A lei 12.403 e a criao das medidas cautelares

Entrou em vigor no dia 4 de julho desse ano a lei 12.403(clique aqui), que alterou o Cdigo de Processo Penal(clique aqui). Referida mudana tratou de questes relativas priso processual, fiana, liberdade provisria e demais medidas cautelares.

Dentre as alteraes de maior relevo, pode-se citar a criao de medidas cautelares, que relegaram a decretao da priso preventiva apenas para os casos imprescindveis, preenchidos os requisitos legais.

Tais medidas sero cabveis em crimes punidos com pena privativa de liberdade (art. 283, 3 do CPP), independentemente da pena, observada a necessidade e adequao da medida ao caso em concreto.

Agora, com a reforma do CPP, passa-se a ter uma opo entre a liberdade e a priso preventiva, que consiste na aplicao de medida diversa do crcere, o que de fato em alguns casos apresenta-se mais razovel.

So nove as medidas cautelares substitutivas da preventiva, contudo, vale lembrar que a priso domiciliar tambm medida cautelar substitutiva da priso preventiva, mas que no vem tratada no art. 319 do CPP, uma vez que possui requisitos prprios para a substituio (art. 318 do CPP).

Apresentados os comentrios gerais sobre a matria, passemos a analisar as medidas cautelares previstas nos nove incisos do art. 319 do CPP:

(i) comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

O comparecimento em questo poder ser fixado a critrio do magistrado, de acordo com o caso em concreto, pois determinadas situaes certamente exigiro do Judicirio acompanhamento mais prximo do indivduo que cumpre a medida cautelar.

Tal medida, alis, no novidade no mbito penal, j sendo aplicada aos casos que comportavam a suspenso condicional do processo, figurando como uma das condies para a aceitao do citado benefcio.

(ii) proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;

O dispositivo genrico, pois trata de determinados lugares no especificando quais, o que poderia ou deveria ter sido feito, tendo em vista tratar-se de medida cautelar.

Assim sendo, caber ao magistrado adequar a medida ao caso em concreto, como por exemplo, vedar o acesso do indiciado ou acusado a bares, shows, estdios etc, sempre se atentando ao fato de que a medida tem finalidade preventiva, pois visa evitar a prtica de novas infraes.

Foroso reconhecer que a fiscalizao de tal medida certamente ficar a cargo das polcias, que recebero ofcio do Poder Judicirio com as informaes especficas sobre o caso e o acautelado.

(iii) proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

Veja que o legislador trata da presente medida para fatos determinados, relacionados ao caso "sub judice" (a lei dispe sobre "circunstncias relacionados ao fato"). Certamente tal medida ser aplicada, por exemplo, em crimes cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, crimes contra a honra, etc.

A lei Maria da Penha(lei 11.340/06 -clique aqui), ao tratar das medidas protetivas de urgncia, em seu artigo 22, III, "a", j possibilitava ao magistrado fixar limite mnimo de distncia entre a vtima de violncia domstica e seu agressor, instituto esse que era empregado analogicamente para outros casos no aparados pela lei em questo.

Logo, agiu bem o legislador ao prever essa medida no corpo do Cdigo de Processo Penal, uma vez que sustentavam alguns que citada medida, por falta de previso legal, somente era aplicvel s hipteses previstas na lei 11.343/06.

(iv) proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo;

Tal medida ser aplicada em substituio priso preventiva, quando haja a necessidade ou a convenincia para a investigao ou instruo criminal.

Veja que o indivduo poder ausentar-se do municpio onde reside, desde que no se ausente da comarca de seu domiclio. Tal fato vale ser lembrado, pois algumas comarcas so compostas de vrios municpios.

(v) recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;

O recolhimento domiciliar deve seguir as seguintes observaes:

- deve ocorrer no perodo noturno (a partir das 18h) e nos dias de folga (recolhimento em perodo integral);

- o acautelado deve possuir residncia e trabalho fixos.

Entendemos, outrossim, que seria possvel a aplicao de tal medida, em analogia, para os indivduos que trabalham no perodo noturno e possuem residncia fixa, para que no sejam prejudicados com a decretao da priso preventiva. lgico que a escolha pelo legislador do perodo noturno para o cumprimento da medida possui significncia, tendo em vista tratar-se de horrio mais propenso prtica de crimes.

Entretanto, a analogia deve ser possvel para a aplicao da medida em perodo diurno, pois o prprio legislador reconhece que nos dias de folga, haver o recolhimento domiciliar, o que inclui o perodo diurno.

Tal medida difere da priso domiciliar, tendo em vista que essa (priso domiciliar) medida substitutiva da priso preventiva, todavia, tem carter mais severo que a medida de recolhimento domiciliar.

(vi) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;

Vale frisar que a medida em questo trata da suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira - e no perda que possui carter definitivo, s sendo admitida aps o trnsito em julgado de sentena judicial.

O legislador prev a suspenso para as hipteses em que haja justo receio da utilizao da funo pblica ou atividade econmica ou financeira para a prtica de infraes penais. Como justo receio, deve-se entender a probabilidade da utilizao da funo ou atividade para o cometimento de infraes penais, como pode ser o caso do funcionrio pblico indiciado pela prtica de peculato e que devido o cargo que ocupa, h fundadas razes de que continuaria delinquindo, ou mesmo o exemplo do diretor de uma instituio bancria que vinha praticando condutas que, a princpio, configuram crimes financeiros.

(vii) internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel(art. 26 do Cdigo Penal -clique aqui)e houver risco de reiterao;

Trata-se de medida de segurana cautelar (medida de segurana provisria), que est embasada em dois aspectos cumulativos:

- crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando a percia atestar que o agente imputvel ou semi-imputvel, ou seja, a medida s poder ser aplicada aps a realizao de percia, consoante expressa disposio legal.

Veja que em se tratando de crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, o agente demonstra maior periculosidade, motivo pelo qual caberia a internao cautelar;

- risco de reiterao quanto ao cometimento de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, uma vez que a lei admite a aplicao dessa medida cautelar somente a crimes dessa natureza.

Ademais, no falando em reiterao de infraes penais ou crimes, mas to somente "reiterao", h que se reconhecer que o legislador limitou a reiterao aos crimes praticados com violncia ou grave ameaa, o que se justifica tendo em vista a gravidade da medida.

(viii) fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;

Em verdade, no aquiescemos com o entendimento do legislador ao prever a fiana como medida cautelar, pois tal instituto (fiana) trata-se de verdadeiro benefcio penal. Ora, como poderemos pensar em substituir uma priso preventiva com requisitos prprios pelo pagamento de quantia em dinheiro?

De acordo com a reforma do CPP, a fiana ser aplicada nos moldes das disposies do Captulo VI deste Ttulo, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares (art. 319, 4 CPP).

(ix) monitorao eletrnica.

A monitorao eletrnica, desde que devidamente aplicada pelo Estado, ser uma das medidas cautelares mais eficazes. Criada no Brasil para aplicao aos indivduos condenados, monitorados eletronicamente em casos de sada temporria e priso domiciliar, o instituto agora tambm adotado como medida cautelar substitutiva priso preventiva.

Por ora, enquanto inexistir norma tratando da forma de desenvolvimento da monitorao eletrnica cautelar, entendemos que devem ser aplicadas, no que for cabvel, as disposies dos arts. 146-C e D da lei 7.210/84(clique aqui).

Muito embora se reconhea que caber ao Estado se aparelhar a fim de que essas medidas sejam efetivamente cumpridas, no h que se aceitar, como se fazia antes da reforma, que a priso preventiva figure como nica medida cautelar aplicvel, exacerbada por vezes para o caso em concreto, sob pena de indevidamente se antecipar o cumprimento de uma pena, com a consequente afronta Constituio Federal.

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*Rogrio Cury advogado e scio dos escritrios Malheiros e Cury Advogados, em So Paulo/SP eSmaniotto, Cury, Castro & Barros Advogados Associados, em Braslia/DF. Daniela Marinho Scabbia Cury scia do escritrio Malheiros e Cury Advogados, em So Paulo/SP

A 5 turma do STJ firmou entendimento segundo o qual no possvel que ru julgado inimputvel cumpra medida de segurana imposta a ele antes do trnsito em julgado da sentena.

No caso, o ru, acusado de homicdio qualificado, foi impronunciado pela juza do tribunal do jri. Aps recurso do MP estadual, o TJ/SP imps ao homem internao em hospital psiquitrico por no mnimo dois anos, como medida de segurana.

No STJ, a deciso do tribunal local foi anulada por falta de intimao pessoal do representante da Defensoria Pblica para o julgamento do recurso. Porm, a Justia paulista determinou novamente a internao e expediu ordem para que o ru fosse submetido desde logo a tratamento em carter provisrio.

A defesa mais uma vez discordou da deciso do TJ/SP e o caso voltou ao STJ. Ela alegou que a determinao de internao imediata do ru no havia sido fundamentada e pediu sua libertao.

A ministra Laurita Vaz, relatora do pedido, afirmou que a medida de segurana se insere no gnero sano penal, assim como a pena. Porm, a relatora avaliou, com base em julgamento do STF, que no cabvel a execuo provisria da medida de segurana como ocorre com a pena aplicada aos imputveis.

A ministra tambm lembrou o disposto no art. 171 dalei de Execues Penais: "Transitada em julgado a sentena que aplicar medida de segurana, ser ordenada a expedio de guia para a execuo." Portanto, a internao s poderia ser iniciada aps o esgotamento de recursos contra a sentena que determinou a medida.

A turma, de forma unnime, reconheceu o direito do ru de aguardar em liberdade o trnsito em julgado da sentena.

Processo Relacionado:HC 226.014

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HABEAS CORPUS N 226.014 - SP (2011/0281200-4)

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : JULIANA GARCIA BELLOQUE - DEFENSORA PBLICA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO

PACIENTE : R.D.

EMENTA

HABEAS CORPUS . HOMICDIO. RU INIMPUTVEL. MEDIDADE SEGURANA DE INTERNAO. MANDADO DE CAPTURA CUJAEXPEDIO FOI DETERMINADA INCONTINENTI NO JULGAMENTODO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ATO DESPROVIDO DEQUALQUER FUNDAMENTAO NO PONTO. MEDIDA QUE S PODESER APLICADA APS O TRNSITO EM JULGADO DA DECISO. ART.171 DA LEI DE EXECUES PENAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. Na hiptese, a Corte a quo, ao julgar recurso em sentido estritointerposto contra a sentena que impronunciou o Paciente, determinouincontinenti , sem qualquer fundamentao no ponto, a expedio de mandadopara captura do Paciente, inimputvel, para imediata aplicao de medida desegurana de internao.

2. A medida de segurana se insere no gnero sano penal, do qualfigura como espcie, ao lado da pena. Se assim o , no cabvel noordenamento jurdico a execuo provisria da medida de segurana, semelhana do que ocorre com a pena aplicada aos imputveis, conformedefiniu o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento doHC n. 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU.

3. Rememore-se, ainda, que h regra especfica sobre a hiptese,prevista no art. 171, da Lei de Execues Penais, segundo a qual a execuoiniciar-se- aps a expedio da competente guia, o que s se mostra possveldepois de transitada em julgado a sentena que aplicar a medida desegurana . Precedente do Supremo Tribunal Federal.

4. Ordem de habeas corpus concedida.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTATURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notastaquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto da Sra.Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurlio Bellizze, Adilson VieiraMacabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Gilson Dipp votaram com a Sra. MinistraRelatora.

Braslia (DF), 19 de abril de 2012 (Data do Julgamento)

MINISTRA LAURITA VAZ

Relatora

RELATRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor deR.D., contra acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de SoPaulo.

Colhe-se dos autos que o Paciente foi denunciado, no dia 29 de abril de 2000,em razo do suposto cometimento do delito previsto no art. 121, 3., inciso III, do CdigoPenal, por conduta praticada no dia 15 de maio de 1999 (fls. 14/15).

Aos 12 de dezembro de 2002, o Paciente foi impronunciado pela Juza deDireito da 1. Vara do Tribunal do Jri da Comarca de So Paulo/SP, ato impugnado peloMinistrio Pblico Estadual por intermdio de recurso em sentido estrito.

Num primeiro julgamento, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recursopara, reformando a r. sentena monocrtica, absolver sumariamente o ora Paciente, "comfundamento no artigo 411 do Cdigo de Processo Penal, e aplicar-lhe medida de seguranaconsistente na internao, pelo prazo mnimo de dois anos, em hospital de custdia etratamento psiquitrico ou, sua falta, em outro estabelecimento adequado, nos termos dosartigos 96, inciso I e 97, pargrafos 1 e 2, ambos do Cdigo Penal".

Referida deliberao foi anulada em razo da concesso da ordem, por estaCorte, no HC 65.320/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, porque o presentante da DefensoriaPblica no foi intimado pessoalmente da sesso de julgamento do recurso.

Realizado novo julgamento, no dia 18/05/2011 (fl. 53), o Tribunal novamentedeliberou no sentido de aplicar medida de segurana pelo prazo mnimo de dois anos,oportunidade em que, ainda, determinou a expedio de mandado de captura.

No presente writ alega-se, em sntese, que a determinao para expedio demandado no foi fundamentada, razo pela qual se requer, liminarmente e no mrito, sejadeterminada a expedio de contramandado.

fl. 77, determinei fosse o Tribunal Impetrado oficiado, para prestaresclarecimentos pormenorizados acerca do que alegado na petio inicial.

As informaes foram prestadas s fls. 82/84, acompanhadas de documentos.

Deferi a liminar s fls. 105/108.

Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 121/125, pela denegao.

o relatrio.

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):

A ordem deve ser concedida.

Verifico, fl. 60, que o mandado de captura foi expedido no julgamento dorecurso em sentido estrito, mngua de qualquer fundamentao.

Com efeito, verifica-se, na hiptese, a ocorrncia de ilegalidade, por nofundamentada a medida cautelar, e porque o Paciente encontrava-se em liberdadedurante a tramitao da apelao.

Ora, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento doHC n. 84.078/MG, Rel. Min. EROS GRAU, fixou o entendimento de que a custdia cautelar antes do trnsito em julgado da condenao , s pode ser implementada se devidamentefundamentada, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal:

"HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA"EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIODO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DACONSTITUIO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio notem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos dotraslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo dasentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativade liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituiodo Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que "ningum serconsiderado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria".

2. Da que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm deadequados ordem constitucional vigente, sobrepem-se, temporal ematerialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somentepode ser decretada a ttulo cautelar .

4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Englobatodas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria.

Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelaosignifica, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrioentre a pretenso estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidiressa pretenso.

5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio derecursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao,nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDROLINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem est desejandopunir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara umpouco ao prprio delinqente".

6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com otexto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome daconvenincia dos magistrados --- no do processo penal. A prestigiar-se oprincpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] seroinundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos eembargos, alm do que "ningum mais ser preso". Eis o que poderia serapontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, no extremo, reduza amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, amelhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda aesse preo.

7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foidebatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impe areduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes porresponderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional[art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STFafirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao dodisposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque ---disse o relator --- "a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem queesta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquercondenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas,em caso de absolvio". Da porque a Corte decidiu, por unanimidade,sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pelaConstituio de 1.988, afirmando de modo unnime a impossibilidade deantecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seutrnsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto nopreceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negarquando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade temmais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo asclasses subalternas.

8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos.

No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais.

So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmaoconstitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, emquaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o quesomente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado acondenao de cada qual. Ordem concedida ." (HC 84.078/MG, Rel. Min.EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe de 26/02/2010.)

A referida orientao foi fixada para tornar mais substancial o princpioconstitucional da presuno de inocncia, de forma que se exige fundamentao concreta paraa priso processual, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. Deve ser afastada aidia de "priso provisria obrigatria", assim entendida aquela decorrente do regramentodisposto no art. 594 do mesmo diploma legal que, alis foi revogado pela Lei n.11.719/2008.

Dessa forma, deve prevalecer o entendimento de que, se o ru encontrava-seem liberdade, no tendo sido demonstrada a necessidade da custdia cautelar, nos termos doart. 312 do Cdigo de Processo Penal, tem o direito de assim permanecer at o eventualtrnsito em julgado da condenao.

Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes do Pretrio Excelso:

"PROCESSO PENAL. SENTENA CONDENATRIACONFIRMADA EM SEGUNDA INSTNCIA. EXPEDIO DE MANDADODE PRISO. EXECUO PROVISRIA DA PENA. ORDEM CONCEDIDA.

1. A questo tratada no presente habeas corpus diz respeito possibilidade de expedio de mandado de priso em desfavor do ru que tevesua condenao confirmada em segunda instncia, quando pendente dejulgamento recurso sem efeito suspensivo (recurso especial ou extraordinrio)interposto pela defesa.

2. Recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, que "ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da penaprivativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria,ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes osrequisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP" (HC 84.078/MG, rel.Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n 534).

3. Por ocasio do julgamento, me posicionei contrariamente tesevencedora.

4. Entretanto, no tendo prevalecido meu posicionamento, curvo-meao entendimento da maioria, que, ao julgar o HC 84.078, assentou ser invivela execuo provisria da pena privativa de liberdade antes do trnsito emjulgado da sentena condenatria, quando inexistentes os pressupostos queautorizam a decretao da priso cautelar nos termos do art. 312 do Cdigode Processo Penal.

5. Ordem concedida. " (HC 98166, 2. Turma, Rel. Min. ELLENGRACIE, DJe de 18/06/2009.)

"HABEAS CORPUS. EXECUO ANTECIPADA DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE. PENDNCIA DE RECURSO DE NATUREZAEXTRAORDINRIA. RU QUE AGUARDOU, EM LIBERDADE, OJULGAMENTO DA APELAO. DECRETO DE PRISO CARENTE DEFUNDAMENTAO VLIDA. GARANTIA DA FUNDAMENTAO DASDECISES JUDICIAIS E DIREITO PRESUNO DENO-CULPABILIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORIENTAO DOPLENRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. No julgamento do HC 84.078, da relatoria do ministro Eros Grau,o Plenrio do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, ainconstitucionalidade da execuo provisria da pena. Isto por entender que oexaurimento das instncias ordinrias no afasta, automaticamente, o direito presuno de no-culpabilidade.

2. Em matria de priso provisria, a garantia da fundamentao dasdecises judiciais consiste na demonstrao da necessidade da custdiacautelar, a teor do inciso LXI do art. 5 da Carta Magna e do artigo 312 doCdigo de Processo Penal. A falta de fundamentao do decreto de prisoinverte a lgica elementar da Constituio, que presume a no-culpabilidadedo indivduo at o momento do trnsito em julgado de sentena penalcondenatria (inciso LVII do art. 5 da CF).

3. Na concreta situao dos autos, contra o paciente que aguardouem liberdade o julgamento da apelao interposta pela defesa foi expedidomandado de priso sem nenhum fundamento idneo.

4. Ordem concedida. " (HC 93062, 1. Turma, Rel. Min. AYRESBRITTO, DJe de 12/03/2009.)

Na linha dos precedentes do Supremo Tribunal Federal a jurisprudncia maisrecente desta Corte Superior de Justia:

"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. RU QUERESPONDEU AO PROCESSO EM LIBERDADE. JULGAMENTO DORECURSO DE APELAO. EXPEDIO DE MANDADO DE PRISO TO-S PELO ESGOTAMENTO DA INSTNCIA ORDINRIA. DIREITO DEAGUARDAR O TRNSITO EM JULGADO EM LIBERDADE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. pacfica a compreenso de que toda priso cautelar, assimentendida aquela que antecede a condenao transitada em julgado, somentepode ser decretada quando evidenciada, com explcita fundamentao, anecessidade da rigorosa providncia.

2. Nesse sentido, a Sexta Turma desta Corte j vinha proclamandoque a circunstncia dos recursos ditos extraordinrios no possurem efeitosuspensivo no autoriza, s por isso, a expedio do mandado de priso apso esgotamento da instncia ordinria, exigindo sempre que a custdiaantecipada seja devidamente motivada.

3. Em deciso recente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federalconfirmou esse entendimento, afirmando que a execuo de sentenacondenatria, enquanto pendente o julgamento de recurso especial ouextraordinrio, contraria o disposto no artigo 5, inciso LVII, da ConstituioFederal, ressalvada, contudo, a possibilidade de imposio da segregaocautelar em deciso fundamentada, nos termos do artigo 312 do Cdigo deProcesso Penal. (HC n 84.078/MG, Relator o Ministro Eros Grau,Informativo n 534).

4. Tendo o ru permanecido em liberdade durante todo o curso doprocesso, revela-se evidenciado o constrangimento ilegal se o Tribunal localdetermina a expedio de mandado de priso por ocasio do julgamento daapelao sem apontar qualquer justificativa para a imposio da medidaextrema.

5. Agravo regimental a que se nega provimento. " (AgRg/HC105.084/SP, 6. Turma, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJe de 30/03/2009.)

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 17 DA LEI N7.492/86. ALEGAO DE NULIDADE NO JULGAME NTO DO RECURSODE APELAO, EM RAZO DA JUNTADA DE DOCUMENTOS, PORPARTE DO PARQUET, SEM QUE A DEFESA SOBRE ELES PUDESSE SEMANIFESTAR. INOCORRNCIA DA APONTADA NULIDADE, HAJA VISTAQUE O E. TRIBUNAL A QUO NO UTILIZOU, EM MOMENTO ALGUM, OMATERIAL PROBATRIO JUNTADO AOS AUTOS PARA FUNDAMENTARA CONDENAO IMPOSTA AO PACIENTE. EXECUO DA PENAPRIVATIVA DE LIBERDADE ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DACONDENAO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO DEACORDO COM RECENTE ENTENDIMENTO DO C. SUPREMO TRIBUNALFEDERAL.

I - A juntada de documentos, em fase recursal, sem vista partecontrria para manifestao, no acarreta prejuzo defesa se os referidosdocumentos no foram utilizados pelo e. Tribunal a quo para a formao doconvencimento da culpa, motivo pelo qual no caso de decretao danulidade (Precedentes desta Corte e do STF).

II - Alm disso, quanto alegao de que os documentos juntadospoderiam, inclusive, ser utilizados em favor da prpria defesa do paciente,verifica-se que na estreita via de cognio do habeas corpus se mostra invivel concluir, peremptoriamente, que tais documentos, se apreciados peloe. Tribunal a quo poderiam resultar na manuteno da absolvio do paciente.

A matria demanda, impreterivelmente, o confronto de todo o conjuntoprobatrio constante dos autos, no sendo suficiente, para se concluir emsentido diverso daquele acolhido pelo e. Tribunal Regional Federal da 3Regio no julgamento do recurso de apelao, a simples leitura, quer dadeciso proferida em processo administrativo pelo Banco Central do Brasil,quer da r. sentena proferida em ao civil pblica, Essa discusso poder,quando muito, ser levantada e devidamente debatida em eventual revisocriminal, mas, frise-se, no em sede de habeas corpus cujo limitado campo decognio j foi destacado.

III - Ressalvado o entendimento pessoal do relator, tendo em vistarecente deciso proferida pelo Plenrio do c. Supremo Tribunal Federal,"Ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa deliberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada ahiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitosautorizadores previstos no art. 312 do CPP" (Informativo n 534/STF - HC84.078/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau). Habeas corpusparcialmente concedido para determinar que o paciente aguarde em liberdadeo trnsito em julgado da condenao. " (HC 103.429/SP, 5. Turma, Rel. Min.FELIX FISCHER, DJe de 23/03/2009.)

"HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES.RU QUE PERMANECEU SOLTO DURANTE A INSTRUO. AUSNCIADE TRNSITO EM JULGADO DA CONDENAO. EXECUOPROVISRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE, SE NO PRESENTES OSREQUISITOS PARA A SEGREGAO CAUTELAR, COMO NO CASO.PRINCPIO DA NO CULPABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Segundo a orientao do Plenrio do Supremo Tribunal Federal,"ofende o princpio da no-culpabilidade a execuo da pena privativa deliberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada ahiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitosautorizadores previstos no art. 312 do CPP" (HC 84.078/MG, Tribunal Pleno,Rel. Min. Eros Grau, DJe de 26/02/2010).

2. No caso dos autos, a priso determinada em sentenacondenatria proferida em 18/05/2009, baseada na "extrema gravidade desuas condutas", "para resgatar a credibilidade nas instituies encarregadasde velar pela sua segurana e ordem pblica, seriamente abalada", e na"necessidade de assegurar-se a efetividade da pretenso jurisdicional" nose coaduna com as hipteses em que os Tribunais Ptrios tm entendido sernecessria a segregao cautelar, mormente porque o Paciente permaneciaem liberdade desde o dia 14/12/2004, ou seja, aproximadamente 5 anos antesda prolao da condenao na Instncia Prima.

3. Ordem concedida para assegurar ao ora Paciente o direito depermanecer em liberdade at o trnsito em julgado da condenao, minguados requisitos legais para manuteno de sua segregao cautelar. " (HC148.976/PR, 5. Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 26/06/2010.)

Nem se diga que, por se tratar no caso de medida de segurana, no serianecessrio aguardar o trnsito em julgado. Ora, a medida de segurana se insere no gnerosano penal, do qual figura como espcie, ao lado da pena. Se assim o , no cabvel noordenamento jurdico a execuo provisria da medida de segurana, semelhana do queocorre com a pena aplicada aos imputveis. Mormente no caso, em que a determinao damedida restou desprovida de qualquer fundamentao.

Rememore-se, ainda, que h regra especfica sobre a hiptese, prevista no art.171, da Lei de Execues Penais, segundo a qual a execuo iniciar-se- aps a expedio dacompetente guia, o que s se mostra possvel depois de passada em julgado a deciso. oteor do referido artigo, in litteris :

"Transitada em julgado a sentena que aplicar medida de segurana,ser ordenada a expedio de guia para a execuo. "

Por isso, assim foi decidido:

"[...] EXECUO DA MEDIDA DE SEGURANA ANTES DOTRNSITO EM JULGADO DA SENTENA QUE IMPS INTERNAO EMHOSPITAL PSIQUITRICO - IMPOSSIBILIDADE (LEP, ART. 171) -"HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO".

[...].

A Lei de Execuo Penal, ao dispor sobre o cumprimento dasmedidas de segurana, determina, tratando-se de internao em hospitalpsiquitrico, que esta apenas se efetive mediante guia expedida pelaautoridade judiciria (art. 172), o que somente possvel depois deTransitada em julgado a sentena que aplicar a medida de segurana (...)(LEP, art. 171)." (STF, HC 90.226/SP, 1. Turma, Rel. Min. CELSO DEMELLO, DJe de 14/05/2009.)

Ante o exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus, para garantir aoPaciente o direito de permanecer em liberdade at eventual trnsito em julgado da deciso queaplicou-lhe a medida de segurana.

como voto.