha, seja resistência física, seja a compreensão da necessidade do trabalho, daí, a hectombe humana que representa a sua escravidão.
A triste história da evolução do trabalho passa de uma má
utilização da mão-de-obra alheia, o trabalhador vivia num regime extremamente
rigoroso. O conceito escravista assegurava em quantidade e continuidade, a
garantia de mão – de – obra necessária.
Nesse sentido Simonsen37:
35 SOUTO, Daphnis Ferreira. Saúde no Trabalho: uma revolução em andamento. Rio de Janeiro: Ed. Senac Nacional, 2003. p. 93.
36 SIMONSEN, Roberto C. História Econômica do Brasil (1500/1820). 8. ed. São Paulo: Editora Nacional. 1978. p. 132.
37 SIMONSEN, Roberto C. História Econômica do Brasil (1500/1820). p. 139.
25
A escravidão negra tomou impulso no século XVIII no período áureo da indústria açucareira no Brasil. Não atingisse às cifras extremamente elevadas admitidas por alguns notáveis historiadores.
O braço escravo representava apreciável volume de capital, o
negro era considerado um ser racialmente inferior, com baixa inteligência e
destinados à sujeição. O negro escravizado não tinha direito, mesmo porque era
considerado juridicamente uma coisa e não uma pessoa38.O trabalho escravo foi um
lamentável traço do trabalho no Brasil.
Conforme descreve Simonsen39:
É lamentável que, em nossa história econômica avulte por tal forma de trabalho servil. Mas a escravidão foi uma das terríveis instituições, de que lançaram mão muitos povos, guiados pelos imperativos econômicos, numa época em que a mentalidade reinante ainda não compreendia os “direitos inalienáveis”.
Olhando para o passado vamos encontrar a figura do negro
escravo trabalhando nos canaviais e engenhos onde a exploração era feita sob o
regime de lavouras extensas de trabalho servil.
1.1.3 A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DE TRABALHO
As leis trabalhistas cresceram de forma desordenada e
esparsa, não possuía ainda um conjunto sistematizado de regras e princípios que
assegurava plena cidadania e proteção aos trabalhadores.
Na década de 1930 iniciou-se uma série de conquistas sociais,
que culminaram mais tarde na sistematização e ampliação das leis trabalhista e
concluiria em 1943 na criação da Consolidação das Leis do trabalho (CLT).
38 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 04. 39 SIMONSEN, Roberto C. História Econômica do Brasil (1500/1820). p 139.
26
1.1.3.1 DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
O trabalho compulsório era a forma predominante até 13 de
maio de 1888, imperava a escravidão, como forma de relação social de produção,
pelo uso do negro escravo trazido da áfrica.
Sobre o tema comenta Cassar40:
1888 – A Lei Áurea foi a mais importante do Império, libertou escravos, aboliu a escravatura. Este fato trouxe para o Brasil uma nova realidade, porque houve aumento da demanda no mercado e não havia trabalho para todos. A mão - de - obra era desqualificada e numerosa.
A imigração mostrou presença por volta de 185041, constituída
principalmente de europeus, sírios e libaneses, um grande contingente de imigrantes
e sua ampla utilização de mão-de-obra.
Abolida a escravidão e proclamada à República, iniciou-se o
período liberal do direito do trabalho, mas é a partir de 1930, que começava a
ocorrer a institucionalização do Direito do Trabalho.
Alguns países evoluíram nos conflitos trabalhistas, no Brasil as
primeiras normas de proteção ao trabalhador brasileiro surgiram a partir da última
década do século XIX, mas foi em Revolução de 1930, com a subida do governo de
Getúlio Vargas que a Justiça do trabalho realmente despontou criando em novembro
do mesmo ano o Ministério do Trabalho.
É a partir de 1930 que surgiram as Comissões Mistas de
Conciliação - para conflitos coletivos e Juntas de Conciliação e Julgamento - para os
conflitos individuais.
O passo decisivo para a criação da Justiça do trabalho no
Brasil veio com a Constituição 1934, o governo adota medidas de proteção do
empregado. Institui direito como o registro profissional em carteira, a jornada
semanal de 48 horas e as férias remuneradas.
40 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. p. 14. 41 SOUTO. Daphnis ferreira. Saúde no Trabalho: uma revolução em andamento. p. 104.
27
Em 1941 ocorre a instalação da Justiça do trabalho e 2 anos
depois o Brasil passa a contar com normas reguladoras sobre as relações
individuais e coletivas de trabalho com a CLT.
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é a principal norma
legislativa brasileira referente ao Direito do trabalho e o Direito processual do
trabalho. Ela foi criada através do Decreto-Lei nº 5.452, de 01 de maio de 1943 e
sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas durante o período do Estado Novo,
unificando toda legislação trabalhista até então existente no Brasil.
Seu objetivo principal é a regulamentação das relações
individuais e coletivas do trabalho.
Com o governo de Getúlio Vargas, o Estado passava a intervir
mecanismos trabalhistas, uma série de Leis específicas, entre 1931 e 1937, regula o
descanso semanal, a duração do trabalho, com a fixação de 8 horas diárias para o
trabalho diurno e 7 horas para o trabalho noturno, bem como Leis que regulam
direitos e garantias aos trabalhadores.
Com o objetivo de reprimir a classe trabalhadora a criarem
organizações fora do controle do Estado o governo Vargas entre 1930 e 1945, foi à
política trabalhista, desde novembro de 1930, quando foi criado o Ministério do
Trabalho, Indústria e Comércio.
Conforme Fausto42:
Surgiram-se leis de proteção ao trabalhador, de enquadramento dos sindicatos pelo estado, e criavam-se órgãos para arbitrar conflitos entre patrões e operários – as juntas de conciliação e julgamento. Entre as leis de proteção ao trabalhador estavam as que regularam o trabalho das mulheres e dos menores, a concessão de férias, o limite de oito horas da jornada de trabalho.
Vários benefícios passaram a existir desde então, a
possibilidade de postular direitos perante as juntas de conciliação e julgamento, pois
os sindicatos dependiam da condição de ser membro do sindicato reconhecido pelo
governo.
42 FAUSTO, Boris. História do Brasil. p. 335.
28
A legislação trabalhista inspirou-se na carta Del Lavoro (A carta
de 1937 voltou a adotar o princípio da unidade sindical, a greve e o lockout foram
proibidos.)
Nascimento43·:
A carta Del Lavoro da Itália é o documento fundamental do corporativismo peninsular e das diretrizes que estabeleceu para uma ordem política e trabalhista centralizada segundo uma forte interferência estatal.
No ano de 1939 surge a Justiça do Trabalho para decidir as
questões trabalhistas. Com a consolidação das leis trabalhistas (CLT), em 1943
ocorre então a sistematização e ampliação da legislação trabalhista.
O Decreto Lei de aprovação (n°. 5452) foi assinado pelo então
presidente da República, Getúlio Vargas, o governo reuniu textos legais num só
diploma e criando um verdadeiro código, a CLT foi aprovada no dia 1° de maio de
1943.
Nascimento44 acrescenta:
Foram reunidas as leis sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Surgiu, portanto, promulgada pelo Decreto – lei n°. 5254, de 1° de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, unindo em onze títulos essa matéria, resultado do trabalho de uma comissão presidida pelo ministro Alexandre Marcondes Filho, que, depois de quase um ano de estudos, remeteu as suas conclusões ao Presidente de República em 19 de abril de 1943, (...).
O novo diploma legal correspondia a um verdadeiro código do
trabalho, com inovações. Foram reunidas as leis sobre o direito individual do
trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho.
43 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e Teoria Geral do Direito do Trabalho. Relações Individuais e Coletivas do Trabalho. p. 278.
44 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho: História e teoria geral do Direito do Trabalho. Relações individuais e coletivas do trabalho. p. 72.
29
CAPÍTULO 2
DIREITOS DA PERSONALIDADE
Serão abordados nos tópicos seguintes os direitos da
personalidade previstos no Código Civil brasileiro com seus respectivos conceitos,
características e classificações.
2.1 BREVES NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Importante ressaltar que a vida é constituída de elementos
materiais e imateriais45 é o objetivo do direito assegurado no caput do art. 5° da
Constituição Federal, e com isso engloba o direito à dignidade.
O direito de personalidade é o direito da pessoa de defender o
que lhe é próprio, como a vida, a identidade, a liberdade, a imagem, a privacidade, a
honra.46
Acerca dos fundamentos jurídicos do direito de personalidade
temos duas correntes, temos a corrente positivista e a jusnaturalista.
Gagliano47 define a corrente positivista:
(...) toma por base a ideia de que os direitos da personalidade devem ser somente aqueles reconhecidos pelo Estado, que lhes daria força jurídica. Não aceitam, portanto, a existência de direitos inatos à condição humana.
Nesse mesmo sentido Moraes48:
45 CUNHA, Maria Inês M. S. Alves da. Os Direitos da Personalidade e o Contrato Individual de Trabalho. Brasília : Revista do TST, vol. 70. n°, jan/jun 2004. www.tst.jus.br/Ssedoc/PaginadaBib <Acesso 10/05/2001>. p. 22.
46DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 27. ed. são Paulo: Saraiva, 2010. p.121 – 122.
47 GAGLIANO. Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 137.
48 MORAES. Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho.São Paulo: LTr, 2003, p.34.
30
(...) dos positivistas, afirma que a existência da mesma dos direitos da personalidade advém do direito positivo, uma vez que não existe direito maior que a legislação positiva. Apesar de considerarem o caráter de essencialidade dos direitos da personalidade, afirmam que só podem ser assim considerados os que forem reconhecidos pelo Estado.
Já a corrente jusnaturalista destaca que os direitos de
personalidade, como inatos a condição humana.
Segundo Farias49 são direitos que surgem com a pessoa:
(...) que entende os direitos da personalidade como inatos ao homem, ou seja, afirmam decorrer de uma ordem jurídica previamente constituída, por confundir o direito natural (deve ser) com a experiência talhada, construída culturalmente, no plano do direito positivo (do ser).
A ideia de proteção humana representa algo próprio e inerente
a própria natureza, adquiridos com o simples nascimento com vida.
Para Moraes50 são próprios do ser humano, anterior ao ordenamento jurídico:
(...) dos jusnaturalistas, os considera como sendo direitos inerentes à pessoa, inatos, portanto, e por via de conseqüência, anteriores e superiores ao Estado, a quem cabe simplesmente a garantia e proteção.
São direitos que ultrapassam a esfera positiva do ordenamento
jurídico, por emanarem da própria natureza do homem, representam algo que
transcende ao Direito positivo, portanto são direitos inerentes a condição humana.
Sobre a proteção aos direitos de personalidade, o Código Civil
dedicou um capítulo especifico. Capítulo ll, livro I, Título l, da sua Parte Geral (arts.
11 a 21) sobre a proteção aos direitos de personalidade, direitos estes que
encontram perfeita consonância com a CFRB/ 88.
49 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVAL, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 109.
50 MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de trabalho. p.34.
31
Convém preceituar o entendimento de Bittar51 sobre o direito
da personalidade:
Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.
A proteção à personalidade representa com algo inerente à sua
própria natureza, como direitos essenciais.
O autor ainda esclarece:
São direitos ínsitos na pessoa, em função de sua própria estruturação física, mental e moral. Daí, são dotados de certas particularidades, que lhes conferem posição singular no cenário dos direitos privados, de que avultam, desde logo, as seguintes: a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade, que se antepõem, inclusive como limites a própria ação do titular (que o pode eliminá-los por ato de vontade, mas, de outro lado, deles, sob certos aspectos, pode dispor, como, por exemplo, a licença para uso de imagem, dentre outras hipóteses) . Contudo, esse consentimento não desnatura o direito, representando, ao revés, exercício de faculdade inerente ao titular (e que lhe é privativa, não comportando, de uma parte, uso por terceiro sem expressa autorização do titular e quando juridicamente possível, e, de outra, execução forcada, em qualquer situação, eis que incompatível com a sua essenciabilidade)52.
Os direitos da personalidade não podem sofrer limitação
voluntária, são intransmissíveis e irrenunciáveis, conforme destacamos in verbis do
Código Civil 2002 em seu art.1153:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária.
O caráter intransmissível determina que não pode ser objeto de
cessão, e até mesmo de sucessão, visto não poderem ser transferidos à esfera
51 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995 p.01.
52BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.05. 53 BRASIL. Código Civil. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.245.
32
jurídica de outrem, pertence a própria pessoa. São irrenunciáveis, pois não tem
como separar da personalidade humana54.
2.2 CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Por ser o direito de personalidade relacionado com a liberdade,
a vida e com a dignidade da pessoa humana.
Segundo Fiuza55 têm-se duas teorias, negativistas e
afirmativas, com aspectos e relevância distintos nas suas definições.
Segundo a teoria negativista não há direitos de personalidade,
pois a pessoa não pode ser objeto de direitos, argumentam que não pode haver
direito do homem sobre a própria pessoa, porque isso justificaria o suicídio.
Conclui Fiuza56, os direitos não são direitos subjetivos, mas
efeitos dos direitos objetivos para proteger certas radiações da personalidade:
A personalidade possui uma segunda acepção, objetiva. É dela que se deve partir, de acordo com esta acepção objetiva, a personalidade é um conjunto de atributos e características da pessoa humana, considerada objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico.
Para Szaniawski57 dentre os direitos, tem-se os direitos
fundamentais, que tem por objetivo a proteção da pessoa:
O homem, como ser social, vivendo na sociedade contemporânea, é regido, em suas relações, por uma série de normas e princípios que visam protegê-lo e garantir-lhe um determinado número de direitos e, por outro lado, impor-lhe um igual número de direitos e, por outro lado, impor-lhe um igual número de deveres. Dentre os direitos encontramos uma determinada categoria que se constitui nos “direitos primeiros”, os direitos fundamentais, que tem por escopo tutelar a pessoa humana, individualmente, de toda série de ataques contra o mesmo desfechado. Situam-se como “direitos primeiros”, o
54BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código Civil. p. 27. 55 FIUZA, Cesar. Direito Civil. 14. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 171. 56 FIUZA, Cesar. Direito Civil. 14. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 171. 57 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1993. p.11.
33
direito de personalidade que consiste na proteção dos atributos da personalidade humana.
Bittar58 traz importante conceito sobre os direitos da
personalidade:
Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para defesa de valores inatos no homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.
Os direitos da personalidade são alicerçados no principio da
dignidade da pessoa humana para defender valores inatos do ser humano.
Segundo Farias59:
(...) os direitos da personalidade foram admitidos após importantes contribuições doutrinarias, alçadas à altitude legislativa por normas esparsas e consagradas pelo Texto Constitucional de 1988.
O Código Civil de 2002 reconheceu, expressamente, os direitos
da personalidade nos art. 11 a 21.
Farias60 ainda acrescenta sobre os direitos da personalidade:
Sendo a personalidade um conjunto de características pessoais, os direitos de personalidade constituem verdadeiros direitos subjetivos, atinentes à própria condição humana.
Vale pontuar os ensinamentos de Beltrão61 acerca dos direitos
da personalidade:
A faculdade da personalidade atribuída ao homem ocorre em face de sua qualidade de sujeito de direitos e obrigações, onde evidentemente também se entende aos entes morais reconhecidos pelo direito; contudo, tal personalidade não depende da vontade ou nível de consciência da pessoa, decorre tão- somente pelo fato de estar viva, como elemento inseparável da pessoa.
58 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.01.
59 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVAL, Nelson. Direito Civil: teoria geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 60 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVAL, Nelson. Direito Civil: teoria geral. p. 159. 61 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o código civil. p. 81.
34
Os direitos da personalidade compreendem valores inatos, que
independem de positivação para serem reconhecidos e protegidos pelo direito.
Conforme Beltrão citando Cupis62:
(...) vida e integridade física concernem ao ser físico da pessoa, seus modos físicos de ser. A vida identifica-se com simples existência biológica, onde a integridade física consiste na presença integral doa atributos físicos.
Beltrão63 cita conceito interessante de Carlos Maluquer de
Montes, conceito de Direito de Personalidade.
Com os direitos de personalidade quer-se fazer referencia a um conjunto de bens que são tão próprios do individuo, que chegam a se confundir com ele mesmo e constituem as manifestações da personalidade do próprio sujeito.
A proteção da personalidade do ser humano representa algo
próprio, inato ao ser, de onde se constitui o mínimo necessário a realização da
personalidade nas relações sociais.
2.3 DA CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Diversas são as formas de classificação dos direitos da
personalidade, as mais conhecidas são a da tricotomia corpo, alma e espírito.
Classificam-se os direitos da personalidade no tocante a que se refere a defesa do
direito à integridade física, à intelectual / psíquica e à integridade moral.
Diniz64 citando a classificação de França:
(...) a estrutura da especificação e classificação dos direitos da personalidade, assim formulada: os direitos da personalidade são direitos de defender: 1) a integridade física: a vida, os alimentos, o próprio corpo vivo ou morto, o corpo alheio vivo ou morto. ( CF, art. 199, § 4°; Lei n. 9.434/97 e Dec. n.2.268/97, que a regulamenta; CC, arts. 13, 14 e 15;Lei n. 8069/90, art.33, § 4°, acrescentado pela Lei n. 12.010/2009; Portaria n. 1.376/93 do Ministério da Saúde); 2) a
62 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o código civil. p.101. 63 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o código civil. p. 23. 64 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Direito: Teoria Geral do Direito Civil. p.124.
35
integridade intelectual: a liberdade de pensamento ( RT, 210: 411, 401: 409), a autoria cientifica, artística, literária ;3) a integridade moral: a liberdade civil, política e religiosa, a honra (RF, 63:174, 67: 217, 85:483), a homorificiência, o recato, o segredo pessoal, doméstico e profissional ( RT, 570:177, 576:249, 600:69, 623:61; CC, art. 20) e a identidade pessoal ( cc, arts, 16, 17, 18 e 19), familiar e social.
Assim, classificam-se como direitos a integridade física, que
estão nesse grupo o direito a vida, o direito ao próprio corpo e o direito ao cadáver65
compreendendo o corpo como um todo.
No que diz respeito à integridade moral, são o direito da honra;
o recato, manifestações do intelecto, direito aos atributos valorativos da pessoa na
sociedade66, elementos de identidade moral.
Os direitos da personalidade referente a identidade psíquica e
criações intelectuais, compreendendo a liberdade, a intimidade, privacidade e
segredo67 elementos intrínsecos da pessoa.
Segundo Bittar68:
(...) esses direitos referem-se, de um lado; à pessoa em si como ente individual, como seu patrimônio físico e intelectual e, de outro, a sua posição frente a outros seres na sociedade (patrimônio moral), representado, respectivamente, o modo de ser da pessoa e suas projeções na coletividade (como ente social).
Importa ressaltar que a relação aqui feita não deve ser
taxativa69 em função da constante evolução da proteção e respeito a pessoa e aos
direitos protegidos constitucionalmente qualquer enumeração jamais esgotaria.
65 FIUZA, Cesar. Direito Civil: curso completo. 14. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. p. 173.
66 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 97. 67 GAGLIANO. Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.150. 68 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.17. 69 GAGLIANO. Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p. 150.
36
2.4 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Podendo ser considerada a construção jurisprudencial e
doutrinária, insta destacar as características dos direitos da personalidade previstas
no artigo 11 do Código Civil, porém o rol previsto no artigo não elenca todas as
características referentes à proteção da personalidade humana. As Principais
características dos direitos da personalidade são intransmissível, irrenunciáveis,
originários, absoluto, extrapatrimonial, vitalícios e impenhorabilidade:
a) Intransmissível
Segundo Beltrão70 sobre o caráter intransmissível do direito de
personalidade:
O caráter intransmissível dos direitos da personalidade determina que eles não podem ser objeto de cessão e até mesmo sucessão, por ser um direito que expressa a personalidade da própria pessoa do seu titular, e que impede a sua aquisição por um terceiro por via da transmissão.
São intransmissíveis, visto não poderem ser transferidos à
esfera jurídica de outrem. Significa que os direitos de personalidade são
inseparáveis da pessoa, por expressar a própria personalidade de seu titular.
O mesmo autor esclarece sobre a irrenunciabilidade.
b) Irrenunciáveis
Por serem direitos inerentes à condição humana e necessários
à existência da pessoa, são direitos irrenunciáveis, pois a pessoa não pode abdicar
uma vez que ele é inseparável da personalidade humana. Não se pode abdicar da
vida, da sua intimidade, da sua imagem, da sua personalidade.
Segundo Beltrão71:
São irrenunciáveis, pois a pessoa não pode abdicar de seus direitos da personalidade, mesmo que não os exercite por longo, tempo, uma
70 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 27. 71 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 28.
37
vez que ele é inseparável da personalidade humana. Contudo, apesar de o direito da personalidade, não ser renunciável, o seu exercício pode ser restringido em alguns casos, sem que haja a perda do direito, e restabelecimento a qualquer tempo.
São irrenunciáveis já que não poderão ultrapassar a esfera de
seu titular.
c) Originários
Nas palavras de Gonçalves72 o conceito de personalidade está
umbilicalmente ligado a pessoa, sendo esta qualidade ou atributo humano
originários, pois adquire ao nascer independentemente, de vontade.
Cumpre destacar também outras características que
constituem os direitos de personalidade, como sendo absolutos, ilimitados,
extrapatrimoniais, impenhoráveis, e vitalícios.
d) Absoluto
O caráter absoluto dos direitos da personalidade como
expressa Gonçalves73 é conseqüência de que podem ser opostos erga om nes. São
tão relevantes e necessários, impondo a todos um dever de abstenção, de respeito.
São direitos que não se limitam somente aos previstos no diploma legal.
e) Extrapatrimonial
Sobre caráter extrapatrimonial dos direitos de personalidade
esclarece Gagliano e Pamplona74 Filho:
Uma das Características mais evidentes dos direitos puros de personalidade é a ausência de um conteúdo patrimonial direto, aferível objetivamente, ainda que sua lesão gere efeitos econômicos.
72 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. 2. ed., São Paulo: Saraiva, v.1, p.70. 2007.
73 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p.157. 74 GAGLIANO. Pablo STOLZE; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.146.
38
Os direitos de personalidade são extrapatrimoniais porque não
admitem avaliação pecuniária e inalienável por serem direitos que estão fora do
comercio, inadmitem qualquer apreciação pecuniária.
f) Impenhorabilidade
Destaca-se também a impenhorabilidade, e por essa razão
indisponível, por serem inerentes a pessoa humana e dela inseparáveis, certamente
não podendo ser penhorados75.
Determinados direitos se manifestam patrimonialmente, como
os direitos autorais76.
Vitalício
São direitos adquiridos no instante da concepção,
acompanhando a pessoa, extinguem-se em regra, com o seu desaparecimento77. E
em algumas situações transcendem a própria vida.
Nesse sentido Szaniawski78:
Grande parte da doutrina e da jurisprudência admite a existência de determinada categoria de direitos que consistem no reconhecimento, ao ser humano, de um conjunto de prerrogativas que toda pessoa possui pela sua própria existência, decorrente da evolução da teoria dos direitos fundamentais como direitos inatos, produto da afirmação do pensamento do Direito Natural expressado através da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789, os quais possuem, predominantemente, a denominação de direitos de personalidade.
A personalidade é um conjunto de caracteres que pertence ao
indivíduo, prerrogativas da condição humana, referente aos seus atributos
essenciais em suas emanações, são direitos absolutos, são indisponíveis e de difícil
estimação pecuniária.
75 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p.158.
76 GAGLIANO. Pablo STOLZE; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p. 149.
77 GAGLIANO. Pablo STOLZE; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.149.
78 SZANIAWSKI, Elimar. Os Direitos da Personalidade e Sua Tutela. p.28.
39
2.5 DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana é um princípio que se põe em
defesa do ser humano considerando-se uma qualidade intrínseca e indissociável de
tudo e qualquer pessoa79 essa proteção encontra-se reconhecida na Constituição e
na sua existência é, portanto disposição dotada de forca normativa com capacidade
de reclamar sua aplicação e eficácia.
Em seu art. 1°, inciso III da Constituição Federal encontramos
como principio fundamental que constitui norma positivada a dignidade da pessoa
humana80.
Nesse sentido Sarlet81:
(...) a qualificação da dignidade da pessoa humana como principio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1°, inciso III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas (embora acima de tudo, uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídica – positiva dotada, em sua plenitude, de status constitucional formal e material e, como tal, inequivocadamente carregado de eficácia, alcançando, portanto – tal como Sinalou Benda – a condição de valor jurídico fundamental da comunidade.
E ainda, Beltrão82 acrescenta, que direitos e garantias
fundamentais institucionais instituídas no art. 5° da Constituição Federal têm como
fonte a dignidade da pessoa humana como forma de proteção da pessoa. É nesse
sentimento de valor que se fundamenta o direito da personalidade como projeção da
personalidade humana.
Para Szaniawiski83 a pessoa é uma substancia individual
dotada de certa dignidade:
79 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito Fundamental na Constituição Federal de 1988. 5 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do advogado. Editora 2007. p.113.
80 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. p. 26. 81 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direita Fundamentais: na Constituição Federal de 1988. p. 72.
82 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 23. 83 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. p.56.
40
O sistema de valores fundamentais, em seu exato ponto dentro de um grupo social, se desdobra livremente na personalidade humana e na sua dignidade. A proteção devida à personalidade e dignidade humana deve ser reclamada de todas as pessoas, tanto do Estado como do particular.
Recorrendo às lições de Sarlet84:
Em suma, o que se pretende sustentar de modo mais enfático é que a dignidade da pessoa humana, na condição de valor (e princípio normativo) fundamental que “atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões ( ou gerações, se assim preferirmos ). Assim, que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhe são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria dignidade.
A base dos direitos da personalidade é o fundamento ético da
dignidade da pessoa humano85:
Para Taiar86:
Impõe-se, portanto, a defesa da integridade física e espiritual do homem como dimensão inaliável da sua individualidade autonomamente responsável; a garantia da identidade e integridade da pessoa através do livre desenvolvimento da personalidade.
Importante considerar que atualmente, o ordenamento jurídico
tem sido pautado pelo reconhecimento do ser humano, e a Constituição de 1988
mostrou-se receptiva aos anseios da coletividade ao comprometer-se co o controle
do poder econômico, a promoção da justiça social e, sobretudo, com a proteção da
dignidade da pessoa humana87.
A proteção a dignidade da pessoa humana, encontra-se na
Declaração Universal dos Direitos Humanos.
84 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito Fundamentais: na Constituição Federal de 1988. p 87. 85 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 27. 86 TAIAR, Rogério. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela dos direitos
fundamentais. 1 ed. São Paulo: SRS Editora, 2008. p 72. 87 TAIAR, Rogério. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: a tutela dos direitos fundamentais. p.72 – 73.
41
Acerca da dignidade discorre Sarlet88:
Da mesma forma, não restam dúvidas de que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente respeito e proteção da integridade e física e emocional (psíquica) em geral da pessoa, do que decorrem, por exemplo, a proibição da pena de morte, da tortura e da aplicação de penas corporais e até mesmo a utilização da pessoa para experiências cientificas. Neste, sentido, diz-se que, para a preservação da dignidade da pessoa humana, torna-se indispensável não tratar as pessoas de tal modo que se lhes torne impossível representar a contingência de seu próprio corpo como momento de sua própria autônoma responsável individualidade.
O Direito de Personalidade surge a partir da clausula geral,
como emanação do principio de tutela da dignidade da pessoa humana, com
imposição de que todas as manifestações desta dignidade sejam juridicamente
tuteladas visando à proteção da pessoa humana em seu convívio social89.
2.6 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Com a preocupação de defender a pessoa humana contra
agressões e ataques, a grande contribuição da tutela dos direitos da personalidade
encontra-se por nossos tribunais ensejados pelo advento da proteção a própria
imagem e ao direito a intimidade90.
Segundo Bittar91 coube a jurisprudência a consagração formal
desses direitos, formou-se uma jurisprudência voltada a proteger a contínua invasão
da privacidade, propiciando meios adequados de proteção da intimidade e vida
privada, sua imagem, seu nome, o corpo, sua integridade física e moral.
Nesse sentido trazemos a conclusão de Szaniawski92:
Apesar de tímida e de um modo geral, um tanto resistente as grandes inovações, a jurisprudência brasileira nos últimos anos
88 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direito Fundamentais na constituição Federal de 1988. p. 90. 89 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civi. p. 55. 90 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p. 56. 91 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p. 56. 92 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. p. 77.
42
caminhou muitos passos em direção ao aprimoramento dos direitos da personalidade, embora não tenha expressamente reconhecido até o momento, a existência de uma clausula geral de proteção da personalidade humana implícita na constituição.
A jurisprudência trouxe a tutela aos direitos da personalidade
especialmente a sua construção recente.
Assinala Cunha93:
Conquanto, mesmo antes do reconhecimento de tais direitos, nossos Tribunais já houvessem admitidos a possibilidade do estabelecimento de uma compensação para danos morais, o fato é que inexistia dispositivo infraconstitucional prevendo e regulando tal hipótese.
Coube a jurisprudência a consagração desses direitos, através
de diversos julgamentos de casos de proteção a imagem e a intimidade.
Nesse sentido vale ressaltar os ensinamentos de Diniz94:
Sua disciplina, no Brasil, tem sido dada por leis extravagantes e pela Constituição Federal de 1988, que com maior amplitude dele se ocupou no art. 5° de vários incisos e ao dar-lhes, no inciso XLI, uma tutela genérica ao prescrever que a lei punira qualquer discriminação atentória dos direitos e liberdade fundamentais.
E ainda Diniz95:
Somente em fins do século XX se pode construir a dogmática dos direitos da personalidade, ante o redimensionamento da noção de respeito à dignidade da pessoa humana, consagrada no art. 1°, da CF/88. a importância desses direitos e a posição privilegiada que vem ocupando na Lei Maior. São tão grandes que sua ofensa constitui elemento caracterizador de dano moral e patrimonial indenizável, provocando uma revolução na proteção jurídica pelo desenvolvimento de ações de responsabilidade civil e criminal; do mandado de segurança; do mandado de injunção; do habeas corpus; do habeas data, etc.
93 CUNHA, Maria Inês M. S. Alves da. Os direitos da personalidade e o contrato individual de trabalho. Revista do TST, Brasília, v. 70, n 1, p. 91 – 100, jan/jun 2004.Disponível em: HTTP://www.tst.jus.br/revista do tst./Rev-70.Acesso em: 10 abril 2011.
94 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. p.119. 95DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. Paulo: p.119
43
2.7 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO CÓDIGO CIVIL
Em virtude da importância dos direitos da personalidade o
Código Civil dedicou-lhe especial atenção no Capítulo II. Os direitos da
personalidade no Código Civil de 2002 disciplinam a matéria a partir do art. 1196
enunciando algumas das características do direito da personalidade, como a
intransmissibilidade e irrenunciabilidade.
Os dispositivos pertencentes ao direito da personalidade no
Código Civil são in verbis:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntaria.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou lesão, a direito da personalidade, e reclamação perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o conjugue sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defesa o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplantes, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
96 BRASIL. Código Civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 245 – 246.
44
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou a manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comercias.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou ausente, são partes legitimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
O Código Civil concedeu aos direitos da personalidade
disciplina legislativa que traduz a ideia de proteção jurídica aos elementos distintos
da pessoa.
Segundo Beltrão97:
O Novo Código Civil define algumas das características dos direitos de personalidade quando destaca o seu aspecto intransmissível e irrenunciável, como elementos resultantes da infingibilidade própria da pessoa, que não permite que eles sejam adquiridos por outras pessoas, em face da ligação íntima do direito com a personalidade.
O Código Civil, determina que somente nos casos previstos em
Lei poderá haver limitação voluntaria do exercício dos direitos da personalidade.
O art.12 do Código Civil protege a pessoa contra a ameaça ou
lesão a direito da personalidade, podendo reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previsto em lei.
97 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p.43.
45
O artigo 13 versa sobre atos de disposição do próprio corpo, a
direito à integridade física, compreende o direito ao corpo vivo e às suas partes
integrantes, sendo indisponível.
Conforme art. 13 do Código Civil98 não se permite a disposição
do corpo de forma que importa em lesão com deformidade física permanente.
Contudo, pode dispor, com fins altruísticos e de forma não contraria a lei.
No art.1499 esta disposto sobre a doação do corpo após a
morte, com o objetivo cientifico ou altruísta, assim nos traz Beltrão100 com previsão a
possibilidade de a própria pessoa em vida, dispor do seu corpo para depois da
morte, sem onerosidade e com fins cientifico ou altruísticos.
Questão bastante discutida encontramos no art. 15101 do
referido código, onde a pessoa pode recusar-se a submeter-se a tratamento ou
intervenção medico cirúrgico.
Nos artigos 16102, 17103, 18104 e 19105 está prevista a proteção
do nome, elemento de identidade e reconhecimento individualizado da pessoa.
Assim leciona Beltrão106:
O nome possibilita a identificação da pessoa diante da sociedade, nos diversos núcleos possíveis, permitindo a individualização da pessoa e evitando a confusão com outras. Assim os elementos de identificação vão facilitar a localização da pessoa em sua família e perante o Estado, possibilitando a verificação de sua condição pessoal e patrimonial.
98 BRASIL. Código Civil. p. 245. 99 BRASIL. Código Civil. p. 246. 100 BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 118.
101 BRASIL. Código Civil. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 246 102 BRASIL. Código Civil. p. 246. 103 BRASIL. Código Civil. p. 246. 104 BRASIL. Código Civil. p. 246. 105 BRASIL. Código Civil. p. 246. 106 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 117 – 118.
46
Neste sentido, a identidade pessoal implica também nele
compreendido o pronome e o sobrenome.
No art. 20107 e seu parágrafo único esta preceituada
disposições sobre o direito ao segredo, a imagem e a honra.
Para Beltrão a imagem que se protege com o direito da
personalidade é aquela que pode ser reproduzida através de representações
plásticas, sendo indevida a utilização sem prévia autorização.
A pessoa também manifesta a sua personalidade através da
voz e escritos pessoais cabendo ao titular o direito de uso.
No art. 21108 do Código Civil, está disciplinado o direito a vida
privada, conforme Beltrão109:
O direito a vida privada leva em consideração a autonomia da pessoa humana como liberdade de tomar decisões sobre assuntos íntimos e revelar-se como garantia de independência a inviolabilidade da pessoa, da sua casa e de suas correspondências.
Do exposto acima, pode-se verificar que o Código Civil trouxe
medidas no sentido de impedir a violação do direito da personalidade.
2.8 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
A Constituição da República Federativa do Brasil110 de 1988
trouxe expressamente princípio constitucional da dignidade da pessoa em seu artigo
1°, lll.
CRFB111:
107 BRASIL. Código Civil. p. 246.
108 BRASIL. Código Civil. p. 246. 109 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civi. p. 129. 110 Constituição da República Federativa do Brasil doravante denominada CRFB/88.
111 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. p. 24.
47
Art. 1° - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos
(...)
lll – a dignidade da pessoa humana.
A dignidade da pessoa humana constitui um valor básico e
supremo.
Nesse sentido assinala Gonçalves112:
O respeito à dignidade humana encontra-se em primeiro plano, entre os fundamentos constitucionais pelos quais se orienta ordenamento jurídico brasileiro na defesa dos direitos da personalidade ( CF, art. 1°, lll). Segue-se a especificação dos considerados de maior relevância- intimidade, vida privada, honra, e imagem das pessoas – co a proclamação de que é “assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5°, X).
Segundo Farias113:
Em síntese estreita: os direitos de personalidade estão, inexoravelmente, unidos ao desenvolvimento da pessoa humana, caracterizando-se como garantia para a preservação de sua dignidade.
Conforme disposto no art. 5° CRFB/ 88 §§ 1°, 2° e 3°114:
art. 5° (...)
§ 1° As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2° Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3° Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
112 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p.159. 113 FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVAL, Nelson. Direito Civil: teoria geral. p.109.
114 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. p. 24
48
Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Os direitos dispostos em tratados internacionais sobre os
direitos humanos em que o Brasil participa, e que não violam os textos
constitucionais, tornam-se equivalente as emendas constitucionais e tem sua
aplicação imediata.
Temos a seguinte reflexão de Canotilho115:
Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex: direito a cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintos da personalidade (direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão tradicionalmente, afastavam-se dos direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações por não serem atinentes ao ser como pessoa.
Essa proteção fundamental possui o intuito de garantir a
promoção dos diretos fundamentais e emanações do ser humano concebido como
fundamento último do direito, a lógica fundamental dos direitos da personalidade e a
dignidade da pessoa humana.
115 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almeida, 2002. p.396.
49
CAPÍTULO 3
DIREITO DO TRABALHO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Serão abordados aspectos importantes nas relações de trabalho, orientada no sentido de valorização do ser humano em sua plenitude116, com preservação daqueles direitos que são imanentes à sua personalidade no que diz respeito nas relações de trabalho.
3.1 TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NAS RELAÇÕES
DE TRABALHO
O Legislador da Consolidação das Leis do Trabalho apontou
para o Juiz do Trabalho o caminho a seguir nos casos em que a lei trabalhista
apresenta-se omissa117, devendo o magistrado dar uma solução para a controvérsia.
No parágrafo único do artigo 8°118 da CLT restou escrita a regra
de Direito comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho.
Art. 8° - As autoridade administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for compatível com os princípios fundamentais deste.
Sobre o tema comenta Nascimento119:
Em conclusão, direito civil é aplicável subsidiariamente às relações de trabalho por forca da própria lei trabalhista, que assim dispõe (CLT, art. 8°, parágrafo único), ao declarar que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho naquilo em que não for
116 CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 3. ed. rev. ampl. e atual. conforme o Código Civil de 2002. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 631.
117 GONÇALVES, Odonel Urbano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 1993. p. 28. 118 Brasil. CLT. Consolidação das Leis do Trabalho. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 794. 119 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. São Paulo: 2004, p. 211.
50
incompatível com os princípios fundamentais deste preceito que tem aberto larga porta necessária para cobrir lacunas da lei trabalhista e promover a integração do ordenamento jurídico.
Nessa perspectiva o direito civil tem aplicação subsidiária nas
relações de trabalho, nos casos de lacunas da Legislação contanto que não seja
incompatível com a Consolidação das Leis do Trabalho . Assim, quando o direito do
trabalho for omisso a regra de subsidiariedade é aplicada.
Neste contexto, protege-se de maneira especial o trabalhador
que por virtude sofrer lesão ou ameaça a seu direito que não se encontra expresso
em Lei específica, nem por isso o bem jurídico está desamparado. Tomam como
fundamento de validade na Constituição Federal a irradiação de direitos
constitucionais de personalidade no direito do trabalho120.
Na Constituição Federal encontram-se fixados princípios
fundamentais e disposições e diretrizes, tendo por objeto disciplinar o trabalho.
Acrescenta Nascimento121:
Na Constituição, os princípios gerais do direito, que são diretamente aplicáveis ao direito do trabalho, são muitos, o que nos limita aqui apenas a uma explicação restrita àqueles que podem, de modo mais direto, vincular-se aos conflitos trabalhistas, bastando, para tal fim lembrar o art. 1°, III e IV, da Lei Magna: o respeito à dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, a igualdade entre homens e mulheres nas suas obrigações (inc. I); o art. 5°, ao declarar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei ( inc. II); é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato ) inc. IV); é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem (inc. V); é inviolável a liberdade de consciência e de crença (inc. VI); ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (inc.VIII); e são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.(inc. X).
120 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2006. p. 62. 121 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p.352 .
51
Nota-se, portanto, que a Constituição Federal de 1988 regulou
direitos sociais, estes princípios e garantias têm aplicação no direito do trabalho,
alguns princípios assegurados a toda pessoa, mas protegem também aqueles
envolvidos nas relações de trabalho.
Acrescenta Nascimento122:
Os direitos de personalidade e as relações de trabalho destacam-se pelo seu significado, tendo em vista a defesa da dignidade do trabalhador. Há valores protegidos pela lei, como a personalidade e a atividade criativa, tão importantes como outros direitos trabalhistas, sem os quais o trabalhador, como pessoa, não estariam sendo prestadas garantias respeitadas quanto todo ser humano, muitas confundindo-se com os direitos humanos fundamentais, outras com os direitos de personalidade, todas tendo características peculiares em função do pressuposto que as justifica: a relação de emprego.
As normas de direito do trabalho ganharam dimensão
constitucional, com a Constituição de 1934, que dedicou parte do capítulo sobre a
ordem econômica e social ao tema. Destacam-se as relevantes e pertinentes
colocações de Nascimento123·:
As Constituições brasileiras a partir de 1934 passaram se dedicar à ordem econômica e social. Na Constituição encontram-se fixados os princípios fundamentais que inspiram ordem trabalhista. Normas de caráter programático e ideológico, a estrutura básica dos órgãos estatais destinados ao problema do trabalho e a ação que se acham traçados nas normas constitucionais.
Nota-se, porém, que a Constituição de 1988 trouxe
significativamente vários direitos e garantias, a justiça tem como um de seus
fundamentos entre os objetivos da República em seu art. 1°, lV “valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa124·. No título que trata a ordem econômica e financeira
(Vl) no art. 170 CF. fixa à Constituição princípios gerais da atividade econômica.
Fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
122 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p.458. 123 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 208 – 209.
124 ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. A tutela dos direitos de personalidade no direito do trabalho brasileiro. In:___IOB trabalhista e previdenciária. Porto Alegre, v.20, n.230, p.83 -109. ago. 2008.
52
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social observado
os seguintes princípios (...). VIII – busca pleno emprego (...). bem como no art. 193
da CF, in verbis125:
Art. 193. A ordem econômica social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social.
A Constituição da Republica brasileira, em consonância com os
princípios da valorização do trabalho e da justiça social e com o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana traduz a ideia no que tange a
valorização do trabalho.
A Carta Magna de 1988 consagra especificamente no tocante
ao Direito do Trabalho, conforme preceitua Nascimento126:
O trabalho no nível constitucional é um direito, um dever ou um direito-dever, situando-se as declarações constitucionais, nessas diretrizes programáticas que se condicionam a diversos fatores, dentre os quais o tipo de concepção política em que se funda uma determinada ordem constitucional.
Elemento essencial a dignidade humana o trabalho e o
trabalhador são agentes de transformação e meio inserção social.
Marques127 esclarece a relação entre o valor social do trabalho
e a dignidade da pessoa humana:
O que é importante ressaltar aqui, ainda, é que, da forma como foi redigida a Carta de 1988, dando ênfase ao trabalho humano, quer como principio - base da ordem econômica e da ordem social, não há como interpretar os dispositivos constitucionais sem, necessariamente, dar destaque ao trabalho humano, em suas variadas formas, se sobrepondo ele aos demais ligados principalmente ao mercado, por se tratar, também, de elemento de dignidade da pessoa humana. Não se pode, com, isso, desvalorizar-se e precarizar as relações de trabalho, pois isso geraria, por certo, um aumento das desigualdades sociais e prejudicaria a busca do
125 BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. p. 130. 126 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 19 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 189. 127 MARQUES, Rafael da Silva. Valor social do trabalho, na ordem econômica, na constituição brasileira de 1988. são Paulo: LTr, 2007. p. 117.
53
pleno emprego, marginalizando boa parte da população economicamente ativa.
Na perspectiva da individualidade, os direitos sociais elencados
na Constituição permitem ao titular o reconhecimento inclusive do Estado, a
proteção contra possíveis transgressões à lei e à Constituição. A dignidade humana
passa a ser pela constituição fundamento da República.
Delgado128 aduz que os Direitos Humanos estão relacionados
como elemento de inserção do individuo no sistema socioeconômico:
O universo social, econômico e cultural dos Direitos Humanos passa de modo lógico e necessário pelo ramo jurídico trabalhista, a medida que este regula a principal modalidade de inserção dos indivíduos no sistema socioeconômico capitalista, cumprindo o papel de lhes assegurar um patamar civilizado de direitos e garantias jurídicas, que, regra geral por sua própria forca e/ou habilidades isoladas, não alcançariam.
Os direitos sociais, positivados e ampliados como
fundamentais, com status constitucional, sendo que nos direitos sociais trabalhistas,
busca-se um sistema de proteção que preserve a dignidade da pessoa considerando
que quem labora muitas vezes encontra no trabalho a expressão de sua dignidade.
3.2 DA APLICABILIDADE DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO DIREITO
DO TRABALHO
Em nosso direito verifica-se a existência de direitos de
personalidade inscritos na Constituição Federal de 1988, Código Civil e na CLT129.
No que se refere a sua aplicabilidade dos direitos da
personalidade verifica-se que os mesmos apresentam-se como princípio em
especial o da proteção da dignidade humana. Deve-se pesar a condição de proteção
do trabalhador, no ambiente laboral.
128 DELGADO. Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. p. 77. 129 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p.61.
54
Para Nascimento130 preceitua a proteção da dignidade do
trabalhador:
A dignidade é um valor subjacente a numerosas regras de direito. A proibição de toda ofensa à dignidade da pessoa é uma questão de respeito ao ser humano, o que o direito positivo a protegê-la, a garanti-la e a vedar atos que podem de algum modo levar à sua violação inclusive na esfera dos direitos sociais.
Neste sentido, o direito do trabalho busca um sistema de
proteção que preserve a dignidade da pessoa humana nas relações de trabalho,
onde há inegavelmente a manifestação de aspectos existenciais do ser humano, que
devem ser respeitados, como integridade física, psicológica, proteção a
personalidade e outros bens jurídicos importantes para defesa de liberdade dos
trabalhadores.
3.2.1 DIREITOS RELATIVOS À INTEGRIDADE FÍSICA
Nascimento131 entende que os princípios gerais do direito são
aplicáveis no âmbito do trabalho por força do disposto no art. 8° da CLT, portanto, na
falta de disposição legal no direito do trabalho, por equidade, analogia, e por outros
princípios e normas gerais do direito, que podem subsidiariamente salvaguardar os
interesses dos trabalhadores.
3.2.2 Direito à Vida
O homem não deve ser protegido somente em seu patrimônio,
mas, principalmente em sua essência132. O direito a vida encontra-se como bem
maior na esfera natural e também na esfera jurídica133.
Bittar134 ainda acrescenta:
130 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 358. 131 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2004 p. 344. 132 GAGLIANO, Pablo STOLZE; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.135. 133 BITTAR, Carlos Alberto Os direitos da personalidade. p.65. 134 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.70.
55
Trata-se de direito que se reveste, em sua plenitude, de todas as características gerais dos direitos da personalidade, devendo-se enfatizar o aspecto de indisponibilidade, uma vez que se caracteriza, nesse campo, um direito à vida. Constitui-se direito de caráter negativo, impondo-se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se exige.
É na CRBF/88 que encontramos a inviolabilidade constitucional
do direito à vida.
Oportuna a observação de Diniz135:
O direito à vida por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida, ou seja, a integralidade existencial, conseqüentemente, a vida é um bem jurídico tutelado como direito fundamental básico desde a concepção, momento especifico, comprovado cientificamente, de formação da pessoa.
Direito amparado desde a concepção do ser humano a sua
morte, na lição de Diniz136 citando Bittar esclarece:
A vida humana é amparada judicialmente desde o momento da fecundação natural ou artificial do óvulo pelo espermatozóide (cc. art. 2°, Lei n°11.105/2005, arts 6°, lll, in fine, 24, 25,27. IV, e Cp, arts. 124 a 128). O direito à vida integra-se a pessoa até o seu óbito, abrangendo o direito a nascer, o de continuar vivo e o de subsistência, mediante trabalho honesto (CF, art 7°) ou prestação de alimentos (CF, art. 5°, LXVll, e 229), pouco importando que seja idosa( CF, art. 230), nascituro, criança, adolescente( CF, art. 227), portadora de anomalias físicas ou psíquicas ( CF, arts. 203, lV, 227, § 1°,ll), que esteja em coma ou que haja manutenção do estado vital por meio de processo mecânico.
O direito a vida é o mais fundamental de todos os direitos,
constitui em elemento essencial a existência e exercício de todos os demais
direitos137.
135 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 21. 136DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 22. 137 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.30.
56
3.2.3 Direito À Integridade Física e ao Próprio Corpo
A proteção jurídica visa preservar aspectos físicos e mentais,
opondo-se a qualquer dano ao corpo ou mente. Destaca-se dentre os artigos que
garantem o direito a integridade física, na Constituição, o art. 5°, inciso III: ninguém
será submetido à tortura nem a tratamento degradante138.
Para Beltrão139 é um direito amplamente protegido:
A Constituição Federal do Brasil protege o direito a vida, como direito fundamental sua inviolabilidade, assim como vários tratados internacionais preconizam o respeito ao direito a vida , tais como a Declaração dos Direitos humanos e, ultimamente, o Pacto Internacional dos Direitos Políticos, ratificado pelo Brasil em janeiro d e1992, que dispõe: “O direito a vida é inerente a pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá arbitrariamente privado de sua vida”.
No campo da integridade física, a ordem jurídica assegura o
direito ao corpo vivo e as suas partes integrantes.
Assim é necessária assinalar os ensinamentos de Diniz140:
O direito às partes do corpo separado do corpo vivo ou morto integra a personalidade humana. Assim sendo, elas são bens (res) da personalidade extra comercium, não podendo ser cedidas a título oneroso, por forca de Constituição Federal, art. 199, § 4°, e da Lei n° 9.434/97 art. 1°. Como as partes separadas acidental ou voluntariamente do corpo são consideradas coisas (res), passam para a propriedade do seu titular, ou seja, da pessoa da qual se destacam, que dela poderá dispor, gratuitamente, desde que não afete sua vida, não cause dano irreparável ou permanente à sua integridade física, não acarrete perda de um sentido ou órgão, tornando-o inútil para a função natural, e tenha em vista, um fim terapêutico ou humanitário (cc, arts. 13 e 14).
Assim, o direito a vida, e a integridade física também têm
alcance nas relações de trabalho.
Para De Cupis141:
138 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 50. 139 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p. 102. 140 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 307.
57
Todo contrato de trabalho versa sobre o desenvolvimento de energias próprias de um sujeito a favor de outro, quando o desenvolvimento e a perda de tais energias sejam acompanhados de uma sensação penosa ou de dor e do desgaste do organismo de trabalhador, mostra-se evidente a influencia que o trabalho pode exercer sobre a pessoa daquele.
É possível aplicar as energias próprias em favor de outro
sujeito, sem prejuízo ou diminuição permanente da integridade física do trabalhador,
ou em oposição à lei, aos bons costumes e a ordem pública.
Beltrão142 acrescenta que em regra, apesar de certas
atividades profissionais importarem em risco de vida, não há nesses casos uma
renúncia anterior ao direito de viver.
Assim, o direito à vida é inviolável e indisponível devendo ser
protegido nas relações de trabalho, respeitando também a integridade física por se
constituir em elemento onde se desenvolve a idéia de existência, o corpo é o
instrumento onde toda pessoa constrói a vida.
Conforme Beltrão143:
Falar em integridade física é referir-se ao modo de ser físico da pessoa partindo da noção de direito a vida, onde se constrói a, ideia única da existência, sendo a integridade física parte desta ideia, concentrada na manutenção dos atributos e características físicas da pessoa.
A integridade física exige a presença de todas as partes do
corpo incluindo-se os atributos, tendo em vista a proteção encontrada no principio da
dignidade da pessoa humana que determinam o respeito ao direito à vida, e à
integridade física incluindo a seara laboral, onde o empregador deve propiciar
condições de saúde e segurança, a um trabalho digno em ambiente salubre que
proteja contra riscos de agentes nocivos.
141 CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradutor: Afonso Celso Furtado de Rezende. 2. ed. São Paulo: Quorum, 2008. p. 90. 142 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p.102. 143 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p.108.
58
Como bem esclarece Bittar144 a respeito de importante aspecto
do direito da personalidade a proteção ao direito à integridade física:
De grande expressão para a pessoa é também o direito à integridade física, pelo qual se protege a incolumidade do corpo e da mente. Consiste em manter-se a higidez física e lucidez mental do ser, opondo-se a qualquer atentado que venha a atingi-las, como direito oponível a todos.
Componente inseparável da vida assegura ao indivíduo
proteção contra qualquer atentado que venha atingi-lo na sua integridade física. No
plano justrabalhista, esta garantia constitucional veda tratamento desumano e
degradante, também favorece a proteção a saúde do trabalhador, cuja higidez física
e constitucionalmente protegida.
Nos dizeres de Válio145 destaca-se:
(...) O trabalho que insere na cadeia produtiva não se separa da pessoa humana do prestador. Essa noção fundamental lógica do Direito do Trabalho somente pode ser reconhecida, quando os próprios trabalhadores se organizaram e puderam expor suas necessidades, para reivindicar a preservação de sua dignidade, perante todo o grupo social, transformando o valor dignidade humana do trabalhador em elemento chave, de mesmo em uma sociedade tipicamente capitalista ( ou seja, que se baseia, entre outros fatores, na exploração do trabalho humano).
E o trabalho fator relevante de valorização do próprio ser
humano, inserido na cadeia produtiva, não está dissociado da pessoa humana.
No art. 7° da CRFB/88, em seu inciso XXll, contempla, como
direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a redução dos riscos a saúde do
trabalhador garantindo por meios normais de saúde, higiene e segurança em um
ambiente de trabalho integro, que lhes assegure a integridade física e corporal.
Sobre o tema comenta Farias146:
O direito a integridade física concerne a proteção jurídica do corpo humano, isto é, a sua incolumidade corporal, incluída a tutelado
144 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.70. 145 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 60. 146 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: teoria geral. p. 118.
59
corpo vivo e do corpo morto, além dos tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização.
A inviolabilidade física da pessoa humana, no contexto
juslaborista, está assegurado pelos preceitos constitucionais diretamente, vinculados
à tutela da saúde do individuo e da presença de meio ambiente laborativo saudável,
de realização da vida em todas as suas dimensões opondo-se a todas as
circunstancias que podem causar acidentes de trabalho e doenças profissionais ou
ocupacionais e contra agressões não físicas, mas também de ordem psicológica,
além do que concerne no tocante à imagem, honra, intimidade, intelectualidade, a
defesa de valores inatos ao homem.
Em conclusão o entendimento de Gagliano e Pamplona147:
Também no âmbito de determinadas profissões (mineradores, mergulhadores etc.), o risco de lesão à saúde é inerente a atividade desenvolvida. Nestes casos, embora a prática seja lícita e autorizada, compete ao responsável pela atividade tomar todas as providencias tendentes a evitar ou minimizar as possibilidade de dano, com a adoção de todos os mecanismos de segurança previstos na legislação, respondendo, porém, independentemente de culpa, pelas lesões causadas.
Como se observa o direito do trabalho harmoniza-se com o a
tutela subsidiária do direito civil constitucional no instituto de proteção ao direito a
vida e a integridade física.
3.2.4 DIREITOS RELATIVOS À INTEGRIDADE MORAL
Dentro do contexto de proteção a ofensas de índole moral, a
Constituição Federal (art. 5°, V, X e XXVIII), ao tratar de direitos fundamentais,
menciona a proteção ao direito à própria imagem, à inviolabilidade da intimidade e
da vida privada148.
De acordo com Bittar149:
147 GAGLIANO, Pablo STOLZE; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.157. 148 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 7. ed. atualizada. São Paulo: Atlas. 2007. V.1. p. 174. 149 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.70.
60
De grande relevo no contexto psíquico da pessoa é o direito à intimidade, que se destina a resguardar a privacidade em seus múltiplos aspectos: pessoais, familiares, e negociais.
Qualquer interferência arbitrária na vida privada estará violando
valores intrínseco da personalidade humana.
3.2.5 Direito À Intimidade e à Vida Privada
A proteção Constitucional quanto a inviolabilidade à intimidade,
à vida privada (art. 5°, XCF), busca a defesa da privacidade e proteção do homem
contra as interferências em sua intimidade.
Como esclarece Moraes150:
(...) intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo.
Com relação a esta necessidade de proteção à privacidade
humana, não podemos deixar de considerar no tocante das relações de trabalho
onde também se constituem parte da vida privada do trabalhador, e a possibilidade
de ofensa dentro do contrato de trabalho.
Com efeito, é possível que aconteça a violação isso se da com
o avanço tecnológico, os atentados à intimidade e à vida privada, por meio da
internet, tornar-se comum. Não raro, determinadas empresas obtêm dados pessoais
do usuário com o objetivo de ofertar produtos151.
Conforme entendimento de Delgado152:
A inviolabilidade física do ser humano, no campo juslaboristivo, garantida pela vedação constitucional a tratamento desumano e
150 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p.47.
151 GAGLIANO, Pablo Solze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.171. 152 DELGADO. Mauricio Godinho. Princípios constitucionais do trabalho. Revista Magister . São Paulo v. (?), n. 8. p. 37 – 74. set./out. 2005.
61
degradante, também favorece a proteção à saúde do trabalhador, cuja higidez física é constitucionalmente protegida. A par dos preceitos constitucionais que se dirigem diretamente à tutela da saúde e do saudável meio ambiente do trabalho, tal tutela pode também ser inferida, como visto, do disposto no art. 5°, III, da Carta Magna.
O princípio constitucional ao direito a intimidade e a vida
privada, deve portanto, ser respeitado nas relações de trabalho uma vez que a
intimidade, honra, vida privada, constitui patrimônio moral interno de cada ser
humano devendo ser protegido de qualquer intromissão.
Válio153:
(...) verifica-se que, o direito à intimidade, como subespécie dos direitos de personalidade, é ponto limitador da atuação do empregador, bem como atua no momento laborativo e de socialização dos empregados entre si.
Qualquer injusta agressão de ordem moral, no âmbito
psicológico do empregado, suscita a tutela, sendo tal dimensão protegida com base
no princípio da dignidade humana.
3.2.6 Direito À Honra
Quanto à honra, por esta se entende o conjunto de dotes
morais, intelectuais, físicos e todas as demais qualidades determinantes do apreço
de que cada cidadão desfruta no meio social. Assim, a honestidade, a lealdade, a
inteligência, a educação e a instrução, e mesmo a saúde, a normalidade física e
mental, qualidades indispensáveis para que o indivíduo viva de modo digno, no seio
da comunidade. Elemento de cunho moral e imprescindível a composição da
personalidade é o direito a honra154.
Assim vale pontuar os ensinamentos de Gagliano e
Pamplona155:
153 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 46. 154 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.125. 155 GAGLIANO, Pablo Solze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.173.
62
Umbilicalmente associada à natureza humana, a honra é um dos mais significativos direitos da personalidade, acompanhando o individuo desde seu nascimento até depois de sua morte.
Poderá manifestar-se sob duas formas:
Objetiva: correspondente a reputação da pessoa, compreendendo o seu bom nome e a fama de que desfruta no seio da sociedade;
Subjetiva: Correspondente ao sentimento pessoal de estima ou à consciência da própria dignidade.
A pessoa humana é dotada de valor intrínseco, ligado à própria
essência humana, desta forma, cabe ao empregador promover o trabalho
respeitando, sempre, a dignidade física, intelectual e moral. A preservação da
dignidade.
Para Alvarenga156:
A proteção real ao hipossuficiente do Direito do Trabalho guarda, assim, estreita relação com o principio da dignidade humana, enquistado no art. 1°, III, da Carta Magna de 1988, à medida que a eles estão visivelmente imbricados a realização dos seres humanos e o acesso a relação de emprego. Sem o exercício pleno dos direitos, não há dignidade, e sem dignidade o trabalhador não adquire existência plena. Ora, o conteúdo básico do Direito do Trabalho se insere na busca pela proteção e preservação da dignidade do ser humano em todos os seus níveis.
O exercício da atividade profissional, não afasta a proteção
constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais que possam ofender
a honra.
3.2.7 Direito à Imagem
Outro direito de vulto na defesa da personalidade humana é o
direito à Imagem, que com o progresso das comunicações e inovações tecnológicas
que continuam se sucedendo, aumentando desta forma a possibilidade de situações
ensejadoras de transgressões ao direito à imagem.
156 ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. A Tutela dos Direitos de Personalidade no Direito do Trabalho Brasileiro. p. 91.
63
Relevante o entendimento de Bittar157 sobre o direito a
imagem:
Consiste no direito que a pessoa tem sobre a sua forma plástica e respectivos componentes distintos (rosto, olhos, perfil, busto) que individualizam no seio da coletividade. Incide, pois, sobre a conformação física da pessoa, compreendendo esse direito um conjunto de caracteres que a identifica no meio social. Por outras palavras, é o vinculo que une a pessoa à sua expressão externa, tomada no conjunto, ou em partes significativas (como a boca, os olhos, as pernas, enquanto individualizadoras da pessoa).
São características que acompanham a pessoa em seu
conceito, e a imagem que ela representa no convívio social. Deve-se registrar que a
autorização para o uso da imagem é regulado pelo art. 20 do Código Civil, assim a
imagem da pessoa não pode ser publicada ou exposta sem a sua devida
autorização.
Manifestando-se sobre o tema, Diniz158 observa:
O art. 20 e parágrafo único do Código Civil tutela o direito à imagem e os direitos a ele conexos, ao prescrever que: “salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão de palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais.
O direito a imagem é inalienável e intransmissível pois não há
como dissociá-lo de seu titular, contudo, é disponível na possibilidade em que seu
titular pode autorizar outro dispor para certos fins159.
Podem ser reconhecidas duas espécies de imagem,
igualmente passíveis de proteção constitucional, a imagem-retrato e a imagem-
atributo.
157 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.87. 158 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.131. 159 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 46 - 47.
64
Diniz160 destaca a diferença imagem-retrato e imagem-atributo:
A imagem-retrato é a representação física da pessoa, como um todo ou em partes separadas do corpo (nariz, olhos, sorriso etc.) desde que identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular, por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretação dramática, cinematográfica, televisão, sites etc., que requer autorização do retratado (CF, art. 5°, X). A imagem-atributo é o conjunto de caracteres ou qualidade cultivados pela pessoa, reconhecidos socialmente (CF, art. 5°, V), como habilidade, competência, lealdade, pontualidade etc. A imagem abrange também a reprodução, romanceada em livro, filme, ou novela, da vida de pessoa de notoriedade.
O art. 5°, X da CRFB/88 prescreve que são invioláveis a
intimidade, ávida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Válio161 acrescenta:
No direito Constitucional, o direito à imagem assumiu uma posição de destaque no mundo dos direitos de personalidade, diante do extraordinário progresso tecnológico dos meios de comunicação, tanto no desenvolvimento da facilidade de captação da imagem, quanto no de sua reprodução.
O texto constitucional assegura a reparação e a indenização
por dano à imagem. Convém ressaltarmos é perfeitamente viável a proteção à
imagem no que se refere ao trabalhador.
Silva Neto162 acrescentam:
Se não houver, por parte dos empregados, previa anuência quanto a divulgação de sua imagem, torna-se perfeitamente cabível o pleito reparatório mediante ação civil coletiva, conduzido não a outro órgão jurisdicional, mas a Justiça do Trabalho, em virtude de o fato gerador da incidência originaria do pedido estar atrelado à relação contratual de trabalho.
160 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. p.132. 161 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 47. 162 SILVA NETO; Manoel Jorge. Proteção Constitucional dos Interesses Trabalhista: difusos, coletivos e individuais homogêneos. p. 123.
65
É necessário, verificar se mesmo com prévia anuência para o
uso da imagem não foi cedido por meio de coação moral devido ao poder diretivo do
empregador e a dependência econômica do empregador. O que é decisivo para a
reparação do dano à imagem dos trabalhadores é a inexistência de consentimento
para a divulgação da imagem163.
Sempre levando em consideração o fato de que o direito à
imagem comporta dois desdobramentos (imagem-retrato e imagem-atributo) às
circunstâncias reveladoras de reprodução não autorizada da Imagem fisionômica
dos trabalhadores.
Quanto à primeira espécie do direito fundamental – a imagem-
retrato –, existem hipóteses concretas em que podem se operar transgressões,
sendo nesses casos perfeitamente viável a tutela do direito de imagem do
trabalhador em face de utilização da imagem em folders, jornais sites, devendo ser
protegido dos abusos que violam sua intimidade e vida privada. Como o sistema do
direito positivo trabalhista não autoriza sequer prévia anuência quanto à divulgação
de sua imagem (exceção feita aos atletas profissionais de futebol), torna-se
perfeitamente cabível pleitear no judiciário de modo preventivo, inibitório e
ressarcitório164 na Justiça do Trabalho, em virtude de o fato gerador da incidência
originária do pedido estar atrelado à relação contratual de trabalho.
3.2.8 Direito ao Nome
Qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito
dos cidadãos, o bom nome, a reputação a relação de emprego verifica-se que todos
têm direito ao nome, regulado pelo Código civil nos artigo 16 a 19 tendo em vista
que integra a personalidade, elemento pelo qual se individualiza a pessoa.
Pelo artigo 17 tem-se a proibição de forma expressa do uso do
indevido com o intuito de expor ao desprezo público por quem quer que seja ainda
163 SILVA, Neto; Manoel Jorge. Proteção Constitucional dos Interesses Trabalhista: difusos, coletivos e individuais homogêneos. p. 123.
164 VALIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 49.
66
que não haja intenção de difamar. Em complemento trazemos o art. 18 que
estabelece que sem autorização não se possa usar o nome alheio.
Como observa Gagliano e Pamplona Filho165 a esse respeito, o
nome da pessoa natural é sinal exterior mais visível de sua individualidade, sendo
através dele que identificamos no âmbito familiar e no meio social.
Conforme nos traz Beltrão166:
Segundo a Lei n° 6.015/73, que dispõem de registros públicos, o assento de nascimento da pessoa deverá conter o nome e o prenome que lhe forem postos, onde preferencialmente deve-se incluir o apelido de família tanto da mãe, quanto do pai.
O nome tem natureza patrinomial haja vista que ninguém pode
abandonar, alienar, o direito ao nome tem por objetivo proteger a figura, imagem da
pessoa167.
Gonçalves168 citando Francisco Amaral
Acrescenta-se que o direito ao nome é espécie dos direitos da personalidade, pertencente ao gênero do direito à integridade moral, pois todo individuo tem direito a identidade pessoal, de ser reconhecido em sociedade por denominação própria. Tem ele caráter absoluto e produz efeito erga om nes, pois todos têm o dever de respeitá-lo.
Nesse sentido em face do direito a identidade pessoal o ser
humano terá direito à aquisição de um nome que permita identificação da pessoa
perante a sociedade.
165 GAGLIANO, Pablo Solze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. p.111. 166 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil. p.118.
167 BELTRAO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o novo código civil . p.118. 168 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: parte geral. p. 168.
67
3.2.9 Direitos Relativos à Integridade Intelectual
Os princípios e regras de proteção à pessoa humana e ao
trabalho constituem parte estrutural da Constituição da República. A inviolabilidade
moral do ser humano esta firmemente assegurada na Constituição Federal sua a
previsão estabelece que ninguém será privado de direitos por motivos de crença
religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada
em lei (art.5°, VIII).
Na lição de Bittar169:
Outro direito de ordem psíquica é o direito a integridade, ou à incolumidade da mente, que se destina a preservar o conjunto presente da estrutura humana. Assim, na dualidade de que se compõe o ser humano, esse direito protege os elementos integrantes a do psiquismo humano (aspecto interior de pessoa). Completa, com o direito ao corpo, a defesa integral da personalidade humana.
A manifestação do pensamento é livre e garantida a nível
constitucional assegurando a plena proteção à liberdade de culto, manifestação de
pensamento. A liberdade de pensamento não pode sofrer nenhuma limitação prévia
no tocante a censura de natureza política, ideológica e artística170.
Conforme Diniz171:
A ofensa à integridade psicofísica apresenta muitas variações, por abranger gravame a saúde, à estética, à mente etc. Sua indenização é fixada, em regra, por arbitramento e sofre influencia do lado subjetivo do dano moral e do aspecto objetivo, com posição econômica do lesante, repercussão do agravo, posição social e necessidade do lesado, dano emergente, lucro cessante etc.
A inviolabilidade moral da pessoa humana, na seara laboral
assegura a proteção do indivíduo contra condutas injustas e engloba parte
significativa da dimensão física porque a agressão moral, na maioria das vezes se
169 BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. p.111. 170 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. p. 40. 171 DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do Biodireito. 6 ed. p.167.
68
projeta no organismo do trabalhador, levando a circunstancias o corpo e sua higidez
soa estuários da vida humana em toda a sua dimensão.
3.3 HIPÓTESES FÁTICAS QUE GERAM INFRAÇÕES AO DIREITO DA
PERSONALIDADE DOS TRABALHADORES
3.3.1 Proibição de Discriminar
O direito do trabalho promove a proteção do trabalhador e o
direito de não ser discriminado, convém destacar segundo Nascimento172, a
discriminação caracteriza-se pela presença de um elemento subjetivo, a intenção de
discriminar, e de um elemento objetivo, a preferência de uma pessoa em detrimento
de outra, anulando a igualdade de oportunidades e de tratamento, por preconceito
em razão de sexo, raça, cor, religião, opinião e pensamento ou outros fatores.
O tratamento discriminatório também é contrario aos preceitos
constitucionais, em seu art. 3°173, IV, da CF vedação ao preconceito, onde
estabelece que todos são iguais, sem distinção e qualquer natureza garantindo-se a
inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade(...)
Cahali174 citando Rocha esclarece:
(...) no curso de relação de emprego, assinala Euclides Rocha, são inesgotáveis as hipóteses virtuais de ocorrência do dano moral: o legislador previu, no art. 482, letras j e K, e no art. 483, letra e, da Consolidação das Leis do Trabalho, os atos lesivos à honra e boa fama (injúria, calunia e difamação), mas outras ocorrências também podem provocar o mesmo tipo de dano, como o assédio sexual, a indevida exploração da imagem do empregado, a pratica de revistas intima e degradantes e inúmeras outras que poderão refletir nos sentimentos morais do trabalho.
No conjunto de normas não discriminatórias consagrada pela
Constituição Federal, trouxe no contexto da relação de emprego um consistente
172 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 2004. p. 449.
173BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. p. 24.
174CAHALI, Yussef Said. Dano moral. p. 530.
69
sistema de garantia e proteção jurídica contra discriminações nas relações de
trabalho.
Para Martins175 e na Constituição Federal que está
assegurado a livre manifestação de pensamento do trabalhador:
O inciso IV do art. 5° da Constituição assegura a livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Não poderá haver, portanto, discriminação, por exemplo, quanto a certo funcionário da empresa em razão da manifestação de seu pensamento.
Nas relações de trabalho exigisse a eliminação de toda e
qualquer forma de discriminação, a preservação da dignidade do trabalhador e dos
direitos de opor a toda forma de discriminação caracterizada pela violação de
liberdade.
Na lição de Martins176:
Os incisos VI e VIII do art. 5° da Lei Fundamental também estabelece “que é inviolável a liberdade de consciência e de crença”, sendo que “ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política”. Isso revela que também não poderá haver discriminação quanto a religião, convicção filosófica ou política no trabalho, pois a Lei Maior assegura a liberdade de expressão naqueles sentidos.
Nesse contexto, não poderá haver quaisquer tipos de
discriminação quanto a liberdade e convicção religiosa do empregado.
Todo homem tem direito ao trabalho digno, a fim de realizar-se
e garantir sua subsistência, isso implica toda uma gama de valores que integram a
estrutura do ser humano, da sua individualidade e principalmente da sua
personalidade. São as carreiras profissionais que por um longo período da vida
ocupam o tempo do trabalhador, por isso as empresas são os responsáveis pelas
condições dignas de realização e o controle de riscos inerentes ao trabalho.
Desse modo o trabalho é uma maneira de engrandecer a vida,
e não deve se transformar, pelo modo como é realizado e pelas condições do
175 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 04. 176 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. p. 04.
70
ambiente em que é executado, num caminho para a invalidez ou para o
encurtamento da vida177.
Nesse contexto diversas atividades e situações podem reduzir
e influenciar na manutenção, execução e produtividade do trabalhador.
3.3.2 Proibição das Entrevistas Vexatórias
As entrevistas profissionais encontram-se na fase pré-
contratual onde qualquer uma das partes pode desistir a qualquer tempo do
processo seletivo. Assim, as perguntas e testes devem ser pertinentes a aspectos
de interesse profissional e para o desempenho da função pleiteada.
Conforme destaca Válio178:
Os questionamentos vinculados a vida privada do empregado, como hábitos pessoais, preferências esportivas, religiosas, políticas e sexuais ferem frontalmente os direitos de personalidade, sendo proibida pela Constituição Federal qualquer diferenciação e discriminação quanto à raça, sexo, cor, crença religiosa e idade.
As entrevistas devem ser pautadas nos questionamentos
revelando pontos de ordem profissional para o preenchimento do cargo, a
intromissão, na esfera íntima ou privada do candidato a vaga de emprego, ferem
aspectos dos direitos de personalidade do trabalhador.
Nesse sentido, Silva Neto179 assinalam que:
(...) é possível que se opere a transgressão desde o instante no qual o trabalhador se candidata a uma vaga na empresa, e o veículo transgressor bem pode ser o questionário a ele entregue.
E ainda
Concernente ainda ao processo de seleção, é comum que se dirijam as entrevistas pessoais para o campo da esfera intima do candidato,
177 SOUTO, Daphinis Ferreira. Saúde no Trabalho: uma revolução em andamento. Rio de Janeiro: Ed. Senac Nacional, 2003, p. 38. 178 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 75. 179 JORGE, Manoel; NETO, Silva. Proteção Constitucional dos Interesses Trabalhistas: difusos, coletivos e individuais homogêneos. São Paulo; LTr, 2001. p. 115 -116.
71
tentando o entrevistador, com ardil, descobrir a orientação sexual do entrevistado, opção político-ideológica e tudo o mais que diz respeito a sua intimidade, sem que tais informações guardem correlação lógica com as funções a serem exercidas no estabelecimento empresário.
As perguntas formuladas precisam estar diretamente
relacionadas coma aptidão profissional exercia para o desempenho do trabalho
oferecido. Cabe a empresa adotar procedimentos menos vexatórios e
constrangedores, pois qualquer tentativa de desrespeito à esfera intima do
empregado, poderá a empresa ser compelida judicialmente por violar direito e
garantias constitucionais inteiramente aplicáveis ao contexto da relação contratual
de trabalho.
3.3.3 Assédio Moral
Um dos temas que vem cada vez mais, sendo discutidos nas
relações de trabalho e a pratica conhecida como assédio moral. Assédio é a conduta
que causa constrangimento físico, ou psicológico ao ser humana, e afeta o equilíbrio
emocional, causando desajustes e prejuízos ao trabalhador.
De acordo com Moraes180 dano moral trabalhista ocorrerá:
O dano moral trabalhista ocorrerá sempre que uma das partes vinculadas ao contrato de trabalho levar a efeito atos que atinja a outra, tendo por conseqüência a geração de sentimentos, aflição, turbação do animo, desgosto, humilhação, angustia, complexo, revolta, mágoa, indignação, frustração, ou uma série de outros atinentes à intimidade do ser humano, os quais, em sua maioria, estão ligados à ofensa aos chamados direitos de personalidade.
O assédio moral é configurado por práticas de insinuações
inoportunas no ambiente de trabalho, causando constrangimento e violação da
dignidade da pessoa humana do trabalhador que sofre com a conduta abusiva do
superior hierárquico.
180 MORAES, Gardênia Borges. Dano Moral nas Relações de Trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 89.
72
No ambiente de trabalho a finalidade do assédio moral é a
exclusão do indivíduo, expondo-o, sem apresentar motivo que seja legítimo a
situações vexatórias, ferindo sua integridade moral.
A vítima de assédio moral no trabalho pode passar a sofrer
com estes atos de doenças psicossomáticas como distúrbios alimentares e do sono,
depressão, insegurança e em casos mais graves podendo inclusive levar a morte
por suicídio.
De acordo com Válio181 a vítima de assédio moral é violentada
no conjunto de direitos que compõem a personalidade:
A vítima do assedio moral é violentada no conjunto de direitos que compõem a personalidade. São os direitos fundamentais, apreciados sob o ângulo das relações entre particulares, aviltados, achincalhados, desrespeitados no nível mais profundo. O mais terrível é que essa violência se desenrola sorrateiramente, silenciosamente.
Um dos elementos caracterizadores do assédio moral no
trabalho e a reiteração de conduta ofensiva e humilhante, que interfere na vida do
empregado assediado comprometendo sua dignidade.
O assédio moral causa dor e sofrimento ao empregado que
através de práticas variadas, como, por exemplo, ser tratado com ironia, críticas em
público, exigência de tarefa incompatível com a função, degradantes ou impossíveis
de se alcançar, por não saber como reagir diante das agressões, por não encontrar
apoio junto aos colegas e da direção182, indiferenças à presença do individuo, sofre
e acaba por indução pedindo demissão.
A responsabilidade civil do empregador decorrente de assédio
moral no ambiente de trabalho fere o princípio da dignidade humana e ao pleno
desenvolvimento da personalidade humana.
181 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 79. 182 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 79 – 80.
73
A dignidade da pessoa humana corresponde ao fundamento do
direito do trabalho, razão pela qual não pode permitir a precarizacão das relações de
trabalho e a tratamento degradante do trabalhador.
Alcançar o equilíbrio nas relações de trabalho ao qual deve ser
propiciada uma existência digna, a preservação do meio ambiente do trabalho em
observância das disposições que regulam as relações de trabalho bem como a
saúde dos trabalhadores como preceitua o art. 200, VIII.
O art. 483183 da CLT, mostra hipóteses de justas causas que
levam a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador, em suas alíneas a,
b, c e e, faz referencia às hipóteses que atentam contra a higidez moral e psíquica
do trabalhador. Dessa maneira, resta aplicar as normas da CLT em conjugação com
os preceitos e normas constitucionais na busca da proteção da personalidade no
âmbito empregatício.
Destaca-se a lição de Bittar184 a respeito da existência no plano
civil forma de fazer cessar praticas lesivas e a reparação por dano moral.
No sancionamento a atentados contra o direito em questão existem, no plano civil, diferentes ações, já referidas na teoria geral dos direitos da personalidade, destacando-se aquelas relativas à cessação de práticas lesivas e à reparação de danos, de caráter moral e de caráter patrimonial, sofridos pelo lesado (...).
A partir do texto constitucional e na codificação civil,
encontram-se disposições que preservam interesses no que tange a problemática do
assédio moral.
Para Bittar185 no tocante da personalidade a moral e a honra
merecem a proteção jurídica:
Os conceitos que constituem o núcleo do direito em causa, apartados do complexo da honra, são: a dignidade, ou sentimento do valor moral, ou honorabilidade (que repele epíteto desqualificador quanto a higidez moral da pessoa) e o decorro, sentimento ou consciência da
183 Brasil. CLT. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 794. 184 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p.110. 185 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. p.131.
74
própria respeitabilidade (a que repugna o atributo depreciativo, de ordem psíquica ou física) (como os epítetos de “canalha”, animal”, “cão”, no primeiro caso, e ignorante”, “burro”, morfético”, no segundo).
O empregador é o responsável civil pela reparação de danos
morais individuais e coletivos, dos quais venham a sofrer seus empregados.
Para Diniz186 ato ilícito viola direito e cria o dever de reparar:
O ato ilícito (CC, art. 186) é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violado direito subjetivo individual. Causa dano a outrem, criando o dever de reparar tal prejuízo ( CC, arts. 927 e 944) seja ele moral ou patrimonial ( súmula 37 do STJ).
Em se tratando de assédio moral praticado pela ação voluntaria
do empregador, aplicam-se os arts. 186187 e 187188 do Código Civil.
In verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social pela boa fé ou pelos bons costumes.
Surge, portanto, a responsabilidade civil onde houver violação
e dano de um dever jurídico.
3.3.4 Assédio Sexual
Para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária
como preceitua o art.3, l da CRFB/88, torna-se indispensável o exercício de
liberdades individuais. A discriminação do empregado no tocante do exercício de
sua liberdade sexual ofende preceito constitucional.
186 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria geral do Direito Civil. p.572. 187 BRASIL. Código Civil. p. 268. 188 BRASIL. Código Civil. p. 268.
75
O direito à intimidade, vida privada, honra e imagem traduz-se
em garantia constitucional apta a concretizar a tutela dos direitos a liberdade sexual
na seara laboral contra os atos discriminatórios.
O assédio sexual é a conduta de caráter lascivo que busca
constranger alguém com a finalidade de obter vantagem ou favorecimento sexual,
atentando contra a liberdade sexual. Caso esta circunstancia se dê entre
trabalhadores de nível hierárquico diferente e/ou entre empregador e empregado,
onde exista o poder de decisão sobre a permanência ou não no emprego e esta
conduta traduz pressões, ou ameaças restará caracterizado o assédio sexual189.
A configuração no entendimento do assédio sexual para
Válio190:
No âmbito do direito do trabalho, configura-se como assédio sexual, tanto aquele decorrente de superior hierárquico, como entre trabalhadores do mesmo nível hierárquico.
Aquele que tem ascendência sobre a vítima, por força da
função exercida, ainda que não seja hierarquicamente superior dispõe de poder,
propiciando a possibilidade da pratica de crime contra a liberdade sexual.
O exercício abusivo de cargo, emprego ou função, para
assediar trabalhador com o fim de obter vantagem sexual, traz a tona uma antiga
questão social preocupante que é a discriminação da mulher no ambiente de
trabalho.
Para Jesus e Gomes191 foram os movimentos feministas de
trabalhadoras que tornaram possível a reivindicação da criminalização do assédio:
189 JESUS, Damásio de. GOMES, Luiz Flávio (coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 51. 190 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p. 81.
191JESUS, Damásio de. GOMES, Luiz Flávio (coord.). Assédio Sexual. p. 51.
76
No Brasil, a reivindicação pela criminalização do assédio foi, principalmente, estandarte de movimentos feministas, ligados, não por acaso, a movimentos de trabalhadores.
São as mulheres as mais vitimadas pelo assédio sexual, porém
o fato pode ser praticado entre homens e mulheres ou pessoas do mesmo sexo,
entre tanto nas relações de trabalho o sujeito ativo do crime de assédio deve
encontrar-se em situação de superioridade.
Sob o aspecto criminal, significa constranger alguém, com fim
especial de obter concessões sexuais, abusando de sua condição de superioridade
ou ascendência decorrentes de emprego, cargo ou função192.
Na esfera trabalhista, o assédio sexual é conduta lesiva capaz
de degradar e humilhar, nas palavras de Jesus e Gomes193.
(...) O assédio, em face de sua dimensão, provoca inúmeros transtornos para a trabalhadora, repercutindo de forma direta em sua produtividade, capacidade de concentração, ânimo para o trabalho, dentre outras situações de prejuízo, levando a que se discutisse sobre a conveniência, também, de tutela penal.
O assédio viola bens jurídicos ligados à liberdade sexual, à
honra e a não - discriminação no ambiente de trabalho, onde o agressor aproveita
de sua condição de superioridade hierárquica para constranger, ameaçar no intuito
de conseguir satisfazer desejo lascivo.Cerceia a liberdade sexual mediante conduto
ameaçadora contra subordinado.
No plano trabalhista, condutas lesivas a honra e dignidade do
trabalhador pode sofrer sanções disciplinares como advertência ou suspensão e até
mesmo rescisão indireta do contrato de trabalho, a pedido da vítima do assédio, com
base no art. 483, a, d e e da CLT.
No caso do agressor que praticar conduta contrária aos bons
costumes, a obrigação contratual na esfera trabalhista sofrerá conseqüências com
192 JESUS, Damásio de. GOMES, Luiz Flávio (coord.). Assédio Sexual. p. 110.
193 JESUS, Damásio de. GOMES, Luiz Flávio (coord.). Assédio Sexual. p. 04.
77
base no art. 482194, b, da CLT que trata da incontinência de conduta ou mau
procedimento.
O assédio sexual ofende atributos morais e intelectuais da
vítima, afetando a sua dignidade e opõe-se ao principio da não- discriminação, como
demonstra, Damásio de Jesus195:
Não se pode negar que o assédio sexual é uma forma de agressão que, alem de ser um atentado a dignidade da mulher, falseia a relação de trabalho, pois sobrepõe a sexualidade ao papel de trabalhadora. Por isso se considera o assédio uma forma de discriminação no trabalho.
A lei 10.224, de 15 de maio de 2001, trouxe no seu art. 216- A,
a tipificação penal para o crime de assédio sexual, ocorrente nas relações de
trabalho subordinado. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior
hierárquico ou ascendência increntes ao exercício de emprego, cargo ou função196.
3.3.5 Das Discriminações em razão da religião do Trabalhador
A constituição garante a todos o exercício dos direitos de
liberdade ao culto religioso, devendo realizar prestação alternativa para compensar
tal ato.
Conforme Constituição Federal197:
Art. 5°, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à qualidade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes.
(...)
194 BRASIL. CLT. Consolidação das Leis do Trabalho. p. 794.
195JESUS, Damásio de. GOMES, Luiz Flávio (coord.). Assédio Sexual. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
51.
196 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral.
197BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. p. 24.
78
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada, em lei.
Vale destacar quatro documentos internacionais sobre direitos
humanos religiosos com o propósito de promover a livre escolha de culto ou
religiosidade: a Convenção Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), que
proíbe conforme art. 2°, a discriminação religiosa se distinção de nenhum tipo, e de
qualquer natureza.
A Declaração das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas
as Formas de Intolerância e Discriminação com base na Religião ou Crença (1981) é
outro documento que proporcionam direitos relativos à liberdade de pensamento,
consciência e religião.
Por fim o Documento Final de Viena (1989), nos seus
dispositivos exigência ao respeito às diferenças religiosas198.
Contudo, convém delimitar a abrangência desses documentos
internacionais, que comprometem apenas Estados que tomem medidas para dar-
lhes situação legal.
Temos também documentos internacionais com propósito de
promover princípios de liberdade religiosa, encontra-se na Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948, o mais importante documento que universalizam e
reconhecem diversos direitos religiosos199. Art. 18 in verbis, é o texto:
Toda pessoa tem direito a liberdade de pensamento, de consciência e de religião, este direito implica a liberdade de mudar de religião ou de convicção, sizinho ou em comum, tanto em publico como em privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos.
O princípio que preconizamos está redigido de forma a
proteger a liberdade de escolha religiosa das pessoas, devendo ser respeitado no
198 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p.104 - 105. 199 VÁLIO, Marcelo Roberto Bruno. Os direitos da personalidade nas relações de trabalho. p.104.
79
campo das relações de trabalho, onde não poderá haver quaisquer tipos de
represália e discriminações quanto à liberdade e convicção religiosa do empregado.
3.3.6 Dos Exames Ambulatoriais e Toxicológicos
As empresas devem ter como escopo a promoção e a proteção
da saúde do trabalhador, o que não pode ocorrer em razão disso a violação da
intimidade eliminando o respeito, a confiança e fortalecendo o temor em relação à
cobrança de exames que visam investigar a saúde do trabalhador motivando com
isso sua dispensa.
No entendimento de Válio o empregado pode recusar-se a
submeter-se a exames toxicológicos sem que com isso seja penalizado.
Os empregados têm o direito de negar sua exposição a exames toxicológicos, contudo, se for demitido graça a sua recusa, poderá bater as portas do judiciário postulando indenização por danos materiais e morais, por ter seus direitos constitucionais de personalidade feridos.
Para a realização de qualquer exame ligado a saúde do
trabalhador, precisa de sua concordância sem qualquer vicio de consentimento ou a
necessidade, devido a função de exames que por sua falta venham comprometer a
saúde da coletividade na seara laboral.
A tutela direcionada aos direitos da personalidade nas relações
entre empregados e empregadores , à dignidade da pessoa humana, à igualdade, o
direito à intimidade, à imagem e a integridade física e moral, garantidos, por
princípios constitucionais bem como inseridos no Código Civil e na Consolidação
das Leis de Trabalho.
80
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa objetivou investigar a proteção dos
direitos da personalidade nas relações de trabalho.
Em razão de uma melhor compreensão dos assuntos
abordados, o trabalho foi dividido em três capítulos.
O primeiro capítulo foi destinado a tratar da evolução histórica
do direito do trabalho, observa-se que o desenvolvimento econômico e social
também utilizou da escravidão, fase em que o trabalho não possuía proteção. Já na
Idade Média, a forma de trabalho predominante era o da servidão, onde o cultivo da
terra era permitindo mediante pagamento de tributos.
Com o aumento da população nos centros urbanos houve o
surgimento das Corporações de oficio, em sociedades corporativas o mestre de
oficio, em sociedades cooperativas, o mestre era o que detinha e disciplinava a
profissão.
Ressalta-se que é a partir da revolução Industrial, no século
XVIII, movimentos de luta de classes e a reação humanista que se propôs a garantir
a dignidade do ser humano.
Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
traz-se o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que serve de
sustentação para todo ordenamento jurídico, assim sua aplicabilidade incluí-se ao
Direito do Trabalho.
Hoje tem-se como principal instrumento legal de ordenação das
relações de proteção do trabalho é a Consolidação das Leis do trabalho (CLT),
criada e aprovada na época do Governo de Getúlio Vargas.
No segundo capítulo apresentou-se o conceito dos direitos de
personalidade, características inerentes a esses direitos, a classificação dos direitos
da personalidade apresentando a concepção de doutrinadores e a tipicidade na
Constituição Federal, e no Código Civil de 2002 e na Consolidação das Leis do
Trabalho. Aprofundou-se a pesquisa no sentido de conceituar os direitos da
81
personalidade, trazendo características, classificação e o princípio balizador da
dignidade da pessoa humana.
Diante da ligação indissolúvel entre a dignidade e a
personalidade, valor fundamental do ordenamento é o da dignidade da pessoa
humana que se extrai o direito fundamental ao livre desenvolvimento da
personalidade, garantindo à pessoa a conformação de seu direito.
Não é demais lembrar que o conteúdo jurídico do princípio da
dignidade da pessoa humana vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo
aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais da vida humana é o objeto do
direito assegurado no caput do art. 5º da Constituição Federal, sendo integrada por
elementos materiais e imateriais.
O conceito que exprime de forma completa a idéia de
dignidade da pessoa humana é o apresentado por Sarlet, para quem dignidade é a
qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa
tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a
lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.
No terceiro capítulo deste trabalho objetivou-se a análise da
proteção dos direitos da personalidade nas relações de trabalho, vinculado sua
eficácia e efetividade observando que o fio condutor é estabelecido no Direito Civil-
Constitucional, vista a dignidade da pessoa humana como valor guia e princípio
supremo da ordem jurídica garantidos pelo princípio da dignidade humana, vem a
ser concretamente protegidos pela cláusula geral de tutela e promoção da pessoa
humana.
O art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, expressamente
pronúncia: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente
de sua violação
82
No terceiro capítulo, foi verificada a tipicidade dos direitos da
personalidade nas relações de trabalho, demonstrando sua possibilidade e
aplicabilidade trazendo algumas hipóteses fáticas que geram infrações aos direitos
da personalidade dos trabalhadores.
O Princípio constitucional inserido no inciso III, do art. 1° da
Constituição Federal, da dignidade de pessoa humana, o da igualdade, no caput do
art. 5°, o da intimidade, no inciso V, é fonte de tutela da personalidade.
A primeira hipótese restou confirmada no princípio da
dignidade da pessoa humana, estabelecido no inciso III, do artigo 1º da Constituição
da República Federativa do Brasil é considerado fonte primordial de toda a tutela
dos direitos da personalidade.
Em resposta a segunda hipótese ficou evidenciada a
aplicabilidade da tutela subsidiária do direito civil as violações dos direitos da
personalidade nas relações de trabalho por força do disposto no art. 8º da CLT, na
falta de disposição legal no direito do trabalho, por equidade, analogia, e por
princípios gerais do direito podem subsidiariamente tutelar os direitos da
Personalidade nas relações de trabalho.
A legislação trabalhista, ainda que não cuide do tema ao direito
da personalidade especificamente, pode utilizar-se de forma subsidiária do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana e de normas infraconstitucionais do
direito civil para garantir a tutela do direito da personalidade nas relações de
trabalho;
O direito civil é aplicável subsidiariamente às relações de
trabalho por força da própria lei trabalhista, que assim dispõe (CLT, art. 8°, parágrafo
único), ao declarar que o direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste preceito
que tem aberto larga porta necessária para cobrir lacunas da lei trabalhista e
promover a integração do ordenamento jurídico.
83
O Princípio constitucional inserido no inciso III, do art. 1° da
Constituição Federal, da dignidade de pessoa humana, o da igualdade, no caput do
art. 5°, o da intimidade, no inciso V, é fonte de tutela da personalidade.
É possível verificar a tutela jurídica as violações dos direito da
personalidade nas relações de trabalho.
Tendo em vista a proteção encontrada no princípio da
dignidade da pessoa humana que determinam o respeito aos direitos da
personalidade incluindo na seara laboral, onde o empregador deve propiciar o pleno
desenvolvimento das condições necessárias para a saúde e segurança, a um
trabalho digno e em ambiente saudável.
O presente relatório de pesquisa se encerra seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o direito da
personalidade com ênfase na proteção nas relações de trabalho.
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