UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALIPROGRAMA DE MESTRADO ACADÊMICO EM CIÊNCIA JURÍDICA – PMCJDISCIPLINA: TEORIAS DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICAPROFESSORA: DRª CLAUDIA ROESLER

1 NOME DO AUTOR DO FICHAMENTO

Daniel Mayerle

2 OBRA EM FICHAMENTO ROESLER, Claudia. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004.

3 ESPECIFICAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO

Os precursores da Teoria da Argumentação: Theodor Viehweg

4 DESTAQUES CONFORME O REFERENTE

4.1 INTRODUÇÃO P.1-10

[...] é o de avaliar a possibilidade de se definir o saber jurídico por intermédio da distinção entre dogmática e zetética, como Theodor Viehweg propõe, e refletir sobre a caracterização de um modelo retórico que explique a produção do conhecimento científico. (pg 03) [...]

3. Perspectiva Metodológica e Limites desta Investigação

[...] as conexões temáticas entre os diferentes momentos de sua produção teórica e recorremos a considerações de ordem cronológica apenas quando isso se mostrar indispensável à compreensão de seu pensamento. (pg 08) [...]

4.2 CAP I - A DEFINIÇÃO DO PROBLEMA P. 11-31

1. O Ponto de Partida da Investigação de Viehweg

[...] no Brasil, que a doutrina jurídica faz, interpretando e organizando as normas jurídicas, é tida e havida como cientifica e designada sempre como ciência do direito enquanto a expressão jurisprudência é reservada ao conjunto de decisões dos tribunais.

[...] designa, de modo mais amplo, aquilo que podemos considerar aproximadamente como o sentido de ciência do direito para o jargão brasileiro, ou seja, o conjunto dos discursos que são feitos pelos especialistas nos diversos ramos do direito, com base na legislação, nas decisões dos tribunais e no (e a partir do) desenvolvimento de novos conceitos jurídicos, e também é, via de regra, considerada como uma atividade cientifica. (pg 12) [...]

[...] a Jurisprudência (Jurisprudenz) é uma ciência? [...] se esse tipo singular de saber, que formou-se desde os romanos com determinadas características, podia ser considerado uma ciência, por estar organizado estruturalmente de modo a atender os parâmetros do modelo moderno de ciência, já que nem para os romanos e nem para a Idade Média esse tema se colocava. (pg 13) [...]

2. A Alusão de Vico

[...] Vico [...] Que método de estudo é melhor ou mais correto? O nosso ou aquele dos antigos? (pg 15) [...]

[...] a importância do trabalho de Vico é justamente a comparação que ele efetua e que chama a atenção para as perdas provocadas pelo abandono da tópica em função do novo método cartesiano ou crítico. (pg 16) [...]

[...] O primeiro é herança da antigüidade e o segundo é representado pelo cartesianismo. O primeiro lida com o verossímil e o provável; o segundo visa a uma sistematização dedutiva perfeita a partir de premissas verdadeiras, evidentes, [...] As vantagens e desvantagens presente nos dois modos, que ele resume com a idéia de que ambos são defeituosos, resulta de que o tópico aceita até mesmo o falso, enquanto que o crítico não aceita nem mesmo o verossímil. (pg 17) [...]

[...] Vico enxerga ainda outro importante inconveniente: o da perda do acesso que o antigo saber tinha à práxis e que ocorre conjuntamente com a sua substituição pelo novo modo crítico de pensamento. (pg 19) [...]

3. Vico versus Hobbes: As dificuldades do Modelo Cartesiano Diante da Práxis

[...] determinação aristotélica da diferença entre ciência e sabedoria: enquanto aquela aponta para verdades eternas e deseja realizar afirmações sobre o que é constante e com necessidade, a sabedoria prática está relacionada apenas com o provável. [...] Para Hobbes, na medida em que a exigência cartesiana de um método para os fundamentos iniciais da filosofia social de modo algum fora feita antes dele, a doutrina clássica da política nunca havia podido levar ao conhecimento real. Hobbes, na posse do novo método, desenvolve pela primeira vez uma física da socialização. (pgs 19 e 20) [...]

[...] A teoria da ação social cientificamente estabelecida malogra na dimensão da práxis, à qual a doutrina clássica possuía um acesso imediato, porque a filosofia social projetada segundo o modelo da física moderna, isto é, desde a atitude do técnico, somente pode refletir as conseqüências práticas do próprio ensinamento no marco das fronteiras da autocompreensão tecnológica. (pg 21) [...]

[...] O modelo ideal de conhecimento, nesse sentido, é o de uma teoria que se pretende universal, objetiva e impessoal, além de aplicável a todos os ramos do saber. (pg 24) [...]

4. A Definição do Problema de Viehweg a partir da Alusão de Vico

[...] Sistema é entendido então como um agregado ordenado de verdades, e pressupõe uma dedução correta do ponto de vista formal. Sistema e sistema dedutivo são quase sinônimos, precisamente porque uma teoria que se queira legitimar como ciência deve fazê-lo perante a razão apresentando suas proposições concatenadas entre si com exatidão matemática. [...] passa-se a considerar racional aquilo que está de acordo com os métodos científicos, e esses são examinados por obras de lógica que se consagram quase que exclusivamente aos meios de prova baseados na dedução, com pequenas incursões nos métodos indutivos utilizados na maioria das vezes apenas para testar uma hipótese já elaborada. (pg 25/26) [...]

[...] Quanto mais progride a teoria da ciência, calcada nos meios de trabalho e nas experiências das ciências exatas e naturais, mais evidente se torna a inadequação das tentativas de se adaptar os conhecimentos jurídicos e o modo de trabalho dos operadores jurídicos a esse padrão. (pg 27) [...]

[...] “O seu alvo foi transformar a Jurisprudência em uma Ciência do Direito através de sistematização dedutiva. Com isto, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste modo, ser eliminados completamente” (pg 28) [...]

[...] O que ocorre, na opinião do autor, é que a própria estrutura da Jurisprudência, pela sua vinculação com a direção de comportamentos, com o regramento da vida em sociedade, leva a impossibilidade de uma formalização adequada e, conseqüentemente, de um sistema dedutivo. (pg 29) [...]

[...] O mote central da dissertação de Vico...é uma comparação entre os modos de estudo e suas vantagens e desvantagens, levantando a pergunta pela conseqüência da transição histórica entre eles e ressaltando aquilo que se perdeu com a predominância do modo de estudo dos modernos. (pg 30) [...]

[...] A pretensão cartesiana de um conhecimento desvinculado da situação de sua produção e de seus produtores encontra severas dificuldades para se sustentar e torna novamente palpável a discussão sobre a relação entre a teoria e a práxis, especialmente no sentido de que a investigação científica produtora de teorias é, ela mesma, uma práxis. (pg 31) [...]

4.3 CAP II - O MODELO MODERNO DE CIÊNCIA E A INVESTIGAÇÃO DE VIEHWEG P. 33-52

1. As Características Básicas do Modelo Moderno de Ciência

[...] O componente epistêmicos funda-se na idéia de que a ciência é baseada em dados certos por intermédio dos quais adquirimos conhecimento da realidade. [...] O componente metodológico integra o epistêmico. Ele estatui que a ciência gera conhecimento ao fazer uso de um método que permite processar corretamente os dados. [...] Em cada caso o método garante que, se a informação é correta, então a conclusão também o será. [...] Diante da verdade dos fatos não há controvérsia

que subsista, porque os entendimentos devem se curvar ante sua evidência. (pg 34) [...]

[...] as idéias-chave sobre a ciência podem ser assim resumidas: a) ciência é um discurso bem estruturado; b) o método faz da ciência algo que pode ser ensinado; c) o método pode ser usado como um critério de demarcação entre o que é cientifico e verdadeiro e o que não o é; d) o método da ciência é universal e único; e) este método consiste numa bem definida e apropriada sucessão de etapas. (pg35/36) [...]

2. Os Postulados do Modelo Moderno de Ciência diante de Prática Cientifica

[...] modelo cartesiano de ciência. Os requisitos [...] a) adequação; b) precisão [...] (pg 36).

[...] paradoxo do procedimento científico e expressá-lo nos seguintes termos: dado um adequado procedimento científico, é possível encontrar investigações consideradas pseudo-científicas que satisfaçam esse procedimento. (pg 37) [...]

[...] código científico...fundamentais.

a) AR – Regra de aceitação (acceptance rule): uma pretensão cognitiva deve satisfazer determinados requisitos para ser reconhecida como parte de um corpo de conhecimentos científicos.

b) RR – Regra de rejeição (rejection rule): uma pretensão cognitiva pode ser rejeitada por determinadas razões.

c) PR – Regra de preferência (preference rule): uma pretensão cognitiva será preferida se contiver determinadas propriedades. [...] o paradoxo das regras científicas e podemos assim especificá-lo: dadas quaisquer regras metodológicas, existem sempre investigações científicas nas quais elas são violadas. (pg 39) [...]

3. O Questionamento das Pretensões do Modelo moderno de Ciência e a Reabilitação da Filosofia Prática

[...] O conhecimento é, assim, elaborado a partir das experiências individuais, por intermédio de processos lógicos, pelos quais se constroem sistemas dedutivos. (pg 43) [...]

[...] os sistemas dedutivos não são capazes de uma autofundamentação, e se sua correção formal indica que a dedução ocorreu dentro dos parâmetros indicados como regras de dedução, nada pode dizer sobre as próprias regras ou sobre os axiomas fundamentais. (pg 44/45) [...]

4.4CAP III - ZETÉTICA E DOGMÁTICA P .53-82

1. Pensamento Dogmático e Pensamento Zetético

[...] Quando conferimos maior relevância às perguntas, a estrutura aponta para a investigação ou zetética. Quando salientamos as respostas, para a dogmática. [...]

Na investigação ou zetética, portanto, as respostas são tomadas sempre como tentativas, provisórias e questionáveis a qualquer momento e sua tarefa é caracterizar o horizonte de questões no campo escolhido. No segundo caso, quando se salienta a resposta, a argumentação parte de alguns pontos que não podem ser questionados e sua reflexividade é, nesse sentido, limitada pela impossibilidade do questionamento dos dogmas, os quais “dominam” as demais respostas que a eles devem se adequar. [...] Como aponta Ferraz Jr. [...] que o zetético tem como ponto de partida uma evidência, frágil ou plena, mas uma evidência que é admitida como verificável ou comprovável e por isso não é, ao menos momentaneamente, questionada. No enfoque dogmático, ao contrário, o não questionamento acontece porque a premissa é considerada como estabelecida (seja de que modo for, por um ato de vontade, de poder ou de arbítrio) como inquestionável. [...] na zetética o discurso fundamentante chega apenas a um final provisório, possivelmente a curto prazo. (pg 54/55) [...]

[...] Assim, ao contrário do que o sentido comum da palavra “dogmático” indica, o pensamento dogmático não trabalha com as normas como se elas representassem um condicionamento fixo, de sentido único. (pg 57) [...]

[...] que ideologia e dogmática não se confundem. Uma dogmática jurídica pressupõe uma ideologia, na medida em que dogmatiza justamente aqueles aspectos que são considerados essenciais para a vida em uma comunidade, atendendo à distribuição social do poder e os torna seus pontos de partida inquestionáveis. (pg 60/61) [...]

2. As Relações entre o Pensamento Dogmático e o Zetético

[...] O papel da zetética seria então o de examinar criticamente os pressupostos que embasam a dogmática, fornecendo-lhe assim condições de revisar seus dogmas, adaptando-os e fundamentando-os racionalmente. Para um saber jurídico completo, portanto, não se trata de eliminar ou de absorver um enfoque no outro, mas de compreendê-los como necessários e complementares. (pg 62) [...]

3. A Ligação entre Dogmática Jurídica, Teoria do Direito e Filosofia do Direito

[...] Uma dogmática jurídica é estruturalmente formada por um ou mais dogmas fundamentais, conciliáveis entre si e considerados como inconstáveis, no sentido de que são tomados como pontos de partida que não se submetem a questionamento, tendo sido postos como premissas básicas. Tudo o que é sugerido como resposta a um problema no interior dessa dogmática deve ser conciliável com o sentido desses dogmas, pois esse modo de pensamento é sempre imanente, ou seja, desenvolve-se internamente e a partir de seus próprios pressupostos. (pg 68) [...]

[...] Viehweg está expressamente afirmando que os sistemas dogmáticos possuem sempre uma estrutura que lhes é atribuída por sua função social e, ao

mesmo tempo, sugerindo que essa estrutura possui uma dimensão de legitimação, que não pode ser desconsiderada, sob pena de não observarmos corretamente o fenômeno jurídico. (pg 69) [...]

[...] Podemos entender melhor, agora, como se dá a relação entre uma dogmática jurídica e aquilo que Viehweg chamou, quando da discussão sobre a diferença entre dogmática e zetética, de uma ideologia jurídica, e que estaria na base da dogmática. A teoria de base aqui mencionada, cujo conteúdo são as opiniões fixadas sobre o que é justo num determinado momento histórico para uma sociedade é, pois, o que anteriormente conhecemos sob a designação de ideologia jurídica. (pg 71) [...]

4. A Divisão Tripartite de Viehweg e a Moderna Teoria Estrutural do Direito

[...] A nova teoria do direito é vista como uma investigação independente, cujo objetivo não se liga diretamente à dogmática jurídica. Antes, pelo contrário, sua independência, por assim dizer, o é justamente em relação aos condicionamentos que uma teoria com perfil dogmático tem e que uma abordagem cientifica não deveria conter, conforme se propõe a ser a nova teoria. Não deseja, portanto, servir à dogmática jurídica, ao menos não em primeiro lugar, mesmo porque julga não ter clareza sobre até que ponto estaria em condição de fazê-lo. Diferentemente, portanto, da teoria do direito no velho sentido, cuja pretensão era fornecer um núcleo conceitual firme à dogmática jurídica. (pg 74) [...]

[...] a importância da reflexão de Viehweg sobre a vinculação de uma dogmática jurídica a uma teoria de base determinada. A referida construção permite entender como, mesmo quando se recusa a sê-lo, a teoria estrutural contemporânea fornece premissas de base à dogmática quando se apresenta como um tratamento neutro e técnico daqueles conceitos gerais que aparecem em todos os sistemas jurídicos e que compõem a sua estrutura básica. Ao mostrar-se como não-ideológica, ela reforça a aparência necessária de neutralidade que a dogmática requer, justamente porque não tem mais como amparar-se em consensos valorativos uniformes advindos da tradição ou da religião. (pg 78) [...]

[...] Como vimos, uma dogmática jurídica tem como base uma teoria material do direito, cujo conteúdo é justamente o que podemos considerar como os seus dogmas fundamentais. Esta teoria de base precisa ser racionalizada e investigada e esta tarefa, sob um enfoque zetético, cabe à filosofia do direito ou à teoria do direito no novo sentido. Dogmática e teoria de base são, pois, examinadas por uma investigação zetética, enquanto que, reciprocamente, ambas testam e desenvolvem, a partir de um enfoque dogmático, aquelas premissas cognoscitivas que podem ser tomadas da investigação zetética.

A teoria do direito depende da dogmática jurídica porque, diz Viehweg, é excluída a possibilidade de uma teoria do direito mantida no isolamento e que possa desenvolver-se por si mesma até os detalhes, tomando em conta os problemas.

Porém, igualmente excluída está a possibilidade de se aceitar sem mais, dentro do marco de uma ciência do direito, a teoria do direito obrigatória para a dogmática jurídica. [...] Viehweg [...] “teoria do direito” [...] em dois sentidos. Há uma teoria do direito que funciona como teoria de base da dogmática jurídica, no sentido de que lhe fornece seus dogmas fundamentais e é uma ideologia em sentido funcional, na qual encontramos um caráter não apenas cognoscitivo, mas também fundamentado em crenças. (pgs 80/81) [...]

[...] podemos entender que a dogmática é examinada pela investigação zetética, tanto de caráter filosófico quanto científico, que lhe fornece as premissas básicas e, ao mesmo tempo, funciona como um corretivo permanente. A investigação zetética, a seu turno, é dogmatizada e permanece enquanto conteúdo, no desenvolvimento interno tanto da teoria de base quanto da dogmática jurídica propriamente dita. [...] Veihweg não responde diretamente à pergunta pela distinção entre um pensamento cientifico e um pensamento filosófico, mas nos dá várias indicações de como concebia esta questão, em especial quando aponta como deve ser mais detalhadamente entendida a filosofia do direito enquanto investigação básica. (pg 82).

4.5 CAP IV FILOSOFIA DO DIREITO E INVESTIGAÇÃO DE BASE P. 83-107

1. A Filosofia do Direito como Pesquisa de Base

[...] Viehweg, [...] entendia que um enfoque zetético, como vimos, pode dar ensejo a um discurso ou a uma argumentação cientifica e a uma argumentação filosófica. (pg 83) [...]

[...] O percurso que uma investigação básica percorre é, portanto, dos conhecimentos elevados aos fundamentos. (pg 84) [...]

[...] Viehweg afirma que a investigação de base que se tem observado divide-se em duas vertentes: estrutura básica do direito e teoria básica concreta, e propõe-se a mostrar alguns exemplos de cada uma das vertentes, salientando que, apenas para fins analíticos, se pode separá-las. (pg 86) [...]

[...] O problema de um parâmetro cognitivo para a avaliação das dogmáticas jurídicas, que, como vimos, são teorias ideológicas em sentido funcional, também aparece em outro contexto e resulta na consideração do que o autor chama de “possibilidades não-ideológicas de investigar ideologias”. [...] O mapeamento da filosofia do direito enquanto investigação básica, proposto pelo autor no contexto que viemos até aqui analisando, colocou-nos portanto, diante dos seguintes pontos: fazer uma investigação básica implica em realizar a análise estrutural, seja do ponto de vista das instituições jurídicas, seja do pensamento jurídico, bem como a análise da teoria de base. (pg 89) [...]

[...] A discussão da filosofia como investigação de base não é, contudo, tratada apenas nesse contexto, mas vem também relacionada ao contexto da sociedade contemporânea, que valoriza sobremaneira a ciência. (pg 90) [...]

[...] o futuro da filosofia do direito consiste em apresentar-se como uma investigação de base e lhe cabe a responsabilidade da reconstrução de uma ciência do direito orientada para o futuro, não restritiva. (pg 91) [...]

[...] a concepção social do futuro é sempre relevante, seja no sentido de que ela fornece a base para a legislação e o aperfeiçoamento do direito na direção que se deseja alcançar, seja no sentido de que seu conteúdo cognitivo fornece parâmetros para a mesma mudança da concepção de futuro que se deseja promover. De ambas as perspectivas, fica claro que a decisão acerca de se um comportamento concreto é correto exige uma teoria da correção que indique por e para onde deve dirigir-se o todo. (pg 93) [...]

3.A Investigação de Base como teoria da Argumentação

[...] O ponto mais importante, para as finalidades que Viehweg tem em mente, consiste em apresentar uma teoria do discurso fundamentante. Em torno disso é que se articulam então as contribuições da lógica operativa e da análise da linguagem. [...] Viehweg salienta de modo especial a importância que tem o fato de a nova interpretação dialógica da lógica permitir a incorporação da lógica formal na situação do discurso desde o inicio da reflexão. Conseqüentemente, se esboça uma dialógica que permite conceber o diálogo como um jogo regrado entre dois jogadores ou partes. O conceito de estratégia de vitória determina o que aqui é logicamente verdadeiro ou falso.

Essa concepção articula-se com a herança retórica, precisamente porque volta a valorizar a lógica como techné. A lógica enquanto teoria operativa das ações discursivas coerentes, e não como uma teoria de objetos de tipo especial, teve sempre influência na dialética retórica. (pg 97) [...]

[...] Os usos da linguagem que privilegiam a sintática e a semântica tendem, poder-se-ia dizer, ao monológico. O pragmático conduz espontaneamente a tomar em consideração o diálogo e os deveres comunicativos que aí ressaltam. [...] Por pensamento situacional pode-se entender aquele que se desenvolve tomando como ponto de partida o seu contexto, ou seja, de um ponto de vista semiótico, o que é pragmaticamente condicionado. Não-situacional, ao contrário, é aquele que não toma em consideração a situação do discurso. (pg 99) [...]

[...] para quem desejava auxiliar a formulação do problema da investigação de base no direito. O interesse centrava-se na inspiração que a tópica podia fornecer enquanto método para a construção do diálogo. Evidentemente que a tópica sozinha não poderia dar conta de uma tal tarefa, por isso recorre-se à pragmática da linguagem, à lógica dialógica etc. [...] a tarefa de refletir sobre os deveres de comunicação e seu cumprimento parece ter adquirido uma renovada importância para a filosofia prática. (pg 101) [...]

[...] Mais importante do que exigir um conhecimento obtido de acordo com os cânones do modelo moderno de ciência é poder tomar os produtos do

conhecimento socialmente construído como afirmações feitas dentro das regras do jogo de comunicação, que implica deveres éticos. [...] a investigação retórica seria, [...] a única capaz de desentranhar os mecanismos últimos de sua racionalidade e começaria justamente por situar a argumentação a analisar em seu contexto pragmático. Sobre esse fundo pragmático, [...] a racionalidade possuiria regras especificas, distintas das que organizam os planos sintático e semântico. (pg 102) [...]

[...] a concepção sintático-semântica da linguagem, aspira primordialmente a formular constatações que se destacam do campo situacional e pretende utilizar a linguagem como instrumento descritivo. [...] A postura retórica [...] não se preocupa tanto em oferecer uma imagem ampla do mundo quanto a possibilitar, de uma maneira controlável, a orientação em meio a uma realidade sumamente complexa. (pg 104) [...]

[...] Viehweg pensou a filosofia do direito enquanto uma filosofia da ciência. Seu objeto é o pensamento jurídico tanto em sua dimensão zetética quanto em sua dimensão dogmática. ( pg 106) [...]

[...] Viehweg não tenha desenvolvido uma teoria da argumentação, encontramos nas passagens que acima relatamos pontos de partida para a sua elaboração. (pg 107) [...]

4.6 CAP V - A TÓPICA E A JURISPRUDÊNCIA P-109-142

[...] Viehweg menciona a importância do enfoque retórico e a necessidade de se fazer, a partir dele, uma teoria da argumentação enquanto teoria do discurso fundamentante. [...] O objetivo é, posteriormente, avaliar como a distinção entre enfoque zetético e dogmático pode ser coadunada com a referida tese e qual a sua conseqüência para a análise da Jurisprudência, aspecto ou aspectos sobre os quais o autor nunca se manifestou expressamente. (pg 110) [...]

[...] Viehweg salienta ainda que existem outros quatros procedimentos instrumentais (órgana) muito importantes que auxiliam a encontrar raciocínios adequados: “a) a descoberta e a apreensão das premissas; b) a discriminação da plurivocidade existente nas expressões lingüísticas e discriminação das diversas determinações categorias; c) a descoberta das diferenças de gêneros e espécies; d) a descoberta de semelhanças nos diferentes gêneros”. (pg 113) [...]

[...] Viehweg propõe a seguinte definição dos topoi: “pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade” [...] Dois aspectos, entre si vinculados, salientam-se nas referências que Viehweg faz à tópica aristotélica. A primeira delas é a divisão entre apodíctico e dialético e a segunda, a caracterização da tópica enquanto auxílio na discussão de qualquer tema, enfatizando seu perfil de instrumento para a construção argumentativa. (pg 114/115) [...]

[...] A retórica é definida, pelo autor, como a arte de encontrar o que é persuasivo em cada caso. Destina-se, portanto, ao exame daquilo que se deve fazer com a intenção de conseguir a aceitação de um auditório para uma argumentação. (pg 117) [...]

[...] A prudência é, assim, uma virtude do homem que precisa deliberar sobre o que deve ou não fazer num mundo que não se deixa conhecer de modo absoluto. (pg 122) [...]

[...] afirma Viehweg, a tópica de Cícero tem um caráter mais orientado para a práxis do que para a fundamentação filosófica, desaparecendo dela a distinção aristotélica entre o apodíctico e o dialético que examinamos acima. Aparece em seu lugar a distinção entre invenção e formação do juízo, influência do pensamento estóico. (pg 124) [...]

[...] Os topoi são definidos, para Cícero, como lugares-comuns de um argumento e um argumento é considerado como um procedimento de raciocínio que estabelece firmemente um assunto ou questão sobre o qual há alguma dúvida. [...] Viehweg encerra então a análise dizendo que Aristóteles projetou em sua tópica uma teoria da dialética enquanto arte da discussão e, nesta intenção, ofereceu um catálogo de topoi estruturado de forma flexível e útil à práxis. Esse último aspecto interessou a Cícero, que, segundo Viehweg, entendeu:

(...) a tópica como uma práxis da argumentação, a qual maneja o catálogo de topoi que ele esquematizou bastante. Enquanto Aristóteles trata, em primeiro lugar, ainda que não de modo exclusivo, de formar uma teoria, Cícero trata de aplicar um catálogo de topoi já pronto. Àquele interessam essencialmente as causas; a este, em troca, os resultados. (pg 125/126) [...]

3. A Estrutura Tópica da Jurisprudência:

Do Ius Civile ao Mos Italicus

[...] “o jurista romano coloca um problema e trata de encontrar argumentos. Vê-se, por isto, necessitado de desenvolver uma techné adequada. Pressupõe irrefletidamente um nexo que não pretende demonstrar, porém dentro do qual se move. Esta é a postura fundamental da tópica”. (pg 126) [...]

[...] O ius civile tem claramente como objeto principal, afirma Viehweg, uma coleção de topoi, e suas proposições diretivas empregadas enquanto tal, são o objetivo de todo esforço. As proposições são aceitas como regras na medida em que se legitimam pela aceitação por homens notáveis e não por seu caráter de exemplo último e necessário, são dialeticamente (em sentido aristotélico) justificadas. (pg 128) [...]

[...] dois tipos de problemas que a Jurisprudência precisa resolver. O primeiro é como dissolver contradições entre textos, e o segundo, como estabelecer correlação adequada entre situações. Nos dois casos a tópica serve como meio auxiliar de resolução, através da interpretação ou exegese. (pg 129) [...]

[...] O mos italicus [...] A marca peculiar desse método de trabalho é a enunciação das verdades da fé dos instrumentos da razão, e daí a importância da luta em torno da legitimidade do uso da dialética na interpretação bíblica acima mencionada. (pg 131) [...]

4. A Estrutura Tópica da Jurisprudência:

Da Ars Combinatória de Leibniz à Civilística Contemporânea

[...] A tópica, afirma Viehweg, não possui as características de um procedimento lógica e rigorosamente verificável, ou seja, não permite que seus resultados possam formar um sistema dedutivo. Ela é um estilo e não um método. (pg 135) [...]

[...] Os pontos que dever-se-ia encontrar para fundamentar a ligação entre tópica e Jurisprudência são, de acordo com o autor, os seguintes:

1. A estrutura total da Jurisprudência somente pode ser determinada a partir do problema.

2. As partes integrantes da Jurisprudência, seus conceitos e proposições têm de ficar ligados de um modo específico ao problema e só podem ser compreendidos a partir dele.

3. Os conceitos e as proposições da Jurisprudência só podem ser utilizados em uma implicação que conserve sua vinculação com o problema. Qualquer outra forma de implicação deve ser evitada.

Cada um dos três pontos é então abordado por Viehweg. (pgs 138/139) [...]

[...] O direito positivo é concebido, nesta ordem de pensamento, apenas como um conjunto de problemas conectados através da questão fundamental da justiça. A regulação jurídica que nele transparece é uma tentativa de responder a essa pergunta fundamental nas condições históricas do momento. (pg 139) [...]

[...] A teoria do interesse permite, afirma Viehweg, uma formulação incisiva da questão da justiça e por isso conduz ao problema em torno do qual gira toda a Jurisprudência. Para se compreender algo como jurista não se pode perder de vista esse ponto e também a partir dele explica-se porque o sistema dedutivo não pode ser considerado predominante na Jurisprudência. O mais importante é a escolha das premissas, “que se produz como conseqüência de um determinado modo de entender o direito, à vista da aporia fundamental. O exemplo da ‘declaração de vontade’ ilumina essa idéia de uma maneira muito clara”. (pg 140) [...]

[...] Viehweg entende necessário que se faça a pesquisa histórica que pudesse mostrar qual o conteúdo da tópica jurídica, a sua dimensão material, mas não a realiza. (pg 142) [...]

4.7 CAP VI - A ANÁLISE DA TÓPICA E SUAS CONSEQÜÊNCIAS PARA A JURISPRUDÊNCIA P 143-176

1. Pensar por Problemas e Pensar por Sistemas

[...] Segundo Viehweg, portanto, sua definição da tópica como técnica do pensamento problemático encontraria sua justificativa na tópica aristotélica. (pg 143) [...]

[...] Viehweg não explica em pormenores o que exatamente deseja significar com a afirmação de que o problema é uma questão que tem de ser levado a sério. A única menção que encontramos a esse respeito é a sua afirmação relacionada à constância do problema. Assim, diz ele, colocamos uma questão como um problema quando, a partir de um nexo preexistente, lógico ou não, a compreendemos como algo que exige uma resposta. (pg 144) [...]

[...] Conforme o mesmo autor, o ponto alto da caracterização do pensamento aporético para Hartmann é a sua constante abertura aos problemas. Isto somente pode ser lido, em sua opinião e em consonância com a afirmação de Hartmann da constância da aporia fundamental (Grundaporie), como um “apriorismo das aporias” que possui os mesmos perigos mencionados a propósito do pensamento sistemático. A rigidez que se procura evitar salientando as vantagens do pensamento problemático retorna quando se considera a constância da aporia. (pg 147) [...]

[...] Além disso, vimos que a vinculação, proposta explicitamente por Viehweg, entre pensamento problemático e tópica, decorre da elaboração aristotélica e pretende ser demonstrada na constância histórica no interior da Jurisprudência, não podendo ser afastada, como quer Canaris, pela simples crítica ao uso que Viehweg faz a Hartmann. (pg 151) [...]

[...] Na vida cotidiana, diz Viehweg, normalmente procedemos dessa forma e uma observação mais atenta nos mostra que a busca de premissas nos leva à fixação de pontos de vista diretivos. Esse modo de trabalho pode ser chamado de uma tópica de primeiro grau. [...] Quando se elabora um repertório dos mencionados pontos de vista – um catálogo de topoi – e ele é utilizado como guia para a discussão do problema, podemos falar de tópica de segundo grau. Os repertórios de topoi encontrados desde Aristóteles e Cícero podem ser então entendidos como instrumentos utilizáveis na e pela tópica de segundo grau. [...] Além da distinção entre tópica de primeiro e de segundo graus, Viehweg propõe também que se observe a existência de topoi de dois tipos: universalmente aplicáveis a um determinado ramo. Os primeiros representam generalizações muito amplas e por isso podem ser aplicados a problemas que aparecem em todas as áreas. Os segundos servem para círculos determinados de problemas. (pg 152) [...]

[...] O que Viehweg chama de tecido jurídico, não é, portanto, um sistema em sentido lógico, mas sim uma pluralidade de sistemas de alcance diverso e cuja

relação recíproca não é comprovável. [...] Para fundamentar sua afirmação, Viehweg afirma que são quatro os pontos pelos quais a tópica entra no sistema jurídico, dificultando assim a sua transformação em sistema no sentido lógico do termo: a interpretação, a aplicação do direito, o uso da linguagem natural e a fixação dos fatos sub judice.

Em primeiro lugar, diante da pluralidade de sistemas que precisam ser relacionados para que se obtenha uma certa concordância, é necessário que sejam eliminadas as contradições por intermédio da interpretação. Além disso, as modificações temporais que o direito sofre requerem também a interpretação como modo de atualização. É por intermédio da interpretação que a tópica entra no sistema jurídico. ( pg 161)

Um segundo do ponto de entrada da tópica no direito é a problemática de sua aplicação, na qual incide também a interpretação. Se exigirmos ao mesmo tempo a solução de todas as controvérsias jurídicas dentro de um sistema e a manutenção de sua perfeição lógica, com certeza não conseguiremos atender as duas exigências. Possivelmente restarão problemas sem solução se privilegiarmos a perfeição lógica e o custo de resolvê-los todos implicará em um esforço de redução, comparação, síntese etc., que requer a interpretação e a conseqüente presença da tópica.

O terceiro aspecto que Viehweg menciona é o uso da linguagem natural. Segundo o autor, “hoje está claramente estabelecido que a linguagem unifica uma pletora quase ilimitada de horizontes de entendimento, que variam continuamente. A linguagem apreende incessantemente novos pontos de vista inventivos, à maneira tópica”. Esta sua característica torna-a flexível e adaptável às cambiantes necessidades da convivência humana. Torna, contudo, os termos e conceitos pouco confiáveis do ponto de vista dedutivo.

O quarto ponto de entrada da tópica, o qual decorre, de certo modo, o uso da linguagem natural, é a necessidade de se interpretar e fixar os fatos que precisam de tratamento jurídico. Para conduzi-los ao sistema jurídico, diz Viehweg, realiza-se uma interpretação provisória que supõe um panorama prévio aproximativo, à maneira da tópica. Essa operação implica num percurso de ida e volta entre os fatos e o ordenamento jurídico, na qual se parte de uma compreensão provisória do conjunto do direito, forma-se a partir dela a compreensão dos fatos, que por sua vez percute de novo sobre a compreensão do direito.

A eliminação desses quatro pontos de irrupção da tópica no direito poderia viabilizar a sua transformação em um sistema e requereria os seguintes procedimentos: axiomatizar rigorosamente todo o direito; proibir a interpretação dentro do sistema, o que requereria a formalização do cálculo; estabelecer preceitos de interpretação dos fatos que estivessem orientados exclusivamente para o sistema jurídico; admitir as decisões non liquet; conseguir uma atividade

ininterrupta e sistematicamente rigorosa do legislador sobre os casos até então insolúveis. (pg 162) [...]

[...] A análise empreendida por Viehweg conduziu-nos, portanto, ao ponto de afirmar que a maneira mais aceitável de se fazer ciência do direito é tomar o estilo de trabalho do jurista, isto é, a sua práxis, como objeto de estudo. (pg 163) [...]

[...] é proposta uma classificação que utiliza dois critérios distintos, separando os sistemas em razão de sua função e em razão de sua estrutura. A função pode ser zetética, dogmática ou didática. No que diz respeito à estrutura o sistema pode ser dedutivo, tópico, serial, cibernético moderno ou dialético clássico. (pg 166) [...]

[...] o enfoque dogmático como vinculado aos seus pontos de partida e o zetético como reflexivo ou investigativo. [...] há que abandona-las quando não satisfaçam as expectativas funcionais. (pg 167) [...]

[...] No âmbito zetético, diz Viehweg, o sistema dedutivo pode ter importância apenas parcial, pois o pensamento reflexivo mantém em movimento todos os resultados, visto que os princípios necessários à derivação posterior podem ser fixados de uma vez para sempre. [...] No que diz respeito ao sistema cibernético, sua idéia central, a auto-regulação, possui importância visível para a dogmática jurídica e para a zetética, principalmente para a sociologia do direito. (pg 168) [...]

[...] O sistema tópico, agrega Viehweg, esta em permanente movimento e sua formulação respectiva indica tão somente uma etapa da argumentação no manejo da problemática correspondente.[...]

[...] É interessante, todavia, observar que sua tese da natureza tópica da Jurisprudência deixou implícita a possibilidade de se considerar as normas jurídicas como topoi, cujo papel é o de servir de pontos de partida em séries argumentativas e cuja característica é somente ganharem um sentido por relação ao problema que está sendo discutido. [...] Viehweg menciona expressamente os obstáculos para se realizar a sistematização dedutiva tanto no sistema dogmático quanto no zetético. Isto significa, em nosso entendimento, que sua opinião é de que esta estrutura é a menos desejável para a construção de sistemas jurídicos. (pg 171) [...]

[...] Com base na discussão realizada até aqui, entendemos que o mais aceitável seja afirmar que Viehweg entendia não haver uma vinculação entre estrutura e função, no sentido de que apenas uma estrutura seria adequada para cumprir a função social requerida dos sistemas dogmático e zetético. Se assim não fosse, sua argumentação deveria conduzir à escolha inequívoca de uma estrutura para cada sistema. [...] O argumento mais importante deve ser retirado da concepção que Viehweg apresenta sobre a teoria retórica da argumentação jurídica. (pg 173) [...] Vimos que este é o ponto no qual desemboca a sua busca por uma definição, iniciada com a distinção entre enfoque dogmático e zetético, do que deve ser uma investigação de base. Ser uma contribuição à investigação de base da ciência do

direito é a intenção de Topik und Jurisprudenz. Quando desenvolve as linhas gerais da referida teoria, Viehweg considera que ela deve ser uma teoria do discurso fundamentante e isto significa que se deve dar q prevalência ao pensamento situacional. (pg 174) [...]

4.8 CAP VII – JURISPRUDÊNCIA, DOGMÁTICA E ZETÉTICA P 177-206

[...] Desse modo, se a estrutura de um sistema dogmático ou zetético for a dedutiva – e ela pode ser, conforme Viehweg indica em sua classificação segundo a estrutura – o pensamento problemático estará afastado. Se, no entanto, os sistemas dogmáticos e zetético forem estruturados diversamente, a partir de uma perspectiva serial ou dialética clássica/tópica, o pensamento problemático estará presente. (pg 179) [...]

[...] “Uma ciência do direito que pretenda desenvolver uma ‘cientificização’ da techné jurídica e que como tal se conceba como ciência tem de marchar pelo caminho indicado até o final”. O caminho indicado é o da axiomatização e Viehweg está claramente relacionando ciência com a utilização do modelo moderno de conhecimento cientifico, cuja característica é a utilização dos meios axiomáticos-dedutivos. O termo “ciência” é utilizado aqui em sentido escrito. (pg 186) [...]

[...] Somente faz sentido dizer que a Jurisprudência ganhou um caráter mais científico se considerarmos que ela é o conjunto de nossas disciplinas. (pg 187) [...]

[...] O saber jurídico não pode ser desenvolvido apenas zeteticamente, porque isto o impediria de fornecer respostas aos problemas colocados pela sociedade, na medida mesma em que esse enfoque salienta sobretudo a reflexividade nas questões que coloca. Como o direito é instrumento de controle de comportamentos e precisa fornecer decisões para os conflitos sociais, a reflexividade excessiva constitui um perigo para sua capacidade de dar respostas. (pg 188) [...]

[...] a regra que preside a estruturação de toda situação discursiva é a do dever de prova, pela qual quem fala deve ser capaz de aduzir objetivos e justificativas para aquilo que diz. (pg 194) [...]

[...] A racionalidade aparece, portanto, como uma espécie de distanciamento das opiniões, crenças e conhecimentos tradicionais, costumeiros ou provenientes da emoção, no sentido de que é racional o discurso que discute seus próprios fundamentos, justificando-os, prestando conta deles. (pg 195) [...]

[...] O discurso cientifico aponta para uma reflexividade que não pode ter um ponto final que encerre a discussão, adaptando-se com maior facilidade ao que consideramos como uma argumentação construída a partir de um enfoque zetético. (pg 197) [...]

[...] Os pontos aceitáveis que essa atividade altamente reflexiva que é a ciência consegue fixar são então desenvolvidos tendo em vista a aplicabilidade pelo discurso tecnológico. A própria aplicabilidade pode auxiliar na aferição da correção dos enunciados científicos, embora o seu critério não possa ser exclusivamente este. (pg 199) [...]

[...] Nesse sentido, seria possível pensar que o questionamento, no âmbito de uma discussão-com jurídica, dos pressupostos e condições que organizam a decidibilidade dos conflitos, inclusive com um enfoque zetético, é importante para a previsão de hipotéticas conseqüências de eventuais decisões. (pg 201) [...]

[...] Situar o conhecimento na sociedade significa compreendê-lo como produto dessa sociedade ao mesmo tempo em que vemos nele uma influencia poderosa sobre a organização, os propósitos e as relações sociais. Nesse sentido, a distinção entre pensamento dogmático e pensamento zetético retira a distancia entre aquilo que se faz com a intenção de modular comportamentos sociais de modo mais imediato e as investigações de caráter mais reflexivo e menos comprometido, sem contudo tratar estes dois modos de conhecimento como se não tivessem uma relação intrínseca entre si. Afinal, como discutimos pormenorizadamente, o dogmatizado é sempre fruto, direto ou indireto, de um questionamento zetético. (pg 205) [...]

5 REGISTROS PESSOAIS DO FICHADOR SOBRE OS DESTAQUES

5.1 A introdução elaborada pelo autor é de profunda relevância ao apresentar o tema e mensurar a valorização do saber jurídico através da distinção entre zetética e dogmática, buscando o modelo científico que explique a produção do conhecimento, fixando a utilização os momentos de produção teórica para lapidar da melhor maneira o ensino de Viehweg.

5.2 Neste primeiro capítulo, intitulado “A definição do Problema”, abordam-se o ponto de partida da investigação de Viehweg; a alusão a Giam Battista Vico; as dificuldades do modelo cartesiano diante da práxis e por último a definição do problema de Viehweg a apartir da alusão de Vico.

5.3 No segundo capitulo “O Modelo Moderno de Ciência e a Investigação de Viehweg”, verificam-se as características e postulados básicos do modelo moderno de ciência; o questionamento das pretensões do modelo moderno de ciência e a reabilitação da filosofia prática. Encerra-se o capítulo com a investigação de Viehweg e a sua resposta para a questão do conhecimento jurídico. ponto de partida da investigação de Viehweg; a alusão a Vico; as dificuldades do modelo cartesiano diante da práxis e por último a definição do problema de Viehweg a apartir da alusão de Vico.

5.4 No terceiro capítulo, chamado de “Zetética e Dogmática”, traça o comparativo entre zetética e a dogmática, enquanto argumentos jurídicos, correspondendo a

primeira as disciplinas que tem por objeto não apenas o direito, fulcrado nas perguntas. Já no que tange a dogmática, especificamente a jurídica, cabe distinguir as seguintes funções: 1) fornecer critérios para a produção do Direito nas diversas instâncias em que ele ocorre; 2) oferecer critérios para a aplicação do Direito; 3) ordenar e sistematizar um setor do ordenamento jurídico. A diferença que existe entre o segundo e terceiro processos de argumentação pode ser sintetizada assim: os órgãos aplicadores utilizam a argumentação jurídica para a solução de casos concretos enquanto que o dogmático se ocupa de casos abstratos.

O enfoque zetético implica em um método de investigação, um estudo envolvente e abrangente sobre o fenômeno jurídico em questão, em se tratando de estabelecer o direito que deve ser, qual seja, em se abordar o problema da criação ou atualização da norma, o enfoque inicial deve ser o zetético, como um primeiro momento, estudando todas as nuances que poderão surgir, em uma investigação direcionada à aplicação técnica da realidade, e em um segundo momento, passando-se para o enfoque dogmático, no instante da positivação.

5.5 No Capitulo IV que trata da “Filosofia do direito e investigação de base”, segundo o autor, Viehweg apresenta uma teoria do discurso fundamentante, traçando as contribuições da lógica operativa e da análise da linguagem, destacando em especial a importância que tem o fato de a nova interpretação dialógica da lógica permitir a incorporação da lógica formal na situação do discurso desde o inicio da reflexão.

5.6 No presente capitulo, entitulado “A Tópica e a Jurisprudência”, apresenta-se considerações gerais sobre a relação entre a Tópica e a Jurisprudência; a recuperação da Tópica; a estrutura Tópica da Jurisprudência, primeiro do Ius Civile ao Mos Italicus e da Ars Combinatoria de Leibniz à Civilistica Contemporânea.

O autor menciona a importâcia do enfoque retórico e a necessidade de se fazer, a partir dele, uma teoria da argumentação enquanto teoria do discurso fundamentante, investigou ainda a estrutura da Jurisprudência e justificou sua tese de que esta possui uma vinculação com a tópica. Seu objetivo foi avaliar a distinção entre enfoque zetético e dogmático pode ser coadunada com a referida tese e qual a sua conseqüência para a análise da Jurisprudência.

O autor fundamenta a tese de que a Jurisprudência tem uma estrutura tópica, analisando-se o material histórico ligado pela tradição, somando ao saber jurídico desde a sua formação até os dias atuais. Nesse sentido, faz menção à alusão de Vico, da antiga estrutura para a axiomática-dedutiva. O autor invoca a pesquisa de Enest Curtius dando apoio à tese da persistência da influência ou da vinculação entre a tópica e o saber jurídico.

Para o autor, Aristóteles procura distinguir o campo do apodítico do vasto campo do dialético, considerando o primeiro como o da verdade, destinando aos filósofos, eo segundo como o do meramente oponível.

Aristóteles incicia os Tópicos explicando sua intenção de encontrar um método para construir raciocínios, evitando contradições nos argumentos.

Para Aristóteles existem quatro tipos de raciocínios: 1) apodícticos, obtidos a partir de proposições primeiras ou verdadeiras, ou delas procedentes, e que constituem o campo da filosofia; 2) os dialéticos, obtidos a partir de proposições conformes às opiniões aceitas e que formam o domínio da arte da argumentação (tópica), partem de opiniões aceitas e verossímeis; 3) os erísticos ou sofísticos, fundados em proposições que parecem estar de acordo com as opiniões aceitas, mas de fato não o estão; 4) os pseudo-raciocínios, que são feitos com base em proposições especiais de determinadas ciências.

A definição de topos, segundo afirma Viehweg, só aparece que indiretamente na Retórica.

Viehweg propõe a seguinte definição dos topoi: “pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade. “ O que ressalta é o caráter amplo que os topos possui. Cada topos contém uma quantidade de pontos de vista os quais não têm, por si mesmos, conseqüências conceitualmente determinadas.

Para Aristóteles a dialética vem concebida como uma arte da argumentação crítica, especializada em pôr à prova, em testar os argumentos. A dialética nos permite discernir o verdeiro do falso.

A dialética se serve dos topoi como meios em seu papel de investigadora crítica.

A dialética seria a arte da argumentação crítica e retórica a arte de investigar como os argumentos podem ser apresentados com vistas à persuasão.

Esta questão é de fundamental importância para entendermos a tese de Viehweg de que a Jurisprudência é tópica, bem como a utilização do cárter prudencial do saber jurídico, cujo correspondente grego é phronesis ou prudência.

A noção de prudência, enquanto virtude vem desenvolvida por Aristóteles nas obras voltadas à Ética, ela não é compreensível sem que se examine os fatores que dizem respeito à situação geral da intervenção do homem no mundo. Nesse sentido, Aubenque afirma que Aristóteles recorre à análise da ação e da produção para encontrar o horizonte apropriado para a prudência.

A prudência é assim, uma virtude do homem que precisa deliberar sobre o que dee ou não fazer num mundo que não se deixa conhecer de modo absoluto. Assim deve-se considerar que os gêneros de discurso são classificados na

Retórica, segundo o auditório ao qual se endereçam e quanto ao tempo que têm como objeto.

Para Viehweg é nessa caracterização mais ampla do pensamento de Aristóteles, no que diz respeito à tópica na sua relação com a dialética e com a retórica, que está a chave da recuperação da tópica.

Viehweg afirma que à tópica para Cícero teve maior influência histórica do que Aristotélica.

Os topoi são definidos, para Cícero, como lugares-comuns de um argumento e um argumento é considerado como um procedimento de raciocínio que estabelece firmemente um assunto ou questão sobre o qual há alguma dúvida.

Para Viehweg, Aristóteles projetou em sua tópica uma teoria da dialética enquanto arte da discussão e, nesta intenção, ofereceu um catálogo de topoi estruturado de forma flexível e útli a praxis.

A Estrutura Tópica da Jurisprudência: do Ius Civile ao Mos Italicus

Ao examina o Digesto de Juliano, Viehweg ressalta que nele encontra-se um nexo pleno de sentido, no entanto, não um nexo sistemático.

O ius civile, para Viehweg, tem como objeto principal, ma coleção de topoi, e suas proposições diretivas justamente empregadas enquanto tal, são o objetivo de todo o esforço. As proposições são aceitas como regras na medida em que se legitimam pela aceitação por homens notáveis e não por seu caráter de exemplo último e necessário são dialeticamente (em sentido aristotélico) justificadas.

Ao analisar o mos italicus, Viehweg justifica sua escolha pelo referido momento histórico argumentando que este sofreu grande influência do pensamento da Antigüidade, caracterizando-se por um estilo tópico.

A vinculação entre Jurisprudência e retórica na Idade Médida aparece de modo mais claro do que na Antiguidade. A Jurisprudência desse período enfrenta, no entanto, problemas novos, porque faz parte de uma cultura vinculada a textos que correspondiam a uma outra realidade histórica.

A importância da tópica para o pensamento medieval, entre outros, está em fixar um procedimento prático que reproduzia a reflexão de busca de premissas em uma fórmula, claramente em um esquema tópico.

A Estrutura Tópica da Jurisprudência: da Ars Cominatoria de Leibniz à Civilística Contemporânea

A tópica, afirma Viehweg, não possui as características de um procedimento lógica e rigorosamente verificável, ou seja, não permite que seus resultados possam formar um sistema dedutivo. Ela é um estilo e não um método.

Para Viehweg, a tópica permanece na Jurisprudência como sua estrutura na medida em que esta orienta-se para o que o autor qualifica como “problema”. A tópica é, deste modo, uma técnica de pensar por problemas.

5.7 No presente capitulo, entitulado “A Análise da Tópica e suas Consequências para a Jurisprudência”, aborda-se pensar por problemas e pensar por sistemas; Tópicas de primeiro grau e segundo grau e Tópica geral e específica; Tópica e sistema dedutivo; e, por fim, a classificação de Viehweg quanto aos sistemas e a distinção entre Dogmática e Zetética.

Pensar por Problemas e Pensar por Sistemas

Segundo Viehweg, a definição da tópica como técnica do pensamento problemático encontraria sua justificativa na tópica aristotélica. O autor menciona ainda o fato de Aristóteles ter adotado a técnica ou o estilo mental dos sofistas na discussão realizada na Metafísica. Foi desse modo que nasceu o método de trabalho chamado de aporético. Aporia e problema são utilizados pelo autor como termos equivalentes.

Uma aporia, afirma o autor, é uma questão iniludível e estimulante, não passível de eliminação e que representa a ausência de um caminho único, seguro e predeterminado. A tópica representaria exatamente o modo de trabalhar com questões assim configuradas, na medida em que pretender fornecer indicações de que se pode fazer para não se ficar sem saída diante de questões aporéticas.

Continuando a delimitação de problema, Viehweg afirma que este, devidamente reformulado, é introduzido em um conjunto de deduções previamente dado, mais ou menos explícito e abrangente. A partir dessa inserção do problema no conjunto de deduçoes infere-se uma responsta. Se a esse conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos dizer, afirma Viehweg, que para encontrar uma solução, problema se ordena dentro de um sistema.

Nessa correlação entre problema e sistema, a ênfase pode recair num ou noutro. Se a ênfase é dada ao sistema, opera-se uma seleção de problemas, descartando-se aqueles insolúveis dentro dos quadros do sistema como problemas aparentes. Se a ênfase é dada ao problema, busca-se um sistema que permita encontrar-lhe uma solução, operando-se uma seleção de sistemas.

Tópicos de Primeiro Grau e Segundo Grau e Tópica Geral e Específica:

Quando se elabora um repertório dos mencionados pontos de vista – um catálogo de topoi – e ele é utilizado como guia para a discussão do problema, podemos falar de tópica de segundo grau. Os repertórios de topoi encontrados desde Aristóteles e Cícero podem ser então entendidos como instrumentos utilizáveis na e pela tópica de segundo grau.

Para Viehweg, existem topoi especializados e os gerais, e que não servem como elementos de uma dedução, mas ganham seu sentido a partir do problema. A função dos topoi (tanto dos gerais quanto dos especiais) é, portanto, a de servir a uma discussão de problemas.

Os topoi são ambém um modo de trabalhar com os acordos, servindo de pontos de partida em sua construção. Os topoi como lugares comuns, ou seja, opiniões aceitas como legítimas, verificadas ou até mesmo evidentes, são os pontos de apoio destes acordos.

O debate é, portanto, a única instância de controle de discussão, e esse procedimento se adapta ao que Aristóteles qualificava como dialético.

Viehweg diz que a tópica nunca pode ser totalmente afastada de um sistema real.

Afirma o autor que são quatro pontos pelos quais a tópica entra no sistema jurídico, dificultando assim a sua transformação em sistema no sentido lógico do termo: a interpretação, a aplicação do direito, o uso da linguagem natural e a fixação dos fatos sub judice.

A Jurisprudência guarda com a tópica, portanto, uma relação de vinculação que Viehweg indica como indissolúvel: na medida em que nos deparamos sempre com a necessidade de buscar novas premissas para a discussão dos problemas, recorremos à tópica enquanto arte da invenção. Se olharmos a questão de outro ângulo, podemos afirmar, nesse sentido, que a função social desenvolvida pela Jurisprudência nos coloca diante da tópica.

Para Viehweg, considerar que o sistema dedutivo não serve como estrutura à Jurisprudência não significa dizer que não se aceita nenhum conceito de sistema.

O conceito de sistema dedutivo acabou afastando da consciência científico-jurídica todos os demais, fazendo com que às vezes se identifique o próprio conceito de sistema com sistema dedutivo, e supondo que quem rechaça o sistema dedutivo rechace também todo o sistema. Parece, portanto, que, Viehweg entende a presença da tópica na Jurisprudência como algo que impede a construção do sistema dedutivo, mas não impede que alguma forma de sistema possa aparecer.

6 OUTRAS OBSERVAÇÕES

A tópica caracteriza-se por uma técnica do pensamento problemático, onde ocorre o processo de obtenção de resultado, concebendo a que o conhecimento pode resultar de simples opiniões, onde se propõe a formulação clara dos problemas a resolver e a escolha de todos os argumentos a favor e contra, chamados de topoi.

Nesta senda, a tópica traz em seu bojo um conjunto de topoi reduzido a normas jurídicas positivas, obtidas através de afirmações prováveis, suscetíveis de discussão e de adequação às realidades.

Desta feita, podem ser elencadas como características da tópica a) Técnica de pensamento problemático; b) Noção de topos; c) Busca e exame de premissas.

Viehweg busca no modelo de Edward Levi os elementos de sua tópica, onde as leis devem seguir um caso-a-caso. Nesta lógica, de forma muito simplista, é possível afirmar que se analisa o primeiro caso, extraí-se a regra de direito e aplica-se a regra de direito ao segundo caso, desde que este possua semelhanças com o primeiro.

Resta por óbvio que na descrição acima, alguns parâmetros são desconsiderados, posto que Viehweg trabalha de forma muito mais elaborada a construção do conceito, onde para elaborar sua definição passa necessariamente pela comparação entre os casos e sua respectiva modificação, atento as especificitudes. Construído o conceito, converte-se em circunstancias excepcionais quanto a aplicação em regra geral.

Notadamente no que tange as críticas formuladas por Atienza, vislumbra-se que não se constrói a jurisprudência a partir de regras ou entes sistêmicos, mas a partir da questão formulada – zetética.

Aspecto destacado de Viehweg foi o apontamento para a necessidade de busca de um novo padrão de raciocínio jurídico, de onde o operador do direito não pode mais simplesmente aceitar o simplesmente posto no corpo jurídico, mas deve sim entendê-lo como resultado de um processo, fruto de uma construção.

Como destaque negativo, e talvez um dos principais motivos que não permitiram a tópica ser considerada como parte da teoria da argumentação, repousa no fato de que os conceitos adotados nem sempre alcançam seu objetivo do ponto de vista sistêmico proposto. Doutra sorte, positivamente, a tópica é capaz que levar a reflexão acerca da justiça, partindo do caso concreto.

Rio do Sul (SC), 12 de abril de 2023