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PFE/INSS E O BENEFÍCIO

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ENEFÍCIO

RESTAÇÃO

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SSISTÊNCIA

2

Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS O INSS e o BPC/LOAS

© 2012 - PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA JUNTO AO INSS

Procurador-Chefe

Alessandro Antonio Stefanutto

Subprocurador-Chefe

Bruno Junior Bisinoto

Coordenador-Geral de Matéria de Benefícios

Fernando Maciel

Coordenadora de Gerenciamento e Prevenção de Litígios

Gabriela Koetz da Fonseca

Gerente de Projetos

Maria Carolina Rosa de Assunção

Chefe da Divisão de Contencioso

Elisa Maria Correa Silva

Chefe da Divisão de Consultoria

Lucas Mateus Gonçalves Louzada

Grupo de Trabalho de Orientação Técnica

Redação Inicial

1ª Região

Bruno Hardman Reis e Silva

Leandro de Carvalho Pinto

2ª Região

Clementina de Santana Guimarães

Emerson Luiz Botelho da Silva

3ª Região

Angélica Carro

3


Estefania Medeiros Castro

Patrícia Alves de Faria

4ª Região

Eduardo Alexandre Lang

Vanessa Carina Zanin

5ª Região

Angelo Victor Siqueira Lins

Juan Pablo Couto de Carvalho

REDAÇÃO FINAL

Angelo Victor Siqueira Lins

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S U M Á R I O 1 BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA ............................................................................... 6 1.1. Início do período de concessão do benefício assistencial de prestação continuada e a Renda Mensal Vitalícia (RMV) ................................................................................................................................................................. 9 1.2. A condição de NECESSITADO ECONOMICAMENTE para fins de concessão de qualquer benefício assistencial de prestação continuada ............................................................................................................ 10 1.3. A condição de IDOSO para fins de concessão de benefício assistencial de prestação continuada ...................................................................................................................................................................................... 13 1.4. A condição de DEFICIENTE para fins de concessão de benefício assistencial de prestação continuada ...................................................................................................................................................................................... 15 1.5. As fases do atendimento promovido pelo INSS ........................................................................................... 22 1.5.1 Procedimento de Análise do Amparo Social ao Idoso............................................................................... 22 1.5.2 Procedimento de Análise do Amparo Social à Pessoa com Deficiência ............................................ 22 1.6. Amparo social aos Estrangeiros ............................................................................................................................. 24 1.7. Amparo social aos Presos ......................................................................................................................................... 25 2 AFERIÇÃO DA RENDA PER CAPTA DO GRUPO FAMILIAR .................................................................................. 26 2.1 Rendimentos computáveis e não computáveis .............................................................................................. 26 2.2 A composição do grupo familiar .......................................................................................................................... 28 2.3 O critério objetivo para aferição da renda per capta ................................................................................. 30 2.4 O parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) .................................. 33 2.5 Os meios de prova e a realização da instrução processual para comprovação/avaliação da renda per capta do grupo familiar ...................................................................................................................................... 37 3.1 A sistemática administrativa de aferição do grau de impedimento – a CIF e as perícias administrativas (social e médica) ......................................................................................................................................... 40 3.2 Quesitação Específica. ................................................................................................................................................. 45

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I N T R O D U Ç Ã O

Nos últimos anos, o Benefício Assistencial de Prestação Continuada previsto pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 no seu artigo 203, V, e instituído pela Lei Orgânica da Assistência Social (Lei nº 8.742/93 – LOAS) no seu artigo 20 vem sendo foco de grandes mudanças conceituais e estruturais com vistas a readequar a sua base de incidência e, bem assim, ampliar em certa medida o acesso à proteção assistencial.

Tais mudanças não decorreram de um evento isolado, mas sim de um conjunto de medidas que vem sendo depuradas administrativamente e na legislação pátria desde 2005, quando o governo federal constituiu grupo de trabalho interministerial (MDS/MPS/INSS) justamente com o objetivo de repensar o modelo administrativo até então utilizado para o enquadramento na condição de deficiente físico, iniciando a busca por uma metodologia que refletisse com maior grau de confiança o nível de vulnerabilidade a que estão submetidas as pessoas com deficiência.

Já naquela oportunidade (2005), reconheceu-se a compreensão da condição de deficiente e do grau de deficiência exigia uma percepção dinâmica da inserção da pessoa com deficiência no seio social e no mercado produtivo, impondo a verificação de eventuais barreiras sociais, econômicas ou até mesmo familiares que acentuem o grau de impedimento ao desempenho de atividades laborais ou que restrinjam uma participação social em condições de igualdade com os demais. E tal ampliação (bem mais inclusiva) do conceito de deficiência acabou determinando a adoção pelo Brasil da metodologia consolidada pela Organização Mundial de Saúde na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF para a análise do requisito subjetivo do Benefício de Prestação Continuada.

Isto porque a CIF integra dois modelos opostos para explicar a incapacidade e a funcionalidade: modelo médico e modelo social. “O modelo médico considera a incapacidade como um problema da pessoa, causado directamente pela doença, trauma ou outro problema de saúde, que requer assistência médica sob a forma de tratamento individual por profissionais. O modelo social de incapacidade, por sua vez, considera a questão principalmente como problema criado pela sociedade e, basicamente, como questão de integração plena do indivíduo na sociedade.(...) A CIF baseia-se numa integração desses dois modelos opostos. Para se obter a integração das várias perspectivas de funcionalidade é utilizada uma abordagem biopsicossocial. Assim, a CIF tenta chegar a uma síntese que ofereça uma visão coerente das diferentes perspectivas de saúde: biológica, individual e social”1.

Como consequência desses estudos, restou editado o decreto nº 6.214/2007 e, em 31/05/2009 (data limite estabelecida pelo artigo 50 do decreto 6.214/2007), restou implantado um novo procedimento administrativo de análise da condição de deficiente baseado na congregação da avaliação médica com a avaliação social.

A partir de então, agregada à perícia médica, vem sendo realizada uma perícia social por assistente social do INSS para a descoberta de eventuais barreiras sociais ou pessoais que, em conjunto com o quadro médico, repercutam como verdadeiros impedimentos ao desempenho de atividades laborais ou à participação social plena e efetiva em igualdade de condições com os demais integrantes da sociedade.

1 Resolução 54.21 da Assembléia Mundial da Saúde. Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF. p. 21-22.

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Isto tudo sem esquecer que, em meio a isso, o Brasil adotou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência , confirmando o compromisso e a adequação do novo caminho traçado administrativamente para a delimitação da condição de pessoa com deficiência.

E que, recentemente, numa tentativa de esclarecer alguns aspectos dos critérios para a concessão do benefício assistencial, restaram editadas as leis nº 12.470/2011 (impedimentos de longo prazo) e nº 12.435/2011 (composição do grupo familiar).

Registre-se ainda que o avanço da preocupação com a questão relativa aos direitos das pessoas com deficiência não é meramente pontual e recentemente ganhou um status de política estatal prioritária na medida em que pelo Decreto nº 7.612/2011 foi lançado o Plano Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência (Plano Viver sem Limites), congregando uma série de medidas governamentais no âmbito tributário, urbanístico, educacional, assistencial e da saúde tendentes a reduzir a atual situação de desequilíbrio de participação social.

Daí, não restam dúvidas de que a apresentação à comunidade jurídica destes novos parâmetros para a concessão do benefício assistencial são extremamente relevantes e atuais, justificando os esforços empreendidos na confecção deste manual.

1 BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foi bastante inovadora e extensa no que tange à proteção social, sendo a primeira a prever como objetivo estatal a criação de um verdadeiro sistema de seguridade social, o qual seria composto por um conjunto integrado de ações e medidas destinadas a atender às necessidades básicas do ser humano, assegurando-lhe uma condição social mínima para a configuração necessária de uma vida digna, com saúde e proteção (assistencial ou previdenciária) contra os infortúnios decorrentes do não-trabalho.

CRFB/88

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Com a integração de ações de Saúde, Previdência Social e Assistência Social, a Seguridade Social objetiva essencialmente a concretização do fundamento republicano da dignidade humana (artigo 1º, III, da CF).

CRFB/88

Art. 1º A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana;2

2 Aqui, reforça-se a idéia de que o trabalho dignifica o homem, pois é do trabalho realizado pelo homem na economia que ele obtém os recursos de que precisa para financiar uma vida independente e digna para si. Entretanto, reconhecendo que, ao atuar na Economia, a livre iniciativa privada não conseguirá assegurar a todos os seres humanos o devido acesso ao trabalho, impedindo o ser humano de construir uma vida digna pelo seu esforço, ou seja, reconhecendo que do sistema econômico (capitalista) adotado (por opção constitucional) decorrerão vários custos para a sociedade (custos sociais), o Estado assume o risco de produzí-los (assume os riscos sociais decorrentes do sistema capitalista) e toma o papel de garantidor da sociedade contra as vicissitudes da vida, notadamente impedindo que a não participação de um ser humano no mercado de

Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS

E, não por menos, o direito a um sistema de Seguridade Social deve ser compreendido como um Direito Fundamental Social de cunho prestacional (índole positiva), que exige uma atuação efetiva do Estado ponderada, em especial, pelo princípio da reserva do possível.

CRFB/88

Art. 6ºsegurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistêncidesamparados, na forma desta Constituição

Neste contexto, num tom dirigente, o constituinte de 1988 não só estabeleceu as regras matrizes do sistema de Seguridade Social, como também, antecipandoguiando-o, já previu algumas dessas prestações que seriam devidas pelo Estado.

No âmbito da Assistência Social, a CRFB/88 previu, mesmo que por norma constitucional de eficácia limitada, o que se passou a denominar de (BPC), ou simplesmente amparo socialquem, nos termos de lei ordinária, se caracterizasse como comprovadamente não possuísse meios de prover a sua subsistência ou de têencontrando-se em situação de vulnerabilidade econômica

CRFB/88

Art. 203.de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V- a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovarem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê

Com a edição da instituição desse amparo assistencial, na medida em que restaram

trabalho impeça-o de obter os recursos de que precisa para ter uma vida com dignidade. Aliás, essa é principal justificativa para a criação de Contribuições Sociais para a Seguridade Social. Se o Estado assumiu os riscos sociais criados pelainiciativa privada, nada mais justo do que repassar a ela todos os custos com a manutenção do sistema de seguridade social através de tributos, nos termos dos artigos 149 e 195 da CF.3 A competência para legislar sobre seguridade social é privativa4 Muito embora o constituinte tenha inicialmente utilizado a expressão “portador de deficiência”, mais na frente se verá que, por tal expressão acabar carregando um tom pejorativo e discriminatório, prefere

SEGURIDADE SOCIAL

(art. 149, 194 e 195, CF/88)


E, não por menos, o direito a um sistema de Seguridade Social deve ser compreendido como um Direito Fundamental Social de cunho prestacional (índole positiva), que exige uma atuação

etiva do Estado ponderada, em especial, pelo princípio da reserva do possível.

CRFB/88

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistêncidesamparados, na forma desta Constituição.

Neste contexto, num tom dirigente, o constituinte de 1988 não só estabeleceu as regras matrizes do sistema de Seguridade Social, como também, antecipando-se ao legislador federal

mas dessas prestações que seriam devidas pelo Estado.

No âmbito da Assistência Social, a CRFB/88 previu, mesmo que por norma constitucional de eficácia limitada, o que se passou a denominar de benefício assistencial de prestação continuada

simplesmente amparo social, consistente no pagamento mensal de um salário mínimo a quem, nos termos de lei ordinária, se caracterizasse como idoso ou portador de deficiênciacomprovadamente não possuísse meios de prover a sua subsistência ou de tê

se em situação de vulnerabilidade econômica.

CRFB/88

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentementede contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovarem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei

Com a edição da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social instituição desse amparo assistencial, na medida em que restaram descritos

o de obter os recursos de que precisa para ter uma vida com dignidade. Aliás, essa é principal justificativa para a criação de Contribuições Sociais para a Seguridade Social. Se o Estado assumiu os riscos sociais criados pelainiciativa privada, nada mais justo do que repassar a ela todos os custos com a manutenção do sistema de seguridade social através de tributos, nos termos dos artigos 149 e 195 da CF. A competência para legislar sobre seguridade social é privativa da União, nos termos do artigo 22, XXIII, da CF.Muito embora o constituinte tenha inicialmente utilizado a expressão “portador de deficiência”, mais na frente se verá que, por tal expressão acabar carregando um tom pejorativo e discriminatório, prefere-se hoje a expressão “pessoa com deficiência”.

SEGURIDADE SOCIAL

(art. 149, 194 e 195, CF/88)

ASSISTÊNCIA SOCIAL

(art. 203 e 204, CF/88)

SAÚDE

(art. 196 a 200, CF/88)

PREVIDÊNCIA SOCIAL

(art. 201 e 202, CF/88)

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O INSS e o BPC/LOAS

E, não por menos, o direito a um sistema de Seguridade Social deve ser compreendido como um Direito Fundamental Social de cunho prestacional (índole positiva), que exige uma atuação

etiva do Estado ponderada, em especial, pelo princípio da reserva do possível.

São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

Neste contexto, num tom dirigente, o constituinte de 1988 não só estabeleceu as regras se ao legislador federal3 e

mas dessas prestações que seriam devidas pelo Estado.

No âmbito da Assistência Social, a CRFB/88 previu, mesmo que por norma constitucional benefício assistencial de prestação continuada

no pagamento mensal de um salário mínimo a idoso ou portador de deficiência4 e

comprovadamente não possuísse meios de prover a sua subsistência ou de tê-la provida por sua família,

A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente

a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovarem não possuir meios de prover à própria

conforme dispuser a lei.”

742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS), houve a descritos os requisitos para a sua

o de obter os recursos de que precisa para ter uma vida com dignidade. Aliás, essa é principal justificativa para a criação de Contribuições Sociais para a Seguridade Social. Se o Estado assumiu os riscos sociais criados pela livre iniciativa privada, nada mais justo do que repassar a ela todos os custos com a manutenção do sistema de seguridade social da União, nos termos do artigo 22, XXIII, da CF. Muito embora o constituinte tenha inicialmente utilizado a expressão “portador de deficiência”, mais na frente se verá que, se hoje a expressão “pessoa com deficiência”.

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concessão e, bem assim, prescritos os procedimentos a serem adotados pela autarquia previdenciária (INSS)5 na aferição dos seus critérios e na satisfação da prestação assistencial.

Lei 8.742 de 07/12/1993 (REDAÇÃO ORIGINAL)

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (...)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

§ 6º A deficiência será comprovada através de avaliação e laudo expedido por serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde (SUS) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), credenciados para esse fim pelo Conselho Municipal de Assistência Social.

§ 7º Na hipótese de não existirem serviços credenciados no Município de residência do beneficiário, fica assegurado o seu encaminhamento ao Município mais próximo que contar com tal estrutura.

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

§ 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

Na prática, acabaram sendo instituídos dois benefícios assistenciais: um amparo social ao idoso e um amparo social à pessoa portadora de deficiência (hoje, mais adequadamente chamado de “amparo social à pessoa com deficiência”).

5 Muito embora seja a autarquia previdenciária responsável pela concessão e manutenção de benefícios do RGPS, o INSS também responde pela concessão e manutenção do benefício assistencial de prestação continuada (BPC) instituído pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS – Lei n° 8742/93). Esta excepcional competência no âmbito da assistência social se deve a uma racionalização operacional que é gerada por dois fatos: (a) O INSS está presente em todo o território nacional e (b) O INSS possui uma estrutura logística capacitada para verificar o cumprimento de requisitos médicos e financeiros para a concessão de benefícios previdenciários.

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1.1. Início do período de concessão do benefício assistencial de prestação continuada e a Renda Mensal Vitalícia (RMV)

Muito embora já estivessem previstos desde a CRFB/88 e tenham sido instituídos desde 07/12/1993 pela Lei nº 8.742 (LOAS), os benefícios assistenciais de prestação continuada ao idoso e ao portador de deficiência não passaram a ser imediatamente concedidos pela administração. A própria Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) em seu artigo 37 estabeleceu prazo gradual para sua implementação, senão vejamos:

Lei 8.742/1993 (LOAS)

Art. 37. Os benefícios de prestação continuada serão concedidos, a partir da publicação desta lei, gradualmente e, no máximo, em até:

I - 12 (doze) meses, para os portadores de deficiência;

II - 18 (dezoito) meses, para os idosos.

Ocorre, porém, que, por déficit técnico e orçamentário, os prazos do artigo 37 não foram seguidos e só a partir de 1º/01/1996 passou a ser possível o requerimento do benefício assistencial, nos termos do art. 40 do Decreto nº 1.744/95 (regulamento da Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS).

Decreto 1.744/95

Art. 40. O benefício de prestação continuada devido ao idoso e à pessoa portadora de deficiência, criado pela Lei nº 8.742, de 1993, somente poderá ser requerido a partir de 1º de janeiro de 1996.

Desse momento em diante, os benefícios assistenciais de amparo social ao idoso e de amparo social ao deficiente acabaram substituindo a renda mensal vitalícia que se encontrava prevista no artigo 139 da Lei 8.213/91 e que possuía conteúdo previdenciário, sendo a transferência dos beneficiários da renda mensal vitalícia para a assistência social estabelecida sem solução de continuidade e restando resguardado o direito de requerer a renda mensal vitalícia até 31/12/1995.

Lei 8.742/93 (LOAS)

Art. 40. Com a implantação dos benefícios previstos nos arts. 20 e 22 desta lei, extinguem-se a renda mensal vitalícia, o auxílio-natalidade e o auxílio-funeral existentes no âmbito da Previdência Social, conforme o disposto na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Parágrafo único. A transferência dos beneficiários do sistema previdenciário para a assistência social deve ser estabelecida de forma que o atendimento à população não sofra solução de continuidade. (redação original)

§ 1º A transferência dos beneficiários do sistema previdenciário para a assistência social deve ser estabelecida de forma que o atendimento à população não sofra solução de continuidade. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998)

§ 2º É assegurado ao maior de setenta anos e ao inválido o direito de requerer a renda mensal vitalícia junto ao INSS até 31 de dezembro de 1995, desde que atenda, alternativamente, aos requisitos estabelecidos nos incisos I, II ou III do § 1º do art. 139 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20.11.1998)

Lei nº 8.213/91

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Art. 139. A Renda Mensal Vitalícia continuará integrando o elenco de benefícios da Previdência Social, até que seja regulamentado o inciso V do art. 203 da Constituição Federal. (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997)

1º. A Renda Mensal Vitalícia será devida ao maior de 70 (setenta) anos de idade ou inválido que não exercer atividade remunerada, não auferir qualquer rendimento superior ao valor da sua renda mensal, não for mantido por pessoa de quem depende obrigatoriamente e não tiver outro meio de prover o próprio sustento, desde que:

I - tenha sido filiado à Previdência Social, em qualquer época, no mínimo por 12 (doze) meses, consecutivos ou não; (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997) II - tenha exercido atividade remunerada atualmente abrangida pelo Regime Geral de Previdência Social, embora sem filiação a este ou à antiga Previdência Social Urbana ou Rural, no mínimo por 5(cinco) anos, consecutivos ou não; ou

III - se tenha filiado à antiga Previdência Social Urbana após completar 60 (sessenta) anos de idade, sem direito aos benefícios regulamentares.

2º O valor da Renda Mensal Vitalícia, inclusive para as concedidas antes da entrada em vigor desta lei, será de 1 (um) salário mínimo.

3º A Renda Mensal Vitalícia será devida a contar da apresentação do requerimento.

4º A Renda Mensal Vitalícia não pode ser acumulada com qualquer espécie de benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou da antiga Previdência Social Urbana ou Rural, ou de outro regime.

Por sinal, comparando os requisitos para a concessão de ambos, percebe-se claramente que a transferência dos beneficiários da renda mensal vitalícia para a assistência social representou um significativo avanço, na medida em que promoveu um expressivo incremento de possíveis beneficiários, impedindo que permaneçam à margem do sistema aqueles que já são naturalmente excluídos por nunca terem exercido qualquer atividade laboral. Agora, tanto os ex-segurados (conforme incisos I, II e III do §1º do art. 139 da Lei 8213/91) quanto os que nunca foram segurados podem se beneficiar de amparo social nos momentos de infortúnio/necessidade.

1.2. A condição de NECESSITADO ECONOMICAMENTE para fins de concessão de qualquer benefício assistencial de prestação continuada

Em qualquer de suas modalidades (amparo social ao idoso ou amparo social ao deficiente), o benefício assistencial de prestação continuada (BPC-LOAS) só pode ser concedido aos necessitados economicamente (hipossuficientes financeiros) daí se exigir como requisito essencial que o requerente comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o que, nos termos da Lei nº 8.742/93 (LOAS), desde a sua redação original, se faz por critério objetivo, avaliando se o grupo familiar do requerente possui renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Aliás, é de notar-se que, mesmo em face do recentíssimo Plano Nacional de Direitos das Pessoas com Deficiência (Plano Viver sem Limites), das recentes edições das Leis nº 12.435/2011 e nº 12.470/2011 e da constante recuperação do valor real do salário-mínimo desde o Plano Real, tal critério objetivo instituído pela Lei nº 8.742/93 (LOAS) não sofreu qualquer alteração direta, permanecendo até hoje a exigência de que a renda per capta dentro do grupo familiar do beneficiário seja objetivamente inferior a 1/4 do salário-minimo.6

6 Não se pode deixar de observar que, com a constante recuperação do valor real do salário-mínimo posta em prática nos últimos

anos (quando percebeu aumentos superiores à inflação), já se vem indiretamente proporcionando uma ampliação no alcance da proteção assistencial gerada por este benefício, independentemente de mudança legislativa.

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Como o Estado tem responsabilidade apenas subsidiária no amparo às pessoas, deve limitar sua ação apenas àquelas pessoas que não possam prover sua subsistência, nem possam tê-la provida por suas famílias, sob pena de inviabilizar a própria atuação estatal na implementação desta política pública em face da necessidade de precedência de prévia e equivalente fonte de custeio, bem como do princípio do equilíbrio financeiro e do próprio princípio da reserva do possível.

Assim, esse parâmetro legal objetivo de aferição do grau de vulnerabilidade econômica do eventual beneficiário baseado em uma renda mensal per capta no patamar de ¼ do salário-mínimo dentro do seu grupo familiar é plenamente constitucional, prestando-se apenas para limitar a responsabilidade estatal a casos em que, sem dúvida alguma, seja clara a insuficiência pessoal e familiar para prover o sustento do idoso e do incapaz, tudo conforme também já fora reconhecido pelo STF na ADI 1.232/DF e em diversas outras reclamações interpostas perante o STF.

Vale observar que algumas leis até acabaram repercutindo no patamar da renda per capta no grupo familiar dos requerentes, mas apenas indiretamente, quer seja modificando o critério identificador das pessoas que compõem o grupo familiar (Lei 9.720/98 e Lei 12.435/2011), quer seja excluindo alguns rendimentos daqueles que precisam ser computados no calculo da renda per capta do grupo familiar (Lei 10.741/2003 e Lei 12.470/2011).

Lei 8742/93 (atual redação dada pelas Leis nº 12.435/2011 e 12.470/2011)

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

§ 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

§3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

§9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capta a que se refere a LOAS.

De toda sorte, em qualquer processo concessório de benefício assistencial, permanece a exigência de uma renda mensal per capta inferior a ¼ do salário-mínimo no grupo familiar do requerente

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a ser avaliada por agente administrativo com base nas declarações prestadas pelo próprio requerente ou por seu representante legal.

Lei 8.742/93 (LOAS)

Art. 20. (...)

§ 8o A renda familiar mensal a que se refere o § 3o deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido. (Incluído pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

E, não por menos, surge a necessidade de se confrontar os rendimentos apresentados como pertencentes ao grupo familiar e os dados obtidos por investigação efetuada pelo agente administrativo do INSS nos sistemas previdenciários (CNIS e PLENUS), na Internet (Seguro-desemprego, Portal da transparência etc) e em eventuais inspeções in loco.

É de se registrar que, nos termos do Decreto nº 6.214/2007, há formulário próprio7 estabelecido administrativamente para a declaração dos dados relativos à renda familiar e à composição do grupo familiar do requerente. Com o preenchimento de tal formulário, os requerentes (ou seus procuradores, quando devidamente constituídos) assumem responsabilidade (inclusive penal) pela declaração que firmam, nos termos dos parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 13 do Decreto nº 6.214/2007.

Decreto nº 6.214/2007

Art. 13. A comprovação da renda familiar mensal per capita será feita mediante Declaração da Composição e Renda Familiar, em formulário instituído para este fim, assinada pelo requerente ou seu representante legal, confrontada com os documentos pertinentes, ficando o declarante sujeito às penas previstas em lei no caso de omissão de informação ou declaração falsa.

§ 1o Os rendimentos dos componentes da família do requerente deverão ser comprovados mediante a apresentação de um dos seguintes documentos:

I - carteira de trabalho e previdência social com as devidas atualizações;

II - contracheque de pagamento ou documento expedido pelo empregador;

III - guia da Previdência Social - GPS, no caso de Contribuinte Individual; ou

IV - extrato de pagamento de benefício ou declaração fornecida por outro regime de previdência social público ou previdência social privada.

§ 2o O membro da família sem atividade remunerada ou que esteja impossibilitado de comprovar sua renda terá sua situação de rendimento informada na Declaração da Composição e Renda Familiar.

§ 3o O INSS verificará, mediante consulta a cadastro específico, a existência de registro de benefício previdenciário, de emprego e renda do requerente ou beneficiário e dos integrantes da família.

§ 4o Compete ao INSS e aos órgãos autorizados pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, quando necessário, verificar junto a outras instituições, inclusive de previdência, a existência de benefício ou de renda em nome do requerente ou beneficiário e dos integrantes da família.

7 Vide ANEXO 1 (FÓRMULÁRIO PARA A DECLARAÇÃO DE COMPOSIÇÃO E RENDA FAMILIAR).

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§ 5o Havendo dúvida fundada quanto à veracidade das informações prestadas, o INSS ou órgãos responsáveis pelo recebimento do requerimento do benefício deverão elucidá-la, adotando as providências pertinentes.

§ 6o Quando o requerente for pessoa em situação de rua deve ser adotado, como referência, o endereço do serviço da rede sócio-assistencial pelo qual esteja sendo acompanhado, ou, na falta deste, de pessoas com as quais mantém relação de proximidade.

§ 7o Será considerado família do requerente em situação de rua as pessoas elencadas no inciso V do art. 4o, desde que convivam com o requerente na mesma situação, devendo, neste caso, ser relacionadas na Declaração da Composição e Renda Familiar.

§ 8o Entende-se por relação de proximidade, para fins do disposto no § 6o, aquela que se estabelece entre o requerente em situação de rua e as pessoas indicadas pelo próprio requerente como pertencentes ao seu ciclo de convívio que podem facilmente localizá-lo.(Incluído pelo Decreto nº 6.564, de 2008)

Art. 14. O Benefício de Prestação Continuada deverá ser requerido junto às agências da Previdência Social ou aos órgãos autorizados para este fim.

Parágrafo único. Os formulários utilizados para o requerimento do benefício serão disponibilizados pelo Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, INSS, órgãos autorizados ou diretamente em meios eletrônicos oficiais, sempre de forma acessível, nos termos do Decreto no 5.296, de 2 de dezembro de 2004.

Art. 15. A habilitação ao benefício dependerá da apresentação de requerimento, preferencialmente pelo requerente, juntamente com os documentos necessários.

§ 1o O requerimento será feito em formulário próprio, devendo ser assinado pelo requerente ou procurador, tutor ou curador.

§ 2o Na hipótese de não ser o requerente alfabetizado ou de estar impossibilitado para assinar o pedido, será admitida a aposição da impressão digital na presença de funcionário do órgão recebedor do requerimento.

§ 3o A existência de formulário próprio não impedirá que seja aceito qualquer requerimento pleiteando o beneficio, desde que nele constem os dados imprescindíveis ao seu processamento.

§ 4o A apresentação de documentação incompleta não constitui motivo de recusa liminar do requerimento do benefício.

A exigência de declaração com conteúdo preciso e verídico, bem como o correlato dever de apresentação de documentos sujeitam à imposição de futura responsabilização o declarante que omitiu rendimentos do grupo familiar no seu formulário, que listou mais integrantes do grupo familiar do que deveria ou que omitiu os correspondentes documentos comprobatórios, mas, vão muito além, na medida em que acabam impondo um dever jurídico de comportamento ético e leal dos requerentes perante a autarquia previdenciária, conduzindo à verdadeira adoção do princípio da boa-fé objetiva.

Reconhece-se, portanto, a necessidade de guardar fidelidade à palavra dada e ao comportamento praticado, visando manter um padrão mínimo de lealdade, sem fraudes e sem abusos de confiança, possibilitando a imputação de eventuais sanções.

1.3. A condição de IDOSO para fins de concessão de benefício assistencial de prestação continuada

Quanto à condição de idoso necessária para a concessão de uma das espécies de amparo, não há qualquer grande discussão jurídica na sua definição já que a idade é critério objetivo

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aferível de modo bastante simples e direto pela observação da data de nascimento em documento de identidade, CPF, certidão de nascimento, certidão de casamento, certidão de reservista ou outro documento equivalente, que possa ser considerado nos termos da legislação previdenciária.

Nos termos do artigo 230 da Constituição da República de 1988, a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida. Entretanto, este dever de amparo não repercute em igual tratamento para todos os idosos, podendo haver distinções a depender do avançar da idade do idoso.

No caso do amparo social ao idoso, em atendimento ao princípio da seletividade8, somente aquele que ultrapassa certa idade mínima (hoje, 65 anos) pode ser tido como idoso para fins de concessão de benefícios assistenciais. Vale observar que, em sua redação original, a Lei 8.742/93 (LOAS) previa uma idade mínima de 70 anos para a concessão do benefício, mas já continha dispositivo prescrevendo que esta idade necessária para a concessão do benefício seria diminuída ao longo do tempo no intuito de cada vez mais abranger um número maior de idosos necessitados, respeitando o princípio do equilíbrio financeiro e a reserva do possível. Daí a seguinte sucessão legislativa:

Lei 8.742/93 (LOAS) – redação original

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

(...)

Art. 38. A idade prevista no art. 20 desta lei reduzir-se-á, respectivamente, para 67 (sessenta e sete) e 65 (sessenta e cinco) anos após 24 (vinte e quatro) e 48 (quarenta e oito) meses do início da concessão.


Art. 42. A partir de 1º de janeiro de 1998, a idade prevista no inciso I do art. 5º deste Regulamento reduzir-se-á para 67 anos e, a partir de 1º de janeiro de 2000, para 65 anos.

Lei 8.742/93 (LOAS) – redação dada pela Lei nº 9.720/98 (resultante da conversão da MP 1.473-34, de 11/08/1997)

Art. 38. A idade prevista no art. 20 desta Lei reduzir-se-á para sessenta e sete anos a partir de 1o de janeiro de 1998.


8 O princípio da seletividade se contrapõe ao princípio da universalidade, amenizando-o, na medida em que impõe uma ponderação dos critérios de cobertura e atendimento com as disponibilidades financeiras do Estado. Se não dá para cobrir todos os eventos e atender a todos, deve-se optar pela cobertura dos riscos sociais mais prementes, ou seja, os riscos sociais mínimos assumidos pelo Estado, e atender os mais necessitados. Assim, este princípio autoriza a criação de restrições ao gozo de certos benefícios da seguridade social.

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E, por mais que não tenham sido seguidos os prazos da redação original do artigo 38 da Lei 8742/93, nem da parte final da redação do artigo 42 do Decreto nº 1.744/95, podem ser resumidas as efetivas alterações na idade mínima caracterizadora da condição de idoso para fins assistenciais9 nas seguintes:

IDADE MÍNIMA VIGÊNCIA FUNDAMENTO

70 anos De 1º/01/1996 a 31/12/1997

Redação original dos artigos 20 e 38 da Lei nº 8.742/93

67 anos De 1º/01/1998 a 31/12/2003

Nova Redação do artigo 38 da Lei nº 8.742/93 dada pela MP 1.599/1997 e reedições, convertida na Lei nº 9.720/98

65 anos A partir de 1º/01/2004

Artigo 34 da Lei nº 10.471/2003 (estatuto do idoso)

Hoje, não é somente o fato de ser idoso (maior de 60 anos) que garante o benefício assistencial de prestação continuada, requer-se que seja um idoso com mais de 65 anos.

Por fim, deve-se registrar que qualquer redução legislativa nesta idade pode ter repercussões bastante negativas nos sistemas de proteção previdenciária, notadamente por desincentivar a participação no sistema contributivo daqueles que buscam uma aposentadoria no valor de um salário mínimo mensal aos 65 anos. A concessão de benefício assistencial a idosos com menos de 65 anos, tornaria este benefício mais vantajoso do que a aposentadoria por idade, o que não é razoável, nem desejável.

1.4. A condição de DEFICIENTE para fins de concessão de benefício assistencial de prestação continuada

Partindo da própria nomenclatura utilizada pelo constituinte originário no artigo 203 da CRFB/88, o legislador ordinário instituiu na Lei 8.742/93 uma modalidade de amparo social específica à chamada “pessoa portadora de deficiência”.

CRFB/88

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V- a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovarem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”(grifei)

9 Vide artigo 623 da IN nº 20/2007.

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Lei 8.742/93 (LOAS)

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

(...)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

(...)

§ 5º A situação de internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

A despeito de qualquer crítica doutrinária que se possa fazer à terminologia adotada (pessoa portadora de deficiência), o mais importante é que a condição de pessoa com deficiência ficava condicionada à configuração da existência de uma dupla incapacidade: INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE E PARA O TRABALHO.

E, apesar de a avaliação desta dupla incapacidade ser, na redação original da LOAS, de atribuição de uma equipe multidisciplinar do SUS ou do INSS, ela acabava sendo efetuada apenas a partir de exame pericial elaborado por médico da autarquia previdenciária. Tanto foi assim que a MP 1.599/1997, convertida na Lei nº 9.720/98, findou por alterar a disposição legal relativa ao tema, condicionando a configuração da dupla incapacidade exclusivamente a exame médico pericial e laudo realizados por médico perito do INSS.

Lei 8.742/93 – LOAS (Redação original) Lei 8.742/93 – LOAS (Redação dada pela Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

Art. 20. (...)

§ 6º A deficiência será comprovada através de avaliação e laudo expedido por serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde (SUS) ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), credenciados para esse fim pelo Conselho Municipal de Assistência Social.

§ 7º Na hipótese de não existirem serviços credenciados no Município de residência do beneficiário, fica assegurado o seu encaminhamento ao Município mais próximo que contar com tal estrutura.

Art. 20. (...)

§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita a exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

§ 7o Na hipótese de não existirem serviços no município de residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

Veja-se que, diferentemente do que pretendia a redação original da LOAS, a análise da deficiência partia de uma visão estritamente médica e, portanto, unidimensional dos problemas que afligiam os requerentes do amparo social. No exame pericial médico, não eram avaliadas as condições pessoais ou sociais que pudessem exacerbar as dificuldades daqueles que possuíssem deficiências físicas, psíquicas, mentais, intelectuais ou sensoriais. Eram avaliadas apenas as funções do corpo quanto à sua integridade e quanto à existência de eventuais doenças incapacitantes instaladas, segundo

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critérios médicos com o uso do código da CID10, notadamente para identificar se havia um quadro médico que determinasse uma incapacidade tanto para o labor quanto para o desempenho de atividades da vida cotidiana independente.

Aliás, é de se ponderar que a visão médica preponderante na autarquia previdenciária relativamente à constatação de uma incapacidade para a vida independente era bem mais restritiva do que a da incapacidade para o labor, sendo guiada pela impossibilidade de realização de atividades de auto-cuidado, tais como higiene pessoal, autonomia para vestir-se e andar etc. Daí, naturalmente, a incapacidade para a vida independente pressupunha uma incapacidade para o labor, não sendo necessariamente verdadeira a recíproca.

Deste modo, como se fazia necessária a existência de uma dupla incapacidade, não raras vezes, o laudo médico pericial fundamentava o indeferimento do benefício, na medida em que concluía pela inexistência da condição de deficiente por ter se registrado apenas uma incapacidade para o labor e não uma incapacidade para a vida independente.

Tal critério médico restritivo de avaliação da incapacidade para a vida independente foi, sem dúvidas, um dos maiores impulsionadores do surgimento de demandas judiciais contra o INSS relativamente à concessão de amparo social ao portador de deficiente.

Na justiça federal, em especial após a criação dos juizados especiais federais em 2001, consolidou-se o entendimento segundo o qual a exigência de uma dupla incapacidade vinha sendo analisada administrativamente de forma desproporcional, não podendo se exigir uma incapacidade para as atividades mais elementares do indivíduo e sendo a simples incapacidade para o labor suficiente para configurar a condição de deficiente, já que sem poder exercer qualquer ofício seria impossível que houvesse a obtenção de meios financeiros necessários para a subsistência, surgindo assim a condição de deficiente vulnerável economicamente.

A evolução desta posição propiciou até o surgimento de súmula no âmbito da Turma Nacional de Uniformização da jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU) em 2006.

Súmula nº 29 da TNU (DJ 13/02/2006)

Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não é só aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento.

Analisando a ementa do acórdão que serviu de precedente para a súmula nº 29 da TNU, percebe-se com mais clareza ainda como o judiciário entendia a incapacidade para a vida independente:

(...) 3. A interpretação não pode ser restritiva a ponto de limitar o conceito dessa incapacidade à impossibilidade de desenvolvimento das atividades cotidianas. (...)

(TNU, PU nº 2004.30.00.702129-0, relator Juiz Federal Wilson Zauhy Filho, unânime, Data do julgamento 25/04/2005, DJU 13/06/2005).

Posteriormente, reconhecendo a insustentabilidade deste critério restritivo de avaliação da incapacidade, a própria AGU enunciou súmula administrativa de observância obrigatória pelos procuradores federais atuantes na defesa do INSS, indicando que:

Súmula nº 30 da AGU (DOU 10/06/2008)

A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no

10 Classificação estatística internacional de doenças e problemas relacionados à saúde (CID – 10)

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art. 203, V, da Constituição Federal, e art. 20, §2º, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

Em face do desgaste progressivo enfrentado pelo INSS na sustentação do critério técnico baseado na CID e na aferição da existência de dupla incapacidade para a vida independente e para o labor, surgiu a necessidade de mudança e, já em 15/06/2005 (antes mesmo das súmulas anteriormente citadas), pela Portaria interministerial MDS/MPS nº 01/2005, foi constituído Grupo de Trabalho Interministerial (GTI) para estudar critérios alternativos de avaliação da incapacidade.

Durante as pesquisas, observou-se que a Organização Mundial da Saúde (OMS) já promovera uma revisão da Classificação Internacional de Deficiências, Incapacidades e Limitações (ICIDH) e, na 54ª Assembléia Mundial de Saúde, aprovara a criação de uma nova linguagem unificada, padronizada e com uma estrutura que descreve tanto a saúde, quanto os estados relacionados à saúde, qual seja a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde – CIF11.

E, em conclusão, recomendou-se uma mudança nos critérios e nos procedimentos de avaliação da incapacidade para fins de concessão do benefício assistencial, incluindo a CIF como parâmetro basilar do enquadramento e indicando a necessidade de uma avaliação multidisciplinar feita por médico e por assistente social.

Como consequência, em 2007, o Decreto 6.214 disciplinou um novo critério de aferição e um novo procedimento de avaliação administrativa desta incapacidade com a utilização da CIF e a congregação de uma avaliação médica (realizada por médico perito do INSS) com uma avaliação social (realizada por um assistente social perito do INSS).

Decreto 6.214/2007

Art. 4º Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

II - pessoa com deficiência: aquela cuja deficiência a incapacita para a vida independente e para o trabalho;

III - incapacidade: fenômeno multidimensional que abrange limitação do desempenho de atividade e restrição da participação, com redução efetiva e acentuada da capacidade de inclusão social, em correspondência à interação entre a pessoa com deficiência e seu ambiente físico e social;

(...)

Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001. (redação original)

§ 1o A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social. (redação original)

§ 2o A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do

11 CIF: Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde/[Centro Colaborador da Organização Mundial da Saúde para a Família de Classificações Internacionais,org.; coordenação da tradução Cássia Maria Buchalla]. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2003.

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desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades (redação original).

§ 3o As avaliações de que trata o § 1o serão realizadas, respectivamente, pela perícia médica e pelo serviço social do INSS. (redação original)

§ 3o As avaliações de que trata o § 1o deste artigo serão realizadas, respectivamente, pela perícia médica e pelo serviço social do INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos especificamente para este fim. (Redação dada pelo Decreto nº 6.564, de 12/09/2008)

§ 4o O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o INSS implantarão as condições necessárias para a realização da avaliação social e a sua integração à avaliação médica. (redação original)

O problema é que a utilização desta mudança de paradigma na avaliação da incapacidade não podia ser imediata e, como qualquer grande alteração procedimental, reclamava a concessão de prazo razoável para as adaptações administrativas necessárias, notadamente para a contratação de assistentes sociais, para treinamentos e para mudanças nos sistemas eletrônicos de concessão.

Assim, para a implementação do novo modelo de avaliação da incapacidade ficou inicialmente estabelecido um prazo até 31/07/2008, o qual restou adiado para 31/05/2009 em virtude de dificuldades operacionais (atraso na contratação de assistentes sociais e na configuração de sistema informatizado de concessão).

Decreto nº 6214/2007

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 50. O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o INSS terão o prazo até 31 de julho 2008 para implementar a avaliação da deficiência e do grau de incapacidade prevista no art. 16. Parágrafo único. A avaliação da deficiência e da incapacidade, até que se cumpra o disposto no § 4o do art. 16, ficará restrita à avaliação médica. (redação original)

Art. 50. O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o INSS terão prazo até 31 de maio de 2009 para implementar a avaliação da deficiência e do grau de incapacidade prevista no art. 16. (Redação dada pelo Decreto nº 6.564, de 2008)

Parágrafo único. A avaliação da deficiência e da incapacidade, até que se cumpra o disposto no § 4o do art. 16, ficará restrita ao exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do INSS.(Redação dada pelo Decreto nº 6.564, de 2008)

Em função disto, a despeito dos problemas iniciais de implantação do novo modelo de aferição da incapacidade, desde 31/05/2009, não mais se justifica que o INSS venha sendo condenado pelo uso de seu ultrapassado modelo que vinculava a existência de incapacidade a um critério estritamente médico baseado na CID.

Como, desde 31/05/200912, além de uma perícia médica, o INSS realiza uma perícia social por assistente social para detectar eventuais barreiras familiares, ambientais e sociais que restrinjam o desempenho de atividades e a participação social, tendo em conta suas conclusões para 12 Vide Portaria Conjunta nº 01/2009 do MDS/INSS que institui os primeiros modelos de instrumentos (questionários) a serem usados na avaliação médica e na avaliação social.

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aferir a existência de incapacidade a partir de critérios multidimensionais estabelecidos na CIF, não há mais campo para presunções contrárias à autarquia como aquelas constantes na súmula nº 29 da TNU e na súmula nº 30 da AGU, tanto que, no início deste ano (31/01/2011), esta última súmula foi revogada13.

O INSS já não mais condiciona a configuração da incapacidade para a vida independente apenas a uma avaliação médica e unidimensional que exija uma incapacidade de desempenho de atividades relacionadas ao autocuidado, focalizando apenas a capacidade em vestir-se, comer e fazer a higiene pessoal e evitar riscos. O novo modelo de avaliação inclui o indivíduo no contexto biopsicossocial, vendo a incapacidade não mais como um atributo da pessoa, como algo de que o sujeito é portador, mas sim como uma consequência de um conjunto complexo de situações, das quais um número razoável delas decorre do próprio ambiente familiar e social em que vive e se relaciona.

Por sinal, é de registrar-se que, paralelamente a esta reconstrução administrativa, ainda durante o seu prazo de implementação, em 09/07/2008, esta mudança de postura na avaliação da incapacidade ganhou um importante reforço, quando, por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008, foi aprovada pelo Congresso Nacional, com status de emenda constitucional (conforme artigo 5º, §3º, da CRFB/88), a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência14, notadamente porque a convenção apresentava uma nova definição mais abrangente para pessoas com deficiência que estava em perfeita consonância com o novo modelo de aferição da incapacidade decorrente do uso da CIF.

CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Artigo 1

Propósito

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. (grifo nosso)

Tendo sido promulgada por meio do Decreto executivo nº 6.949 apenas em 25/08/2009, esta convenção só passou a ter efeitos no âmbito interno quando o INSS já implementara sua nova sistemática de avaliação da incapacidade, estando devidamente compatibilizado às suas disposições, o que, como se disse, serviu apenas para reforçar a qualidade das decisões administrativas já em prática no âmbito administrativo.

Na verdade, tal nova definição não tem qualquer objetivo de fechar um critério científico único para a configuração da incapacidade, já que fora reconhecido pelos Estados-partes como premissa da própria convenção que a deficiência é um conceito em evolução.

Buscou-se tão-somente deixar evidente que a configuração da deficiência propriamente dita resulta não apenas de uma avaliação médica, mas também de uma avaliação da interação entre as

13 Revogada pelo Ato do Advogado-Geral da União de 31.1.2011 (AGU) DOU I 3.2.2011 14 A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram assinados em Nova York em 30/03/2007, foram aprovados pelo Congresso Nacional em 09/07/2008 por meio do Decreto Legislativo nº 186/2008, com status de emenda constitucional (conforme artigo 5º, §3º, da CRFB/88), tiveram os instrumentos de ratificação depositados em 1º/08/2008, o início de vigência internacional em 31/08/2008 e a promulgação em 25/08/2009 por meio do Decreto nº 6.949.

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pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA

Preâmbulo

Os Estados Partes da presente Convenção,

(...)

e) Reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas,

Não por menos, ganha relevo um novo modelo de aferição da deficiência que tenha em conta não só aspectos médicos relativos à existência de doenças incapacitantes e à integridade das funções do corpo, como também relativos a aspectos pessoais, econômicos, familiares e sociais que repercutam como barreiras ao desempenho de atividades e à participação social em igualdade de condições com os demais.

Neste ponto, a despeito de não constar na Convenção nenhuma indicação expressa quanto ao critério científico a ser adotado para a aferição da deficiência, reconhece-se a perfeita adequação e aplicabilidade à situação da Classificação Internacional de Funcionalidade e Saúde (CIF) criada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), como fonte material do Direito Internacional Público, estando os médicos peritos e os peritos assistentes sociais do INSS sendo continuamente treinados para desenvolver esta nova concepção do ato administrativo de reconhecimento à pessoa com deficiência do direito ao benefício assistencial.

Com toda a mudança de entendimento administrativo, nada mais razoável do que evitar a manutenção de qualquer expressão que permaneça incrustada dos significados que outrora lhe eram atribuídos ou que desconsidere os novos critérios de aferição da deficiência com base em parâmetros multidimensionais estabelecidos na CIF.

Se a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência rechaça a idéia de que a deficiência seja um atributo exclusivamente da pessoa, podendo ser derivado do meio social, impõe-se a necessidade de substituir a expressão “pessoa portadora de deficiência” pela expressão “pessoa com deficiência”, o que fora realizado já com a Lei nº 12.435/2011.

Lei nº 8.742/93 – LOAS (Redação dada pela Lei 12.435/2011).

Art. 20 (...)

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:

I - PESSOA COM DEFICIÊNCIA: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;

II - IMPEDIMENTOS DE LONGO PRAZO: aqueles que INCAPACITAM a pessoa com deficiência para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

(...)

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§ 6o A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do GRAU DE INCAPACIDADE, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Além disso, como o artigo 1º da Convenção não mais associa a existência de deficiência à existência de uma “incapacidade”, mas sim à configuração de um “impedimento de longo prazo”, necessária se fazia a readequação da terminologia, substituindo a expressão “INCAPACIDADE” por “IMPEDIMENTO” e, bem assim, a expressão “GRAU DE INCAPACIDADE” pela expressão “GRAU DE IMPEDIMENTO”. Daí, coube à Lei nº 12.470/2011 a tarefa de corrigir estas imprecisões de linguagem quanto ao binômio INCAPACIDADE x IMPEDIMENTO.

Lei nº 8.742/93 – LOAS (Redação dada pela Lei nº 12.470/2011)

Art. 20 (...)

§ 2o Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem IMPEDIMENTOS DE LONGO PRAZO de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

(...)

§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do GRAU DE IMPEDIMENTO de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.

(...)

§ 10. Considera-se IMPEDIMENTO DE LONGO PAZO, para os fins do § 2o deste artigo, aquele que PRODUZA EFEITOS pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.

Ressalte-se que, para evitar subjetivismo quanto à demarcação do alcance da expressão LONGO PRAZO, a nova Lei nº 12.470/2011 manteve no §10º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) o mesmo critério temporal de dois anos para a configuração de impedimentos como de longo prazo.

1.5. As fases do atendimento promovido pelo INSS

1.5.1 Procedimento de Análise do Amparo Social ao Idoso

No que tange ao requerimento de amparo social ao idoso, a verificação do atendimento dos requisitos legais é feita exclusivamente pelo servidor administrativo através da análise dos documentos de comprovação do requisito etário (identidade ou equivalentes) e através da conferência da declaração de composição e renda do grupo familiar, confrontando-se esta com os registros dos sistemas previdenciários (PLENUS e CNIS) e com outros meios que estejam à sua disposição (internet etc.). A análise é feita.

1.5.2 Procedimento de Análise do Amparo Social à Pessoa com Deficiência

O procedimento de análise dos requerimentos de amparo social à pessoa com deficiência é composto de três fases distintas que envolvem a participação de, pelo menos, três profissionais: servidor administrativo, perito assistente social e médico perito.


Fase 1 – Análise da Renda Familiar

Num primeiro momentosua declaração de composição que tem apenas o dever de conferir o que fora apresentado pelo requerente prestadas com os dados constantes nos sistemas prevoutros meios que estejam à sua dispINVESTIGAÇÃO DA RENDA FAMILIARlegal de ¼ do salário-mínimo vigente

Frize-se que a análise da renda familiar baseia em avaliações ou percepções subjetivas do atendente. É fase de busca de dados documentais (comprovantes de rendimentos no CNIS etc.) constatação de recebimento no grupo famfuturo porque, atualmente, sedo benefício assistencial.

Fase 2 – Perícia Social

Num segundo momento, independentemente mesmo que a renda per capta tenha sido PERÍCIA SOCIAL, que é realizada por assistente social do quadro de servidores do INSSprecípuo desta fase é, através de entrevista com o requerenteverificação da existência de fatores ambientais, sociais ou pessoais que repercutam como barreiras, dificuldades ou limitações ao desempenho de atividades ou que imponham restparticipação social em igualdade de condições com os demais

Aponta-se que a assistente social não avalia requerente, mas pode fornecer informações servidor responsável pela etapa anteriorsocial resume-se a realizar entrevista“instrumento de avaliação socialvulnerabilidade relativamente condições de moradia, eficácia de serviços e políticas públicasexistência de ajudas de familiares ou de terceiros, existência de discriminações comunidade em que vive etc.

• Declaração de Composição e de Rendimentos do Grupo Familiar;

• Informações dos Sistemas da Previdência Social e outros documentos

ANÁLISE DA

RENDA FAMILIAR

•

•


Análise da Renda Familiar

Num primeiro momento, o requerente é levado ao balcão de atendimento do INSS e entrega a sua declaração de composição e de rendimentos do grupo familiar a um servidorque tem apenas o dever de conferir o que fora apresentado pelo requerente e confrontar

constantes nos sistemas previdenciários (PLENUS e CNIS) e comoutros meios que estejam à sua disposição (internet etc.). Neste momento, faz

DA RENDA FAMILIAR para a apuração da renda per capta mínimo vigente.

se que a análise da renda familiar não se confunde com uma perícia socialbaseia em avaliações ou percepções subjetivas do atendente. É fase de busca de dados documentais (comprovantes de rendimentos no CNIS etc.) que consubstanciem um futuro

de recebimento no grupo familiar de renda per capta superior a ¼ do salário, atualmente, se exige a conclusão de todas as etapas para a consumação do indeferimento

Num segundo momento, independentemente do resultado obtido na primeira fasemesmo que a renda per capta tenha sido identificada como superior ao mínimo legal)

realizada por assistente social do quadro de servidores do INSSatravés de entrevista com o requerente baseada na confiança e boa

existência de fatores ambientais, sociais ou pessoais que repercutam como ou limitações ao desempenho de atividades ou que imponham rest

participação social em igualdade de condições com os demais.

assistente social não avalia a renda nem a composição do grupo familiar do requerente, mas pode fornecer informações colhidas nas entrevistas relativamente a tais fatos pservidor responsável pela etapa anterior dê os encaminhamentos necessários. A tarefa da assistente

entrevista com o requerente e preencher um questionário (denominado como “instrumento de avaliação social da pessoa com deficiência”) com quantificadores que retratam o

relativamente aos seguintes itens: acesso a produtos ou equipamentos adaptados, condições de moradia, eficácia de serviços e políticas públicas de acessibilidade e de iexistência de ajudas de familiares ou de terceiros, existência de discriminações

etc.

Avaliação dos fatores ambientais, sociais e pessoais

Avaliação de limitações ao desempenho de atividades e restrições à participação social em condições de igualdade

PERÍCIA SOCIAL

• Avaliação das funções do corpo;

• Avaliação de outras limitações ao desempenho de atividades e à participação social em condições de igualdade

PERÍCIA MÉDICA

23

O INSS e o BPC/LOAS

, o requerente é levado ao balcão de atendimento do INSS e entrega a servidor administrativo do INSS

e confrontar as informações idenciários (PLENUS e CNIS) e com eventuais

Neste momento, faz-se uma verdadeira e submissão desta ao limite

uma perícia social e não se baseia em avaliações ou percepções subjetivas do atendente. É fase de busca de dados documentais

que consubstanciem um futuro (in)deferimento por iliar de renda per capta superior a ¼ do salário-mínimo. Diz-se

exige a conclusão de todas as etapas para a consumação do indeferimento

do resultado obtido na primeira fase (ou seja, superior ao mínimo legal), realiza-se a

realizada por assistente social do quadro de servidores do INSS. O objetivo baseada na confiança e boa-fé, a

existência de fatores ambientais, sociais ou pessoais que repercutam como ou limitações ao desempenho de atividades ou que imponham restrições à

nem a composição do grupo familiar do relativamente a tais fatos para que o

dê os encaminhamentos necessários. A tarefa da assistente com o requerente e preencher um questionário (denominado como

quantificadores que retratam o grau de acesso a produtos ou equipamentos adaptados,

de acessibilidade e de inclusão social, existência de ajudas de familiares ou de terceiros, existência de discriminações na família e na

•Deferimento

•Indeferimento

CONCLUSÃO

ADMINISTRATIVA

24


Fase 3 – Perícia Médica

Num terceiro momento, independentemente das conclusões obtidas nas etapas anteriores, passa-se a um exame médico-pericial das funções do corpo e do nível de restrição às atividades e à participação social decorrentes da conjugação entre a avaliação médica e a avaliação social. Nesta etapa, o médico já conhece as conclusões da assistente social e faz sua avaliação tendo em conta também os dados já obtidos pela assistente social.

1.6. Amparo social aos Estrangeiros

Como já se disse, o benefício assistencial está previsto no artigo 203, V, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em norma de eficácia limitada, ou seja, condicionada à regulamentação legal.

CRFB/88

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Não sendo autoaplicável o dispositivo constitucional em apreço, o benefício assistencial somente passou a ser devido a partir da sua regulamentação advinda com a Lei nº 8.742/93 (LOAS), o que acabou limitando sua incidência subjetiva, mormente pelo fato de, nesta lei, a própria assistencial social ter sido concebida como um direito do cidadão.

Lei 8.742/93 (LOAS)

Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

Em consonância com tal determinação legal, o artigo 7º do Decreto nº 6.214/2007 partiu dos contornos decorrentes da condição de cidadão e restringiu expressamente a concessão do benefício assistencial instituído pela Lei nº 8.742/93 (LOAS) ao brasileiro nato ou naturalizado, não reconhecendo qualquer previsão legal para a sua concessão ao estrangeiro, ainda que residente no País, também por opção política perfeitamente justificável em razão de temerário descontrole financeiro e atuarial.

Ademais, no âmbito da assistencial social, não existem tratados internacionais de reciprocidade firmados, motivo pelo qual as despesas custeadas com o pagamento de benefícios assistenciais a estrangeiros no território nacional ainda não encontrariam fonte de custeio, fragilizariam a autarquia previdenciária e colocariam em risco todo o sistema de Seguridade Social.

O mesmo se deve falar quanto ao português residente em território pátrio. Realmente, a Constituição brasileira lhe assegura os mesmos direitos atribuídos aos brasileiros naturalizados, mas desde que haja reciprocidade de tratamento ao brasileiro em território português. Como não foi atribuída qualquer garantia de proteção assistencial ao brasileiro em solo português (reciprocidade), não se pode estender ao português residente no Brasil o mesmo amparo social de cunho assistencial que protege os brasileiros natos e naturalizados em solo brasileiro.

Em resumo, especificamente quanto aos destinatários do benefício assistencial, temos as seguintes previsões na legislação ao longo do tempo:

25



Art 4° São também beneficiários os idosos e as pessoas portadoras de deficiência estrangeiros naturalizados e domiciliados no Brasil, desde que não amparados pelo sistema previdenciário do país de origem.

Decreto nº 6.214/2007 (redação originária)

Art. 7º O brasileiro naturalizado, domiciliado no Brasil, idoso ou com deficiência, observados os critérios estabelecidos neste Regulamento, que não perceba qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, nacional ou estrangeiro, salvo o da assistência médica, é também beneficiário do Benefício de Prestação Continuada.

Decreto nº 6.214/2007 (com a redação atual do Decreto 6.564/2008):

Art. 7º O brasileiro naturalizado, domiciliado no Brasil, idoso ou com deficiência, observados os critérios estabelecidos neste Regulamento, que não perceba qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, nacional ou estrangeiro, salvo o da assistência médica e no caso de recebimento de pensão especial de natureza indenizatória, observado o disposto no inciso VI do art. 4º, é também beneficiário do Benefício de Prestação Continuada.

Decreto 6.214/2007 (redação dada pelo Decreto nº 7.617/2011)

Art. 7o É devido o Benefício de Prestação Continuada ao brasileiro, naturalizado ou nato, que comprove domicílio e residência no Brasil e atenda a todos os demais critérios estabelecidos neste Regulamento. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011).

Ao seu turno, embora a jurisprudência de alguns Tribunais Regionais Federais admita a concessão de benefício assistencial a estrangeiro residente no país, a questão não está pacificada em desfavor do INSS, tendo sido reconhecida como de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no RE 587.970/SP15, onde se aguarda julgamento do mérito.

1.7. Amparo social aos Presos

O Decreto nº 6214/2007 dispõe, em seu artigo 6º, que a condição de acolhimento em instituições de longa permanência, como abrigo, hospital ou instituição congênere não prejudica o direito ao recebimento do BPC/LOAS. Entretanto, a aplicação do dispositivo não se estende aos reclusos em regime fechado.

Justifica-se que o Estado, no caso dos reclusos em regime fechado, já está assegurando a subsistência do preso na medida em que este se encontra alojado em estabelecimento prisional estatal. Assim, não se mostra razoável que o mesmo Estado seja obrigado a lhe fornecer mais um salário mínimo mensal para o mesmo fim. A concessão de benefício assistencial aos presos não teria o efeito de proteger a subsistência imediata do preso, mas sim acabaria servindo como uma poupança forçada já que o preso não teria como gastar o dinheiro no interior do estabelecimento prisional.

Frise-se que a proteção decorrente do benefício assistencial é personalíssima, não sendo dirigida à família, mas sim ao próprio indivíduo.

15

ASSISTÊNCIA SOCIAL - GARANTIA DE SALÁRIO MÍNIMO A MENOS AFORTUNADO - ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS - DIREITO RECONHECIDO NA ORIGEM. Possui repercussão geral a controvérsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros residentes no país o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Carta da República. (STF, RE 587.970, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 25-06-2009).

26


2 AFERIÇÃO DA RENDA PER CAPTA DO GRUPO FAMILIAR

No processo de concessão de qualquer um dos benefícios assistenciais de prestação continuada instituídos pela Lei Orgânica da assistência Social (LOAS), impõe-se a realização da fase na qual, a partir de declaração firmada pelo requerente, um servidor administrativo do INSS identifica a composição do grupo familiar do requerente e todos os rendimentos que são recebidos pelos seus integrantes para, na sequência, calcular a renda per capta e verificar se esta renda é objetivamente inferior a ¼ do salário-mínimo vigente, aferindo a vulnerabilidade econômica do requerente.

2.1 Rendimentos computáveis e não computáveis

A título de orientação a respeito de quais rendimentos devem ser computados para fins de cálculo do § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93, faz-se mister observar a lista exemplificativa da nova redação dada ao inciso VI do art. 4º do Decreto 6.214/2007 pelo decreto nº 7.617/2011, in verbis:


Art. 4º Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se:

(...)

VI - renda mensal bruta familiar: a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pelos membros da família composta por salários, proventos, pensões, pensões alimentícias, benefícios de previdência pública ou privada, seguro-desemprego, comissões, pro-labore, outros rendimentos do trabalho não assalariado, rendimentos do mercado informal ou autônomo, rendimentos auferidos do patrimônio, Renda Mensal Vitalícia e Benefício de Prestação Continuada, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 19. (Redação dada pelo Decreto nº 7.617, de 2011)

A novidade veio por conta da inclusão do seguro-desemprego na lista dos rendimentos que devem ser incluídos no cálculo da renda mensal bruta no âmbito do grupo familiar. No mais, é importante frisar que a Lei nº 8.742/93 apresenta também um rol de benefícios que não podem ser pagos cumulativamente aos benefícios sociais e que, deste rol, foi recentemente ressalvada a concessão de pensão especial de natureza indenizatória.

Lei nº 8.742/93 (redação original)

Art. 20 (...)

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

Lei nº 8.742/93 (redação dada pela Lei nº 12.435/2011)

Art. 20 (...)

§ 4º O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória.

Esta última exceção foi acrescentada pela Lei nº 12.435/2011, mas já era prevista pelo Decreto nº 6.214/2007 a partir do Decreto nº 6.564/2008, cujo art. 5º consigna:

Decreto nº 6.214/2007 (redação dada pelo Decreto nº 6.564/2008)

27


Art. 5º O beneficiário não pode acumular o Benefício de Prestação Continuada com qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o da assistência médica e no caso de recebimento de pensão especial de natureza indenizatória, observado o disposto no inc. VI do art. 4º.

São exemplos de pensões especiais de natureza indenizatória e, portanto, cumuláveis com o benefício assistencial: a devida aos portadores da síndrome de talidomida, nos termos da Lei nº 7.070/82; a dos seringueiros e seus dependentes, com fulcro no art. 54 do ADCT e na Lei nº 7.986/89; a das vítimas de hemodiálise de Caruaru, através da Lei nº 9.422/96 e a das vítimas do acidente nuclear ocorrido em Goiânia/GO, com base na Lei nº 9.425/96.

Além dos rendimentos citados acima, também não são computáveis no cálculo da renda per capta do grupo familiar as remunerações auferidas pela pessoa com deficiência em face de relação de emprego, desde que mantenha contrato de trabalho na condição de aprendiz.

Lei nº 8.742/93 (LOAS)

Art. 20. (...)

§ 9º A remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz não será considerada para fins do cálculo a que se refere o § 3o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

Deste modo, nos termos do §9º do artigo 20 da Lei 8.742/93 incluído pela Lei nº 12.470/2011, a pessoa com deficiência poderá cumular o recebimento do seu amparo social com o recebimento de remuneração decorrente do exercício de atividade empregatícia na condição de aprendiz, independentemente do valor desta remuneração empregatícia.

Tal exceção, porém, não é indefinida e, segundo o §3º do artigo 21-A da Lei 8.742/93 incluído também pela Lei 12.470/2011, só é aplicável pelo prazo máximo de 2 anos, período após o qual se pressupõe que tenham sido vencidas todas as eventuais barreiras ao exercício de atividades profissionais e à participação social em condições de igualdade com os demais, desconfigurando a manutenção de impedimentos de longo prazo e, bem assim, a condição de pessoa com deficiência para fins de recebimento de benefício assistencial de prestação continuada.

Lei nº 8.742/93 – LOAS (Incluído pela Lei nº 12.470/2011)

Art. 21-A. O benefício de prestação continuada será suspenso pelo órgão concedente quando a pessoa com deficiência exercer atividade remunerada, inclusive na condição de microempreendedor individual.

§ 1o Extinta a relação trabalhista ou a atividade empreendedora de que trata o caput deste artigo e, quando for o caso, encerrado o prazo de pagamento do seguro-desemprego e não tendo o beneficiário adquirido direito a qualquer benefício previdenciário, poderá ser requerida a continuidade do pagamento do benefício suspenso, sem necessidade de realização de perícia médica ou reavaliação da deficiência e do grau de incapacidade para esse fim, respeitado o período de revisão previsto no caput do art. 21.

§ 2o A contratação de pessoa com deficiência como aprendiz não acarreta a suspensão do benefício de prestação continuada, limitado a 2 (dois) anos o recebimento concomitante da remuneração e do benefício.

No mesmo sentido, as disposições derivadas do decreto nº 7.617/2011:

Decreto nº 6.214/2007 (Redação dada pelo Decreto nº 7.617/2011)

28


Art. 5o O beneficiário não pode acumular o Benefício de Prestação Continuada com qualquer outro benefício no âmbito da Seguridade Social ou de outro regime, inclusive o seguro-desemprego, ressalvados o de assistência médica e a pensão especial de natureza indenizatória, bem como a remuneração advinda de contrato de aprendizagem no caso da pessoa com deficiência, observado o disposto no inciso VI do caput e no § 2o do art. 4o.

Parágrafo único. A acumulação do benefício com a remuneração advinda do contrato de aprendizagem pela pessoa com deficiência está limitada ao prazo máximo de dois anos.

Em complemento, o §2º do mesmo artigo 4º do decreto nº 6.214/2007 com redação dada pelo Decreto 7.617/2011 estabelece as verbas que não podem ser computadas no cálculo da renda mensal bruta do grupo familiar.

Decreto nº 6.214/2007 (Redação dada pelo Decreto nº 7.617/2011)

Art. 4º (...)

§ 2o Para fins do disposto no inciso VI do caput, não serão computados como renda mensal bruta familiar:

I - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária;

II - valores oriundos de programas sociais de transferência de renda;

III - bolsas de estágio curricular;

IV - pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica, conforme disposto no art. 5o;

V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS; e

VI - remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz.

2.2 A composição do grupo familiar

Desde a sua redação originária, o § 1º do art. 20 da Lei 8.742/93 disciplina que o grupo familiar dos requerentes só pode ser composto por pessoas que vivam sob o mesmo teto, sempre exigindo a coabitação.

Lei 8.742/93 (Redação originária)

Art. 20. (...)

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se por família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.

Lei 8.742/93 (Redação dada pela MP 1.599/1997, convertida na Lei 9.720/1998)

Art. 20. (...)

29


§1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sob o mesmo teto.

Lei 8.742/93 (Redação dada pela Lei 12.435/2011)

Art. 20. (...)

§1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Já relativamente aos demais aspectos, cada dispositivo legal acima que define o conceito de família para fins de cômputo da renda per capita deve ser aplicado aos benefícios concedidos na época da sua respectiva vigência.

Por exemplo, na vigência da redação dada pela MP 1.599/1997, convertida na Lei 9.720/1998, além do requerente, eram considerados integrantes da família para os fins aqui pretendidos tão-somente aqueles que constassem no artigo 16 da Lei nº 8.213/91 (LBPS), o que incluía apenas: I – o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho não emancipado menor de 21 anos ou inválido; II – os pais; e III – o irmão não emancipado menor de 21 anos ou inválido, destacando que o enteado e o menor tutelado equiparavam-se a filho quando comprovada a dependência econômica (art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91).

Na redação atual do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 dada pela Lei nº 12.435/2011, porém, não há mais a necessidade de correspondência entre os integrantes do grupo familiar e aqueles que são tidos como dependentes para fins previdenciários nos termos do artigo 16 da nº 8.213/91, possibilitando a inclusão de diversas classes de integrantes do grupo familiar e aproximando da realidade a composição do grupo familiar.

Hoje, o padrasto, a madrasta, os filhos solteiros maiores ou emancipados, os irmãos solteiros maiores ou emancipados, bem como o enteado solteiro e o menor tutelado, ainda que não dependentes economicamente, que coabitem com o requerente irão compor o seu grupo familiar além daqueles que constam no artigo 16 da Lei 8.213/91.

Como se disse, trata-se de critério que visa aproximar a composição do grupo familiar aos reais padrões familiares brasileiros, resolvendo diversos problemas de interpretação das disposições legais, e que deve ser aplicado administrativamente a todos os benefícios requeridos a partir de 07/07/2011 (data da publicação da Lei nº 12.435/2011).

Lei 8.742/93

Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem. (Vide Lei nº 9.720, de 30.11.1998)

§ 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

§ 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização.

Entretanto, há de se destacar que a obrigação assistencial estatal de garantir a subsistência é apenas subsidiária e decorrente de situação de vulnerabilidade que não depende da vontade do futuro beneficiário. Trata-se de proteção assistencial a infortúnios, ou melhor, a vulnerabilidade financeira involuntária.

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Por tal razão, caso seja verificada a existência de familiares (notadamente filhos, netos, pais e avós) que NÃO VIVAM SOB O MESMO TETO DO REQUERENTE, mas que possuam rendimentos mensais suficientes para prover o sustento deste e curiosamente não tenham quaisquer ajudas ou contribuições mensais declaradas na composição da renda bruta do grupo familiar, deve-se verificar com razoabilidade a viabilidade de eventuais pensões alimentícias serem pleiteadas perante estes familiares.

Na hipótese de serem viáveis, os rendimentos que poderiam advir destas pensões alimentícias devem ser considerados na análise da hipossuficiência para fins de concessão de BPC-LOAS (art. 20, §1º, da LOAS), pois, se a pessoa com deficiência voluntariamente deixa de buscar o seu direito a pensão alimentícia, certamente não está em situação de vulnerabilidade a ser protegida pela Assistência Social.

Além disso, nos termos do artigo 230 da Constituição, a família é quem tem o dever primeiro de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na sociedade, defendendo sua dignidade, seu bem-estar e, enfim, seu direito à vida. Se o idoso não busca a ajuda econômica de seus filhos ou de outros familiares para receber amparo familiar, deve também assumir o ônus de eventual hipossuficiência financeira, não podendo transferi-lo ao Estado.

2.3 O critério objetivo para aferição da renda per capta

Desde a sua redação original, o §3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS) prescreve que a avaliação da vulnerabilidade econômica do grupo familiar do requerente se faz por critério objetivo, verificando se a renda mensal per capta no grupo familiar é inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Lei 8.742/93 (redação original)

Art. 20. (...)

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capta seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.

Lei nº 8.742/93 (redação dada pela Lei nº 12.435/2011)

Art. 20. (...)

§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capta seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

a) Utilização de CRITÉRIO SUBJETIVO para aferição da hipossuficiência econômica – Cálculo da renda per capta mensal do grupo familiar por critério subjetivo, no qual, do total de rendimentos do grupo familiar, são descontadas as despesas pessoais (gastos com saúde, moradia, educação etc) dos familiares do requerente.

Na ADIN nº 1.232, o STF já decidiu que é constitucional a limitação objetiva dos beneficiários contida no artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742/93 (LOAS), segundo a qual, na aferição da hipossuficiência financeira para fins de obtenção de benefício assistencial de prestação continuada (BPC-LOAS), considera-se como incapaz de prover a própria subsistência apenas o integrante de grupo familiar cuja renda mensal per capta seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Deste modo, mesmo que se entenda, por alguma avaliação subjetiva, que, em algum caso concreto, a renda familiar esteja em patamar baixo (situação de pobreza), ainda assim a concessão do benefício assistencial estará condicionada ao cumprimento deste requisito objetivo de sustentabilidade financeira e orçamentária da própria prestação assistencial.

31


Como se vê, não se trata de mero requisito discricionário, mas sim de requisito objetivo e decorrente de expressa prescrição legal, baseada em opção política derivada do princípio da seletividade que visa atender com benefício de caráter assistencial apenas aqueles que estão em uma situação de pobreza extrema mensurada pela existência de uma renda per capta mensal no grupo familiar de ¼ do salário-mínimo.

Caso haja qualquer elastecimento deste critério para alcançar mais pessoas do que aquelas inicialmente contempladas, certamente alguns benefícios passarão a ser concedidos sem a devida fonte de custeio, gerando indesejável desequilíbrio orçamentário.

Por outro lado, também é bastante discutível o subjetivo desconto na renda bruta do grupo familiar das despesas básicas efetuadas para atender às necessidades mínimas dos requerentes, isto porque o benefício assistencial deveria se destinar justamente ao atendimento destas mesmas necessidades mínimas.

Se estas despesas básicas de subsistência (medicamentos, educação, moradia etc) já estão sendo asseguradas por rendimentos existentes no seio do grupo familiar, o amparo social acaba perdendo sua própria finalidade assistencial. Aliás, se tais despesas forem descontadas da renda bruta do grupo familiar no cálculo da renda per capta, inexoravelmente, passa-se a discutir o verdadeiro objetivo do benefício assistencial.

Com efeito, se se deduzem os gastos com medicamentos, com alimentação, moradia, contas de água, luz e outros, então os rendimentos advindos do amparo social previsto na Lei nº 8.742/93 (LOAS) passam a se devotar não mais às necessidades mínimas, mas a tudo o mais que não se incluísse nessa categoria. Não se reportará mais ao atendimento das necessidades básicas, uma vez que elas já estão asseguradas por renda existente no seio do grupo familiar, mas sim a bens e serviços supérfluos ou, pelo menos, não essenciais.

Enfim, recapitulando, deve ter-se em mente que o STF, na ADI n.º 1.232, já decidiu, nos termos do voto do Min. Nelson Jobim, que se deve afastar a pretensa interpretação conforme a constituição proposta pelo Min. Ilmar Galvão (no sentido de se viabilizar critério subjetivo de aferição da renda) e se deve ter por confirmado que se trata de requisito “OBJETIVO” para aferir a condição de miserabilidade do idoso ou da pessoa com deficiência.

CONSTITUCIONAL. Impugna Dispositivo de Lei Federal que estabelece o critério para receber o benefício do inciso V, art. 203, da CF. Inexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à Lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial do Estado. Ação Julgada Improcedente. (STF, ADI 1.232/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 01/06/01)

Nos termos do voto vencedor do Min. Nelson Jobim:

Sr. Presidente, data vênia do eminente Relator, compete à lei dispor a forma da comprovação. Se a legislação resolver criar outros mecanismos de comprovação, é problema da própria lei. O gozo do benefício depende de comprovar na forma da lei, e esta entendeu de comprovar desta forma. Portanto, não há interpretação conforme possível, porque, mesmo que se interprete assim, não se trata de autonomia de direito algum, pois depende da existência da lei, da definição. Com todas as vênias, julgo improcedente a ação, na linha do voto da rejeição da liminar.

Atualmente, a Jurisprudência do STF ainda é uníssona reafirmando o requisito OBJETIVO, especialmente em função de o Controle Concentrado de Constitucionalidade possuir eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal, Estadual e Municipal.

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Por todo o exposto, nos estritos termos da decisão em ADIn, apenas o critério objetivo de 1/4 do salário mínimo pode ser tomado como parâmetro para concessão do benefício assistencial, não cabendo a avaliação por qualquer critério subjetivo.

b) Uso de analogia à Lei nº 9.533/97 (que trata do programa federal de garantia de renda mínima - PGRM), à Lei nº 10.219/2001 (que trata do Bolsa-Escola) ou à Lei nº 10.689 (que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação - PNAA) para fundamentar uma pretensa alteração do critério legal objetivo para uma renda mensal per capta inferior a 1/2 salário-mínimo.

Com a edição das leis supracitadas, alguns doutrinadores e magistrados passaram a defender que o critério objetivo para aferição da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial teria sido implicitamente revogado, passando a se exigir a partir de então uma renda per capita inferior a ½ (meio) salário mínimo para a concessão do amparo social ao idoso e à pessoa com deficiência.

Sustentou-se que todas estas leis estariam inseridas no sistema da Assistência Social Federal e, ao regulamentarem os requisitos para concessão dos benefícios assistenciais da renda mínima, da Bolsa-escola e do acesso à alimentação, teriam alterado o critério objetivo para aferição da hipossuficiência econômica para fins de concessão de todos os benefícios assistenciais, passando também a exigir uma renda familiar per capta inferior a ½ (meio) salário mínimo para a concessão do amparo social previsto pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Passou-se então a defender que, por uma questão de isonomia material e diálogo das fontes, não haveria razão para, dentro da Assistência Social, haver critérios diferenciados para a verificação da miserabilidade, considerando-se uma família miserável e outra não, a depender do tipo de benefício postulado.

Ocorre, porém, que, inobstante a razoabilidade da referida tese, percebe-se uma confusão no seu conteúdo entre aquilo que deve ser tido como situação de pobreza e aquilo que o governo federal entende como situação de vulnerabilidade por extrema pobreza. Desconhece a referida tese que o governo federal pode ter interesse em conceder benefícios assistenciais distintos a estas duas situações com vistas até mesmo em efetivamente atuar com isonomia material, tratando desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades.

Não se pode admitir que todas as ações governamentais destinadas àqueles que se encontram em situação de extrema pobreza (renda per capta inferior a ¼ do salário-mínimo) seja estendida indiscrimadamente aos que se encontram em situação de pobreza não extrema (renda per capta entre ¼ e ½ do salário-mínimo), sob pena de retirar a viabilidade econômica e orçamentária da própria ação governamental.

Pelo princípio da seletividade em harmonia com o princípio da reserva do possível, deve o legislador infraconstitucional optar por um nível de proteção maior àqueles que se encontram em situação de extrema pobreza por possuírem renda per capta inferior a ¼ do salário-minimo mensal e não é outra a razão do legislador em restringir a concessão do amparo social instituído pela LOAS a apenas estes hipossuficientes.

Não por menos, permanece majoritário na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que o critério da renda familiar per capta inferior a ¼ do salário mínimo continua válido, seja em razão dos efeitos erga omnes e vinculantes da ADI 1232/DF, seja pelo princípio da especialidade e da seletividade, uma vez que os referidos diplomas legislativos não tratam do Benefício Assistencial de Prestação ao Idoso e à pessoa com deficiência (BPC-LOAS), diferentemente do artigo 20 § 3º da Lei nº 8.742/93, cujo objeto é exatamente este.

Entender de forma contrária representa clara e direta ofensa à lei ou à autoridade da decisão do STF proferida em controle concentrado de constitucionalidade.

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2.4 O parágrafo único do artigo 34 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)

Segundo o entendimento administrativo, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) deve ser interpretado no sentido de que, no cálculo da renda per capta para a concessão de um amparo social ao idoso, não devem ser incluídas as rendas advindas de outro amparo social a idoso, que já tenha sido anteriormente concedido a membro do mesmo grupo familiar.



Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capta a que se refere a LOAS.

Assim, perante o INSS, na concessão de NOVO AMPARO SOCIAL A IDOSO dentro de um mesmo grupo familiar, todos os rendimentos recebidos pelos membros do grupo familiar do requerente deveriam ser incluídos como rendas do grupo, À EXCEÇÃO das rendas advindas DO AMPARO SOCIAL AO IDOSO ANTERIORMENTE CONCEDIDO A OUTRO MEMBRO do mesmo grupo familiar.

Por se tratar de regra que estabelece exceção, compreendeu-se que sua interpretação deve ser restritiva, não indo além do trato entre 2 benefícios assistenciais aos idosos (um amparo social ao idoso anteriormente concedido não entra no cálculo da renda per capta para fins de concessão de novo amparo social ao idoso).


Art. 19. O Benefício de Prestação Continuada será devido a mais de um membro da mesma família enquanto atendidos os requisitos exigidos neste Regulamento.

Parágrafo único. O valor do Benefício de Prestação Continuada concedido a idoso não será computado no cálculo da renda mensal bruta familiar a que se refere o inciso VI do art. 4o, para fins de concessão do Benefício de Prestação Continuada a outro idoso da mesma família.

A despeito de o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso ter se referido expressamente apenas à necessidade de se excluir os rendimentos advindos do amparo social ao idoso anteriormente concedido a membro do grupo familiar no cálculo da renda per capta para a concessão de novos benefícios assistenciais, a doutrina e a jurisprudência vêm se utilizando de uma pretensa analogia para reiteradamente estender esta exceção também a hipóteses não previstas em lei, com no caso dos amparos sociais a pessoas com deficiência já percebidos no grupo familiar e, o que é pior, no caso de benefícios previdenciários de valor mínimo já concedidos aos demais membros do grupo.

a) Analogia ao artigo 34, parágrafo único, do estatuto do idoso para excluir do conjunto de rendimentos computáveis o benefício assistencial anteriormente concedido a pessoa com deficiência integrante do mesmo grupo familiar.

Como a sua própria denominação já informa, o Estatuto do idoso é norma que se destina especificamente a criar um sistema de proteção especial aos idosos, retirando-os da incidência das regras gerais de diversas áreas (transporte, acesso ao judiciário, assistência social etc.) para lhes atribuir regras mais favoráveis.

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Por exemplo, quando o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do idoso referiu-se à exclusão dos rendimentos advindos de amparo social ao idoso do conjunto de rendimentos computáveis para fins de cálculo da renda per capta do grupo familiar, sua meta era criar um regime de exceção ao benefício assistencial recebido pelo idoso.

Se essa benesse também for concedida ao deficiente, passa-se a tratar o idoso sem qualquer vantagem. Terá se cogitado de discrímen que não discrimina. A regra estabelecida no Estatuto do Idoso passará a ser uma regra geral aplicável a qualquer benefício assistencial e não uma regra especial e de exceção a favorecer apenas o idoso, desnaturando os próprios fins do Estatuto do Idoso.

Ao lado disso, deve-se deixar claro que o parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso não teve o objetivo de preencher nenhuma lacuna da legislação assistencial. Antes de sua edição, aplicava-se aos amparos sociais já concedidos aos idosos a regra geral segundo a qual eles deveriam ser computados no cálculo da renda per capta para fins de concessão de novo benefício assistencial. O que o Estatuto do Idoso fez nesse ponto foi apenas criar uma exceção à regra geral em favor dos idosos e não preencher uma aparente lacuna do ordenamento.

Dessa forma, se inexistia lacuna em favor dos idosos a ser colmatada pela regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do idoso, também inexiste lacuna quanto à disciplina dos amparos sociais às pessoas com deficiência. Eles devem seguir a regra geral, devendo ser computados no cálculo da renda mensal per capta do grupo familiar para fins de concessão de novo amparo social.

Com a devida vênia, diferentemente do que alegam alguns doutrinadores e alguns magistrados, não há qualquer base jurídica para justificar uma pretensa integração do direito pelo uso da analogia. Não havendo lacuna a ser preenchida, não se justifica o uso da analogia para estender às pessoas com deficiências a regra criada em favor dos idosos.

Quanto à pretensa abertura para o uso de interpretação analógica, melhor sorte também não é alcançada, haja vista que em nada se relacionam a expressão “idosos com mais de 65 anos” e a expressão “pessoas com deficiência”, não se incluindo a última expressão no conjunto semântico delimitado pela primeira expressão.

Como em qualquer em atividade interpretativa, na interpretação analógica não se pode ir além do sentido atribuído pelo legislador, afinal o intérprete não pode se arvorar da condição de legislador positivo. O que se permite na interpretação analógica é apenas que, diante do fato de o legislador se valer de expressões de conteúdo aberto, o intérprete atribua significados específicos a estas expressões, mas que se encaixem na cláusula aberta que lhes foi oferecida. Isto ocorre, por exemplo, quando o legislador apresenta conceitos acompanhados de expressões tais como: “e congêneres” ou “e correlatos”. Bem como quando o conceito é apresentado a partir de uma lista exemplificativa que pode ser acrescida pelo intérprete, mas desde que respeitada a pertinência a um mesmo conjunto semântico de ideias, o que não ocorre entre “pessoa com mais de 65 anos” e “pessoa com deficiência”. Trata-se de expressões bem distintas que não se compatibilizam com a pretensão de interpretação analógica. A interpretação analógica também não permite que se estenda a benesse concedida ao idoso pelo Estatuto do Idoso a uma categoria tão distinta como é a da pessoa com deficiência.

Não sendo analogia, nem interpretação analógica, a exclusão de qualquer benefício assistencial do cálculo da renda per capta para fins de concessão de novo amparo social deriva de uma verdadeira interpretação extensiva que não foi pretendida pelo Estatuto do idoso, nem muito menos pelo sistema assistencial.

Por estabelecer hipóteses de exceção à regra geral de contagem no conjunto de rendimentos brutos do grupo familiar, a interpretação deveria se pautar por uma análise restritiva e não por uma abordagem extensiva.

Esta indevida extensão de efeitos repercute muito mais como uma reprovável atuação na condição de legislador positivo, do que como uma legítima atuação na condição de intérprete. Não se

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pode admitir que sob o pretexto de interpretar, sejam criadas regras inexistentes na legislação e que põem em risco o próprio equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, desconsiderando o princípio da seletividade e o princípio da reserva do possível.

Em face disso, resume-se que, havendo um benefício assistencial anteriormente concedido a pessoa com deficiência, o seu valor deverá ser incluído no cálculo da renda per capta para fins de concessão de amparo social ao idoso em perfeita consonância com o entendimento administrativo praticado pelo INSS.

Esquematicamente, tem-se que:

AMPARO SOCIAL

já concedido a membro do grupo

familiar

AMPARO SOCIAL

requerido por outro membro do grupo

familiar

RECOMENDAÇÃO

BPC- DEFICIENTE BPC-IDOSO

Considerar o valor do anterior benefício no cálculo da renda per capta do grupo familiar para a concessão do novo benefício que está sendo requerido.

É claro que não se está cogitando da pessoa com deficiência que já possui mais de 65 anos. Com bastante razoabilidade, o seu amparo social à pessoa com deficiência deveria ter sido automaticamente convertido em amparo social ao idoso e, assim, excluído do cálculo da renda per capta do grupo familiar para fins de concessão de novo amparo a outro membro do mesmo grupo familiar.

b) Analogia ao artigo 34, parágrafo único, do estatuto do idoso para excluir do conjunto de rendimentos computáveis os benefícios previdenciários de valor igual ao do salário mínimo recebidos pelos demais membros do grupo familiar que possuem menos de 65 anos.

Os mesmos motivos que inspiram a impossibilidade do uso da analogia e da interpretação analógica para a exclusão dos benefícios assistenciais concedidos às pessoas com deficiência do cálculo da renda per capta para fins de concessão de novo amparo social, também podem ser aplicados para justificar a impossibilidade de se excluir da renda per capta os benefícios previdenciários de valor mínimo que forem recebidos no âmbito do grupo familiar, mormente pelos segurados que possuem menos de 65 anos.

Nesta hipótese, o que se pretende mais uma vez é efetuar uma típica interpretação extensiva que não foi pretendida pelo Estatuto do idoso, nem muito menos pelo sistema assistencial, arvorando-se na condição de legislador positivo à revelia da Constituição.

Por estabelecer hipóteses de exceção à regra geral de contagem no conjunto de rendimentos brutos do grupo familiar, a interpretação deveria se pautar por uma análise restritiva e não por uma abordagem extensiva.

Isto, ainda, com um agravante. Está a beneficiar idosos aposentados com menos 65 anos e até algumas pessoas que não são idosas.

Se realmente fosse esse o propósito do legislador, então não haveria porque o estatuto do idoso tratar distintamente o idoso que tem entre 60 e 65 anos e o idoso com mais de 65 anos. Se estes idosos foram tratados distintamente em relação à concessão de benefício assistencial pelo próprio

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Estatuto do Idoso, então o mesmo se deve dizer em relação à exceção prevista no parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso.

Ademais, o regime jurídico das espécies previdenciárias e o regime jurídico dos benefícios assistenciais são diferenciados tanto em relação aos seus requisitos quanto em relação aos seus efeitos, não se podendo catalogá-los em uma mesma espécie, nem muito menos imaginar que se destinam a proteger uma mesma fatia da sociedade.

Não há somente uma diferença de nomenclatura, há uma diferença quanto o público protegido, bem como quanto aos objetivos e aos efeitos dessa proteção.

No sistema previdenciário, concede-se aposentadoria a quem já esteve exercendo labor ou a quem, pelo menos, já esteve em condição de contribuir com o sistema pelo período mínimo de carência, podendo alcançar pessoas jovens que começaram a trabalhar cedo (tendo completado o tempo de contribuição de 35 anos) ou que se expuseram a atividades especiais por longo tempo (15, 20 ou 25 anos) ou mesmo que se encontram incapacitados para o labor (beneficiários de auxílio-doença, auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez), não se exigindo uma idade avançada de 65 anos para a grande maioria dos benefícios (exceção feita apenas à aposentadoria por idade do homem que exerce atividade urbana).

No sistema assistencial, por sua vez, busca-se proteger justamente quem pertence a grupo familiar que não teve, nem tem condições de receber uma proteção previdenciária, não tendo conseguido contribuir com a previdência pelo período mínimo de carência, nem podendo iniciar a busca por esta proteção.

Como consequência, enquanto os beneficiários do sistema previdenciário já demonstraram, mesmo que minimamente, alguma capacidade contributiva e já tiveram alguma oportunidade de acumular patrimônio, os beneficiários da assistência social se configuram como pessoas que não trabalham, que, por tempo significativo, estiveram à margem da sociedade e que não estão mais em condição de esperar por uma inserção no sistema de previdência.

Trata-se como se vê de um público completamente distinto e que não pode ser tratado com analogias ou interpretações analógicas.

Isto sem esquecer que, no sistema previdenciário, há a garantia de recebimento de uma parcela extra de abono anual além das 12 prestações mensais, ao passo em que, no amparo social, só restam asseguradas as 12 rendas mensais mínimas preservadoras da subsistência.

Por tudo, não se pode dar sustentação à tese da analogia, interpretação analógica ou interpretação extensiva por meio da qual se busca excluir do conjunto de rendimentos computáveis os benefícios previdenciários de valor igual ao do salário mínimo recebidos pelos demais membros do grupo familiar que possuem menos de 65 anos, tendo em vista que as situações trazidas pela lei e pelos fatos são inteiramente distintas. Enquanto a lei visa proteger o idoso com mais de 65 anos, o intérprete vem tentando estender a garantia deste a quem sequer é idoso e àquele que, mesmo sendo idoso, ainda não possui 65 anos.

Não se tem conhecimento de qualquer decisão do STJ permitindo esta exclusão quando se trata de benefício previdenciário de valor mínimo recebido por pessoa com menos de 65 anos.

Esquematicamente, tem-se que:

BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DE

AMPARO SOCIAL POSIÇÃO ADMINISTRATIVA

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VALOR MÍNIMO

já concedido a membro do grupo familiar que POSSUI MENOS DE 65 ANOS

requerido por outro membro do grupo familiar

(IDOSO OU DEFICIENTE)

Considerar o valor do anterior benefício no cálculo da renda per capta do grupo familiar para a concessão do novo benefício que está sendo requerido.

c) Analogia ao artigo 34, parágrafo único, do estatuto do idoso para excluir do conjunto de rendimentos computáveis os benefícios previdenciários de valor igual ao do salário mínimo recebidos pelos demais membros do grupo familiar que possuem mais de 65 anos.

No que tange especificamente à aplicação de analogia ao artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso para excluir do conjunto de rendimentos computáveis na renda per capta os benefícios previdenciários de valor igual ao do salário mínimo recebidos pelos demais membros do grupo familiar que possuem MAIS DE 65 ANOS, ressalte-se que, recentemente o STJ alterou o seu entendimento e, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência – PET nº 7.203/PE, passou a acolher esta tese, contrariando frontalmente a posição do INSS.

Entretanto, o tema teve a sua repercussão geral reconhecida pelo STF (RE 580.963/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes) e está pendente de julgamento quanto ao mérito nesta corte.

2.5 Os meios de prova e a realização da instrução processual para comprovação/avaliação da renda per capta do grupo familiar

Não há qualquer norma legal que restrinja os meios de prova utilizados à comprovação do cumprimento da exigência prevista no § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93. Entretanto, há necessidade de realização de uma adequada instrução processual para a comprovação/avaliação da renda per capta do grupo familiar do requerente. Nesta linha, além da necessária juntada da documentação que comprova o excesso na renda per capta do grupo familiar (quando houver), apresentam-se como instrumentos adequados para aferição da renda e das condições de vida:

– Perícia social efetuada por assistente social;

– Inspeção judicial de renda efetuada por oficial de justiça;

– E, sendo inviáveis as anteriores, pelo menos a realização de audiência de instrução com oitiva de testemunhas compromissadas.

Por oportuno, buscando uma adequação deste tradicional modelo de aferição da renda per capta ao novo modelo de avaliação do grau de impedimento das pessoas com deficiência, é possível se aproveitar desta etapa processual de aferição da renda também para coletar, ao máximo, informações relativas aos fatores ambientais, sociais e pessoais que possam se constituir em barreiras ou facilitadores na realização de atividades e na participação social.

Com efeito, para fins de instrução processual relativa à aferição da renda per capta, desde já resta sugerido o seguinte rol de quesitos:

QUESITAÇÃO PARA FINS DE AFERIÇÃO DA RENDA PER CAPTA

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1) SOBRE A COMPOSIÇÃO DO GRUPO FAMILIAR:

A) Quantas pessoas residem com o(a) autor(a), considerando todas as pessoas residentes na mesma casa, ainda que subdividida?

B) Qual a relação de parentesco entre estas pessoas e o autor? Quais seus CPF’s e suas datas de nascimento?

2) SOBRE OS RENDIMENTOS DO GRUPO FAMILIAR:

A) Das pessoas descritas na resposta ao quesito 1-A, quais auferem renda fixa? Quanto percebe mensalmente cada uma delas, inclusive a própria autora?

B) Das pessoas descritas na resposta ao quesito 1-A, quais auferem renda variável? Qual a frequência destes recebimentos? E qual o rendimento médio mensal nos últimos 12 meses?

C) Há alguma indicação de exercício de atividade laboral não declarada pelas pessoas que residem com o autor?

D) Se nenhuma das pessoas que residem com o(a) autor(a) aufere renda de trabalho, nem ela própria, como fazem para sobreviver? Recebem auxílio de assistência social da Prefeitura Municipal ou de terceiros? Caso recebam auxílio, que tipo de auxílio?

3) SOBRE AS CONDIÇÕES DE VIDA DO GRUPO FAMILIAR:

A) O imóvel em que o(a) autor(a) reside é próprio de sua família ou é alugado? Qual é o estado físico do imóvel? Está em zona urbana ou rural?

B) O bairro em que reside o(a) autor(a) é servido por rede de água e esgoto? A rua é asfaltada? A residência é próxima de hospitais e transporte público?

C) Quais bens compõem o patrimônio do autor(a) e de sua família (imóveis, especialmente se deles aufere renda de aluguel, veículos e móveis de valor apreciável como eletrodomésticos)?

D) Há outros veículos, telefone, eletrônicos ou eletrodomésticos na casa em que reside o(a) autor(a)? Quais e quantos?

E) Há alguma circunstância percebida que se apresente como incompatível com as rendas declaradas?

3 AFERIÇÃO DA DEFICIÊNCIA PELA ANÁLISE DO GRAU DE IMPEDIMENTO

Desde 31/05/2009 (data estabelecida pelo artigo 50 do decreto 6.214/2007), já vem sendo executada administrativamente uma nova sistemática para a aferição da qualificação como “pessoa com deficiência” para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada (BPC) instituído pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Trata-se de sistemática disciplinada pelo artigo 16 do Decreto nº 6.214/2007 já na sua redação original e que fora desenvolvida com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde – CIF (novo critério técnico aprovado pela OMS para identificar o grau de impedimento ao exercício de atividades e à participação social a partir de uma avaliação multidimensional e com uma linguagem unificada, padronizada e dotada de estrutura que descreve tanto a saúde, quanto os estados relacionados à saúde).

Decreto nº 6.214/2007 (redação original)

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Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001.

§ 1o A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade será composta de avaliação médica e social.

§ 2o A avaliação médica da deficiência e do grau de incapacidade considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades.

§ 3o As avaliações de que trata o § 1o serão realizadas, respectivamente, pela perícia médica e pelo serviço social do INSS.

§ 3o As avaliações de que trata o § 1o deste artigo serão realizadas, respectivamente, pela perícia médica e pelo serviço social do INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos especificamente para este fim. (Redação dada pelo Decreto nº 6.564, de 2008)

§ 4o O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o INSS implantarão as condições necessárias para a realização da avaliação social e a sua integração à avaliação médica.

Aliás, com o Decreto nº 7.617/2011 (publicado em 17/11/2011 - data do lançamento do Plano “Viver sem Limites” do governo federal), tal disciplina sofreu uma pequena modificação, mas apenas para exortar definitivamente qualquer resquício da antiga linguagem ligada à aferição de incapacidade para a vida independente e para o trabalho, estruturando toda a avaliação social e toda a avaliação médica em torno da análise da existência de deficiência e do grau de impedimento ou de limitação ao exercício de atividades e à participação social causado por ela, tudo conforme exigência da Lei nº 12.470/2011 e nos termos da metodologia traçada pela CIF.

Decreto 6.214/2007 (redação dada pelo decreto nº 7.617/2011)

Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21, aprovada pela 54a Assembléia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001.

§ 1o A avaliação da deficiência e do grau de impedimento será realizada por meio de avaliação social e avaliação médica.

§ 2o A avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades.

§ 3o As avaliações de que trata o § 1o serão realizadas, respectivamente, pelo serviço social e pela perícia médica do INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos especificamente para este fim, instituídos por ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS.

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§ 4o O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e o INSS garantirão as condições necessárias para a realização da avaliação social e da avaliação médica para fins de acesso ao Benefício de Prestação Continuada.

§ 5o A avaliação da deficiência e do grau de impedimento tem por objetivo:

I - comprovar a existência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial; e

II - aferir o grau de restrição para a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade, decorrente da interação dos impedimentos a que se refere o inciso I com barreiras diversas.

§ 6o O benefício poderá ser concedido nos casos em que não seja possível prever a duração dos impedimentos a que se refere o inciso I do § 5o, mas exista a possibilidade de que se estendam por longo prazo.

§ 7o Na hipótese prevista no § 6o, os beneficiários deverão ser prioritariamente submetidos a novas avaliações social e médica, a cada dois anos.

Assim, hoje, ao lado do médico perito do INSS, também participam do processo de avaliação os peritos assistentes sociais, justamente para que se possa tomar em consideração a influência que fatores ambientais, sociais e pessoais podem ocasionar no indivíduo com deficiência, quer seja limitando o desempenho de atividades, quer seja restringindo sua participação social em igualdade de condições com os demais membros da comunidade.

3.1 A sistemática administrativa de aferição do grau de impedimento – a CIF e as perícias administrativas (social e médica)

Para compreender a deficiência como um fenômeno multidimensional, a Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde (CIF) prevê uma metodologia multidisciplinar de avaliação da deficiência que se estrutura em torno de três grandes componentes, quais sejam:

- Fatores ambientais, sociais e pessoais.

- Funções e estruturas do corpo

- Atividades e Participação Social

O primeiro destes componentes (FATORES AMBIENTAIS, SOCIAIS E PESSOAIS) remete a necessidade de uma verdadeira PERÍCIA SOCIAL, na qual é analisado o conjunto de relações que podem ser estabelecidas entre o indivíduo e o meio em que vive (sua comunidade, as políticas governamentais e sua família), por isso deve ser de responsabilidade de profissional perito em assistência social.

Ao seu turno, o segundo destes componentes (FUNÇÕES E ESTRUTURAS DO CORPO) requer uma verdadeira PERÍCIA MÉDICA, sendo analisado exclusivamente com base em parâmetros médicos objetivos, independentemente dos resultados obtidos na perícia social, ou seja, parte da identificação exata de algum distúrbio ou doença, pelo que requer uma apreciação por profissional médico perito.

Já o terceiro componente (ATIVIDADES E PARTICIPAÇÃO SOCIAL), centra-se nas consequências laborais e sociais decorrentes da combinação das conclusões obtidas nos componentes anteriores, pelo que não pode ficar sob o encargo de apenas um dos profissionais atuantes no processo de avaliação e RECLAMA NOVA INTERVENÇÃO DE AMBOS OS PROFISSIONAIS, sendo de responsabilidade tanto do médico perito, quanto do perito assistente social, cada um preenchendo uma parte específica deste componente.

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Seguindo a metodologia proposta pela CIF, na análise de cada um destes componentes, o profissional responsável dividirá o seu estudo em domínios e, no interior de cada domínio, responderá a itens de avaliação do domínio através de qualificadores que indicam como cada item do domínio vem sendo afetado no caso concreto, ou seja, qual a extensão das barreiras, das deficiências e das dificuldades do periciando.

Por exemplo, no componente “FATORES AMBIENTAIS, SOCIAIS E PESSOAIS”, constam 5 domínios de avaliação, quais sejam:

- produtos e tecnologias;

- condições de moradia e mudanças ambientais

- apoios e relacionamentos;

- atitudes;

- serviços, sistemas e políticas

E, em cada um destes domínios, constam vários itens, os quais devem ser respondidos através dos seguintes qualificadores (0 – nenhuma barreira, 1 – barreira leve, 2 – barreira moderada, 3 – barreira grave, 4 – barreira completa).

No domínio “APOIOS E RELACIONAMENTOS” do componente “FATORES AMBIENTAIS, SOCIAIS E PESSOAIS”, por exemplo, consta em um dos itens de avaliação a seguinte disposição: Apoio e proteção da família (dispõe de apoio emocional e afetivo? É satisfatório?).

Assim, cabe ao assistente social responder a este item atribuindo um qualificador de 0 a 4, de acordo com o nível do apoio familiar de que desfruta a pessoa com deficiência. Hipoteticamente, se o periciando possuir apoio do grupo familiar suficiente para compensar as dificuldades da deficiência, deve ser atribuído um qualificador 0. Caso contrário, o qualificador para este item ficará tanto maior quanto maior for a ausência de apoio da família.

Da combinação dos resultados gerados pelos qualificadores dos itens de um domínio determina-se como aquele domínio é afetado para aquela pessoa com deficiência que está sendo submetida à perícia. Com isso, podemos construir a seguinte estrutura de avaliação:

Profissional responsável

Componentes

Domínios de avaliação de cada componente

Assistente Social

Fatores ambientais, sociais e pessoais

- produtos e tecnologias;

- condições de moradia e mudanças ambientais

- apoios e relacionamentos;

- atitudes;

- serviços, sistemas e políticas

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Médico Perito

Funções e estruturas do corpo

- funções mentais;

- funções sensoriais da visão;

- funções sensoriais da audição;

- funções sensoriais da voz e da fala;

- funções do sistema cardiovascular;

- funções do sistema hematológico;

- funções do sistema imunológico;

- funções do sistema respiratório;

- funções do sistema digestivo;

- funções dos sistemas metabólico e endócrino;

- funções geniturinárias;

- funções neuromusculoesqueléticas e relacionadas ao movimento;

- funções da pele.

Ambos

(Assistente social e médico perito)

Atividades e Participação

(parte social)

- vida doméstica;

- relação e interações interpessoais;

- áreas principais da vida;

- vida comunitária, social e cívica

Atividades e Participação

(parte médica)

- aprendizagem e aplicação de conhecimento;

- tarefas e demandas gerais;

- comunicação;

- mobilidade; e

- cuidado pessoal.

Isto sem esquecer que cada um dos domínios acima é composto de diversos itens de avaliação que serão qualificados por números de 0 a 4, conforme o nível de comprometimento em face da deficiência.

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Nesse sentido, têm-se as seguintes disposições normativas relativas à metodologia de aferição do grau de impedimento da pessoa com deficiência no Decreto nº 6.214/2007, na portaria conjunta MDS/INSS nº 01 de 2009 e na Portaria Conjunta MDS/INSS nº 01 de 2011.

Decreto 6.214/2007 (redação dada pelo decreto nº 7.617/2011)

Art. 16. (...)

§ 2o A AVALIAÇÃO SOCIAL considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a AVALIAÇÃO MÉDICA considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo, e AMBAS considerarão a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades

§ 3o As avaliações de que trata o § 1o serão realizadas, respectivamente, pelo serviço social e pela perícia médica do INSS, por meio de instrumentos desenvolvidos especificamente para este fim, instituídos por ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS.

(...)

§ 5o A avaliação da deficiência e do grau de impedimento tem por objetivo:

I - comprovar a existência de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial; e

II - aferir o grau de restrição para a participação plena e efetiva da pessoa com deficiência na sociedade, decorrente da interação dos impedimentos a que se refere o inciso I com barreiras diversas.

Portaria Conjunta MDS/INSS nº 01/2009

Art. 1º Ficam instituídos os instrumentos para avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, composta de avaliação médica e social.

(...)

Art. 2º Os instrumentos (...) destinam-se à utilização pelo Assistente Social e pelo Perito Médico, ambos do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS da seguinte forma:

I – Assistente Social:

a) avaliação social, considerando e qualificando os fatores ambientais por meio dos domínios: produtos e tecnologias; condições de moradia e mudanças ambientais; apoios e relacionamentos; atitudes; serviços, sistemas e políticas;

b) avaliação social, considerando e qualificando atividades e participação – parte social, para requerentes com 16 anos de idade ou mais, por meio dos domínios: vida doméstica; relação e interações interpessoais; áreas principais da vida; vida comunitária, social e cívica;

c) avaliação social, considerando e qualificando atividades e participação – parte social, para requerentes menores de 16 anos de idade, por meio dos domínios: relação e interações interpessoais; áreas principais da vida; vida comunitária, social e cívica;

II – Perito Médico:

a) avaliação médica considerando e qualificando as funções do corpo por meio dos domínios: funções mentais; funções sensoriais da visão; funções sensoriais da audição; funções sensoriais da voz e da fala; funções do sistema cardiovascular; funções do

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sistema hematológico; funções do sistema imunológico; funções do sistema respiratório; funções do sistema digestivo; funções dos sistemas metabólico e endócrino; funções geniturinárias; funções neuromusculoesqueléticas e relacionadas ao movimento; funções da pele;

b) avaliação médica considerando e qualificando atividades e participação – parte médica, por meio dos domínios: aprendizagem e aplicação do conhecimento; tarefas e exigências gerais; comunicação; mobilidade; cuidado pessoal.

Portaria Conjunta MDS/INSS nº 01 de 2011

Art. 1º (...)

§ 1º A avaliação da deficiência e do grau de incapacidade, a que se refere o caput, é constituída pelos seguintes componentes, (...):

I - Fatores Ambientais;

II - Atividades e Participação;

III - Funções e Estruturas do Corpo.

(...)

Art. 2º Os instrumentos para avaliação da deficiência e do grau de incapacidade destinam-se à utilização pelo Assistente Social e pelo Perito Médico, do quadro do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com a finalidade de qualificar a deficiência, as barreiras e dificuldades encontradas pela pessoa na interação com seu meio, da seguinte forma:

I - Assistente Social:

a) avaliação social, considerando e qualificando o componente "Fatores Ambientais", por meio dos domínios: produtos e tecnologia; condições de moradia e mudanças ambientais; apoio e relacionamentos; atitudes; e serviços, sistemas e políticas;

b) avaliação social, considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Social", para requerentes com idade igual ou superior a dezesseis anos, por meio dos domínios: vida doméstica; relações e interações interpessoais; áreas principais da vida; e vida comunitária, social e cívica;

c) avaliação social, considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Social", para requerentes com idade de três a quinze anos, por meio dos domínios: relações e interações interpessoais; áreas principais da vida; vida comunitária, social e cívica;

d) avaliação social, considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Social", para requerentes com idade de seis meses a dois anos, por meio dos domínios: relações e interações interpessoais; áreas principais da vida; e

e) avaliação social, considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Social", para requerentes com idade inferior a seis meses, com valor máximo em todos os domínios, denotando dificuldade completa.

II - Perito Médico:

a) avaliação médico-pericial considerando e qualificando o componente "Funções do Corpo", por meio dos domínios: funções mentais; funções sensoriais da visão; funções sensoriais da audição; funções da voz e da fala; funções do sistema cardiovascular; funções do sistema hematológico; funções do sistema imunológico; funções do sistema

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respiratório; funções do sistema digestivo; funções do sistema metabólico e endócrino; funções geniturinárias; funções neuromusculoesqueléticas e relacionadas ao movimento; e funções da pele;

b) avaliação médico-pericial considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Médica", para requerentes com idade igual ou superior a três anos, por meio dos domínios: aprendizagem e aplicação de conhecimento; tarefas e demandas gerais; comunicação; mobilidade; e cuidado pessoal;

c) avaliação médico-pericial considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Médica", para requerentes com idade de seis meses a dois anos, por meio dos domínios: aprendizagem e aplicação de conhecimento; tarefas e demandas gerais; comunicação; mobilidade; e

d) avaliação médico-pericial considerando e qualificando o componente "Atividades e Participação - Parte Médica", para requerentes com idade inferior a seis meses, com valor máximo em todos os domínios, denotando dificuldade completa.

Art. 3º O Perito Médico do INSS identificará e justificará tecnicamente, em resposta ao quesito do instrumento de avaliação, a existência de alteração importante na estrutura do corpo que implique mau prognóstico, a ser considerado no qualificador final da deficiência.

A perícia social realizada pelo perito assistente social do INSS com base na metodologia da CIF para fins de aferição da existência de impedimentos de longo prazo não tem qualquer correspondência à Investigação da renda per capta do grupo familiar que é realizada pelo servidor do INSS responsável pelo atendimento inicial da “pessoa com deficiência”.

Enquanto o assistente social realiza entrevista para colher informações sobre fatores ambientais, pessoais e sociais que repercutam como barreiras ou facilitadores ao desempenho de atividades ou à participação social, o servidor do INSS efetua mera análise nos sistemas previdenciários, nos documentos apresentados e nos demais instrumentos de pesquisa à sua disposição para encontrar rendas dos integrantes do grupo familiar.

Assim, a expressão PERÍCIA SOCIAL deve ser utilizada apenas para a atividade desenvolvida pelo assistente social relativamente à aferição do grau de impedimento ao desempenho de funcionalidades e à participação social, deixando-se a expressão INVESTIGAÇÃO DE RENDA para a atividade desenvolvida pelo servidor do INSS e pelo juízo no que concerne à análise da declaração de composição e de renda do grupo familiar.

Da mesma forma, convém deixar claro que, com a adoção da CIF nos casos de requerimento de benefício assistencial, a perícia médica desenvolvida para fins de aferição da condição de “pessoa com deficiência” é totalmente distinta da perícia médica desenvolvida com vistas à concessão de benefício previdenciário, exigindo do médico um pouco mais do que a simples identificação de uma doença por meio da sua CID e RECLAMANDO UMA QUESITAÇÃO ESPECÍFICA que tenha em conta também aspectos ligados ao componente “ATIVIDADES E PARTICIPAÇÃO SOCIAL”.

3.2 Quesitação Específica.

QUESITAÇÃO PARA FINS DE AFERIÇÃO DO GRAU DE IMPEDIMENTO

SOBRE A IDENTIFICAÇÃO DO PERICIANDO E DO PERITO:

1) Quais os documentos de identificação com foto (RG, Carteira de Motorista, Carteira Profissional etc.) que foram apresentados ao Sr. Perito, para se comprovar que de fato o autor da ação é aquele que se apresenta para a realização da Perícia Médica?

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2) O Periciando possui algum grau de parentesco ou já foi atendido anteriormente pelo Sr. Perito?

Se há grau de parentesco, qual?

SOBRE A EXISTÊNCIA DE EVENTUAL ENFERMIDADE (DOENÇA):

3) A parte autora é portadora de alguma doença/lesão, seqüela, deficiência física ou mental?

Se afirmativo, especificar esta(s) afecção(ões), codificando-as pela CID 10 e discriminando-as pela(s) sua(s) origem(ns): se degenerativa(s), inerente(s) à faixa etária do(a) periciando(a), hereditária(s), congênita(s), acidente de trabalho, adquirida(s) ou outra causa.

4) Quais os sintomas, os sinais e os exames realizados que comprovam o diagnóstico?

5) É possível dizer quando o(a) periciando(a) adquiriu a enfermidade?

Esclareça qual(is) elemento(s) técnico(s) o levaram a concluir pela data do inicio da doença (DID) do autor, comentando o grau de confiabilidade de tais elementos.

6) Caso o periciando seja deficiente e possua menos de dezesseis anos de idade, identifique se essa deficiência causa alguma limitação no desempenho de atividades compatíveis com a sua idade, notadamente se produz restrição na sua participação social.

SOBRE A EXISTÊNCIA DE EVENTUAIS IMPEDIMENTOS QUE RESTRINJAM O EXERCÍCIO DE ATIVIDADES OU LIMITEM A PARTICIPAÇÃO SOCIAL:

7) Poderia o examinado, em tese, estar EXAGERANDO SUAS QUEIXAS com o objetivo de alcançar o benefício desejado?

8) Havendo incapacidade, o autor estaria apto a submeter-se a REABILITAÇÃO profissional para o exercício de outras atividades que lhe garantissem a subsistência?

Em caso negativo, justifique a impossibilidade de reabilitação.

Em caso positivo, qual seria um prazo razoável para reabilitação mediante tratamento?

9) Indique o expert judicial OUTRAS CONSIDERAÇÕES que entender necessárias e complementares ao caso em foco.

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