a mitigaÇÃo da prisÃo por negaÇÃo absoluta ao princÍpio da dignidade humana fernando mendonÇa...

A MITIGAÇÃO DA PRISÃO POR NEGAÇÃO ABSOLUTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE

HUMANA

FERNANDO MENDONÇAJuiz de Direito

IntroduçãoIntrodução A execução criminal no contexto mundial A execução criminal no contexto mundial

Marco legal universal => AMarco legal universal => A reintegração social do reintegração social do delinqüentedelinqüente (Regras de Tóquio sobre Medidas Não- (Regras de Tóquio sobre Medidas Não-Privativas de Liberdade (1990) )Privativas de Liberdade (1990) )

– – Crise sistêmica permanente – Reintegração Crise sistêmica permanente – Reintegração

harmônica do preso com a sociedade, e conservação harmônica do preso com a sociedade, e conservação da dignidade intra-muros impossível => Alto índice da dignidade intra-muros impossível => Alto índice de reincidência mundial.de reincidência mundial.

A negação absoluta de direitos fundamentais ao A negação absoluta de direitos fundamentais ao preso na América Latina e no Brasil (prisões cruéis preso na América Latina e no Brasil (prisões cruéis e desumanas)e desumanas)

As teorias penais relativas (Crítica Abolicionista, As teorias penais relativas (Crítica Abolicionista, Crítica Garantista, Crítica Minimalista, Crítica Crítica Garantista, Crítica Minimalista, Crítica Agnóstica).Agnóstica).

Qual é centralidade da Qual é centralidade da problematização?problematização?

Deve o juiz penal impor medidas alternativas Deve o juiz penal impor medidas alternativas não expressas na lei nos casos de prisão-pena ou não expressas na lei nos casos de prisão-pena ou de prisão-processual cumpridas em condições de de prisão-processual cumpridas em condições de negação absoluta de direito fundamental?negação absoluta de direito fundamental?

1ª) Cabe ao juiz conceder medida cautelar 1ª) Cabe ao juiz conceder medida cautelar alternativa a prisão provisória ou medida diversa alternativa a prisão provisória ou medida diversa de prisão ou prisão especial para preso de prisão ou prisão especial para preso provisório ou condenado definitivo, na ausência provisório ou condenado definitivo, na ausência de norma específica? de norma específica?

2ª) A ofensa a direito fundamental representado 2ª) A ofensa a direito fundamental representado pela superlotação, insalubridade e violência nos pela superlotação, insalubridade e violência nos cárceres justifica essa concessão?cárceres justifica essa concessão?

Foco histórico (doutrinário e legal)Foco histórico (doutrinário e legal)

Europa/anos 70 – Europa/anos 70 – O novo Constitucionalismo => A O novo Constitucionalismo => A Teoria dos Direitos Fundamentais => A força Teoria dos Direitos Fundamentais => A força normativa das normas constitucionais => Respeito a normativa das normas constitucionais => Respeito a dignidade humana, presunção de inocência e não-dignidade humana, presunção de inocência e não-culpabilidade, proteção penal eficiente, culpabilidade, proteção penal eficiente, excepcionalidade e provisoriedade da prisão, excepcionalidade e provisoriedade da prisão, intervenção estatal mínima e do intervenção estatal mínima e do favor libertatisfavor libertatis , isto , isto apenas não área penal apenas não área penal ;;

Brasil: Brasil: Penas Alternativas – LEP – 1985; Lei dos Penas Alternativas – LEP – 1985; Lei dos Juizados Especiais – Leis 9.099/95 e 9.714/98; Projeto Juizados Especiais – Leis 9.099/95 e 9.714/98; Projeto de Lei nº 4.208/2001 (8 medidas cautelares de Lei nº 4.208/2001 (8 medidas cautelares alternativas à prisão temporária ou preventiva).alternativas à prisão temporária ou preventiva).Conteúdo:proibições de acesso ou freqüência a lugares ou contato com pessoa determinada, quando por Conteúdo:proibições de acesso ou freqüência a lugares ou contato com pessoa determinada, quando por circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer distante, para evitar novas infrações; proibição de circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer distante, para evitar novas infrações; proibição de ausência do país; recolhimento noturno ou nos dias de folga; suspensão de função pública ou de atividade ausência do país; recolhimento noturno ou nos dias de folga; suspensão de função pública ou de atividade econômica ou financeira; internação provisória ao inimputável nos crimes praticados com violência ou grave econômica ou financeira; internação provisória ao inimputável nos crimes praticados com violência ou grave ameaça; comparecimento periódico a juízo para justificar atividades; fiança para evitar a obstrução ao ameaça; comparecimento periódico a juízo para justificar atividades; fiança para evitar a obstrução ao andamento do processo ou a resistência injustificada a ordem judicial. A aplicação dessas medidas alternativas andamento do processo ou a resistência injustificada a ordem judicial. A aplicação dessas medidas alternativas se subordina às peculiaridades e necessidades do caso concreto, devendo o juiz levar em consideração, na se subordina às peculiaridades e necessidades do caso concreto, devendo o juiz levar em consideração, na escolha isolada ou cumulativa de algum(as) dela(s), fatores relacionados à gravidade do delito, circunstâncias escolha isolada ou cumulativa de algum(as) dela(s), fatores relacionados à gravidade do delito, circunstâncias do fato e condições pessoais e processuais do indiciado ou acusado.do fato e condições pessoais e processuais do indiciado ou acusado.

Direito de punir do Estado e a dignidade da Direito de punir do Estado e a dignidade da pessoa humana – 1ª Partepessoa humana – 1ª Parte

O Estado soberano define as condutas puníveis e assegura O Estado soberano define as condutas puníveis e assegura garantias e direitos aos infratores. Decorre do pacto social garantias e direitos aos infratores. Decorre do pacto social (Poder Constituinte) o comando de coerção para guardar a (Poder Constituinte) o comando de coerção para guardar a segurança da sociedade e do Estado. segurança da sociedade e do Estado.

A Lei não outorga ao Estado o poder de manter um cidadão A Lei não outorga ao Estado o poder de manter um cidadão em condição prisional cruel e desumana por pior que seja o em condição prisional cruel e desumana por pior que seja o seu crime.seu crime.

Estado se obriga à metas opostas: garantir a ordem e a Estado se obriga à metas opostas: garantir a ordem e a segurança públicas e defender a liberdade (sentido lato) do segurança públicas e defender a liberdade (sentido lato) do indivíduo, cabendo equilibrar o interesse de punir os indivíduo, cabendo equilibrar o interesse de punir os culpados (culpados (ius puniendiius puniendi) com o interesse individual de ) com o interesse individual de manter a liberdade (manter a liberdade (ius libertatisius libertatis). ).

E.D.D: A prisão desumana lhe afeta pois deforma o sistema E.D.D: A prisão desumana lhe afeta pois deforma o sistema de penas e aniquila parcialmente o sistema de garantias de penas e aniquila parcialmente o sistema de garantias individuais.individuais.

Direito de punir do Estado e a Direito de punir do Estado e a dignidade da pessoa humana dignidade da pessoa humana – 2ª – 2ª

ParteParte O Estado Democrático de Direito => normas O Estado Democrático de Direito => normas

constitucionais de direitos fundamentais de proteção constitucionais de direitos fundamentais de proteção ao encarcerado:ao encarcerado:

Proibição a qualquer discriminação atentatória dos Proibição a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (5º, XLI);direitos e liberdades fundamentais (5º, XLI);

Proibição a penas cruéis e desumanas (5º, XLVII, e).Proibição a penas cruéis e desumanas (5º, XLVII, e). Princípios gerais à proteção de direitos subjetivos:Princípios gerais à proteção de direitos subjetivos: Humanização e individualização da pena (LVI), sistema Humanização e individualização da pena (LVI), sistema

progressivo (separação por idade, sexo, natureza do progressivo (separação por idade, sexo, natureza do delito, (XLVIII), o respeito à integridade física e moral delito, (XLVIII), o respeito à integridade física e moral (XLIX) (XLIX)

Garantia ao preso do respeito a integridade física e Garantia ao preso do respeito a integridade física e moral (XLIX);moral (XLIX);

Observância do devido processo legal na privação de Observância do devido processo legal na privação de bens e liberdade (LIV) e do contraditório e ampla bens e liberdade (LIV) e do contraditório e ampla defesa (LV);defesa (LV);

Presunção de inocência até o trânsito em julgado de Presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (LVII).sentença penal condenatória (LVII).

Na legislação infraconstitucional estão a estrutura e o Na legislação infraconstitucional estão a estrutura e o funcionamento do sistema criminal e penitenciário. funcionamento do sistema criminal e penitenciário.

A dignidade da pessoa humana: A dignidade da pessoa humana: valor supremo da ordem valor supremo da ordem

constitucionalconstitucional Art. 1º.Art. 1º. , , III,III, C.F./88 => “ C.F./88 => “a dignidade da pessoa a dignidade da pessoa

humana”;humana”; Constituição de natureza programática e garantista => Constituição de natureza programática e garantista =>

Elegeu o princípio da dignidade humana como pilar da Elegeu o princípio da dignidade humana como pilar da ordem política e social, a partir do qual se realiza todo ordem política e social, a partir do qual se realiza todo o ordenamento jurídico em todas as suas dimensões.o ordenamento jurídico em todas as suas dimensões.

MARTINS, Flaudemir MARTINS, Flaudemir ““A fórmula adotada implica, em linhas gerais, que a A fórmula adotada implica, em linhas gerais, que a Constituição brasileira transformou a dignidade da Constituição brasileira transformou a dignidade da pessoa humana em valor supremo da ordem jurídica-pessoa humana em valor supremo da ordem jurídica-política por ela instituída. Em outros termos, dizer que política por ela instituída. Em outros termos, dizer que a dignidade da pessoa humana é um valor supremo, um a dignidade da pessoa humana é um valor supremo, um valor fundante da República, implica admiti-la não valor fundante da República, implica admiti-la não somente como um princípio da ordem jurídica, mas somente como um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem política, social e econômica”.também da ordem política, social e econômica”.

A teoria dos Direitos Fundamentais na A teoria dos Direitos Fundamentais na perspectiva da pessoa presa – 1ª Parteperspectiva da pessoa presa – 1ª Parte

Conceito: Direito fundamentalConceito: Direito fundamentalLuigi Ferrajoli – “são direitos Luigi Ferrajoli – “são direitos fundamentais aqueles direitos fundamentais aqueles direitos subjetivos que as normas de um subjetivos que as normas de um determinado ordenamento jurídico determinado ordenamento jurídico atribuem universalmente a todos atribuem universalmente a todos enquanto pessoas, cidadão e/ou pessoas enquanto pessoas, cidadão e/ou pessoas capazes de agir”.capazes de agir”.

Conceito: Direito subjetivoConceito: Direito subjetivoDenílson Pacheco – “qualquer Denílson Pacheco – “qualquer expectativa de atos jurídicos atribuída a expectativa de atos jurídicos atribuída a um sujeito por uma norma jurídica, seja um sujeito por uma norma jurídica, seja uma expectativa positiva (de uma expectativa positiva (de prestações) ou uma expectativa prestações) ou uma expectativa negativa (de não sofrer lesões)”negativa (de não sofrer lesões)”

A teoria dos Direitos Fundamentais na A teoria dos Direitos Fundamentais na perspectiva da pessoa presa – 2ª Parteperspectiva da pessoa presa – 2ª Parte

O Sistema Criminal => uma medida ou decisão O Sistema Criminal => uma medida ou decisão administrativa ou judicial pode interferir nos direitos administrativa ou judicial pode interferir nos direitos fundamentais subjetivos do investigado, processado ou fundamentais subjetivos do investigado, processado ou preso.preso.

Diferenciação: os direitos de defesa são, em princípio, Diferenciação: os direitos de defesa são, em princípio, auto-executáveis. Os direitos de prestação, em auto-executáveis. Os direitos de prestação, em princípio, sempre dependem de regulamentação, sendo princípio, sempre dependem de regulamentação, sendo passíveis de intervenção judicial na análise do caso passíveis de intervenção judicial na análise do caso concreto.concreto.

Direitos de defesaDireitos de defesa: : à vida; à integridade física e moral; de não ser obrigado a agir à vida; à integridade física e moral; de não ser obrigado a agir ou deixar de agir pelos poderes públicos, senão em virtude de lei; à liberdade de manifestação ou deixar de agir pelos poderes públicos, senão em virtude de lei; à liberdade de manifestação do pensamento, à liberdade de consciência e convicção religiosa; à inviolabilidade da do pensamento, à liberdade de consciência e convicção religiosa; à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e imagem; ao sigilo de correspondência e das intimidade, da vida privada, da honra e imagem; ao sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas; ao exercício de atividades relativas às comunicações telegráficas, de dados e telefônicas; ao exercício de atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a individualização da pena; ao exercício do trabalho, ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a individualização da pena; ao exercício do trabalho, ofício ou profissão; à proibição de penas de caráter perpétuo; ao cumprimento da pena em ofício ou profissão; à proibição de penas de caráter perpétuo; ao cumprimento da pena em estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. estabelecimentos distintos de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Teoria dos Direitos Fundamentais na Teoria dos Direitos Fundamentais na perspectiva da pessoa presa – 3ª Parteperspectiva da pessoa presa – 3ª Parte

Direitos a prestaçãoDireitos a prestação: : à propriedade, material ou imaterial; o à propriedade, material ou imaterial; o direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito de representação e de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direito ou contra abusos de autoridade; o direito à expedição de certidões direito ou contra abusos de autoridade; o direito à expedição de certidões requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e requeridas às repartições administrativas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal; o direito à assistência esclarecimentos de situações de interesse pessoal; o direito à assistência judiciária; o direito às atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à judiciária; o direito às atividades relativas às ciências, às letras, às artes e à tecnologia; a indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo tecnologia; a indenização por erro judiciário ou por prisão além do tempo fixado na sentença; bem como os direitos sociais, notadamente, à saúde, à fixado na sentença; bem como os direitos sociais, notadamente, à saúde, à educação, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à educação, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e à cultura. A maioria desses direitos está disposta de maternidade, à infância e à cultura. A maioria desses direitos está disposta de forma precisa, em suas delimitações, não necessitando de regulamentação.forma precisa, em suas delimitações, não necessitando de regulamentação.

Exemplos de direitos a prestações Exemplos de direitos a prestações regulamentados:regulamentados:Lei n.º 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) assegurou a todo brasileiro as ações Lei n.º 8.080/90 (Lei Orgânica da Saúde) assegurou a todo brasileiro as ações básicas de saúde de forma gratuita, universal e igualitária. O Plano Nacional básicas de saúde de forma gratuita, universal e igualitária. O Plano Nacional de Saúde no Sistema Prisional institui atenção integral à saúde do preso. de Saúde no Sistema Prisional institui atenção integral à saúde do preso.

O inciso I do art. 208, da Carta Política Brasileira foi considerado auto-O inciso I do art. 208, da Carta Política Brasileira foi considerado auto-aplicável pelo STF para obrigar o Estado a ofertar ensino fundamental à aplicável pelo STF para obrigar o Estado a ofertar ensino fundamental à população prisional, independente de faixa etária.população prisional, independente de faixa etária.

Normatividade e justiciabilidade das normas Normatividade e justiciabilidade das normas constitucionais de direitos fundamentais – 1ª constitucionais de direitos fundamentais – 1ª

ParteParte Marco da CF/88 – Marco da CF/88 – Antes => Regulação de preceito fundamental Antes => Regulação de preceito fundamental

mediante atividade do legislador mediante atividade do legislador infraconstitucional. infraconstitucional. Após => De aplicação Após => De aplicação imediata => Parágrafo 1º, do artigo 5º, que “as imediata => Parágrafo 1º, do artigo 5º, que “as normas definidoras dos direitos e garantias normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na fundamentais têm aplicação imediata”. Na ausência de norma: Aplicabilidade por força do ausência de norma: Aplicabilidade por força do Parágrafo XXXV, do artigo 5º, CF, que determina Parágrafo XXXV, do artigo 5º, CF, que determina que “a lei não excluíra da apreciação do Poder que “a lei não excluíra da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito”. Judiciário a lesão ou ameaça a direito”.

O princípio básico: “reconhecimento da existência O princípio básico: “reconhecimento da existência de valores decorrentes da dignidade da pessoa de valores decorrentes da dignidade da pessoa humana. São valores superiores a qualquer ordem humana. São valores superiores a qualquer ordem estatal ou privada, pelo qual o Estado deve, por um estatal ou privada, pelo qual o Estado deve, por um lado, prover todos os meios necessários a sua lado, prover todos os meios necessários a sua proteção e, por outro, abster-se de ações proteção e, por outro, abster-se de ações contrárias ao seu exercício”.contrárias ao seu exercício”.

Normatividade e e justiciabilidade das normas Normatividade e e justiciabilidade das normas constitucionais de direitos fundamentais – 2ª constitucionais de direitos fundamentais – 2ª

ParteParte Paulo G. Gonet Branco: nasce a intervenção Paulo G. Gonet Branco: nasce a intervenção

judiciária por ser da essência de sua função a defesa judiciária por ser da essência de sua função a defesa dos direitos fundamentais. Seus órgãos devem dos direitos fundamentais. Seus órgãos devem conferir-lhes máxima eficácia possível, em seu conferir-lhes máxima eficácia possível, em seu aspecto positivo, ou recusar a aplicação de preceitos aspecto positivo, ou recusar a aplicação de preceitos com eles conflitantes, em seu aspecto negativo.com eles conflitantes, em seu aspecto negativo.

Nos direitos fundamentais de prestação a Nos direitos fundamentais de prestação a intervenção ainda é polêmica por envolver a intervenção ainda é polêmica por envolver a ponderação do legislador na precisão desses direitos ponderação do legislador na precisão desses direitos para a alocação de recursos. Entretanto, o controle para a alocação de recursos. Entretanto, o controle constitucional das opções legislativas na realização constitucional das opções legislativas na realização dos direitos fundamentais, tendo por base as dos direitos fundamentais, tendo por base as próprias normas constitucionais que as prevêem, é próprias normas constitucionais que as prevêem, é viável no caso concreto através do juízo de viável no caso concreto através do juízo de proporcionalidade.proporcionalidade.

O sistema universal de proteção ao preso O sistema universal de proteção ao preso

– 1º Parte– 1º Parte Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26-08-Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26-08-1789).1789). Destaque: os princípios da: igualdade; liberdade; propriedade; segurança; resistência à Destaque: os princípios da: igualdade; liberdade; propriedade; segurança; resistência à opressão; associação política; princípio da legalidade; princípio da reserva legal e anterioridade em opressão; associação política; princípio da legalidade; princípio da reserva legal e anterioridade em matéria penal; princípio da presunção de inocência; liberdade religiosa; livre manifestação de matéria penal; princípio da presunção de inocência; liberdade religiosa; livre manifestação de pensamento.pensamento.

ONU (09/121946) proclama a Declaração Universal dos ONU (09/121946) proclama a Declaração Universal dos Direitos do Homem:Direitos do Homem: “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (art. “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (art. I), e que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou I), e que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” (art. V). degradante” (art. V).

Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes => Resolução n. 36/46 Cruéis, Desumanos ou Degradantes => Resolução n. 36/46 da Assembléia Geral das Nações Unidas (1984). Ratificada da Assembléia Geral das Nações Unidas (1984). Ratificada pelo Brasil (1989).pelo Brasil (1989). Fixa que cada Estado-parte proibirá atos que constituam tratamentos ou Fixa que cada Estado-parte proibirá atos que constituam tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, se cometidos por funcionário público ou outra pessoa no penas cruéis, desumanos ou degradantes, se cometidos por funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.

1ª Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o 1ª Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinqüente (Genebra, 1955) => Regras mínimas para o Tratamento do Delinqüente (Genebra, 1955) => Regras mínimas para o tratamento dos reclusos (ratificadas pelo Conselho Econômico e Social da tratamento dos reclusos (ratificadas pelo Conselho Econômico e Social da ONU)ONU)

Resoluções n. 10 e n. 17, tomadas em 31 de julho de 1957 e Resoluções n. 10 e n. 17, tomadas em 31 de julho de 1957 e 13 de maio de 197713 de maio de 1977, consagraram-se a fixar princípios fundamentais de , consagraram-se a fixar princípios fundamentais de proteção à pessoa presa prevenindo a tortura e o tratamento cruel ou desumano, e, estabelecendo, em proteção à pessoa presa prevenindo a tortura e o tratamento cruel ou desumano, e, estabelecendo, em especial, o tratamento com o respeito devido à dignidade, e valor inerentes ao ser humano, gozando dos especial, o tratamento com o respeito devido à dignidade, e valor inerentes ao ser humano, gozando dos direitos e as liberdades fundamentais enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem.direitos e as liberdades fundamentais enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Assembléia Geral da ONU => Código de conduta aos agentes Assembléia Geral da ONU => Código de conduta aos agentes do Sistema Penitenciáriodo Sistema Penitenciário (17/12/1979) (17/12/1979) aplicável aos servidores prisionais; e os aplicável aos servidores prisionais; e os Princípios de ética médica no atendimento aos encarcerados (18/12/1982) aplicávelao pessoal de saúde, Princípios de ética médica no atendimento aos encarcerados (18/12/1982) aplicávelao pessoal de saúde, sobretudo aos médicos para proteção de pessoas presas ou detidas, contra a tortura e outros tratamentos sobretudo aos médicos para proteção de pessoas presas ou detidas, contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes. ou penas cruéis, desumanas e degradantes.

O sistema universal de proteção ao preso O sistema universal de proteção ao preso ––2ª Parte2ª Parte

América Latina => Pacto de São José da Costa Rica América Latina => Pacto de São José da Costa Rica (1969) firmado na(1969) firmado na Convenção Americana de Direitos Convenção Americana de Direitos Humanos,Humanos, ratificada pelo Brasil (1992)ratificada pelo Brasil (1992), , reafirmareafirma que toda que toda pessoa tem direito ao respeito a sua integridade física, psíquica e pessoa tem direito ao respeito a sua integridade física, psíquica e moral; não será submetida a torturas, a penas ou tratos cruéis, moral; não será submetida a torturas, a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes; e o preso será tratado com o respeito desumanos ou degradantes; e o preso será tratado com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano; separação de presos devido à dignidade inerente ao ser humano; separação de presos processados dos condenados, recebendo tratamento adequado à processados dos condenados, recebendo tratamento adequado à sua condição de não condenados; e que as penas privativas de sua condição de não condenados; e que as penas privativas de liberdade objetivam essencialmente a sua reforma e a sua liberdade objetivam essencialmente a sua reforma e a sua readaptação social. readaptação social.

A Comissão Interamericana de direitos Humanos da A Comissão Interamericana de direitos Humanos da OEA pela Resolução nº 01/2008OEA pela Resolução nº 01/2008 adotou a promoção de adotou a promoção de princípios e boas práticas sobre a proteção das pessoas privadas princípios e boas práticas sobre a proteção das pessoas privadas de liberdade nas Américas, trazendo como promissora novidade o de liberdade nas Américas, trazendo como promissora novidade o Princípio XXV que reza o seguinte: Princípio XXV que reza o seguinte: ““Con el fin de respetar y garantizar plenamente los derechos y las libertades Con el fin de respetar y garantizar plenamente los derechos y las libertades reconocidas pelo el sistema interamericano, los estados miembros de las reconocidas pelo el sistema interamericano, los estados miembros de las Organización de los Estados Americanos deberán interpretar Organización de los Estados Americanos deberán interpretar extensivamente la normas de los derechos humanos, de tal forma que se extensivamente la normas de los derechos humanos, de tal forma que se aplique em toda a circunstancia las cláusulas más favorables a las personas aplique em toda a circunstancia las cláusulas más favorables a las personas privadas de liberdad”.privadas de liberdad”.

As normas de proteção ao preso no BrasilAs normas de proteção ao preso no Brasil A Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 => Efetivar o A Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 => Efetivar o

comando da sentença ou decisão criminal e comando da sentença ou decisão criminal e reintegração social do condenado e do internado. reintegração social do condenado e do internado.

Define competências e atribuições dos órgãos da Define competências e atribuições dos órgãos da execução penal, as regras de individualização e execução penal, as regras de individualização e progressividade da pena, direitos e deveres dos progressividade da pena, direitos e deveres dos presos, regime disciplinar e os procedimentos presos, regime disciplinar e os procedimentos administrativos e jurisdicionais. Sistema híbrido administrativos e jurisdicionais. Sistema híbrido (administrativo e o jurisdicional).(administrativo e o jurisdicional).

Garante ao preso o respeito a sua integridade Garante ao preso o respeito a sua integridade física e moral, consistente na assistência a saúde física e moral, consistente na assistência a saúde física e mental, material, religiosa, educacional, física e mental, material, religiosa, educacional, previdência social, lazer, estudo, trabalho, previdência social, lazer, estudo, trabalho, detalhando mesmo sobre o tamanho de cela 6 m2 detalhando mesmo sobre o tamanho de cela 6 m2 por preso. por preso. Estamos tratando de prestações fáticas Estamos tratando de prestações fáticas e normativas positivas derivadas.e normativas positivas derivadas.

O fundamento jurídico para mitigar a prisão por O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana 1ª violação ao princípio da dignidade humana 1ª

ParteParte 1. 1. O fundamento geral para efetiva aplicação dos O fundamento geral para efetiva aplicação dos

direitos fundamentais em situação encarceramento direitos fundamentais em situação encarceramento teratológicoteratológico

CF/LEP => Definem os Direitos Individuais e Sociais. CF/LEP => Definem os Direitos Individuais e Sociais. Impõe regras de defesa de direito subjetivo individual Impõe regras de defesa de direito subjetivo individual => Normatividade dos princípios constitucionais => => Normatividade dos princípios constitucionais => Exigibilidade/justiciabilidade em caso de violação. Exigibilidade/justiciabilidade em caso de violação.

O princípio da dignidade da pessoa humana funda o O princípio da dignidade da pessoa humana funda o Estado Brasileiro e guia as ações estatais, impondo Estado Brasileiro e guia as ações estatais, impondo observância e cumprimento das normas observância e cumprimento das normas constitucionais e inconstitucionais.constitucionais e inconstitucionais.

A técnica da ponderação de valores e princípios A técnica da ponderação de valores e princípios (conflito de interesses) soluciona o caso concreto (conflito de interesses) soluciona o caso concreto (dir.defesa e a prestação)(dir.defesa e a prestação)

O fundamento jurídico para mitigar a prisão por O fundamento jurídico para mitigar a prisão por violação ao princípio da dignidade humana - 2ª violação ao princípio da dignidade humana - 2ª

ParteParte2. 2. A inflexibilidade regente no sistema penal brasileiro A inflexibilidade regente no sistema penal brasileiro

Violação de direito fundamental => situação teratológica Violação de direito fundamental => situação teratológica => Ausência de previsão normativa.=> Ausência de previsão normativa.

Situações bipolares no Sistema Criminal => Visibilidade Situações bipolares no Sistema Criminal => Visibilidade na prisão-processual (sistema bipolar cautelar).na prisão-processual (sistema bipolar cautelar).

SERRANO: Faculdade do juiz na aplicação de medida SERRANO: Faculdade do juiz na aplicação de medida cautelar alternativa à privação de liberdade. Princípio cautelar alternativa à privação de liberdade. Princípio da intervenção mínima. Interpretação no sentido mais da intervenção mínima. Interpretação no sentido mais favorável à efetividade dos direitos humanos. Poder favorável à efetividade dos direitos humanos. Poder geral de cautela do juiz.geral de cautela do juiz.

Esse entendimento foi, em parte, corroborado pelo STF, Esse entendimento foi, em parte, corroborado pelo STF, com a decisão do STF com a decisão do STF 2ª Turma, 2ª Turma, no HC 94147 (julgado: no HC 94147 (julgado: 27/05/2008 )27/05/2008 )

No processo executivo há poucas variáveis de No processo executivo há poucas variáveis de flexibilização (óbices). Livramento condicional indulto, flexibilização (óbices). Livramento condicional indulto, etc., => hipóteses negativa de resgate do saldo da pena etc., => hipóteses negativa de resgate do saldo da pena => seu conteúdo aposta no fracasso da recuperação.=> seu conteúdo aposta no fracasso da recuperação.


ParteParte

3. 3. A interpretação jurídica mais favorável aos A interpretação jurídica mais favorável aos direitos humanosdireitos humanos Resolução 01/2008 (Comissão Interamericana de Resolução 01/2008 (Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA)– Cláusulas realtivas Direitos Humanos da OEA)– Cláusulas realtivas aos direitos humanos devem ser interpretadas aos direitos humanos devem ser interpretadas extensiva e favoravelmente à pessoa presa.extensiva e favoravelmente à pessoa presa.

4. 4. O mínimo existencial do núcleo material do O mínimo existencial do núcleo material do princípio da dignidade humanaprincípio da dignidade humana Dever do Estado: Assegurar a pessoa presa a sua Dever do Estado: Assegurar a pessoa presa a sua integridade moral no integridade moral no mínimo existencialmínimo existencial (o núcleo (o núcleo material elementar do princípio da dignidade material elementar do princípio da dignidade humana, que “identifica o conjunto de bens e humana, que “identifica o conjunto de bens e utilidades básicas para subsistência física e utilidades básicas para subsistência física e indispensável ao desfrute da liberdade” ). indispensável ao desfrute da liberdade” ).


ParteParte5. 5. As expectativas do preso correspondem a direitos subjetivos As expectativas do preso correspondem a direitos subjetivos

a serem protegidosa serem protegidos O Estado garante os direitos a prestações em sentido amplo O Estado garante os direitos a prestações em sentido amplo

(a ações positivas fáticas e normativas por parte do Estado) (a ações positivas fáticas e normativas por parte do Estado) tornando o indivíduo preso em detentor de direitos de defesa tornando o indivíduo preso em detentor de direitos de defesa oponível ao Estado e a terceiro. oponível ao Estado e a terceiro.

A mora do Estado-Executivo em prover as prestações não o A mora do Estado-Executivo em prover as prestações não o exime de cumpri-las.exime de cumpri-las.

Mora do Estado-Legislativo => Não explicitação Mora do Estado-Legislativo => Não explicitação regulamentar de direitos fundamentais => Suprida pelo regulamentar de direitos fundamentais => Suprida pelo Estado-Juiz usando da técnica da ponderação de valores e Estado-Juiz usando da técnica da ponderação de valores e princípios.princípios.

Direito subjetivo exigível em juízo => Dever de agir ao Direito subjetivo exigível em juízo => Dever de agir ao Estado =>Aplicação imediata da norma de um direito Estado =>Aplicação imediata da norma de um direito fundamental.fundamental.


ParteParte6. 6. A aplicação da técnica da ponderação de valores e A aplicação da técnica da ponderação de valores e

princípios ao caso específico dos presos – Parte Teóricaprincípios ao caso específico dos presos – Parte Teórica

Qual a natureza da técnica empregada?Qual a natureza da técnica empregada? Instrumento de interpretação da norma jurídica de Instrumento de interpretação da norma jurídica de

maneira sistemática (sistêmico-holístico). maneira sistemática (sistêmico-holístico).

Princípio “pauta”: O intérprete identifica o princípio maior Princípio “pauta”: O intérprete identifica o princípio maior sobre o tema, desce de mais genérico ao mais específico, sobre o tema, desce de mais genérico ao mais específico, até formular a regra concreta ao caso.até formular a regra concreta ao caso.

Origem: Constitucionalismo Moderno do pós-positivismo Origem: Constitucionalismo Moderno do pós-positivismo conduziu ao centro do sistema os princípios, dando-lhe conduziu ao centro do sistema os princípios, dando-lhe status de norma jurídica (superando sua concepção status de norma jurídica (superando sua concepção puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicação imediata), passando a Constituição a ser vista aplicação imediata), passando a Constituição a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, permeável como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham o papel central. (mudança de paradigma desempenham o papel central. (mudança de paradigma atribuído a Ronald Dworkin).atribuído a Ronald Dworkin).


ParteParte Em síntese, a técnica da ponderação atua como instrumento Em síntese, a técnica da ponderação atua como instrumento

de aplicação dos princípios e a aproximação do direito à de aplicação dos princípios e a aproximação do direito à justiça. O método dá lucidez à observação de Paulo G. Gonet justiça. O método dá lucidez à observação de Paulo G. Gonet Branco(6), quando afirma, Branco(6), quando afirma,

““ainda que nas normas vinculantes de um direito de defesa se vejam incluídas expressões vaga e ainda que nas normas vinculantes de um direito de defesa se vejam incluídas expressões vaga e abertas, isso não haverá de constituir embaraço para a sua aplicação, uma vez que o conteúdo, abertas, isso não haverá de constituir embaraço para a sua aplicação, uma vez que o conteúdo, na maioria dos casos, pode ser determinado por via hermenêutica – e a tarefa da interpretação na maioria dos casos, pode ser determinado por via hermenêutica – e a tarefa da interpretação incumbe precipuamente ao Judiciário”.incumbe precipuamente ao Judiciário”.

O julgador coteja causas e circunstâncias e aplica o princípio O julgador coteja causas e circunstâncias e aplica o princípio da proporcionalidade em harmonia aos princípios jurídicos da proporcionalidade em harmonia aos princípios jurídicos eventualmente conflitantes, com exame da pertinência ou eventualmente conflitantes, com exame da pertinência ou adequação da medida proposta; a necessidade da concretude adequação da medida proposta; a necessidade da concretude da medida de forma mínima, menos gravosa e indispensável; da medida de forma mínima, menos gravosa e indispensável; e verificação se a medida é proporcional em sentido estrito. e verificação se a medida é proporcional em sentido estrito.

Tal operação será feita à luz da exegese sistemática dos Tal operação será feita à luz da exegese sistemática dos vários diplomas legais, a partir do foco constitucional do vários diplomas legais, a partir do foco constitucional do princípio da dignidade humana em cotejo com os vários princípio da dignidade humana em cotejo com os vários princípios (caso ocorra colisão) momentaneamente princípios (caso ocorra colisão) momentaneamente contrapostos (segurança pública, coisa julgada, legalidade, contrapostos (segurança pública, coisa julgada, legalidade, etc.), até chegar à pura e simples integração da situação etc.), até chegar à pura e simples integração da situação fática às normas de direito fundamental violadas.fática às normas de direito fundamental violadas.


ParteParte6. 6. A aplicação da técnica da ponderação de valores e A aplicação da técnica da ponderação de valores e

princípios ao caso específico dos presos – Parte Práticaprincípios ao caso específico dos presos – Parte Prática

O preso provoca o juiz ou o TJ em face da superlotação O preso provoca o juiz ou o TJ em face da superlotação carcerária, inabitabilidade, grave enfermidade física ou carcerária, inabitabilidade, grave enfermidade física ou mental, sem tratamento, solicitando liberdade ou mental, sem tratamento, solicitando liberdade ou prisão domiciliar, liberdade provisória e/ou outras prisão domiciliar, liberdade provisória e/ou outras medidas alternativas).medidas alternativas).

No judiciário, o juiz ou relator diligenciará:No judiciário, o juiz ou relator diligenciará: a) à secretaria judicial para juntar informações da a) à secretaria judicial para juntar informações da

distribuição sobre a existência de outras ações distribuição sobre a existência de outras ações criminais;criminais;

b) requisitará da autoridade prisional as informações b) requisitará da autoridade prisional as informações sobre as concretas condições do estabelecimento sobre as concretas condições do estabelecimento prisional; declaração de inexistência de vaga em prisional; declaração de inexistência de vaga em presídio próximo, conduta carcerária, avaliação presídio próximo, conduta carcerária, avaliação psicossocial, etc. psicossocial, etc.


ParteParte c) O julgador usa os dados para a triagem comparativa da situação c) O julgador usa os dados para a triagem comparativa da situação

dos demais presos em igual condição material e jurídica dos demais presos em igual condição material e jurídica (condenado definitivo ou provisório; crime de menor ou maior (condenado definitivo ou provisório; crime de menor ou maior gravidade; melhor ou pior condição processual e pessoal; gravidade; melhor ou pior condição processual e pessoal; circunstâncias judiciais e extrajudiciais mais ou menos favoráveis; circunstâncias judiciais e extrajudiciais mais ou menos favoráveis; falta de estabelecimento prisional perto da moradia no padrão falta de estabelecimento prisional perto da moradia no padrão legal); legal);

d) A decisão favorável resultará liberdade do preso numa escala d) A decisão favorável resultará liberdade do preso numa escala que vai do preso de melhor condição pessoal e processual, até a que vai do preso de melhor condição pessoal e processual, até a equação de um preso, uma vaga.equação de um preso, uma vaga.

e) Por esse critério, o julgador negará o pedido se reconhecer que, e) Por esse critério, o julgador negará o pedido se reconhecer que, dentro das variáveis existentes, o preso não tem direito à medida dentro das variáveis existentes, o preso não tem direito à medida se, comparativamente ao número de vagas da cela ou se, comparativamente ao número de vagas da cela ou presídio, não esteja em melhor condição jurídica e pessoal dos que presídio, não esteja em melhor condição jurídica e pessoal dos que os demais presos. Ao reverso o juiz os demais presos. Ao reverso o juiz concederá concederá o pleito.o pleito.

f) O julgador pode fixar o espaço vital necessário de lotação f) O julgador pode fixar o espaço vital necessário de lotação carcerária a ser suportado além do limite do presídio, considerando carcerária a ser suportado além do limite do presídio, considerando as peculiaridades de cada unidade e das condições de as peculiaridades de cada unidade e das condições de habitabilidade existentes, espaços coletivos de recreação e de habitabilidade existentes, espaços coletivos de recreação e de trabalho, etc (5%,10%?). trabalho, etc (5%,10%?).

A defesa técnica em juízo de direito A defesa técnica em juízo de direito subjetivo do preso em condição desumana subjetivo do preso em condição desumana

Ações adequadas para ajuizamento: Ações adequadas para ajuizamento: ““Habeas Corpus”. Habeas Corpus”. Na prisão em flagrante, junto ao juízo criminal. Na prisão em flagrante, junto ao juízo criminal. Na prisão provisória, junto ao TJ. Na prisão provisória, junto ao TJ. Na prisão-pena, junto ao juízo da execução ou Na prisão-pena, junto ao juízo da execução ou

ao TJ.ao TJ.

Incidente de excesso de execução na execução Incidente de excesso de execução na execução penal. penal.

No Juízo da Execução.No Juízo da Execução.

Conclusões – 1ª ParteConclusões – 1ª Parte Pela interpretação sistemática - holística dos preceitos Pela interpretação sistemática - holística dos preceitos

constitucionais, o julgador concederá medida cautelar constitucionais, o julgador concederá medida cautelar alternativa a prisão provisória ou medida alternativa a prisão alternativa a prisão provisória ou medida alternativa a prisão ou prisão especial para preso provisório ou condenado, na ou prisão especial para preso provisório ou condenado, na ausência de norma legal específica, sempre que, devido a ausência de norma legal específica, sempre que, devido a condição desumana e cruel do cárcere, por superlotação, condição desumana e cruel do cárcere, por superlotação, insalubridade, grave doença sem assistência ou iminente insalubridade, grave doença sem assistência ou iminente risco de vida sem proteção, justifique a concessão da risco de vida sem proteção, justifique a concessão da medida, após comprovada de maneira inequívoca a absoluta medida, após comprovada de maneira inequívoca a absoluta negação de direito fundamental da pessoa encarcerada.negação de direito fundamental da pessoa encarcerada.

A sistemática de comprovação dessa afronta a direito A sistemática de comprovação dessa afronta a direito fundamental torna o sistema conhecível das autoridades fundamental torna o sistema conhecível das autoridades criminais e judiciárias (individualização da pena), gerando criminais e judiciárias (individualização da pena), gerando maior responsabilidade com o destino do preso, pois mais maior responsabilidade com o destino do preso, pois mais perto de sua situação material, pessoal e jurídica, e as perto de sua situação material, pessoal e jurídica, e as condições de funcionamento das delegacias, centros de condições de funcionamento das delegacias, centros de custódias de preso provisório e penitenciárias, com sua custódias de preso provisório e penitenciárias, com sua estrutura e capacidade da carceragem.estrutura e capacidade da carceragem.

Conclusões – 2ª ParteConclusões – 2ª Parte Inova-se com a defesa de direito subjetivo do preso Inova-se com a defesa de direito subjetivo do preso

possibilitando que a via judicial com decisão final da Corte possibilitando que a via judicial com decisão final da Corte Constitucional, para reposicionar a política criminal e Constitucional, para reposicionar a política criminal e penitenciária da União e Estados. penitenciária da União e Estados.

Instituir novo modelo punitivo baseado na liberdade e na Instituir novo modelo punitivo baseado na liberdade e na recuperação monitorada fora das prisões (Meios Alternativos recuperação monitorada fora das prisões (Meios Alternativos de Resolução de Conflitos) em oposição ao paradigma norte-de Resolução de Conflitos) em oposição ao paradigma norte-americano de criminalizar e aprisionar as classes pobres (a americano de criminalizar e aprisionar as classes pobres (a Política de Maxiencarceramento)Política de Maxiencarceramento)

Colabora na soltura de mais de 30% (trinta por cento) de Colabora na soltura de mais de 30% (trinta por cento) de encarcerados em todo o país, segundo estima Mauricio encarcerados em todo o país, segundo estima Mauricio Khuene, atual Diretor do Departamento Penitenciário Khuene, atual Diretor do Departamento Penitenciário Nacional.Nacional.

Garante espaços seguros nos estabelecimentos penais Garante espaços seguros nos estabelecimentos penais facilitando gestão prisional (segurança, disciplina e ordem). facilitando gestão prisional (segurança, disciplina e ordem).

Suprime-se a ótica do tudo ou nada: interdição total ou Suprime-se a ótica do tudo ou nada: interdição total ou parcial, ou soltura generalizada.parcial, ou soltura generalizada.

Referências Bibliográficas:Referências Bibliográficas:

BARROSO, LUIS ROBERTOBARROSO, LUIS ROBERTO. Interpretação e aplicação da constituição. São . Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo. Editora Saraiva. 6ª Edição. 2004. Paulo. Editora Saraiva. 6ª Edição. 2004.

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MACHADO CRUZ, Rogério SchiettiMACHADO CRUZ, Rogério Schietti, Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e , Prisão Cautelar – Dramas, Princípios e Alternativas, Rio de janeiro. Lumem Iuris Editora. 1ª Edição. 2006Alternativas, Rio de janeiro. Lumem Iuris Editora. 1ª Edição. 2006

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comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. São Paulo. 7ª Edição. Atlas, 2006.doutrina e jurisprudência. São Paulo. 7ª Edição. Atlas, 2006.

PACHECO, DENÍLSON FEITOZAPACHECO, DENÍLSON FEITOZA – O Princípio da Proporcionalidade no Direito – O Princípio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora, 2007.Processual Penal Brasileiro. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora, 2007.

a mitigaÇÃo da prisÃo por negaÇÃo absoluta ao princÍpio da dignidade humana fernando mendonÇa...

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