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A TÓPICA NEOARISTOTÉLICA DE THEODORVIEHWEG - UMA ANÁLISE CRÍTICA DE MANUELATIENZA

André Luiz Vinhas da Cruz, Procuradordo Estado de Sergipe, Advogado,Secretário Geral da APESE (Associação dosProcuradores do Estado de Sergipe),Coordenador de Divulgação da EscolaSuperior da APESE, Professor de DireitoEmpresarial da Faculdade São Luís eMestrando em Direito Público pela UGF/RJ.

RESUMO: O presente trabalho serviu como monografia de final decurso da Disciplina “Teoria Geral do Direito”, orientada pela Profª.Drª. Margarida Lacombe, no Curso de Mestrado em Direito Públicopela UGF/RJ. O mesmo tem por tema a análise, sob um viés pós-positivista, logo, pós-kelseniano, da teoria da Tópica Pura, aplicável àlegitimação das decisões judiciais, enquanto prática ressuscitada após a2ª Grande Guerra pelo jurista alemão Theodor Viehweg, e que sofreucríticas construtivas do jurista espanhol Manuel Atienza, todas analisadassob a perspectiva de uma teoria da argumentação jurídica.

PALAVRAS-CHAVE: teoria geral do direito; tópica; argumentaçãojurídica das decisões judiciais.

ABSTRACT: This paper served as final dissertation in the subject“Law’s general theory”, orientated by Teacher Margarida Lacombe, inthe Master’s degree in Law of UGF/RJ. The work deals with theanalysis, under a postpositivist view of Topica’s pure theory, appliedto sentence’s legitimation, while practice recovered in the postwar periodby the german professor Theodor Viehweg, and that had some criticismfrom the spanish professor Manuel Atienza, everyone analysed undera legal’s argument theory.

REVISTA DA ESMESE, Nº 07, 2004 - DOUTRINA - 159

Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, n° 07. 2004

KEY WORDS: law’s general theory; topica; legal’s argument ofsentences.

SUMÁRIO: Introdução; I. Os primórdios da tópica; II. A propostade transposição do paradigma hipotético-dedutivo; III. A tópicaViehwegiana em debate; IV. As críticas de Manuel Atienza à tópicapura; IV. 1. As imprecisões conceituais; IV. 2. A fortuna histórica datópica e da lógica; IV. 3. A tópica e a questão da justiça; IV. 4. Adiscutibilidade acerca do status de “teoria da argumentação jurídica”;V. Conclusões; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

“Aliás, se essas opiniões forem isoladas, os argumentos contráriosperdem sua força de persuasão, desejando-se demonstrar que asuperioridade da virtude não dá o direito de mando e de domínio.”(Aristóteles)

Remonta aos idos da Grécia Antiga, fervoroso debate entredois grupos filosóficos: de um lado os sofistas, e, de outro, socráticos,como Platão e Aristóteles, quanto ao uso de estratégias persuasivas eda oratória, objetivando determinado fim.

Já nessa época, por volta do século V a.C., uma das preocupaçõesdos filósofos1, dentre as inúmeras discussões que eram travadas naspolis gregas, cingia-se à análise da real função da “retórica” (acepçãoaqui tomada como continente, da qual a “tópica” é parte integrante)no pensamento humano.

Interessantes embates foram travados, e destes, em especial, aarte retórica serviu de lastro, na seara jurídica, para a eclosão da crisedo positivismo kelseniano, calcado na idéia legalista subsuntiva.

O paradigma jurídico, de coloração neo-kantiana, vigente atéentão, numa sociedade ainda perplexa com as consequências bestiais

1 É bom que se deixe claro que aos sofistas era negada a condição de “filósofos”, pelosimples fato de serem os mesmos, em verdade, “livres pensadores”, “técnicos”, a exemplode Protágoras de Abdera e Górgias de Leontini, e, mais tarde, Isócrates, difusor doceticismo. Somente ao final do século XIX, foram os sofistas reavaliados como osfundadores da pedagogia democrática e mestres da arte de ensinar. Cf.: CHAUÍ, Marilena.Introdução à História da Filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles. v. 1. 2ª ed.. São Paulo:Companhia das Letras, 2002, p. 159 e segs.

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de uma ordem política totalitária nazista, via surgir em TheodorViehweg uma nova forma hermenêutica, a substituir o silogismopuramente lógico-hipotético.

Contudo, ainda assim o padrão tópico-retórico proposto peloprofessor alemão se ressente de um plus que o legitime, de relação àracionalidade das decisões judiciais e, como molde de justiça, a gozarde foro universalizante, como pretendia Viehweg.

Não se pode, contudo, olvidar que foi a partir desta reabilitaçãoviehwegiana que advieram, com as melhorias do padrão requeridas,alguns dos grandes expoentes do pós-positivismo contemporâneo, aexemplo de Perelman, Dworkin, Alexy, Häberle e Müller. A importânciade Viehweg, deveras, foi ímpar para o desenvolvimento da teoria geraldo Direito.

Em particular, as críticas assacadas ao modelo de Viehweg pelojurista hispânico Manuel Atienza são bastante esclarecedoras, postoque sistematizadas de tal forma, ainda que discutíveis algumas delas, apor em xeque, de forma parcial - advirta-se - a real validade da teoriajurídica a que chamou, pejorativamente, de “tópica pura”.

Entrementes, como bem nos lembraria um adepto da tópica,tudo é “questão de força argumentativa”!!

1. OS PRIMÓRDIOS DA TÓPICA

Como já visto, foram os sofistas que, por primeiro, trataram daretórica, assim conceituada por Marilena Chauí2, como uma técnica depersuasão, através dos “lógoi”, isto é, razões ou argumentos opinativosa respeito de uma coisa, baseando-se não no que esta coisa é em simesma, porém naquilo que aparenta ser.

Fulcrada na dialética, como arte discursiva, a retórica era utilizadapela sofística, com o exclusivo intuito de formar os grandes oradorese políticos atenienses, lhes ensinando as melhores técnicas argumentativas.3

Apesar de discípulo de Platão, Aristóteles dele divergiu quandoarrolou dentre as artes produtivas ou poéticas regras de uma

2 Ibidem, p. 167.3 Foi com a terceira e última geração sofística, alcunhada de “epígona”, que a retórica e adialética, ganhando uma feição erística, entraram em decadência, já que os discursos eramdesprovidos de fim especial, só utilizáveis pelo simples gosto da discussão pela discussão.



argumentação persuasiva, bem ao gosto dos sofistas, que, no entanto,não viam qualquer possibilidade de uma cognição da verdade absoluta.

Na perspectiva aristótelica, a retórica, antes criticada, devia sercorretamente assimilada como fator democratizante. Para o estagirita,sua utilidade se consubstanciava em prover, no campo judicial, e, emespecial, no político, os oradores de ferramentas indispensáveis duranteos discursos públicos proferidos nas “ágoras”, durante os debates eassembléias da democracia grega.

No particular, mister se faz observar este inusitado caráterlegitimador da técnica retórico-dialética, antes vista como mera formade mercancia de técnicas de oratória, visão que se perpetuou no tempoe espaço, principalmente no pós-positivismo jurídico da segunda metadedo século XX, como adiante veremos.4

Seguindo uma classificação aristotélica, os meios retóricos sedefinem por três características básicas:

a) argumento de autoridade: leva-se em conta o caráter e agrandeza moral do orador que emite a opinião (“endoxa”);

b) a empatia com o auditório: privilegia-se aquelas opiniõescomumente aceitas pelos ouvintes, aumentando, assim, as chances deconvencimento; e,

c) plausibilidade argumentativa: os argumentos empregadoshão de ser fortes e vigorosos, alicerçados em grande técnica persuasiva.

A força argumentativa era obtida pelos exemplos e pelosentimemas.

Os exemplos refletem fatos da experiência, facilmenteidentificados e aceitos pelos ouvintes ou auditório; enquanto osentimemas são silogismos encurtados e incompletos, nos quais restafaltante, seja a premissa maior, a menor, ou a própria conclusão.

4 O pós-positivismo de Viehweg e de Perelman foi criticado por Dworkin e outrosjuristas da época, dada à falta de racionalidade do controle das decisões judiciais, quealçariam foros de discricionariedade jamais antes vista, o que, em parte, é de se discordar.Ainda que, efetivamente, a teoria tópica, concebida no uso dos “topoi”, possibilite aomagistrado, no exame do caso concreto, se valer de toda sorte de argumentos e elementos(fáticos, jurisprudenciais, legais etc), a força do convencimento, imposto às partes nodialógo, em si já legitima a decisão.



O silogismo entimemático, contrapondo-se ao lógico-científico,recorre ao expediente da dedução por verossimilhança ou indícios,prováveis ou plausíveis. Daí porque ser admissível a ocultação daspremissas primeiras, porque desnecessárias.

Por outro quadrante, o “Organon”(tópicos) aristotélico delineouos gêneros do discurso retórico:

a) deliberativo - próprio do discurso político, e voltado paraum acontecimento futuro;

b) judiciário - afeto aos tribunais e juízos informais, relativos àfatos passados; e,

c) demonstrativo - referível aos eventos presentes, e que sesubdivide em vitupérico (objetiva condenações ou censuras) ou epidítico( se louvável ou elogiável).

No que toca a uma definição do que seja “silogismo retórico”,João Maurício Adeodato nos dita:

...é um procedimento altamente funcional, eficaze legitimador; mas, em geral, não é uma estratégiaconsciente por parte dos chamados operadoresjurídicos oficiais ( juízes, ministério público,advogados, partes), os quais parecem crer que adecisão do caso concreto de fato é produzida pelanorma geral prévia enunciada pelo sistema...5

A indicação do jurista pernambucano se explica pelo simplesfato de que a conclusão, no silogismo retórico, antecede a próprianorma geral que lhe confere substrato. Tal viés dialético tão só reforçaa nítida distinção entre este e aqueloutro, mais usualmente usado pornós, o lógico-sintético.

Em países subdesenvolvidos, como o Brasil, e. g., a utilizaçãodos entimemas serviram, e ainda servem, infelizmente (ainda que istonão lhe retire o caráter emancipatório, se bem utilizado), à manipulações

5 ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. SãoPaulo: Saraiva, 2002, p. 262.



engendradas pelos discursos dos poderosos políticos e empresários,dotados desta arma lingüística, por vezes, letal.6

Tal manipulação é explicada, ainda que inconscientemente, pelopróprio Aristóteles de Estágira, ao advertir que a ação primordial daretórica é tocar as paixões, despertando e provocando-as. Ao se estudara ética aristótelica, se percebe, claramente, que o apetite e o desejoproduzem as paixões, atuando no “páthos”(ânimo) do ouvinte.

Já em Roma, oradores do porte de Cícero e Quintiliano, cônsciosdeste conteúdo ético do discurso retórico, passaram a mirar aindissociabilidade entre a ética e retórica, como melhor instrumentopara educação das paixões e alcance da virtude.

A contrario sensu, por deter o aspecto emocional do ser humano,a retórica se transformou, também, em forma de justificação daopressão, chegando-se ao ponto inconcebível, numa perspectivameramente peripatética, de, na Idade Média, assimilação da retórica eda dialética como procedimentos do discurso científico. Bom que sefrise: na classificação aristotélica, a retórica é uma técnica, e não umaciência.

O problema ético, portanto valorativo, está no cerne do debategerminado por Aristóteles, ao partir da distinção platônica entre retóricae filosofia, a qual fez parte da educação do filósofo estagirita.

Foi por conta desta guinada conceitual que a retórica sobreviveuà sanha das críticas “puristas” filosóficas. Não que se vislumbre, quemdera, qualquer depreciação ao sistema platônico; pelo contrário, talnecessidade de neutralidade científica, vista na forma de pensarontológica, foi absolutamente pertinente em sua época.

6 O uso do discurso, como forma de manipulação das massas, principalmente nassociedades capitalistas, reputadas “emergentes”, é descrito, de forma magistral, porBoaventura de Sousa Santos, que, em contraponto, propõe o que chamaremos de uma“novíssima retórica”, na qual a legitimação das ações persuasivas perpassa por umaargumentação mais acessível, a do senso comum. Para tanto, Sousa Santos, em Discurso epoder, analisou e comparou a prática jurídica oficial do Estado brasileiro e a práxis “marginal”de uma favela carioca, a do Jacarezinho ( metaforicamente chamada de “Pasárgada”), naqual a retórica é adaptada a um sistema ilegal, porém, internamente, entre seus moradores,plenamente legítimo. Cf.: SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobrea sociologia da retórica jurídica. 2ª reimpressão. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,2001, p. 25.



2. A PROPOSTA DE TRANSPOSIÇÃO DOPARADIGMA HIPOTÉTICO-DEDUTIVO

Procedendo-se a um salto de mais de vinte séculos, TheodorViehweg7, dentre tantos expoentes, retoma a discussão sobre a tópicaaristotélica, questionando, in casu, o modelo normativista da Escola deViena, calcado no silogismo hipotético-dedutivo, que abstrai todo equalquer elemento valorativo de seu campo de atuação.

A importância da tópica grega, na metódica do Direito, érevisitada por Viehweg, especialmente em sua obra Tópica e Jurisprudência,na qual se busca a prova da aplicação do recurso dialético no campojurídico, por meio do estudo da clássica jurisprudência romana.

O método sistemático-cartesiano, abraçado por Kelsen, que,louve-se, buscando esquadrinhar uma ciência “pura” do Direito, acaboupor isolar de seu conteúdo a questão da justiça, enquanto valor, nãomais respondia às perplexidades causadas pelas atrocidades da 2ª GuerraMundial.8

A lógica-formal da dogmática jurídica tradicional não respostava,de maneira eficaz, à questão da razoabilidade exigida nas soluções dosproblemas jurídicos. Mister se fez refletir acerca de uma nova fórmulade se estudar as lides tribunalícias, não a partir do método subsuntivo,porém dos problemas à norma geral, em abstrato.

Esta reviravolta no pensamento jurídico de então fez com queo debate sobre os valores, até aquele instante relegado a segundo plano,ressurgisse em sua completude, corrigindo a visão do normativismo,que, embora admitisse o potencial criativo do juiz, ao mesmooportunizava uma gama extremada de discricionariedade.

Segundo Kelsen, a sentença, como ato de pura vontade dojulgador, é, também, norma concreta, na solução dos litígios inter partes.

7 Theodor Viehweg, em meados da década de 50 do século passado, lançou as bases dopós-positivismo, que, sem se afastar do normativismo kelseniano, o complementou, vistoque buscou, na razão prática ( “phronésis”), o alicerce valorativo da decisão judicial, sem oextremo apego àquela moldura, de conteúdo vazio, da norma enquanto regra elaboradapela autoridade competente. Cf.: VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Trad. deTércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (ColeçãoPensamento Jurídico Contemporâneo), passim.8 CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma Contribuição aoEstudo do Direito. 2ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 142-143.



Como tal, desde que se amolde ao quadrante da lei ( aqui, em seusentido lato), hierarquizada piramidalmente, tendo no ápice a normahipotética fundamental, a decisão judicial tem validade, eficácia e justeza.

A grande preocupação, por sua vez, do jurista alemão deMunique é conferir, o que foi desconsiderado, de certa forma, porKelsen, um grau razoável de aceitabilidade, no seio da sociedade, àsdecisões jurídicas, que, no arquétipo normativista, apenas tinha limitesinsertos na “moldura hipotético-legal”, dando-se azo a inúmeras eincontroláveis possibilidades interpretativas, dependentes, tão só, darazão subjetiva do magistrado.

Viehweg interconecta duas idéias, a priori, ineludivelmentecontrárias: o silogismo normativo e o discurso dialético-histórico. TércioSampaio Fer raz Júnior, ardoroso discípulo do professor daUniversidade de Munchem, com sua natural preocupação lingüística,assevera que “...Viehweg nota, diante deste problema, que o pensamentoteórico do jurista elabora também enunciados que se relacionam àpráxis jurídica, mas que têm uma natureza peculiar...”9

Exatamente neste ponto é que reside o maior interesse da presenteanálise, preocupada com as críticas, ou quiçá, mal-entendidos, imputadosa esta corrente do pensamento jurídico moderno.

O fato de ser pretensamente assistemático e fluido o estilo tópiconão merece aplausos, pelo simples fato de, se deslocando o eixo deexame da teoria do Direito do sistema para o problema, ser este queelege aquele, e nele delimita, perquire e responde às demandas,ofertando-lhes soluções mais adequadas e aceitáveis.

No mundo atual, que alguns já alcunham de pós-moderno10,que não é o caso de Boaventura de Sousa Santos, em seu livro A crítica

9 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio à tradução brasileira. In.: VIEHWEG, Theodor.Tópica e Jurisprudência. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979 (ColeçãoPensamento Jurídico Contemporâneo), p. 3.10 Boaventura de Sousa Santos, com propriedade, já alertou que estamos diante de ummomento de transição paradigmática, na busca de uma teoria crítica pós-moderna, logo,ainda, num estágio “moderno”. Para tanto, urge que tenhamos a consciência de que abusca do conhecimento emancipatório há de ultrapassar a fase atual do “conhecimento-regulação”, sem cair na tentação de se quedar ante discursos teóricos que ultimemtransformar a própria teoria. A emancipação, seja de que matiz for, se guiará pelo sensocomum histórico, tradicional e auto-reflexivo. Cf.: SANTOS, Boaventura de Sousa. Paraum novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. v. 1. 3ª ed.São Paulo: Cortez, 2001, passim.



da razão indolente: contra o desperdício da experiência, a alegação de fluidez evagueza da teoria tópico-retórica há de ser mitigada, modus in rebus.

Mesmo que fundada em “topos”, a significar “lugar comum”, ateoria dos “loci” tem amplíssima acolhida na ciência jurídica, que é, emsubstância, dialética e argumentativa. Quanto mais forte e plausível fora tese defendida, com esteio naquelas opiniões generalizadamente aceitasna sociedade, maior será a segurança e a certeza que todos almejam.

Na doutrina viehwegiana, se valendo do que se denomina deuma “tópica pura”, não se pode reconhecer como válido o príncipioda “inegabilidade dos pontos de partida”, gestado e dirigido parafundar uma dogmática jurídica regulativa, descritiva e, timidamente,na fase vienense, criativa.

Mais do que nunca ao Poder Judiciário compete promover econcretizar o direito, como ciência libertária, emancipativa e garantidorados direitos humanos e da democracia. A importância de Viehweg,no atual contexto em se busca o resguardo dos direitos fundamentaisem cada nação livre e independente, se torna óbvia, sobretudo emsituações de instabilidade política, econômica e social, como é o casobrasileiro.11

Relevante que se recorde a importância de Cícero, um dosmaiores oradores da Roma Antiga, na inserção, nesta discussão, da“inventio”, primordial para a tópica jurídica, por ser o próprio cernedeste estilo de pensamento.

Ao traçar uma doxografia, com um catálogo de tópicos, assimcomo repetiriam, mais tarde, Chaïm Perelman e Robert Alexy, esteúltimo com seus “códigos da razão prática”, grosso modo, Cíceroprivilegia o que chama de “invenção do juízo” (na qual se inclui atópica como arte de achar os argumentos), relegando à “formação dojuízo” um mero ritual de passagem das premissas para a conclusão(decisão ou sentença, em nosso particular campo de pesquisa).

11 Vislumbre-se que em Müller, Häberle, Luhmann ( este, em particular, preocupado coma supervalorização do Judiciário enquanto poder, o que chamou do surgimento de umapossível “ditadura do Judiciário”) e no próprio Habermas, o uso dos “topoi” é umaconstante, e a referência à experiência histórica, dialógica e argumentativa se espraia sobdiversas formas, contudo sempre com uma mesma raiz, tópico-retórica, que renega aspremissas primum verum.



Como técnica do pensamento problemático, é invertida a formade pensar juridicamente. O pólo central, agora, se irradia do problemado caso concreto, e dele se elegendo o sistema jurídico a ser aplicado,ou mesmo construído, por meio de lugares comuns, gerais ouespecíficos, até se chegar à solução mais razoável e adequada.

Os pretores romanos, da época da “jurisprudentia”, do quechamaram “direito formulário”, assim trabalhavam. Após recebidasas queixas, denúncias ou consultas, como pesquisadores dos fatos sociais,dos precedentes orais e opiniões anteriores dos sábios da época, dosargumentos das partes contrárias e de outros fatores, os jurisconsultosemitiam “fórmulas” que eram dadas aos litigantes como sentenças,mandamentos.

Tais fórmulas, compendiadas e depois condensadas pelosglossadores, especialmente da Idade Média, originaram o que hojeconhecemos como “jurisprudência”, merecendo nota, em particular,a evolução propiciada pelo “ius justinianeu”.

Já se percebe, também, uma preocupação, já naquela época como elemento ético do conteúdo decisório, como “arte dos prudentes”que era.

Robert Alexy, em sua obra Teoria da argumentação jurídica, vertidapara o espanhol por Manuel Atienza, grande jurista alemão de nossaépoca, demonstrou ímpar interesse pelo estudo das inúmeras teoriasda argumentação jurídica, e suas implicações éticas, desde as teoriasanalíticas de Moore (naturalismo), de D. Ross (intuicionismo) e deStevenson (emotivismo); as filosófico-lingüísticas de Wittgenstein eAustin; as de discurso prático de Hare, Toulmin e Baier; a da verdadeconsensual de Habermas; as da Escola de Erlangen até se chegar àteoria da argumentação de Perelman.

Alexy tem plena consciência das limitações impostas às todasestas teorias do discurso jurídico, causadas pelas disparidades havidasentre os controles normativos de correção e os mecanismos de controleda concordância, a compatibilizar a solução judicial dada e o direitopositivo vigente.

De todo esse cipoal de teorias, Alexy aponta, entretanto, quesuas atuais configurações inexistiriam, se não partissem de um pontocomum, o da tópica grega reabilitada por Viehweg, ainda que depois,



como veremos, a critique, assim como Atienza12, em sua As Razões doDireito, e com certa razão, diga-se de passagem.

O que mais nos chama atenção, na obra de Atienza, é que omesmo salienta que o procedimento tópico é altamente elástico enecessariamente provisório.

Enquanto que o positivismo clássico da Escola da Exegese (Portalis e seu “Code Napoleon”) e da Escola Histórica do Direito ( Ihering,que em seguida seria o precursor da “jurisprudência dos valores”) secalcava, seja na lei ou na doutrina dos professores de Direito, numsistema estático, meramente descritivo de normas de conduta, o pós-positivismo tópico-retórico é, em sua essência, dinâmico, na buscaincessante das premissas de ordem fática, inarredavelmente fluidas econtínuas.13

O que nos interessa é o caráter pioneiro do estudo viehwegiano,a parir todas essas posteriores teorias da argumentação jurídica, aindaque à sua tese Atienza negue este status.

12 Cf.: ALEXY, Robert. Teoría de la argumentacíon jurídica: la teoria del discurso racional comoteoria de la fundamentacíon jurídica. Trad. espanhola de Manuel Atienza; Isabel Espejo. 1ªreimpressão. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, passim. Cf. também:ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito: teorias da argumentação jurídica. Trad. de MariaCristina Guimarães Cupertino. 2ª ed. São Paulo: Landy, 2002, p. 66.13 Seria leviano não trazer à colação as idéias, de ordem filosófica, porém absolutamenteaplicáveis à tentativa de justificação do modelo tópico jurídico, de Hans-Georg Gadamer,discípulo de Martin Heidegger, que, por sua vez, se valeu das ensinanças, ainda querecicladas, de Nietzsche. Gadamer, ex-professor da Universidade de Heildelberg,recentemente falecido, em suas obras Verdade e Método e O problema da consciência histórica,explica e justifica o que entende por “consciência histórica”, principalmente nas “ciênciasdo espírito”, como a filosofia e o direito. Alerta, o mesmo, que se faz urgente a tomadade consciência de que o presente é histórico e toda opinião é relativa. Assim, a hermenêutica,como ciência da interpretação, em busca da verdade, ganha foros de excelência. ParaGadamer, a ética, como virtude aristotélica, significa aquela disposição de caráterdecididamente influenciada pela repetição e pelo hábito. O homem é um ser que apenasse torna o que é e adquire seus modos comportamentais a partir do que faz, a partir decomo age. Cf.: GADAMER, Hans-Georg. O problema da consciência histórica. Pierre Fruchon(Org.). Trad. de Paulo César Duque Estrada. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas,1998, p. 48.



3. A TÓPICA VIEHWEGIANA EM DEBATE

Como alhures exposto, Viehweg teve o mérito e a sorte (dadasas cirscunstâncias em que escreveu sua principal obra)14, de trazer parao contexto moderno do século XX a tópica, reabilitada em sua essência.

Os tópicos são premissas compartilhadas que gozam depresunção de plausibilidade ou que, ao menos, passem aos ouvintesuma dada carga de verossimilhança argumentativa. Por não estaremhierarquizadas entre si, para um mesmo problema, mister se faz utilizartópicos distintos; daí surgindo, portanto, resultados distintos.

Os tópicos específicos (relativos a uma dada segmentação dopensar humano, aqui, jurídicos) são a origem do que Dworkinrenomearia, claro que num outro contexto, de “princípios gerais”; eque Alexy tentou hierarquizar por meio de uma estrutura procedural.

A questão da inexistência de hierarquia entre os “topoi” nos remeteà Herbert L. A. Hart, que, com fuste na doutrina neo-utilitarista deAustin, recicla a teoria kelseniana, aos moldes da “common law”, sistemajurídico essencialmente consuetudinário.

Hart vê o sistema jurídico como um conjunto de normasprimárias ou de reconhecimento (as normas procedimentais ou deestrutura de Kelsen) e secundárias (as de conduta da Escola de Viena),que seriam globalmente eficazes pelo uso da coerção ou sançãoembutida na hipótese normativa, estando as segundas sujeitas,hierarquicamente, às primeiras.

No que diz respeito à hierarquia e subordinação às normas ouprincípios jurídicos últimos (as de reconhecimento), Hart exemplificacom o caso da Corte inglesa que, considerando que nenhuma lei oufonte formal do direito determinaria o caso perante a mesma, lançoumão de fontes jurídicas “permissivas”, como um texto do Digesto e

14 A obra Tópica e Jurisprudência foi fruto de uma série de circunstâncias particulares quelevaram Viehweg a concebê-la. No pós-guerra de 1945, numa Alemanha devastada, oprofessor e magistrado de carreira, estava desempregado e sem maiores expectativas.Resolveu, então, se mudar para um chalé no interior de Munique, sendo que perto de suacasa existia um monastério, que lhe oportunizou o acesso a uma intacta e fabulosabiblioteca, repleta de obras raras, principalmente de Gian Battista Vico, mestre napolitanoque viveu no século XVIII. Cf.: FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Prefácio à traduçãobrasileira. In.: VIEHWEG, Theodor. Tópica..., ed. cit., p. 7.



uma obra de um jurista francês, reconhecidas, naquele momento, como“boas razões” da decisão.15

Mesmo sendo um positivista, o exemplo de Hart já anuncia aimpossibilidade da pressuposição da norma hipotética fundamentalkelseniana, posto que mister se fazia, para ter validade e eficácia global,a aceitabilidade, ainda que coercitiva [!?], da decisão pelos seusdestinatários. Hart, assim, ainda admitia a plena discricionariedade doato de vontade jurisdicional.16

Como a tópica parte dos problemas, Viehweg os define, assimcomo Ronald Dworkin17, como “hard cases” (casos difíceis), ou seja,aquelas questões que aparentemente permitem mais de uma resposta eque sempre exigem um entendimento preliminar, de acordo com oqual assumem o aspecto de questões que precisam ser consideradascom seriedade e para o qual é preciso se buscar uma única respostacomo solução.

Dworkin entende, data venia, e se valendo de uma metáforacontrafática, a do “Juiz Hércules”, onisciente e onipotente, que dada àintegridade do sistema jurídico, sempre seria possível uma única respostacorreta, cuja idéia é criticamente reformulada por Robert Alexy.18

15 HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 3ª ed. Trad. portuguesa de A. Ribeiro Mendes.Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 112 e segs.16 Interessante é o conceito de “autoridade subordinada”, lançado por John Austin,jusfilósofo utilitarista inglês, segundo o qual o direito positivo é um comando delegadoaos juízes pelo poder soberano do Parlamento. Cf.: BOBBIO, Norberto. O positivismojurídico: lições de filosofia do direito. Nello Morra(Comp.). Trad. e notas de MárcioPugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1999, p. 109.17 Dworkin, partindo de uma noção de sistema íntegro do direito, subdivide as normasjurídicas em regras e princípios. Aos princípios ele confere um grau pleno denormatividade, e os subdivide em princípios stricto sensu e diretrizes políticas. Entre asregras, só há conflitos solucionáveis por um critério de validade( hierarquia, especialidadeou posterioridade), sendo que uma das regras haveria de ser excluída do sistema. Entreprincípios e regras, os primeiros sempre terão primazia; assim como, estes sempreprevalecerão sobre as diretrizes políticas. Os “hard cases” apenas surgiriam na colisão deprincípios entre si, na qual por uma dimensão de peso, baseado na razoabilidade ( devidoprocesso legal) e na proporcionalidade ( necessidade, adequação e ponderação strictosensu), um princípio deixaria de ser aplicado em favor do outro, mas sem necessidade dealijamento do princípio não-aplicado do ordenamento jurídico. Cf.: DWORKIN, Ronald.Los Derechos en Serio. Trad. espanhola de Marta Guastavino. Barcelona: Ariel, 1995, passim.18 Tal idéia regulativa do “Juiz Hércules”, propugnada por Dworkin, é atenuada porRobert Alexy, que assimila a teoria dworkiniana, mas a reformula no que tange à forma decontrole da racionalidade da decisão jurídica. Alexy, ao contrário de Dworkin, inadmitea suficiência de um sistema jurídico formado por regras e princípios, apenas. Para Alexy,



A tópica, assim, serve para resolver aporias, vale dizer, dúvidasimpossíveis de serem afastadas, se configurando, destarte, num modode pensar aporético; contraposto ao modo de pensar sistemático.

Explique-se. Todo pensamento surge a partir de problemas,que dão lugar a um sistema. Contudo, a depender da ênfase dada, apremissa pode recair ou sobre o problema ou sobre o sistema.

Se a ênfase é posta no sistema, então se realiza uma seleção dosproblemas e, assim, os que não recaem sobre eles são afastados eficam simplesmente insolúveis. Se, pelo contrário, a ênfase é posta noproblema, então se trata de buscar um sistema que ajude a encontrar asolução.

O problema, portanto, leva a uma seleção de sistemas e emgeral a uma pluralidade deles, com a noção de “sistemas abertos”, nosquais os pontos de vista não são adotados de antemão.

A noção de “sistema”, na ciência do Direito, foi dignamenteexplanada por Claus-Wilhem Canaris.

Segundo Canaris19, na ciência jurídica, o uso da tópica éimpraticável na medida em que se ligue à retórica. Para o mesmo, éinadmissível a afirmação, segundo a qual as premissas fundamentaissão legitimadas através do parceiro na conversa, tendo em conta quetais premissas hão de ser determinadas para os juristas através do direitoobjetivo, em especial através da lei.

Ademais, continua Canaris, na defesa de sua teoria evolutivados sistemas, há uma insuficiência da tópica perante o problema davalidade e da adstringibilidade jurídicas. Quer isto dizer que como a

ao lado das regras e dos princípios, agora qualitativamente distinguidos, fazia necessárioum procedimento que legitimasse o sistema, a partir de uma concepção procedimentalda razão prática. O direito, como correção, para adquirir a estatura sistêmica desejável,deve se valer de uma concepção mais débil dos princípios( e não exacerbada, como quisDworkin), contudo não tão fraca, como a dos catálogos de tópicos da tópica pura. ODireito seria um sistema de prioridades prima facie, no tocante ao conteúdo substantivo-valorativo dos princípios, que ficam subordinados a um procedimento quase quematemático quanto à definição do peso abstrato de cada princípio. Cf.: ALEXY, Robert.Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. espanhola de Ernesto Garzón Valdés. Madrid:Centro de Estudios Constitucionales, 1997, passim.19 CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito.2ª ed. Trad. portuguesa de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,1996, p. 255 e segs.



REVISTA DA ESMESE, Nº 02, 2002 - ABREVIATURAS - 173

tópica apenas pode levar à verdade, já que fulcrada em pontos devista de múltipla utilização, portanto, manipuláveis, sempre restaria aincerteza, para o sistema jurídico, dos resultados, que, de resto, seriamassistemáticos.

Muito embora, citado jurista admita a relevância da tópicaviehwegiana naqueles locais onde faltem valorações legais bastantes, e,por isso, não aja espaço para o pensamento sistemático.

Assim, segundo o próprio Canaris, a oposição entre opensamento dogmático-sistemático e a tópica não é, assim, exclusivista;ao contrário, são auto-complementares e interpenetráveis, até, em parte.

Repita-se, de novo, o já dito antes, de referência à críticacanarisiana. Se a ênfase do intérprete for dada no problema, como sóiocorrer no pensamento tópico-dialético, um ou alguns sistemas terãode ser eleitos, e isto, em nada, implica um consequente desrespeito àlegalidade, adentrando, no particular, o conteúdo ético de quem forinterpretar o problema, no caso concreto.

Viehweg, diante de uma cultura ocidental, preponderantementeancorada no método axiomático-dedutivo, foi pioneiro em apontarum outro caminho, e, por isso, tão criticado, como não haveria dedeixar de ser, dado ser, ainda, o pensamento humano intrinsecamente“matematizado” (ou é verdadeiro, ou é falso; ou é sim; ou não).

Segundo o jurista alemão, tal método, inspirado em Kant, éequivocado e inaplicável ao Direito, insuscetível de auferir princípios,ao mesmo tempo, seguros e objetivamente fecundos.

Segundo o mestre de Munique, o método dedutivo leva oDireito a um estado tal de engessamento, que, em certos casos, ter-se-ia o estabelecimento da proibição de interpretar as normas, permitindoo “non liquet” e uma contínua intervenção do legislador.

Exageros à parte, o método dedutivo, evidentemente, é falível elacunoso, exsurgindo a tópica como uma das - frise-se bem - possíveissoluções destes desvios, como forma de manifestação da incessantebusca do justo, da qual emana o direito positivo e que continuaapresentada pelo Direito Positivo.

De relação à questão dos valores, em essência o da justiça (semque isto, em tese, implique um abandono aos critérios da segurança ecerteza), a aporia fundamental tópica é o problema de se determinar oque é o justo aqui e agora.



4. AS CRÍTICAS DE MANUEL ATIENZA À TÓPICAPURA20

Manuel Atienza21 aponta inúmeras críticas à tópica de Viehweg,a saber:

4.1 As imprecisões conceituais

As noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e,inclusive, equívocas.

Segundo Atienza, termos como “tópica”, “problema”, “lógica”e “sistema” são sempre vagos, imprecisos ou ambíguos. No caso danoção de “problema”, se torna indissociável se referir à definição de“impulso”, proposta por Tércio Sampaio Ferraz Júnior22, em sua teoriada decisão jurídica, segundo o qual “...‘Impulso’ pode ser entendidocomo uma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposiçõesincompatíveis numa situação que exigem uma resposta...”

4.2 A fortuna histórica da tópica e da lógica

A eclosão do moderno movimento tópico (retórico) coincidiucom o afastamento da lógica formal-axiomática.

A tópica, também chamada de lógica “informal” ou “material”,ressurge no exato instante em que toma corpo uma teoria analítica,apartada dos métodos lógico-formais, para Lorenzen, citado porAtienza.

Sendo assim, paralelamente ao esquecimento da lógicaaxiomática, a mesma sorte teria a tópica; ao contrário do defendidopor Viehweg, a apontar pela substituição da primeira pela segunda.

20 A expressão tópica “pura” mostra o sentido radicalista deste movimento, e foi alcunhada,por primeiro, por Friedrich Müller, em sua obra Elementos de direito constitucional da RepúblicaFederal da Alemanha. Cf.: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Jurisdição constitucional, democraciae racionalidade prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 184.21 ATIENZA, Manuel. As Razões do Direito...., ed. cit., p. 70 e segs.22 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 1980, p. 88.



Tal assertiva - a de Lorenzen - não aparenta ressoar da maneirapropalada, bastando, para tanto, se observar, ainda, mesmo nas ciênciasnaturais, o contínuo uso da lógica e do método dedutivo.

4.3 A tópica e a questão da justiça

Para Atienza, o modelo tópico é ingênuo, tendo em mira que ajurisprudência, objeto de análise do modelo viehwegiano, deve buscarsoluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própriajustiça.

Em específico, a crítica é pertinente, e merece reverência. Omodelo tópico brada pela busca incessante do ideal justo, porém nãoindica meios de controle que permitam discutir racionalmente asdecisões judiciais.

Ainda assim, Chaïm Perelman23, ao se apropriar do modeloviehwegiano, o melhora, salientando que sua nova retórica adota umanoção de justiça, mesmo que tal termo tenha nítida coloração particulare subjetiva, formal, isto é, conforme aquilo que a lei disser, eextremamente ligada ao conceito de eqüidade.

Ora, como perspectiva pós-positivista, ainda atrelada àquela idéiade “norma”, a tópica se legitima pelo convencimento e fortaleza dosargumentos a inculcar nas mentes dos interlocutores, seja em auditóriosparticulares, seja no “auditório universal” de Perelman, como idéiaregulativa e com pretensão de universalidade. Aqui se observa, noprofessor de Bruxelas, ainda presente um ideal dogmático, pressuposto.

4.4 A discutibilidade do status da tópica como teoria deargumentação jurídica

A tópica, por si só, não pode dar uma explicação satisfatóriasobre a argumentação jurídica, enquanto teoria discursiva, visto que ageneralidade dos “topoi” não permitem mergulhos profundos naestrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurídica, a ponto de

23 PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. Trad. de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: MartinsFontes, 2000, p. 33.



dar uma resposta definitiva à questão da racionalidade das decisõesjurídicas.

Realmente, a tópica pode ser considerada um “estilo”, um“modelo de razão prática”, o que for; porém, ainda, que dela lhe retireo caráter de uma “teoria científica”, o que é aceitável, in rebus( postoque, ainda que rudimentar, a tópica possui um sistema próprio designos e elementos a lhe conferir uma identidade singular), negar-lhe acondição de prática argumentativa é inadmissível.

5. CONCLUSÕES

Cerne central de toda a mais recente discussão da metódicajurídica, as razões que levam o juiz a decidir, decididamente, é umdilema ainda sem resposta definitiva, se é que a terá um dia.

Em verdade, invariavelmente, se observa que o magistradosimplesmente já possui dentro de si suas razões de decidir, impregnadasde preconceitos e visões particulares, extraídas do mundo exterior queo circunda e de sua própria formação moral.

Assim, num processo irracionalmente invertido, julga com basenesta gama de variáveis, meta-jurídicas, e para elas busca premissas noordenamento jurídico que justifiquem seu juízo de convencimento eque tentem, quando muito, dar uma certa razoabilidade ao julgado.

Como ser-no-mundo, absolutamente histórico e parcial (leia-se:relativista), o magistrado, como já alerta Gadamer, há de secompreender, e daí, como hermeneuta que deve ser, conhecer etransformar (e não “desfigurar”) o objeto que lhe é posto em análise.

O papel construtivista, ou reconstrutivista24 do Poder Judiciário,e não só deste, mas da sociedade em geral25, é o de coletar todo estematerial fático, normativo e ético-moral, substancialmente histórico,que diante de um prévio procedimento, do conhecimento de todos,igualitário, libertador e democrático, nos levando ao amplo debatepúblico das grandes questões nacionais, a fim de se alcançar não só a

24 Cf.: HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. de FlávioBeno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, passim.25 Cf.: HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes daconstituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição.Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1997, passim.



racionalidade decisória, mas principalmente a própria efetivação dajustiça, enquanto ideal, e a emancipação garantista dos direitos humanos.26

Mesmo ecoando utópica - o que é desconsiderado - a anteriorassertiva, o modelo tópico-retórico de Theodor Viehweg não surgiucomo proposta definitiva ( ao contrário, sua função foi a de iniciar odebate) de solucionar questões de tão alta complexidade, como asaqui tratadas.

Viehweg tão-só abriu portas para um novo e amplo campoinvestigativo, na teoria geral do direito. O que é de digno de louvoresem sua “teoria” ou “práxis”, como queiram, foi o apontamento paraa necessidade de busca de um novo padrão de raciocínio jurídico, asubstituir aqueloutro deveras empedernido do normativismokelseniano.

Tal padrão haverá de navegar em sistemas jurídicos hábeis, eque se adaptam, com rapidez fantástica, às novas e contínuas exigênciasdo mercado capitalista - neoliberal ou social-democrata - e do próprioparadigma globalizante de formação de grandes blocos comerciais, aexemplo do modelo europeu, sem fronteiras, com moeda única e umTribunal Internacional.

O Brasil, que venceu o medo e optou pela esperança, há deestar atento para essa mudança paradigmática, em especial osoperadores do Direito, que agora não mais discutem códigos ou leis,mas sim tratados e convenções, através de e-mails ou teleconferências.

6. BIBLIOGRAFIA

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26 Sobre a origem e o significado da expressão “direitos humanos”. Cf.: CAMARGO,Maria Margarida Lacombe. Eficácia Constitucional: uma questão hermenêutica. In.:Hermenêutica plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. Carlos Eduardode Abreu Boucault; José Rodrigo Rodrigues(Org.). São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.372.



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