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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – UCAM

INSTITUTO “A VEZ DO MESTRE”

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A SITUAÇÃO DOS CONTRATOS NO CASO DE FALÊNCIA DA EMPRESA

ALUNO: FLÁVIO DA COSTA MOREIRA

ORIENTADOR:

PROF. FRANCIS RAJZMAN

RIO DE JANEIRO

SET 2010

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – UCAM

INSTITUTO “A VEZ DO MESTRE”

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

A SITUAÇÃO DOS CONTRATOS NO CASO DE FALÊNCIA DA EMPRESA

APRESENTAÇÃO DE MONOGRAFIA AO INSTITUTO “A VEZ DO MESTRE”,

COMO REQUISITO PARA A PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO EMPRESARIAL E

DOS NEGÓCIOS.

ALUNO: FLÁVIO DA COSTA MOREIRA

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AGRADECIMENTOS

PRIMEIRAMENTE A DEUS NOSSO PAI DETODAS

AS HORAS, À MINHA ESPOSA, MINHA MÃE E

AOS MEUS FILHOS, POR TEREM PACIÊNCIA EM

SUPORTAR MAIS UM ESFORÇO

CONCENTRADO, PARA QUE EU ATINJA MEUS

OBJETIVOS PROFISSIONAIS

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DEDICATÓRIA

DEDICO ESTE TRABALHO À MINHA ESPOSA,

À MINHA MÃE E AOS MEUS FILHOS, QUE

SEMPRE ESTIVERAM AO MEU LADO

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo mostrar alguns temas relacionados à

Situação dos Contratos no caso de Falência, como ficam esses Contratos. A

desinformação é na maioria das vezes fator para perda de direitos e até

oportunidades.

É importante esclarecer como ficam os “Direitos” em relação aos Contratos na

Falência, haja vista terem situações diversas como por exemplo: Contratos de

Serviços; Contratos em Espécie – Compra e Venda Mercantil; e Contrato

Trabalhistas.

Para no final criar subsídios através da DUO DILIGENCE, para que os atores

envolvidos possam se esclarecer a respeito.

Meu objetivo neste trabalho, é apenas delinear, principalmente as vantagens,

desvantagens que a DUO DILEGENCE traz em relação aos Contratos na Falência

do Empresário.

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METODOLOGIA

Com a finalidade de especificar a questão proposta na situação dos Contratos no

caso de Falência, através da DUO DILIGENCE, para que se dê a solução ou ao

menos o domínio do conhecimento necessário para cada situação contratual.

As pesquisas convergiram principalmente em acessos a internet, leituras (livros,

jornais e revistas), sobretudo na minha experiência profissional na área contratual

e empresarial.

O caminho percorrido na elaboração deste trabalho, mostra um campo vasto de

pesquisas na internet, bem como documentais e livros sobre o tema em questão.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I 10

CAPÍTULO II 25

CONCLUSÃO 30

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INTRODUÇÃO

No transcorrer da minha vida profissional, tenho deparado com uma grande

quantidade de sociedades empresárias falidas que assolam nosso sistema

Judiciário.

Advindas da situação de quebra, temos inúmeras habilitações de créditos,

inquérito judicial, ações de toda natureza falimentar, laudos intermináveis,

recursos, entre outros muitos microssistemas legais que dão sustentáculo a uma

única falência.

Estamos em nova era de legislação falimentar, advinda da promulgação da Lei

11.101 de 9 de fevereiro de 2005. Contudo, resta saber se a sistemática que

entrará em vigor modifica ou não o já conhecido instituto da falência do Decreto-lei

7.661/45.

A Falência vem como a última opção a ser seguida pela empresa em crise

econômico-financeira.

Dela, o devedor somente se valerá se ficar provada a inviabilidade da manutenção

de seu empreendimento.

O objetivo do presente trabalho não é, por óbvio, resolver o problema falimentar

em nosso ordenamento jurídico, econômico e social, mas tão somente criar uma

situação onde as partes envolvidas na relação contratual possam se situar em

seus direitos, após ser decretada a Falência.

A fase da administração da falência, tem início assim que a falência é decretada.

Tendo como efeito imediato, afastar o devedor de suas atividades, além disso, é

possível citar de forma resumida outros efeitos: formação da massa de credores

(massa subjetiva); suspensão das ações individuais; suspensão condicional da

fluência de juros; exigibilidade antecipada dos créditos contra o devedor, sócios

ilimitadamente responsáveis e administradores solidários; suspensão da

prescrição e arrecadação dos bens do devedor.

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É Importante mencionar que a sentença de falência afeta o empresário

individual e os sócios ilimitadamente responsáveis, e o mais importante dos efeitos

sobre

estes, é a inabilitação temporária para o exercício da atividade empresarial e

perda da administração e disponibilidade de seus bens. Esse efeito persiste até a

sentença extintiva de suas obrigações.

Com a decretação da quebra, nasce a massa de credores (corpus creditorum).

Assim, todos os credores comuns do devedor falido obrigam-se a comparecer ao

juízo universal e concorrer ao ativo do devedor, pelo montante de seus haveres.

Após a realização do ativo haverá a partilha de seu produto, de forma eqüitativa,

em conformidade com a classificação de cada crédito. A massa falida subjetiva

(massa de credores ou corpus creditorum) concorre aos bens que estão a cargo

da massa falida objetiva (patrimônio colocado sob regime falimentar). A massa

falida não tem bens, sendo que os bens pertencem ao devedor, que perdeu sua

posse e administração em virtude da sentença que decretou a falência.

Atualmente, o mercado empresarial do Brasil e do mundo exige, cada vez mais,

transparência e segurança na realização de investimentos e transações

empresariais. É neste contexto que a due diligence adquire um papel de destaque,

tornando-se essencial para a realização de um bom negócio.

Aí, entra a DUO DILIGENCE para nos ajudar a se situar em relação aos

Contratos até então existentes na Empresa.

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CAPÍTULO I

HISTÓRIA E FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

I - História da falência 1. “Nos primórdios o devedor respondia por suas obrigações com a liberdade e até mesmo com a própria vida” (ALMEIDA, 2002, p.3). Isso se deu até o surgimento da Lex Poetelia Papiria, que determinava que a execução da dívida fosse feita através do patrimônio de quem devia. 300 anos após foi criada a Lex Julia Bonorum na qual permitia ao devedor ceder seus bens ao credor como forma alternativa de pagamento. Alguns autores acreditam que com a criação desta última lei citada, marcava-se o início do que hoje chamamos de falência, conforme Waldemar Ferreira citado por Almeida (2002, p.3): “Não poucos romanistas divisam na Lex Julia o assento do moderno Direito Falimentar, por ter editado os dois princípios fundamentais – o direito dos credores de disporem de todos os bens do devedor e o da par condictio creditorum” Segundo o art. 957 do Código Civil, par condictio creditorum fundamenta-se que se não houver nenhum título com ordem legal de preferência, todos os credores terão direitos iguais perante os bens do devedor. 2. Fases da falência Existem três fases durante a falência. São elas: 2.1 Pré-falimentares Consiste no pedido da falência. Compreendida entre o requerimento até sair sua sentença. 2.2 Falimentar É a fase onde se apura o passivo e o ativo. Ocorrendo também, investigações se necessário. 2.3 Pós-falimentar É o período de tempo onde liquida-se as dívidas. Mesmo não pagando integralmente os credores de acordo com as responsabilidades dos sócios, pode-se encerrar o processo. 3. Caracterização de falência De acordo com o Decreto-Lei Nº 7.661 de 21 de junho de 1945: “Art. 1º. Considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva”. Ou seja, quando o empresário que não paga um título líquido dentro do seu vencimento é considerado falido e a falência é uma ação de execução contra esse

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devedor empresário. Segundo o autor Mazzafera (2003), o devedor empresário é chamado assim pois no direito pátrio, a falência é um instituto dirigido exclusivamente ao empresário – somente ele pode falir. 4. Pressuposto da falência Os pressupostos da falência, de acordo com Mazzafera (2003), são a condição de empresário do devedor, a insolvência do devedor e a decretação judicial. Ou seja, são pressupostos: a dívida, o não pagamento e a própria falência decretada no judiciário. 4.1 Condição de empresário do devedor Para um brasileiro falir é preciso ser um comerciante, ter a condição de empresário. Lembrando que existem empresas não sujeitas à falência como bancos e cooperativas. 4.2 Insolvência do devedor É quando um devedor não pode pagar sua dívida pois, na contabilidade, seu passivo é maior que o ativo. E isso se dá de três maneiras: Confessada, presumida e sintomática. 4.2.1 Insolvência confessada Ocorre quando o devedor confessa que não conseguirá saudar a dívida 4.2.2 Insolvência Presumida Quando a dívida não é paga dentro do vencimento, presume-se insolvência. 4.2.3 Insolvência Sintomática É percebida através das atitudes do devedor demonstrando que a economia da empresa não vai bem. 4.3 Decretação judicial Caracteriza-se pelo próprio processo de pedido de falência. 5. Sujeitos da falência Dentro da falência existem dois tipos de sujeito. O sujeito ativo que é quem irá pedir a falência, e o sujeito passivo que é o próprio falido. 5.1 Sujeito Ativo O pedido de falência pode ser requerido pelo credor (pessoa física ou jurídica), pelo sócio ou acionista da empresa, pelo cônjuge em vida, pelos herdeiros ou pelo

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inventariante.Pode ser solicitado, também, pelo próprio empresário,caracterizandoassim, autofalência. 5.2 Sujeito passivo Segundo Souza (2001) a falência atinge apenas o comerciante, ou seja, apenas este pode falir, o que temos é um instituto privativo de quem ocupa esta condição, apenas o comerciante pode falir. Complementando com Mazzafera (2003, p. 247): “(...) O Empresário é aquele que pode falir, e, nessa categoria inclui-se o emancipado, as sociedades mercantis ou empresariais, o ex-empresário (pessoa física ou jurídica) insolvente por um período de dois anos após cessação de espólio do devedor empresário, a mulher casada empresário e o menor com mais de dezesseis anos que mantém estabelecimento mercantil com economia própria e aqueles que, embora proibidos, exercem o comércio”. Conclui-se que, o sujeito passivo pode ser o empresário individual ou coletivo, a sociedade comercial ou anônima, o comércio deixado por um falecido (caracterizando falência do espólio), o menor comercial, a mulher casada, ou, até mesmo, o comércio ilegal. 5.2.1 Falência do Espólio O espólio são os bens deixados pelo morto, logo, se o falecido era comerciante, seus herdeiros ficarão com a mesma, inclusive as dívidas deixadas, como diz no artigo 597 do Código Civil: “art. 597. O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”. De acordo com Almeida (2002, p.54): “Tanto os credores quanto os herdeiros podem requerer a falência do espólio, na eventualidade, obviamente, de o de cujus ter sido comerciante – só podendo fazê-lo no prazo de um ano, a contar do falecimento”. De cujus é uma abreviatura latina que quer dizer “de cuja sucessão se trata”, serve para indicar o falecido. Com isso, concluímos que a afirmação de Amador nada mais é que se o falecido deixou um estabelecimento comercial, após um ano, a partir de sua morte, os herdeiros ou credores podem requerer a falência do espólio. 5.2.2 Falência do Menor Comerciante Os menores de 16 anos não podem exercer os atos da vida civil sem um responsável, portanto, não podem praticar atividades comerciais por si só. Já os menores de 18 anos e maiores de 16 anos necessitam ser emancipados para poder exercer atividades privadas à menores de 18 anos de acordo com o Código Civil. O art. 3º, I, da Lei Falimentar diz o seguinte: “art. 3º. Pode ser declarada a falência do menor com mais de 18 anos, que

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mantém estabelecimento comercial com economia própria”. Sendo assim, o menor emancipado com estabelecimento comercial com economia própria, também pode estar sujeito à falência. 5.2.3 Falência da Mulher casada Antigamente a mulher casada só poderia exercer atividade comercial com autorização do marido. Mas com a Constituição Federal de 1988 homens e mulheres tem direitos plenamente iguais perante a sociedade conjugal de acordo com o artigo 226: “art. 226. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”. 5.2.4 Falência dos que, embora proibidos, exercem o comércio: De acordo com Almeida (2002, p. 50): “Determinadas pessoas, em razão das profissões que exercem, estão proibidas de comerciar. Esta proibição não decorre de qualquer incapacidade, mas da natureza das funções por elas exercidas, considerada incompatível com a atividade mercantil”. Logo, atividades proibidas também estão sujeitas à falência, segundo o artigo 3º da Lei Falimentar: “art. 3º. Poder ser declarada a falência: IV – dos que, embora expressamente proibidos, exercem o comércio”. 5.2.5 Falência da sociedade irregular ou de fato Apesar de não terem contrato por escrito, os sócios das sociedades irregulares ou de fato estão sujeitos à falência sendo completamente responsáveis por suas obrigações sociais. 6. Personagens da falência 6.1 Falido A pessoa incapaz de saudar suas dívidas. 6.2 Credor Uma ou mais pessoas, tanto jurídica como física, que o falido deve. 6.3 Juiz Pessoa qualificada que comanda o processo e supervisiona o trabalho do síndico. 6.4 Síndico Conforme Mazzafera (2003, p.264) em relação ao síndico: “É o representante legal da massa. Administra a falência sob a direção e superintendência do Juiz, (...) será escolhido entre os credores do falido, residente ou domiciliado no foro da falência (...) se os credores não aceitarem, após uma

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terceira recusa, o Juiz poderá nomear um estranho, de preferência empresário”. Portanto o síndico é aquele que representa os interesses dos credores diante do Juiz. Caso haja oposição por mais de três vezes na escolha do síndico, fica a critério do Juiz nomear um estranho. 6.5 Curador É o representante do Ministério Público, segundo Mazzafera (2003, p.266): “Caber-lhe-á o dever, em qualquer fase do processo, de requerer o que for necessário aos interesses da justiça, tendo direito, em qualquer tempo, de examinar todos os livros, papéis e atos relativos à falência”. 7. Auto Falência De acordo com art. 8 do Decreto-Lei Nº 7.661/45 diz o seguinte: “Art. 8º. O comerciante que, sem relevante razão de direito, não pagar no vencimento obrigação líquida, deve, dentro de trinta dias, requerer ao juiz a declaração de falência, expondo as causas desta e o estado dos seus negócios”. Então o empresário tem trinta dias para requerer sua auto falência, apesar de ser facultativa, se o mesmo não fizer o requerimento dentro do prazo, não poderá pedir fazer o pedido de concordata. Mas com a Nova Lei Falimentar, Nº 11.101/2005, o devedor fica dispensado do prazo de trinta dias para o requerimento da auto falência. De acordo artigo 97 e o caput do artigo 105: “Art. 97. Podem requerer a falência do devedor: I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei”. “Art 105. O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, (...)” 8. Responsabilidade dos sócios Artigo 1024 do Código Civil: “art 1024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais”. Em relação à dívida, cada sócio responde por suas cotas, exceto se houver, no contrato social, cláusula de solidariedade. 8.1 Responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios De acordo com o Código Civil: “art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade”. Isso quer dizer que todos os sócios respondem por todo o valor da dívida sendo assim o credor poderá selecionar o sócio que ele deseja executar a dívida. Conforme Mazzafera (2003, p.87): “Os bens da sociedade garantem as obrigações contraídas, mas se,

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eventualmente, forem executados e o apurado na execução não for suficiente para o pagamento das dívidas, os bens particulares dos sócios serão convocados, através de execução, para o adimplemento da dívida, pois os sócios são co-responsáveis”. Conclui-se que caso os bens da empresa não for suficiente para o pagamento da dívida, o sócio que tiver responsabilidade ilimitada, poderá ter seus bens particulares executados para o pagamento da mesma. 8.2 Responsabilidade Limitada Nesta classificação, a responsabilidade dos sócios tem um limite de acordo com as suas cotas na empresa. 8.3 Responsabilidade Mista Como afirma Mazzafera (2003, p. 87): “Nas chamadas sociedades em comandita, associam-se duas ou mais pessoas, mas essas pessoas se diferenciam, porque algumas são sócias de responsabilidade ilimitada (são os sócios comanditados), e outras são sócias de responsabilidade limitada às suas contribuições (são os sócios comanditários)”. Unindo a responsabilidade dos sócios comanditados e dos comanditários, temos uma sociedade de responsabilidade mista. 9. Restituição Se a empresa compra algo que é entregue quinze dias antes do início do requerimento de falência, então presumi-se que o produto foi adquirido de má fé pois a empresa tinha conhecimento da sua situação financeira, sendo, assim, possível a restituição de quem forneceu a mercadoria ao falido. Conforme a Lei Nº 7.661, o art. 76 diz o seguinte: “§ 1º. A restituição pode ser pedida, ainda que a coisa já tenha sido alienada pela massa”. “§ 2º. Também pode ser reclamada a restituição das coisas vendidas a crédito e entregues ao falido nos quinze dias anteriores ao requerimento da falência, se ainda não alienadas pela massa.” Isso quer dizer que se o falido não vendeu a mercadoria à terceiros, o fornecedor poderá restituir-se da mesma por solicitação do Juiz. Não obstante, caso a mercadoria tenha sido vendida, o fornecedor deverá habilitar-se na falência como credor. 10. Encerramento do processo de falência Após o fim da liquidação das dívidas, inicia-se a fase Pós-Falimentar, que nada mais é o encerramento da falência. Sendo dividida em três partes como mostra a

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Figura 2. Encerramento da falência Fonte: Curso de falência e concordata. (2002, p.367) 10.1 Prestação de contas do síndico Após o pagamento do passivo da empresa falida, o síndico deve prestar contas da sua administração durante o processo, junto com os documentos probatórios, ou seja, relativos à prova. 10.2 Relatório elaborado pelo curador de massas falidas O representante do Ministério Público, o curador, ficará encarregado da elaboração de um relatório final caso o síndico não apresentar o seu depois da prestação de contas. 10.3 Encerramento da falência por sentença É o fim do processo após os preceitos legais, devendo ser publicado por edital. Artigo 132 da Lei Falimentar: “art. 132. Apresentado o relatório final, deverá o juiz encerrar, por sentença, o processo de falência”. 11. Empresas não sujeitas à falência Dentre as empresas do mercado existem algumas que estão excluídas da falência como mostra a: Figura 3. Tipos de empresas não sujeitas à falência Fonte: Curso de falência e concordata. (2002, p.479) Estas empresas mostradas na Figura 3 são organizações de interesse coletivo, ou seja, sua falência causaria transtornos à população. Para que isso não ocorra o governo estabelece uma intervenção, utilizando várias medidas, como por exemplo uma fiscalização permanente. Ou então pode-se utilizar a liquidação extrajudicial, muito semelhante a falência, está medida visa a extinção da empresa protegendo seus credores e investidores. 12. Concordata De acordo com o artigo 192 da Nova Lei Falimentar: “art. 192. § 1º - Fica vedada a concessão de concordata suspensiva nos processos de falência em curso, podendo ser promovida a alienação dos bens da massa falida assim que concluída sua arrecadação, independentemente da formação do quadro-geral de credores e da conclusão do inquérito judicial”. Segundo Martins (2005, web) em relação à nova Lei Falimentar pode-se dizer que a nova lei acaba com o instituto da concordata e cria o instituto da recuperação judiciais e extrajudiciais da empresa, mantendo-se o da falência, com alterações.

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12.1 Recuperação Judicial conforme o artigo 47 da Nova Lei Falimentar: “art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”. Assim sendo, todos os credores são chamados e têm que seguir um plano aprovado pelo Juiz. 12.2 Recuperação Extrajudicial Ao contrário da recuperação judicial, quando se trata de recuperação extrajudicial o devedor deve escolher alguns credores que pretende incluir no plano a ser apresentado, que podem ou não aderir a ele.

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II - CONCEITO DE CONTRATO

O vínculo jurisdicional pelo qual as pessoas se obrigam a dar, fazer ou deixar de

fazer alguma coisa, em regra, resulta de contrato.

O professor Amador Paes de Almeida(1) explica que:

O Código Civil de 2002, arts. 421 a 435, não formulou uma definição do contrato,

conceituado pelos romanos como pactio duorum pluriumve in idem placitum

consensus, ou seja, o mútuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo

objeto

2 - EFEITOS QUANTO AOS CONTRATOS UNILATERAIS

Os contratos unilaterais são aqueles que geram obrigações a somente uma das

partes. Os efeitos da falência em relação aos contratos unilaterais devem ser

analisados de duas formas, a de contrato unilateral favorável ao falido e a de

contrato unilateral desfavorável ao falido.

Os doutrinadores Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Perreira Ribeiro(2) fazem a

seguinte observação em relação aos efeitos da falência em relação aos contratos

do falido:

De plano é interessante observar que a decretação da falência, no que diz

respeito aos contratos unilaterais e bilaterais, não produz como conseqüência

imediata o desfazimento das obrigações decorrentes do contrato, sendo que a lei

reserva um tratamento diferenciado em relação aos unilaterais e a

possibilidade de manutenção dos contratos quanto aos bilaterais.

Nos contratos unilaterais favoráveis à pessoa do falido, cumpre ressaltar, cujo

cumprimento da obrigação recai exclusivamente no outro contratante, não ocorre

alteração na relação contratual, exceto quanto à legitimação ativa para exercício

dos direitos decorrentes do contrato. Aquele que contratou com o empresário

deverá dirigir o cumprimento da obrigação ao administrador judicial e não ao

falido, estando a legitimação para dar quitação ou promover a execução forçada

em mãos do administrador judicial, que por hora e por tempo indeterminado é o

representante da ex-empresa e agora massa falida.

Em relação aos contratos que estão para gerar obrigações, exclusivamente

sobre a massa, caso do art. 118 da LRE, que prevê a possibilidade de dar

cumprimento a eles, sendo que para tanto, é necessário que haja uma autorização

do comitê e também que a conduta possa reduzir ou evitar o passivo da massa

falida, ou ainda se necessário à manutenção e preservação de seus ativos.

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Caso não seja essa a opção, os credores se sujeitam aos efeitos normais da

falência, sendo, que para poderem reivindicar seus direitos, devem se habilitar na

falência pelo crédito que possuem, estando estes créditos sujeitos às condições

que incidem sobre as demais obrigações apresentadas à falência, como por

exemplo, em relação ao vencimento antecipado.

O art. 83 da LRE estabelece, em seu parágrafo 3º, que “as cláusulas penais dos

contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se

vencerem em virtude da falência”, e, portanto, não serão exigíveis na falência.

3 - EFEITOS QUANTO AOS CONTRATOS BILATERAIS

Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Ribeiro(3) explicam que:

A falência não conduz necessariamente ao desfazimento dos contratos existentes

e nos quais o empresário conste como parte. A Lei Falimentar optou por reservar

um tratamento diferenciado e que está a depender da estrutura do contrato, assim

como das circunstâncias ligadas à situação concreta da massa falida.

O art. 117 da LRE estabelece que “os contratos bilaterais não se resolvem pela

falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento

reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à

manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê”.

Assim, o critério aplicável é o mesmo dos contratos unilaterais: poderão ser

cumpridos se forem de interesse da massa, mediante autorização do comitê e por

iniciativa do administrador judicial.

O administrador judicial quando analisar a situação concreta da massa falida,

poderá julgar o que for conveniente ou necessário para que se dê continuidade e

cumprimento ao contrato bilateral, anteriormente firmado à decretação da falência

ou, contrariamente, optar pela rescisão, cabendo assim ao outro contratante

buscar a validação do seu direito, judicialmente, diante da massa, em pedido

autônomo no juízo da falência.

A medida adotada pelo legislador privilegia o interesse da massa falida, em

relação a qualquer um outro que tenha contratado com a empresa, com a intenção

de permitir ao administrador judicial, as melhores condições para a melhor

gestão possível da massa falida.

Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Pereira(4) explicam que:

Se a continuidade e o adimplemento do contrato puderem contribuir para que

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a perspectiva de melhores resultados na falência seja alcançada, o contrato

poderá ser mantido e cumprido. Se a oneração decorrente do contrato for

comprometer ainda mais a já difícil situação em que se encontra a massa, ele será

considerado resolvido e os prejudicados buscarão seus direitos na forma da

confirmação de seus créditos e habilitação frente à massa, na qualidade de

credores.

Cumpre ressaltar que os contratos que estavam em execução, na decretação da

falência da empresa, são contratos que produzem direitos e obrigações para

ambas as partes, devendo ser analisados caso à caso.

No exemplo de contrato em curso no qual uma das partes já exauriu suas

obrigações, valem as considerações aqui desenvolvidas a respeito dos contratos

unilaterais, onde se a beneficiária das obrigações é a massa, o contraente deve

adimpli-la perante o administrador judicial; se a massa é a devedora, o contraente

deverá se habilitar na falência.

O art. 117 da LRE estabelece a norma genérica aplicável aos contratos bilaterais,

que permite ao administrador judicial da massa, optar no caso concreto, pela

resolução ou continuidade do contrato, conforme for o custo benefício dos

mesmos.

Uma questão interessante trazida pela doutrina, se refere a norma estabelecida no

art. 117 da LRE, se tem natureza de norma dispositiva e que pode ser afastada

pelos termos do contrato, ou se é norma de caráter público, que deverá prevalecer

mesmo na situação de previsão contratual em sentido contrário.

Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro(5) ressaltam:

No caso de o administrador judicial optar pela resolução do contrato, aquele que

havia contratado com o empresário falido mantém o direito de ser ressarcido pelos

danos sofridos, apuráveis por ação ordinária, atendidas as condições e limites

comuns a todas as obrigações apresentadas à falência. No caso de o contrato

estabelecer cláusula penal para a hipótese de sua resolução por uma das partes,

tem-se entendido pela possibilidade de execução do contrato pelo montante

estipulado, vale dizer, a possibilidade de o credor se habilitar na falência pelo

montante fixado contratualmente como pena pelo inadimplemento do pacto e

que deve corresponder a uma pré-expectativa de perdas e danos (o que é

expressamente impossibilitado em relação aos contratos unilaterais, nos

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termos do art. 83, parágrafo 3º, da LRE).

É importante se destacar que a nova lei, no art. 125, determina, em caso de

empresários individuais, que a falência de seu espólio acarreta a suspensão do

inventário, atribuindo ao administrador judicial o dever de realização dos atos

pendentes relacionados à massa falida.

4 - REGRAS ESPECIAS PARA DETERMINADOS CONTRATOS

As hipóteses do art. 119 (6)

O art. Da Lei 11.101/05, após a norma genérica do artigo que o antecede,

estabelece algumas situações específicas com relação aos contratos.

Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as

seguintes regras:

I – o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e

ainda em trânsito, se o comprador, antes do requerimento da falência, as tiver

revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de transporte,

entregues ou remetidos pelo vendedor;

II – se o devedor vendeu coisas compostas e o administrador judicial resolver não

continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa

falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos;

III – não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviço que vendera

ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador judicial não executar o

contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria;

IV – o administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada

pelo devedor com reserva de domínio do vendedor se resolver não continuar a

execução do contrato, exigindo a devolução, nos termos do contrato, dos valores

pagos;

V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação em bolsa ou

mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e

pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e

a da época da liquidação em bolsa ou mercado;

VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação

respectiva;

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VII – a falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do

locatário, o administrador judicial pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato;

VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no

âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte

não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em

que será liquidado na forma estabelecida em regulamento, admitindo-se a

compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com

créditos detidos pelo contratante;

IX – os patrimônios de afetação, constituídos para cumprimento de destinação

específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo seus

bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo

termo ou até o cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador

judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou inscreverá na classe própria

o crédito que contra ela remanescer.

5 - EFEITOS QUANTO AO CONTRATO DE SOCIEDADE

Em uma sociedade, a falência do sócio não atinge o contrato da qual participa. O

art. 123 da Lei de Falências análise exclusivamente aos efeitos da decretação de

falência de sócio participante de sociedade de pessoas e não de capital. A

referência é no intuito de serem apurados os haveres do falido na sociedade para

que o montante respectivo integre a sua massa falida. A sociedade da qual ele faz

parte, não tem a sua existência afetada, a priore, pela decretação de falência de

um de seus sócios, cumpre relembrar que a sociedade continua a existir.

6 - EFEITOS QUANTO AO CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho é um contrato bilateral, por isso é que se encontra na

definição de que é o “negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se

obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar

trabalho não eventual, em proveito de outra pessoa física ou jurídica

(empregador), a quem fica juridicamente subordinada”, definição esta do

doutrinador Délio Maranhão.

23

III – DUE DILIGENCE

Definição. O processo de due diligence constitui-se na análise e avaliação

detalhada de informações e documentos pertinentes a uma determinada

sociedade e/ou seu ativo, podendo assumir enfoque contábil ou jurídico. No

âmbito jurídico, a due diligence objetiva (i) apontar os principais pontos críticos e

relevantes existentes na estrutura jurídica da sociedade; (ii) identificar riscos e

passivos legais, oriundos dos processos judiciais e administrativos em que esta

figura como parte, e, quando possível, quantificar o valor de tais

responsabilidades; (iii) identificar providências para a eliminação ou minimização

dos riscos identificados; e (iv) determinar a melhor forma e estratégia de

estruturação da transação.

Motivação. Busca-se, assim, obter uma “radiografia” da sociedade de forma a

prepará-la para operações de fusão ou aquisição (“M&A”), transferência de ativos,

reestruturação societária para sucessão familiar, elaboração de prospecto para

oferta pública de ações (“IPO”); reestruturação de departamento jurídico; adoção

de práticas de governança corporativa; Project Finance, entre outras operações

empresariais.

Desenvolvimento. Iniciadas as tratativas referentes à operação pretendida pelas

partes, estas, geralmente, celebram uma Carta de Intenções ou Memorando de

Entendimentos (“MOU”), com natureza de contrato preliminar. O escopo deste

documento, entre outros, é de manifestar o interesse formal das partes para

realização do negócio, sujeito ao resultado obtido com a due diligence. Neste

documento, as partes estabelecerão as regras para o desenvolvimento da due

diligence (prazos, custos, abrangência, logística), bem como estabelecerão o

caráter vinculante ou não da proposta, se haverá exclusividade e

confidencialidade das informações e documentos, o cronograma de trabalhos para

conclusão da operação com fixação de prazos para apresentação de ofertas

vinculantes e confirmações.

Em seguida, é apresentado um check list, que enumera as informações e

documentos necessários para realização da due diligence. O check list será

ajustado de acordo com a finalidade de cada auditoria.

Os trabalhos de due diligence são desenvolvidos com base nos documentos

disponibilizados pela sociedade, informações verbais e escritas prestadas por

24

funcionários desta, e, ainda, em dados obtidos perante órgãos púbicos

municipais, estaduais e federais.

Feita a análise descritiva dos documentos disponibilizados, as equipes de due

diligence avaliarão os dados relatados de forma a identificar os pontos críticos

eventualmente existentes em relação à sociedade ou que possam impactar a

operação, gerando um relatório conclusivo para apresentação ao cliente. O

referido relatório será direcionado de acordo com a finalidade buscada pela due

dligence, podendo destacar os aspectos societários, tributários, trabalhistas,

contratuais, ambientais, imobiliários, regulatórios e concernentes à propriedade

intelectual e contencioso da sociedade.

Conseqüências. Apresentadas as conclusões para o cliente, a assessoria jurídica

será direcionada para a negociação e elaboração das minutas dos contratos

definitivos (compra e venda de ações e/ou ativos), atos societários (transferência

de ações, fusões e aquisições), prospectos de oferta pública de ações e demais

documentos necessários para fechamento da operação pretendida.

É neste ponto que fica nítida a importância da realização da due diligence, pois os

documentos para fechamento da operação serão diretamente afetados pelos seus

resultados e conclusões. O relatório de due diligence serve, assim, para pautar a

elaboração dos instrumentos definitivos para concretização da operação e fixação

do preço.

Portanto, a due diligence é fator determinante para a negociação dos pontos

controvertidos e, consequentemente, para o sucesso da operação.

25

CAPÍTULO II

PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

A Due Diligence cria subsídios para que o empresário possa Identificar, avaliar e

mitigar os riscos legais, são tarefas primordiais para apuração de um Contrato em

vigor, porem, interrompido pela Falência. A due diligence legal encarrega-se desse

procedimento fundamental à segurança jurídica de qualquer apuração, mas pode

também ser feita para se avaliar a situação jurídica das empresas em um dado

momento, sem que necessariamente esteja a Falência, como um “check up”

preventivo.

O trabalho de due diligence legal compreende:

• estudo completo de todas as atividades produtivas da empresa; • diagnóstico legal da situação societária, comercial, tributária, previdenciária,

trabalhista, ambiental e de propriedade intelectual da empresa auditada; • levantamento de passivo judicial; • relatório de pontos críticos e recomendações legais;

• análise de risco legal; • auditoria do ativo físico da empresa;

• avaliação jurídica em operações de aquisição, alienação, fusão, associação

ou emissão de títulos, envolvendo agentes no Brasil ou no exterior.

Portanto, "due diligence" é o procedimento metódico de análise de informações e

documentos de uma determinada empresa, com objetivo predeterminado - fusões

e aquisições, planejamento de reestruturações societárias, operações financeiras

complexas ou processos de privatização de empresas - que resultará em um

relatório das reais condições da empresa analisada.

Espécies de Due Diligence e os objetivos que a precedem no universo empresarial

as variáveis de análise e procedimentos de "due diligence" devem acompanhar as

necessidades de cada empresa naquele determinado momento. Nesse sentido,

26

foram desenvolvidas diversas espécies de "due diligence" especificas para

cada caso concreto, tais como: (i) "due diligence" jurídica, (ii) financeira e (iii)

ambiental.

As "due diligence" jurídica possuem como escopo a análise das questões jurídicas

relacionadas ao seu passivo, ou seja, disputas judiciais onde a empresa seja

autora ou ré, nos âmbitos das áreas administrativa, cível, propriedade intelectual,

previdenciário, tributária e trabalhista, identificando a probabilidade de êxito e

perdas, bem como a matéria tratada e valores provisionados.

No âmbito da área administrativa, necessário à realização de análise de possíveis

investigações realizadas por órgãos de defesa da concorrência, como o Conselho

Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

A importância de tal análise pode ser demonstrada em caso recente, onde o

controle de uma das 18 empresas do setor de mineração e britas para a

construção civil, com atuação na região metropolitana de São Paulo, condenada

pelo Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econômica por formação de cartel

para divisão do mercado havia sido adquirido por um novo sócio e, após a

aquisição, não foram apresentadas provas ao Cade de que a empresa teria

continuado a participar da colusão.

A importância de tal análise pode ser demonstrada por meio de um caso recente

em que o controle de uma das 18 empresas do setor de mineração e britas para

construção civil, foi assumido por um novo sócio. No entanto, este novo sócio não

observou que tal empresa havia sido condenada pelo Conselho Administrativo de

Defesa Econômica por formação de cartel para divisão de mercado.

O Cade expôs que a penalidade havia sido imposta à pessoa jurídica e não a seus

acionistas e que se o novo sócio entendia-se lesado, poderia buscar a reparação

de perdas e danos no Poder Judiciário. Esta situação demonstra que assuntos

concorrenciais podem afetar a avaliação dos ativos adquiridos em uma operação

de aquisição de controle, já que eventuais penalidades aplicadas pela Autoridade

27

Antitruste podem representar a eliminação do ganho naquela aquisição.

Ressaltamos ainda a análise da propriedade intelectual da empresa, por vezes

analisada de forma superficial, devendo receber análise cuidadosa tendo em vista

que não raro o principal interesse da empresa compradora possam ser adquirir

marcas que lhe garantam uma fatia do "market share", ou invenções patenteadas

que lhe possibilitariam fabricar um produto ou, melhor desenvolver determinada

tecnologia.

No que tange as "due diligence" financeiras, tem como objetivo a análise e revisão

de balanços; contratos com fornecedores, clientes, instituições financeiras;

garantias; faturamento; projeções; despesas e ônus.

Por fim, as "due diligence" ambientais, ainda pouco difundidas no universo

empresarial brasileiro, deve ser realizada por equipe multidisciplinar, integrada por

especialistas em análise de solo, advogados, consultores de diversas áreas,

inclusive financeira.

Importante ressaltar sobre a possibilidade de aplicação das espécies de "due

diligence" de forma isolada, contudo, somente a aplicação conjunta de todas as

possibilidades de investigação - jurídica, financeira e ambiental - possibilitará a

elaboração de relatório conclusivo sobre as reais condições da empresa.

Portanto, conclui-se que a "due diligence", em regra, tem como escopo resguardas

as partes de possível litígio pós-compra ou fusão, onde o vendedor proporciona

acesso a informações e documentos que favorecem a avaliação real da situação

da empresa em transação, possibilitando assim identificar o seu real valor, bem

como apresentando ao comprador os riscos do negócio.

A realização de uma "due diligence", normalmente, começa no período de

entendimentos iniciais entre as partes interessadas no negócio ou transação, onde

o possível vendedor possibilita o acesso exclusivo ao comprador, ficando tais

informações e documentos restritos ao conhecimento único e exclusivo das partes

envolvidas, devendo a equipe que realizará as análises de tais documentos

firmarem acordos de confidencialidade para que tais informações não sejam

28

Transmitidas para concorrentes ou outros interessados.

Em regra, são práticas necessárias para o desenvolvimento e início dos

procedimentos de "due diligence" jurídica:

A fase inicial envolve é representada pela demonstração de intenção no negócio,

sendo celebrado um acordo preliminar de aquisição. Nesta fase são determinadas

as regras da "due diligence", representado por um documento que indicará as

normas e temas estratégicos importantes a serem analisados, tanto para o

potencial vendedor como para o comprador.

O acordo representa uma fase pré-contratual onde deverá ser previsto

determinadas garantias ao negócio, apresentando cláusulas disciplinando sobre

eventuais indenizações por situações ocultas, tais como "camuflagem" financeira,

bem como estabelecendo responsabilidades acerca de despesas decorrentes.

A solicitação de informações e documentos da empresa objeto da negociação

será encaminhada após o término da primeira fase, representando praticamente

um "check list" de informações que deverão ser disponibilizadas pela empresa e

seus gestores.

O fornecimento e conseqüente análise dos documentos fornecidos pela empresa

englobam a etapa árdua da atividade de "due diligence", onde a equipe poderá

realizar pesquisas extras, através de consulta de banco de dados públicos para

corroborar e confirmar os dados apresentados pela empresa.

Não se pode olvidar que a prática de "due diligence" pode e deve ser utilizada em

qualquer circunstância, não apenas nas questões voltadas a fusões e aquisições,

tendo em vista a possibilidade de fornecer dados consubstanciados em

informações da própria empresa e do mercado, representando um "retrato" da

empresa, favorecendo a tomada de decisão do gestor.

Por fim, após a análise minuciosa dos documentos e informações apresentadas

será elaborado Relatório Final com demonstração dos dados coletados e suas

29

devidas conclusões, possibilitando a avaliação segura do negócio a ser

realizado.

Portanto, concluímos que no mercado de fusões e aquisições é essencial a

realização de "due diligence" englobando todos os aspectos jurídicos da empresa,

bem como financeiro antes de concluir qualquer negócio, possibilitando, assim, ao

comprador a demonstração dos riscos do negócio.

30

CONCLUSÃO

Pretende-se com a nova lei de falências a participação dos órgãos

governamentais no plano de reorganização econômica da empresa, pois o Estado

tem interesse em manter empregos e receber tributos para atingir o fim

social que lhe é atribuído.

De acordo com a lei atual, liquida-se a empresa sem questionar sua viabilidade

econômica, não contemplando a perspectiva social de preservação da empresa.

Tal inovação propõe também uma dissociação entre empresa e empresário com o

objetivo de afastar o dirigente negligente e tentar a reorganização da empresa.

A relevância que uma empresa possui para a economia de um país é muito

grande. Portanto, é de suma importância que uma empresa não tenha sua falência

decretada, posto que gera empregos, impostos, divisas, entre outros.

Com a inatividade econômica da empresa o empregado se habilita a receber as

verbas rescisórias devidas por conta da rescisão imotivada, vez que os riscos do

empreendimento são do empregador e não do empregado.

Como forma de avaliar os Contratos após a decretação da Falência, a Due

Diligence serviu para:

a) conhecer os detalhes do Contrato;

b) identificar e avaliar os riscos resultantes de possíveis contigências;

c) quantificar essas contigências;

d) endereçar parte dos riscos no Contrato;

e) exame detalhado da situação legal, patrimonial, contábil e financeira da

empresa.

31

Assim, a importância da Due Diligence, está na possibilidade da Parte

prejudicada na relação contratual, terem oportunidade de conhecer a situação e

ter uma maior participação dos credores tanto na recuperação judicial quanto na

recuperação extajudicial, dando um caráter mais contratual.

32

Referências Bibliográficas

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Saraiva, 2002.

BEZERRA, Eduardo Santos. A autofalência na lei nº 11.101/2005. São Paulo,

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04 abr. 2008 às 15:35

(1) ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa,

22. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p.157.

(2) RIBEIRO, Márcia Carla P. Recuperação e Falência de Empresas, 22. ed., São

Paulo: Saraiva, 2006, p.585.

(3)RIBEIRO, Márcia Carla P. Recuperação e Falência de Empresas, 22. ed., São

Paulo: Saraiva, 2006, p.586.

(4) RIBEIRO, Márcia Carla P. Recuperação e Falência de Empresas, 22. ed., São

Paulo: Saraiva, 2006, p.586.

(5) RIBEIRO, Márcia Carla P. Recuperação e Falência de Empresas, 22. ed.,

p.586. São Paulo: Saraiva, 2006, p.586

(6) Lei 11.101/05 Lei de falências, art. 119.