a ineficÁcia da guarda compartilhada na educaÇÃo dos filhos

7/31/2019 A INEFICCIA DA GUARDA COMPARTILHADA NA EDUCAO DOS FILHOS

1/55

CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPCoordenao de Direito

ALUNA: ROSIANE BENEDITA RODRIGUES FELICIDADEORIENTADOR: MAURCIO CORRA

A INEFICCIA DA GUARDA COMPARTILHADA NA

EDUCAO DOS FILHOS

MACAP2008

Monografia apresentada BancaExaminadora do Centro de Ensino Superiordo Amap, como exigncia parcial paraobteno do ttulo de Bacharel em Direito,sob a orientao do professor MaurcioCorra.


2/55

1

Banca examinadora

___________________________

___________________________

___________________________


3/55

2

Dedicatria

Ao meu pai e minha me; aos meusfilhos e amigos que me ajudaram nashoras mais difceis quando maisprecisei.


4/55

3

Agradecimentos

Agradeo primeiramente Deus, Todo Poderoso, pelaoportunidade de chegar at aqui.A meus filhos Ruan, Tainan e Natan, tesouros incomparveise exclusivamente meu, pelas compreenses nos momentosde ausncia e tenses, prprios de quem trilha por essaestrada.A meus pais e irmos pela fora nos momentos dedesnimo, ocasionados pelas dificuldades financeiras.Aos colegas de turma conquistados ao longo desta jornada,que muito contriburam com suas opinies, crticas,sugestes e materiais didticos, a fim de possibilitar oenriquecimento deste estudo.Aos professores, que nos mostraram o horizonte que conduzao porto seguro da sabedoria.Aos meus inimigos, pois no imaginavam, que enquantotorciam para aplaudir a minha queda, incentivavam-me ano retroceder em meio inveja e desamor.Agradeo de corao a todos que, de alguma forma, diretaou indiretamente, contriburam para que eu escrevesse comtinta sucesso a estrada da minha vida.


5/55

4

De fato, esse mundo incompreensvel. Quando as crianasnascem elas so especiais, o centro domundo, mas pouco a pouco muitosadultos as deixam na periferia de suasvidas. Os beijos e as carcias evaporam-se. Os pais trabalham para o futuro posseus filhos, querem lhes dar o mundo,mas no tm tempo para dar a simesmos. Eles precisam ter uma almade criana para penetrar no mundo dascrianas.

Augusto Cury (2002, p. 54)


6/55

5

RESUMO

A hora da separao de um casal sempre um momento difcil, pior ainda quando se

separam, disputando a guarda do filho. Desde a aprovao do divrcio no Brasil em1977, a maioria das separaes manteve a guarda das crianas com as mes. Masnestes quase 30 anos, os homens passaram a reivindicar mais a convivncia com osfilhos, culminando com artigo no novo Cdigo Civil, em 2003, determinando que pais emes separados tm direitos iguais de ficar com a guarda dos filhos. Pensando no bem-estar, cresce o nmero de casais que fazem um acordo para que as crianas no fiquemnem com ele nem com ela, mas com os dois. a chamada guarda compartilhada. Oque antes era uma reivindicao, agora virou lei. Aprovada no dia 13 de agosto, a leiprev a guarda compartilhada de filhos de casais divorciados, de unies estveis ou derelaes eventuais.

PALAVRAS-CHAVE: Guarda. Educao. Famlia. Psicologia. Menor.


7/55

6

SUMRIO

INTRODUO................................................................................... 07

CAPTULO I PODER FAMILIAR....................................................... 091.1 HISTRICO................................................................................... 091.2 O PTRIO-PODER E O CDIGO DE 1916........................................... 141.3 O PODER FAMILIAR E O CDIGO CIVIL DE 2002................................ 161.4 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR.................................................... 171.5 PERDA OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR.................................. 181.6 EXTINO DO PODER FAMILIAR...................................................... 19

CAPTULO II GUARDA COMPARTILHADA........................................ 212.1 ORIGEM........................................................................................ 21

2.2 FAMLIA TRADICIONAL E A FAMLIA CONTEMPORNEA....................... 222.3 A GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA........................................... 242.4 PRIORIDADE PARA ATRIBUIO DA GUARDA: o interesse do menor..... 272.5 MODELOS DE GUARDA.................................................................... 30

CAPTULO III GUARDA COMPARTILHADA: aspectos psicolgicos,jurdicos e pedaggicos.................................................................... 333.1 GUARDA DOS FILHOS: aspectos psicolgicos..................................... 333.2 O ABUSO DE DIREITO NO EXERCCIO DO PODER FAMILIAR................. 383.3 GUARDA COMPARTILHADA: uma nova dimenso na convivnciafamiliar. O discurso do judicirio............................................................ 40

3.4 GUARDA COMPARTILHADA E A MEDIAO FAMILIAR.......................... 423.5 AMOSTRAGEM DO POSICIONAMENTO JUDICIAL................................. 443.6 EDUCAO DOS FILHOS: aspectos psicopedaggicos.......................... 47

CONSIDERAES FINAIS.................................................................. 51

REFERNCIAS................................................................................... 53


8/55

7

INTRODUO

Inmeras mudanas ocorreram ao longo do tempo no mbito da

sociedade, conseqentemente a instituio famlia e o Direito tambm foramafetados por tais mudanas.

O xodo rural, a Revoluo Industrial, o crescente ingresso das mulheres

no mercado de trabalho, a revoluo feminista, foram apenas alguns dos fatores

que desencadearam enormes alteraes na sociedade e na famlia.

Dentre as mudanas, as que mais possuem relevncia em relao aopresente estudo dizem respeito crescente igualdade entre homens e mulheres

e ao aumento da importncia dispensada s crianas e adolescentes. A primeira

ensejou o princpio da isonomia entre homem e mulher constitucionalmente

garantido e a segunda o princpio do melhor interesse da criana contido nos

diplomas legais nacionais e internacionais referentes criana e ao adolescente

(Estatuto da Criana e do Adolescente).

Estes princpios trouxeram a confirmao e a normatizao de situaes

que j estavam imbudas na sociedade: isonomia entre os sexos e a preocupao

de se preservar e atender ao melhor interesse da criana.

Desde a aprovao do divrcio no Brasil em 1977, a maioria das

separaes manteve a guarda das crianas com as mes. Mas com o ingresso

das mulheres no mercado de trabalho e estas se ocupando cada vez mais, tendo

pouco tempo para o lar, os homens passaram, gradualmente, a preencher alacuna deixada pelas trabalhadoras, exercendo as atividades do lar, incluindo nos

cuidados dos filhos. No divrcio, devido a essa aproximao, os pais (homens)

comearam a reivindicar mais a convivncia com os filhos, isto , que a guarda

no seja mais exclusivamente nica, em que o cuidado do menor ficava a cargo

da me.

O que se pede nos tribunais a guarda compartilhada. Ela compreende a

responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me

que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos


9/55

8

comuns. Desta forma, a guarda compartilhada nada mais do que a

incumbncia imposta a ambos os pais quanto aos direitos e deveres relativos os

filhos comuns. Isso engloba o dever de sustentar, proporcionar educao

adequada, alimentos, vesturio, e quando necessrios forem, recursos mdicos eteraputicos.

Mas mesmo com vrios casos de sucesso da guarda compartilhada e com

o referencial terico em que autores a defendem como sendo o melhor tipo de

guarda para os filhos, existem fatos em que este modelo de guarda no pode ser

considerado como o melhor para o filho, principalmente no que diz respeito

educao.

Por ter sido recentemente homologada no dia 13 de agosto do corrente

ano, ainda muito cedo para dizer se este modelo de guarda o melhor para a

criana. Existe, porm, alguns casos em que ela no poderia ser aplicada,

entretanto, poucos so os realmente divulgados, visto que, a maioria do sistema

judicirio do pas, ainda no possui um sistema eficiente e bem informatizado

que divulgue, a nvel de pesquisa e a nvel nacional, os casos julgados contra a

aplicao da guarda compartilhada, e claro, o por qu desta no servir para

quela situao.

O referido trabalho est dividido em trs captulos. O primeiro fala do

Poder Familiar, seu histrico, o ptrio-poder e o cdigo de 1916, sua relao com

o cdigo de 2002, como pode ocorrer sua suspenso, extino, perda ou

destituio. O segundo fala da guarda compartilhada, sua origem, a diferena da

famlia tradicional e a famlia contempornea, sua relao da legislaobrasileira, a prioridade para a atribuio da guarda, enfocando o interesse do

menor e os modelos de guarda. O terceiro averigua os aspectos psicolgicos,

jurdicos e pedaggicos da guarda compartilhada. Nos aspectos psicolgicos,

abordado qual influncia psicolgica a guarda causa na criana, o abuso do

direito no exerccio do poder familiar. Aos olhos do judicirio, a dimenso da

guarda na convivncia familiar, sua relao com a mediao familiar. feito uma

amostragem do posicionamento judicial acerca da guarda compartilhada, assim

como os aspectos psicopedaggicos na educao dos filhos. Por fim, vm as

consideraes finais e as referncias.


10/55

9

CAPTULO I PODER FAMILIAR

1.1 HISTRICO

A histria da humanidade, assim como os estudos antropolgicos sobre os

povos e culturas distantes de ns (espao e tempo), esclarecem-nos o que

famlia, como existiu e existe. Mostra-nos como foram e como so ainda hoje

variadas as formas sob as quais as famlias evoluem, se modificam, assim como

so diversas as concepes do significado social dos laos estabelecidos entre os

indivduos de uma dada sociedade.

Se olharmos a linha do tempo no sentido inverso, percebe-se ento, que

desde a pr-histria, a famlia constitua um grupo no qual um lder exercia a

autoridade religiosa e civil. J no final do Perodo Paleoltico, os povos se

organizavam em grupos, os quais eram matriarcais, isto , liderados por

mulheres.

Chegando ao Perodo Neoltico, houve o desenvolvimento da agricultura

com a domesticao de animais e os grupos passaram a ser dirigidos por

homens, denominando-se patriarcais. Desse modo, os grupamentos humanos

destacam-se de diversas formas com diferentes finalidades.

Os povos, desde os primrdios da civilizao, se reuniam em torno de algo

ou de algum, constituindo uma famlia, ainda que fossem de forma

indisciplinada, pois o essencial era o agrupamento.

Percorrendo um pouco mais a linha da histria, encontra-se um

interessante conceito na Roma Antiga sobre famlia. O termo famlia derivado

do latim famulus, que significa escravo domstico. Os antigos romanos referiam-

se famlia como reunio de escravos, de criados que pertenciam a um s

indivduo ou servio pblico. (PRADO, 1985).

Nessa viso, a famlia romana no se importava com tipagem sangunea, o

homem era considerando em Roma o chefe poltico, religioso e juiz, era pai da

famlia, que exercia o direito de vida e morte sobre todos os membros de seu


11/55

10

grupo, impondo penalidade e tratando-os como coisas pertencentes ao seu

patrimnio.

Ribeiro (2002, p. 03) comenta que:

O Estado Romano praticamente no interferia no grupo familiar, sendoeste de responsabilidade do pater que exercia uma jurisdio paralela aestatal, autorizada pelo prprio Direito Romano. O homem exercia seudomnio na famlia, assim como o imperador o fazia no vasto domnioRomano, existindo entre eles, o pater e o imperador, uma correlao, jque acreditava-se que a famlia era a representao dos estados.

A famlia em Roma era tida como unidade poltica, jurdica, econmica e

religiosa, sendo comandada pela figura masculina. Para tanto, as famlias

romanas eram consideradas, na viso contempornea, um tanto tradicionais,

tendo o homem como o mentor e dominador de todo o contexto familiar.

Na Grcia, a famlia tambm considerada como algo fundamental como

para o processo evolutivo do indivduo, desta feita, a famlia era representada

pelo grupo ligado ao ancestral comum, aditando-se os cnjuges e enteados,

genros noras, cunhados, a ponto de alguns estudiosos figura do genro, devidotamanho abrangncia [...] (RIBEIRO, 2002, p. 03).

Entende-se que a famlia na, Grcia, era um tanto colossal, pois todos os

que se casavam com os envolvidos daquele ciclo familiar, passavam a pertencer

aquele grupo, que gradativamente, aumentava.

Como sabido, a palavra Famlia no sentido popular, assim como nos

dicionrios e, conforme Cegalla (2005, p. 411), significa: grupo de pessoas

aparentadas que vivem sob o mesmo teto.

Aparentemente sabemos o que uma famlia, j que fazemos parte de

alguma. No entanto, para qualquer pessoa, no fcil definir esta palavra, e

mais exatamente um conceito que consiga englobar de forma geral a situao

familiar.

Por isso, a maioria das pessoas quando aborda questes familiares, refere-


12/55

11

se espontaneamente a uma realidade bem prxima, partindo do conhecimento

da prpria famlia, realidade que crem ser semelhantes para todos, e da,

acabarem generalizando ao falar das famlias em abstrato.

Nos tempos medievais1, as pessoas comearam a estar ligadas por

vnculos matrimoniais, formando novas famlias. Dessas novas famlias faziam

tambm parte a descendncia gerada que, assim, tinha duas famlias, a paterna

e a materna. Mas essa noo de famlia nuclear pais e filhos coabitando no

existia. Dias (1992, p. 57) ressalta que:

Quando a criana chegava a certa idade, era comum que passasse aviver em outra casa que no a de sua famlia. Assim, no havia umafuno afetiva na famlia, pois esse no era o seu principal objetivo. Aeducao da criana ficava a cargo da comunidade em geral.

Com a Revoluo Francesa2 surgiram os casamentos laicos3 no ocidente e,

a Revoluo Industrial iniciada na Europa que s chegou no Brasil no sculo XIX,

tornaram-se freqentes os movimentos migratrios para cidade maiores,

construdas em redor dos complexos industriais. Estas mudanas demogrficas

originaram o estreitamento dos laos familiares, a famlia passou a ocupar umnovo lugar na sociedade. Segundo Dias (1992, p. 61), Foi por esse perodo que

a famlia se transformou no tipo nuclear (pai, me e filhos), constituindo desse

modo, a famlia patriarcal modelo recebido de padres culturais portugueses.

Percebemos que, se antes no havia trocas afetivas dentro da famlia, e

sim no grupo social mais amplo, a partir do sculo XIX, a afeio desenvolvida

no interior da famlia nuclear passou a ser valorizada e mudou-se o enfoque. (...)

Os pais passaram a se interessar pelos estudos de seus filhos e a acompanh-los

mais diretamente. (DIAS, 1992, p. 58)

Portanto, podemos dizer que a famlia, instituio mais antiga de toda a

sociedade, hoje representa o primeiro espao que promove a satisfao das

necessidades bsicas da criana e simultaneamente o desenvolvimento da

personalidade e da socializao, pois a famlia tem a responsabilidade de formar

1Idade Mdia

21789

3Que no pertencem a ordens religiosas


13/55

12

o carter, de educar para os desafios da vida, de perpetuar os valores ticos e

orais. Os filhos se espelhando nos pais e os pais desenvolvendo a cumplicidade

com os filhos. (CHALITA, 2001, p. 20)

A famlia tem tarefas e caractersticas prprias e importantes na formao

do sujeito. Segundo Chalita (2001, p. 21). A famlia uma instituio em que as

mscaras devem dar lugar faces transparentes, sem disfarces. O dilogo

necessrio para que a criana se sinta amada e, acima de tudo, respeitada.

A construo do conhecimento inicia-se na famlia, pois as relaes

familiares so os primeiros vnculos com o saber. na famlia mediadora entre oindivduo e a sociedade, que aprendemos a perceber o mundo e a nos situarmos

nele. Como nos lembra Reis (1984, p. 99), a famlia a formadora da nossa

primeira identidade social. Ela o primeiro ns a quem aprendemos a nos

referir.

Neste sentido, a atual realidade familiar brasileira no varia muito de uma

camada social para outra, referente aos laos que a so valorizados amor

entre casal, compreenso e amizade entre pais e filhos , ao comportamento

esperado entre seus membros responsabilidade econmica do marido, infra-

estrutura domstica e afetiva pela mulher, obedincia s diretivas paternas , e

expectativa dos papis sociais que devero ser cumpridos por cada um.

A famlia, como toda instituio social, apresenta aspectos positivos,

enquanto ncleo afetivo, de apoio e solidariedade. Mas por outro lado, apresenta

aspectos negativos, como a imposio normativa atravs das leis, usos ecostumes, que implicam nas formas e finalidades rgidas.

Em pocas passadas, o poder familiar era de estrutura patriarcal que no

somente identificava o indivduo pela origem paterna (patrilinear), mas ainda

dava ao homem o direito prioritrio sobre o filho e um poder sobre a pessoa de

sua esposa. Alm disso, tem-se a famlia matrilinear que identificava o indivduo

por sua origem materna. Com o passar dos anos esse poder mudou para dever,

ou seja, a autoridade dos pais no desapareceu, nem passou a ser questionada

como tal, o que mudou foi a forma de exercer esse poder.


14/55

13

Vale ressaltar que a sociedade capitalista provocou na famlia uma crise,

sem lhe conferir compensao alguma e ao mesmo tempo continua a cobrar

dela, sem desconto, a mesma misso de antes, tornando-se maior, mais pesada

e complexa. As mudanas na estrutura familiar esto fazendo com que haja umadiminuio do nmero de filhos.

No Brasil, encontra-se muitas famlias nucleares4 em que o casal unido

por laos legais ou no, seja na classe alta, mdia ou proletariado. Lembrando

tambm que encontra-se grande nmero de famlias chefiadas por mulheres, no

somente em virtude da ausncia do marido mes solteiras, separao, viuvez

mas sabidamente, a me de famlia tem ido ao mercado de trabalho cada vezmais e mais, no somente pela necessidade de sobrevivncia, mas tambm em

busca de uma vida confortvel. Como nos lembra Prado (1985, p. 77), ao

contrrio do que se imagina atravs de idealizaes, as mulheres chefes de

famlia so comumente encontradas em pequenos povoados, nas regies

subalternas e, embora em menor escala, representadas tambm em todas as

classes urbanas.

Diante dessas mudanas, vem a idia de que a famlia j seria algo do

passado. O que est em crise so os modelos de famlia e no a famlia. Os

modelos familiares sempre tm a ver com as formas com que um povo ou uma

sociedade se organiza para produzir ou reproduzir sua vida.

Atualmente, no mais admissvel a direo familiar ser exercida apenas

pelo pater. Baseando-se no princpio da igualdade jurdica entre os cnjuges e os

companheiros, e no princpio da consagrao do poder familiar, disposto naConstituio Brasileira de 1988, as decises seriam tomadas em comunho de

acordo comum pelos conviventes ou marido e mulher.

A consagrao de tais princpios retrata uma outra forma de

conjugalidade, sedimentado no mais na famlia nuclear, mas entre outros

sujeitos autnomos, iguais em direito, justamente porque so diferentes.

4Formadas de pai, me e filhos.


15/55

14

Mesmo que o mdulo familiar tenha mudado, na famlia que cada um

encontra, na infncia, na adolescncia e na velhice, o ambiente mais adequado

para o crescimento corporal, afetivo, social e espiritual, isto , nesse ambiente

que est o desenvolvimento do ser humano no sentido pleno. Isso somente serpossvel com a participao eqitativa dos pais, preservando respeitosamente a

dignidade e a personalidade dos filhos.

O Cdigo Civil de 2002 esclarece que o poder familiar passa a ser exercido

pelos genitores, ressaltando ainda que no h alterao do instituto em casa de

ruptura conjugal.

Diniz (1998, p. 24) elucida que,

[...] o ptrio poder pode ser definido como um conjunto de direitos eobrigaes, quanto pessoa e os bens do filho menor, no emancipado,exercido em igualdade de condies, para ambos os pais, para que

possam desempenhar os encargos que a norma jurdica lhes impe,tendo em vista o interesse e a proteo do filho.

Esclarecendo que o Cdigo Civil de 2002 considera entidade familiar a

unio estvel, a famlia monoparental, ou seja, as famlias constitudas por

apenas um dos pais e seus descendentes, alm daquelas constitudas pelo

matrimnio. Neste caso, o Estado como responsvel por todos os indivduos

dessa sociedade e com intuito protetivo, determina aos pais inumerveis

responsabilidades quanto pessoa dos seus filhos, enquanto for menor de idade,

em outras palavras, no emancipado.

1.2 O PTRIO-PODER E O CDIGO DE 1916

A instituio familiar durante dcadas modelou a sociedade ocidental e

influenciar o resto do mundo e dentro dela tinha uma srie de valores e idias

que romperam com as idias do perodo medieval, perpassando por diversas

correntes.

Sabe-se hoje, que a famlia tem sofrido profundas mudanas quanto

natureza, funo e a concepo. Deixando de ser um ncleo econmico e de

reproduo para toma-se um espao de amor, companheirismo e afeto.


16/55

15

A tradicional expresso "Ptrio Poder" foi cedendo espaos as novas

formas de denominao como: poder parental e poder de proteo.

Atualmente o entendimento que temos do ptrio poder muito mais ptrio

dever, mas no s "ptrio". Visto que a Constituinte de 1988 art. 226, pargrafo5, iguala os direitos dos pais, do marido e da mulher.

Assim, o ptrio poder ou poder parental um conjunto incindvel de

poderes-deveres que deve ser exercido visando o desenvolvimento dos filhos.

Ressaltando que ambos os pais devem permanecer exercendo, igualitariamente

os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, assegurando a continuidade do

benefcio ao menor, mesmo depois de desconstituda a sociedade conjugal.

De acordo com Silva (2006), afeio romana do Ptrio Poder encontrou

guarida nas ordenaes do Reino e assim foi translada para o Brasil pela Lei de

20 de outubro de 1823, ou seja, conferiu total poder e domnio dopaterfamilias.

O homem era chefe da sociedade conjugal, o "cabea do casal" enquanto a

mulher, relativamente incapaz, necessitava de seu amparo e de sua autorizao

para a prtica de atos da vida civil.

Dias (2007) relata que no Cdigo Civil de 1916, o casamento no se

dissolvia. Caso ocorresse o desquite, os filhos menores ficavamcom o cnjuge

inocente. Ou seja, primeiramente identificava-se o cnjuge culpado para depois

definir a guarda, lembrando que aps definido o cnjuge culpado, o mesmo seria

punido com a perda da guarda do menor. Na hiptese de serem ambos os pais

culpados, os filhos menores poderiam ficar com a me, caso isso no trouxesse

prejuzo de ordem moral a eles. Mas se a me fosse a nica culpada em nenhummomento ela poderia ficar com os filhos independente da idade.

O cdigo civil de 1916 evidenciava uma famlia transpessoal, hierarquizada

e patriarcal, onde mantia-se tradio e ao estado social, conservando a

indissolubilidade do matrimnio. O cdigo no priorizava o direito da criana,

olvidando seu interesse em ter as melhores condies de desenvolvimento.

Esclarecendo que a nova Lei admitia abrandamento em prol dos filhos, sendo

facultado ao juiz tomar a melhor deciso. Devido as discriminaes no Cdigo

Civil de 1916, no qual produziu reflexos significativos no poder familiar, houve a


17/55

16

necessidade de uma nova reformulao do Cdigo Civil brasileiro, deixando de

vingar a prioridade absoluta a criana e adolescente.

1.3 O PODER FAMILIAR E O CDIGO CIVIL DE 2002

Na Roma antiga o chefe de famlia tinha poder quase que absoluto sobre

seus membros, tanto de ordem, patrimonial como sobre suas vidas. O filho no

tinha patrimnio, tampouco direitos, mas com o tempo esses poderes foram se

restringindo. Conforme Grisard (2002), as famlias romanas eram baseadas na

submisso de seus membros ao Paterfamilias.

Recentemente, a expresso "ptrio poder" foi substituda pelo poder

familiar, onde o Cdigo Civil de 2002 substitui o de 1916, evidentemente pela

decorrncia da atual crise da famlia masculina patriarcal e a presena de novas

configuraes familiares, alm dos avanos tecnolgicos e sociais.

Mesmo que o modelo de famlia patriarcal esteja em crise no significa um

indcio de que a famlia ir desaparecer, mostra, apenas a sua transformao e a

sua adequao com o terceiro milnio. Ou seja, com todos esses processos as

pessoas ainda sentem vontade de formar famlia, independentemente da

orientao sexual.

O poder familiar um complexo de direitos e deveres quanto pessoa e

bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaborao, e em igualdade

de condies. Sendo assim, o poder familiar um instituto que busca atender ao

interesse dos filhos menores de idade que esto sob a proteo dos pais ouresponsveis, em face de suas condies peculiares de desenvolvimento.

O Novo Cdigo Civil de 2002 trouxe uma outra viso, com a ampliao das

formas de constituio do ente familiar e a consagrao do princpio da igualdade

de tratamento entre marido e mulher, assim como iguais so todos os filhos,

hoje respeitados em sua dignidade de pessoa humana, independente de sua

origem familiar.


18/55

17

Retrata tambm que considerado entidade familiar, a unio estvel, a

famlia monoparental, ou seja, as famlias constitudas por apenas um dos pais e

seus descendentes, alm daquelas constitudas pelo matrimnio.

A finalidade do poder familiar reside ao mximo de proximidade entre pais

e filhos, ainda que estes pais estejam separados e haja conflitos familiares entre

si. Vale dizer que uma maior proximidade resulta em fortalecimento dos laos

afetivos e proporciona uma convivncia saudvel entre os integrantes dessa

relao.

O pagamento de penso alimentcia, juntamente com a fiscalizao dosatos do guardio no so bastante para fazer vale o poder familiar.

1.4 SUSPENSO DO PODER FAMILIAR

O Estado fiscaliza o cumprimento dos deveres e obrigaes dos pais

para com seus filhos, e se no for respeitado, pode acarretar na suspenso

do Poder Familiar. Por exemplo, a forma comportamental dos pais, como

abuso de autoridade, faltando com os deveres para com seus filhos, pode

ocasionar a suspenso do Poder Familiar. O Novo Cdigo Civil de 2002

elucida estes exemplos:

Art. 1637. Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aosdeveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz,requerendo algum parente, ou o Ministrio Pblico, adotar a medida quelhe parea pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o

poder familiar, quando convenha.

Pargrafo nico: Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiarao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude decrime cuja pena exceda a dois anos de priso.

Art. 1638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a meque:I - castigar imoderadamente o filho;II - deixar o filho em abandono;III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes;IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, se qualquer

um dos genitores quebrar o dever de sustento, no cumprir determinaesjudiciais ou em relao educao e guarda dos filhos menores pode provocar


19/55

18

a suspenso do Poder Familiar. Essa suspenso pode compreender todos os

filhos, alguns ou somente um. De acordo com a gravidade do caso que a

deciso judicial ser tomada.

Em conformao com Silva (2006, p. 33),

A suspenso do Poder Familiar pode atingir todos os poderesa eleinerentes ou apenas alguns deles a critrio do Juiz, o qual sebasear na anlise do que lhe for apresentado e comprovado. Agravidade do caso que determinar a deciso judicial. A sentena

poder, inclusive, abranger todos os filhos, alguns ou somente um.Cessar a suspenso se ficar comprovada a regularizao dos atosque geraram.

A suspenso e a destituio constituem sanes aplicadas aos genitores

pela infrao dos deveres inerentes ao poder familiar, ainda que no sirvam

como pena ao pai faltoso. O intuito no punitivo visa muito mais preservar o

interesse dos filhos, afastando-os de influncias nocivas. Em face das seqelas

que a perda do poder familiar gera, deve somente ser decretada quando sua

mantena coloca em perigo a segurana ou a dignidade do filho.

Representa a suspenso do poder familiar medida menos grave, tantoque se sujeita a reviso. Superadas as causas que a provocaram, podeser cancelada sempre que a convivncia familiar atender ao interessedos filhos. A suspenso facultativa, podendo o juiz deixar de aplic-la.Pode ser decretada com referncia a um nico filho e no a toda a prole,como pode abranger apenas algumas prerrogativas do poder familiar.Em caso de m gesto dos bens dos menores, possvel somenteafastar o genitor da sua administrao, permanecendo ele com osdemais encargos inerentes ao poder familiar. (DIAS, 2007, p. 387)

1.5 PERDA OU DESTITUIO DO PODER FAMILIAR

Como atitude drstica, pode advir nos episdios em que gravssimos

atos de violncia aos deveres paternos restarem confirmados. Poder

apreender apenas um dos progenitores passando os direitos e obrigaes

do Poder Familiar, incondicional e unicamente, ao outro. Caso este no

tenha condies de ostentar a responsabilidade, o Juiz dever indicar tutor

ao menor.

A perda ou suspenso do poder familiar de um ou ambos os pais no retira

do filho menor o direito de ser por eles alimentado. Entendimento em sentido


20/55

19

contrrio premiaria quem faltou com seus deveres. Tampouco a colocao da

criana ou do adolescente em famlia substituta ou sob tutela afasta o encargo

alimentar dos genitores.

A perda do poder familiar no deve implicar a extino no sentido deafastamento definitivo ou impossibilidade permanente. De qualquerforma, como o princpio da proteo integral dos interesses da crianadeve ser, por imperativo constitucional, o norte, parece que a regra dese ter por extinto o poder familiar em toda e qualquer hiptese de perdano a que melhor atende aos interesses do menor. (DIAS, 2007,

p.389)

Se o responsvel pela guarda da criana permitir ou obrig-la a trabalhos

que no sejam adequados sua idade, que de certa forma agrida sua formaoou sua moralidade, este poder ter o Poder Familiar destitudo. Desta mesma

forma, o pai ou a me que aceita atos libidinosos de seus filhos ou os induzem

prostituio ou prtica de atos criminosos, que alm de ser privado do Poder

Familiar, poder ser enquadrado em uma sano penal.

1.6 EXTINO DO PODER FAMILIAR

Primeiramente, deve-se distinguir a doutrina perda e extino do Poder

Familiar. Perda uma sano imposta por sentena judicial, enquanto a extino

ocorre pela morte, emancipao ou extino do sujeito passivo. Assim, h

impropriedade terminolgica na lei que utiliza indistintamente as duas

expresses. A perda do Poder Familiar sano de maior alcance e corresponde

infringncia de um dever mais relevante, sendo medida imperativa, e no

facultativa. De acordo com o art. 1635 do Novo Cdigo Civil (2002), extingue-se

o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipao; III -

pela maioridade; IV - pela adoo do filho por terceiros; e V - em virtude de

deciso judicial.

A morte de ambos os pais impe a nomeao de tutor ao menor.Caso s um dos pais venha a falecer, o encargo ficar com osobrevivente se tiver condies de com ele arcar. A emancipaoantecipa a maioridade e pode ocorrer: quando dada por quemdetm o Ptrio Poder; na ocorrncia do casamento do menor; em

caso de emprego pblico; com a conquista de grau de ensinosuperior e por vir a possuir estabelecimento civil ou comercialcom economia prpria. (SILVA, 2006, p. 34)


21/55

20

Quando a maioridade de 21 anos atingida, extingue a incapacidade

relacionada menoridade, mas o Novo Cdigo Civil (2002) habilita para a prtica

de todos os seus direitos civis, a pessoa tendo 18 anos completos, de acordo

com o 5 artigo, inciso II. Neste mesmo artigo, o pargrafo nico, diz quecessar a incapacidade para os menores de idade, quando:

I - pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro,mediante instrumento pblico, independentemente dehomologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, seo menor tiver 16 (dezesseis) anos completos;II - pelo casamento;III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;IV - pela colao de grau em curso de ensino superior (foi

suprimida a palavra cientfico, aps grau);V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia derelao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com16 (dezesseis) anos completos tenha economia prpria.

A relao entre pais e filhos no mais de poder, mas de autoridade,

devendo ser baseada no sentido de construir e preservar de modo saudvel a

personalidade dos filhos, bem como sua dignidade, e que somente possvel

com a participao de todos equitativamente.

necessrio estabelecer e manter uma relao baseada no convvio, na

troca de experincias e responsabilidades em relao a algum que no pediu

para vir ao mundo, e o que pior que no merece estar em um campo de guerra

familiar.


22/55

21

CAPTULO II GUARDA COMPARTILHADA

2.1 ORIGEM

A separao sempre um momento complicado para toda a famlia e em

especial para as crianas. Porm, existe hoje uma forma para evitar que este

sofrimento seja maior para os filhos.

Entrou em vigor a Lei 11.698/08 que cria a guarda compartilhada dos

filhos de pais separados. A legislao sinaliza uma transformao nos critrios de

responsabilidades e deveres de pais e mes. A lei altera artigos do Cdigo Civil eprev que os pais decidam juntos as atividades do dia-a-dia dos filhos, como

escola, cursos, passeios e prtica religiosa.

A noo de guarda conjunta originou-se a partir das crticas que so feitas

ao sistema tradicional de guarda (guarda nica); da extino da desigualdade

entre homem e mulher e do desequilbrio do exerccio do poder familiar pelos ex-

cnjuges, como elucida Silva (2006, p. 67), A noo de guarda conjunta ou

compartilhada surgiu na Common Law, no Direito Ingls na dcada de sessenta,

quando houve a primeira deciso sobre guarda compartilhada (joint custody).

Em muitos casos de separao ou divrcio, os procedimentos jurdicos ao

invs de ajudarem acabam reforando a disputa existente entre as partes,

conseqentemente faz gerar prejuzos de vrias ordens para os genitores e

principalmente para os filhos. A guarda compartilhada surge como uma

possibilidade de unir os pais ou pelo menos no aumentar a desunio. Aps aseparao mister que as relaes entre pais e filhos sejam mantidas e com

esse intuito surgiu o modelo de guarda compartilhada.

Diante do nmero cada vez maior de crianas filhas de pais separados ou

divorciados e da necessidade de reorganizar as relaes entre pais e filhos

quando da desunio da famlia, desponta a guarda compartilhada, como um meio

de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separao causa na

famlia. Por isso, este novo modelo vem ganhando espao e despertando

interesse de pesquisadores de todas as reas relacionadas.


23/55

22

Assim, a igualdade entre homem e mulher, o desequilbrio do exerccio do

poder familiar pelos ex-cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana

fizeram com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda.

2.2 FAMLIA TRADICIONAL E A FAMLIA CONTEMPORNEA

No modelo familiar antigo a guarda pertencia ao pai. curioso constatar

que tal no era a prtica at o final do sculo XIX: era atributo do pai deter a

guarda e o ptrio poder de seus filhos, e a mulher se submetia s suas

determinaes.

Outrora todos os membros da famlia trabalhavam no campo e contribuam

para o sustento. Com a Revoluo Industrial foi alterado significativamente o

modo como as famlias conviviam, assim, os filhos deixam de ser considerados

fatores de produo e passam a ficar mais tempo sob os cuidados da me. O pai

teve que deixar o lar por certo perodo do dia para trabalhar nas fbricas, o que

influiu no seu afastamento do convvio com a prole. Esta mudana ocorrida na

sociedade tambm alterou o papel do pai dentro do lar, que passou a ser o de

provedor e a me era quem dava a ateno diria aos filhos.

Assim, a figura materna torna-se indispensvel, os filhos passam a ser

vistos como os que sofrero danos irreparveis se separados da me,

principalmente durante a primeira infncia. Esse pensamento deu me a

preferncia da atribuio da guarda. Essa preferncia legal pela guarda materna

permaneceu at a dcada de 60, sendo o pai o provedor e sem nenhum papel

direto na educao dos filhos.

No passado, as relaes intrafamiliares no eram to complexas como so

hoje em dia, por isso as decises eram mais facilmente tomadas pelos juzes e

mais facilmente aceitas pelas partes. As desigualdades entre homem e mulher

eram naturalizadas e legitimadas culturalmente.

A evoluo social, a quebra de tradies e as decises nos processos de

famlia ao longo do tempo demonstram que a instituio famlia sofreu mudanas


24/55

23

no decorrer da histria da humanidade, mutvel, ou seja, a famlia muda

conforme se alteram as estruturas da histria atravs do tempo.

Na dcada de setenta houve a revoluo feminista e o ingresso cada vezmaior das mulheres no mercado de trabalho, nova alterao ocorreu no seio

familiar, pois a me passou tambm a assumir o papel de provedora do lar. A

mulher foi sobrecarregada com os afazeres domsticos, o cuidado com os filhos e

o trabalho fora do lar. Com isso, a figura do pai voltou a ter importncia, pois as

responsabilidades e os cuidados com os filhos foram divididas entre pai e me. O

pai se tornou muito mais consciente do seu papel no desenvolvimento da prole.

As grandes mudanas ocorridas no mundo culturalmente, ambientalmente

e tecnologicamente, foram advindas da urbanizao, revoluo industrial,

entrada das mulheres no mercado de trabalho, controle da fertilidade pela

contracepo nos anos 60 etc. Provocaram o desaparecimento de muitas

diferenas que existiam entre os povos, assim, novas formas de pensar, viver

so adotadas e no diferente na famlia. Essa instituio tambm sofreu e sofre

continuamente as conseqncias das mudanas.

Com isso, a famlia obrigada a trilhar novos e revolucionrios caminhos,

projetados pelas mudanas ocorridas. O aspecto unilateral da famlia j no

mais aceito sem contestaes, pois a famlia, por sua vez, no pode ser

concebida sob um aspecto unilateral. Toda criana foi trazida ao mundo pela

atuao de um pai e uma me, de modo que a visualizao da famlia

composta da unio dos dois plos.

H uma necessidade de redefinio dos papis na famlia, a tendncia de

se atribuir a guarda invariavelmente me vem sofrendo a oposio de pais,

enquanto aquelas vm desistindo de assumir exclusivamente mais este encargo,

devido s dificuldades de sobrevivncia.

At pouco tempo era dever social da mulher cuidar dos filhos e do homem

levar para casa o sustento de toda a famlia. Numa eventual separao dos

cnjuges, a guarda da criana ficava com a me e cabia ao pai cumprir o regime

de visitas determinada por ela ou por ordem judicial.


25/55

24

Hoje, o mundo moderno colocou a figura feminina no mercado de trabalho

e aproximou os homens do ambiente familiar. Eles querem dividir as despesas e

o convvio com os filhos. E os pesquisadores mostram que, em caso de

separao do casal, a guarda compartilhada pode ser a melhor soluo para ascrianas.

Com a isonomia entre homem e mulher, cada vez mais, o casal moderno

levado a dividir as responsabilidades na criao e educao da prole. Fato que

a figura da me dona de casa e do pai como nico provedor no mais subsistem

na atual sociedade.

Para Santos (2005, p. 97), o entendimento da famlia atual ,

Afetiva, democrtica, indelevelmente destinada preservao eampliao da dignidade humana, em sua integralidade essa a novafamlia. Cnjuges e prole solidificando laos sentimentais e de amizadeque jamais poderiam ser desfeitos, mesmo em se acatando adesvinculao formal entre os primeiros.

A famlia clssica aquela estruturada na hierarquia vertical, na rgida

diviso de tarefas e focada no casamento como fundamento para a procriao,

ou seja, trata-se de uma famlia baseada no passado e a famlia nuclear, que se

restringe ao casal e aos descendentes menores, em que suprimida a hierarquia

e a diviso de papis, ganhando na qualidade do afeto. Tem-se aqui uma famlia

norteada para o futuro.

Diante disso, verifica-se que a famlia contempornea nuclear,

democrtica e cada vez mais h igualdade e afetividade entre seus membros,com isso, nota-se a necessidade de adotar-se um modelo de guarda que se

coadune com a atual realidade em que se vive.

2.3 A GUARDA NA LEGISLAO BRASILEIRA

A guarda de filhos, no direito brasileiro, est regulamentada na Lei

6.515/77 (Lei do Divrcio). Difere da guarda prevista na Lei 8.069/90 (Estatuto

da Criana e do Adolescente), referente a menores em situao irregular

(abandonados ou infratores). Assim dispe a Lei do Divrcio sobre a guarda de


26/55

25

filhos, conforme Silva (2006, p. 47), Art. 9. No caso de dissoluo da

sociedade conjugal pela separao judicial consensual (art. 4), observar-se- o

que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Este artigo relega a fixao da guarda dos filhos ao entendimento dos pais,

em aes de separao judicial por mtuo consentimento. Pode ocorrer em

separao judicial litigiosa, quando a questo da guarda for incontroversa.

Art. 10. Na separao judicial fundada no 'caput' do art. 5, os filhosmenores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa.1. Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges,os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que

de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles.2. Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da menem do pai, deferir o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idneada famlia de qualquer dos cnjuges. (SILVA, 2006, p. 47-48)

Nos casos de separao judicial litigiosa, intentada com base em atitude

culposa de uma das partes, a guarda dever ser atribuda ao cnjuge que no

deu causa separao, ou seja, que no praticou os atos ofensivos aos deveres

do casamento (CC, art. 231). Muito embora a jurisprudncia venha suavizando a

aplicao deste artigo, em detrimento dos interesses dos menores, o dispositivo

no letra morta e, portanto, exige ateno na instruo do processo para

determinar-se a culpa pela separao.

Se ambos os cnjuges forem considerados culpados pela separao, a

guarda deve ser atribuda me. Esta determinao legal, de cunho sociolgico,

respalda a presuno (relativa) referente aos atributos maternos e seus reflexos

benficos na criao dos filhos. Trata-se, ademais, de uma garantia, umasegurana a mais mulher para a propositura da ao de separao, fazendo

cessar situaes domsticas atentatrias a sua dignidade e segurana.

Por analogia, o mesmo entendimento deve ser aplicado no caso de

separao judicial sem culpa (ao deflagrada com base no falecimento da

sociedade conjugal sem que ocorra ofensa aos deveres do casamento por um dos

cnjuges).

O pargrafo primeiro deste artigo prev uma exceo ao deferimento da


27/55

26

guarda me, em caso de separao judicial por culpa recproca ("...salvo se o

juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles").

A subjetividade do dispositivo pende para a me, de forma que somente em

casos excepcionais (abandono; falha grave nos cuidados com a sade da criana;etc.) a guarda lhe deve ser negada.

A legislao ptria j d a base legal para estimular a guarda

compartilhada, com uma legislao moderna e avanada, que ainda contrasta

com o enraizado preconceito machista, secularmente transmitido, de que o

cuidado dos filhos, deve ser tarefa da me, cabendo ao pai, a responsabilidade

de prover seus alimentos. A isto, Silva (2006, p. 46) refora o comentriodizendo que [...] a Lei n 5.582/70 determinou que o filho natural, quando

reconhecido pelo pai e pela me, ficasse sob a guarda da me, no mais do pai,

a no ser que fosse prejudicial ao menor [...].

O legislador, por outro lado, vem introduzindo paulatinamente no

ordenamento jurdico, vrios normativos que por certo, acabaro por consolidar

a guarda compartilhada, como um instrumento legal hbil para a melhoria da

qualidade do relacionamento entre pais separados e seus filhos. Segundo

BONATO; MAIA (org. 2005, p. 20)

importante a criana conviver com ambos os pais, para que construauma relao e forme por si uma imagem de cada um dos seus pais. Estaconvivncia est relacionada ao tempo em que esto juntos pai e filhosou me e filhos, que no contexto atual, tende a ser em poucaquantidade, mas que se pretende ter boa qualidade na convivncia.[...]. A convivncia com pai e me estreitam os vnculos e importanteque estes ultrapassem as brigas e desentendimentos dos adultos, e quesobrevivam separao do casal.

O marco decisivo para a implantao da guarda provisria, encontra-se na

Constituio Federal de 1988, que trouxe em seu artigo 226, 3 e 4, o

reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar;

o 5, do mesmo artigo, trouxe grande contribuio, ao regulamentar que os

direitos e deveres referentes sociedade conjugal sero exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher. O artigo 229, da Carta Magna, atribui aos pais "o

dever de assistir, criar e educar os filhos menores".


28/55

27

Posteriormente, o Estatuto da Criana e do Adolescente, conhecido como

ECA, Lei n 8069/90, de forma objetiva, atribui em seu artigo 4, como dever da

famlia, ao lado da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico,

assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,

cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e

comunitria.

Tal dispositivo contido no ECA, na verdade, deu efetividade ao artigo 227,

da Constituio Federal, que consolida como dever da famlia, da sociedade e do

Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos osdireitos fundamentais, dentre os quais, o direito convivncia familiar.

O ECA, no artigo 5, probe em relao s crianas e adolescentes,

qualquer modalidade de discriminao, negligncia, explorao e violncia,

determinando a punio dos responsveis por qualquer atentado aos direitos

fundamentais. Nos artigos subseqentes, trata das disposies que devem ser

observadas e garantidos s crianas e adolescentes, para a garantia dos direitos

fundamentais assegurados no artigo 4, j referido.

Mais recentemente, o Cdigo Civil, Lei n 10.406/2002, estabeleceu o

Poder Familiar, em substituio ao Ptrio Poder, adaptando a legislao

infraconstitucional, aos princpios constitucionais da Carta de 1988, disciplinando

o exerccio do poder familiar pelo pai e pela me, sempre atento ao interesse do

menor, em conformidade com o Estatuto da Criana e do Adolescente, sendo que

a disciplina do exerccio do poder familiar se encontra inserta no artigo 1634 doEstatuto Civil.

2.4 PRIORIDADE PARA ATRIBUIO DA GUARDA: o interesse do menor

No a convenincia dos pais que deve orientar a definio da guarda, e

sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada no consiste em

transformar o filho em objeto disposio de cada genitor por certo tempo,

devendo ser uma forma harmnica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho)

desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de


29/55

28

visitao bastante amplo e flexvel, mas sem perder seus referenciais de

moradia. No traz ela (guarda compartilhada) maior prejuzo para os filhos do

que a prpria separao dos pais. imprescindvel que exista entre eles (pais)

uma relao marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual no existamdisputas nem conflitos.

O Direito da Famlia contemporneo tem alguns princpios fundamentais e

norteadores que o regem como, afeto, igualdade e alteralidade, pluralidade de

famlias, melhor interesse da criana/adolescente, autonomia de vontade e

interveno estatal mnima.

Compartilhar a educao dos filhos seria o ideal. Pais presentes,

participativos. Porm, essa premissa no a realidade das Varas de Famlia. Nas

relaes judiciais, s vezes, o elo determinante da famlia, o amor, o afeto, o

respeito, perdem espao para conflitos, desentendimentos. E os filhos se

encontram no meio da histria da degradao pessoal dos pais. .Poupar os filhos,

como o casal tarefa preciosa do juiz e advogado, auxiliados por estudiosos da

psicologia da psicanlise. Enfim, o caminho sinuoso, porm repleto de vitrias

se assim for dirimido.

nesse sentido que a prioridade conferida ao interesse do menor emerge

como o ponto central, a questo maior, que deve ser analisada pelo juiz na

disputa entre os pais pela guarda do filho, enfatiza Silva (2006, p. 51)

Importa tambm considerar, que famlia e parentesco so categorias

distintas. O cnjuge pertence famlia, e no parente do outro cnjuge.Enquanto perdura relao conjugal, marido e mulher so consortes, que

compartilham uma comunho de vida. Dissolvida sociedade conjugal, no

existir liame jurdico entre os ex-cnjuges. J os filhos, continuam fazendo

parte daquela relao finalizada, e precisam conviver com queles que um dia

formaram um casal. Portanto a separao da famlia conjugal e no da famlia

parental.

Surge, porm um dilema. Com quem ficar o filho ou filhos? Convivendo

com ambos? O melhor caminho? Mas a experincia mostra que isso s ocorre, se


30/55

29

os pais saram da separao/divrcio, sem mgoas, ressentimentos,

amadurecidos. E no caso de conflitos, determinar que a guarda seja concedida

apenas a um (obedecendo ao melhor interesse do menor), e ao outro, o direito

de visitas. Que situao frustrante, tanto para as partes, como para o julgador.Porm como nas relaes de "estado", as situaes so momentneas,

posteriormente aquela situao poder ser mudada, em qualquer tempo, pois a

vida segue seu curso.

Segundo Leite (1997, p. 195 apudSILVA, 2006, p. 54),

O interesse do menor serve, primeiramente, de critrio de controle, isto, de instrumento que permite vigiar o exerccio da autoridade parentalsem questionar a existncia dos direitos dos pais. Assim, na famliaunida, o interesse presumido da criana de ser educado por seus dois

pais; mas se um deles abusa ou usa indevidamente suas prerrogativas,o mesmo critrio permitir lhe retirar, ou controlar mais de perto, oexerccio daquele direito. O interesse do menor utilizado, de outrolado, como critrio de soluo, no sentido de que, em caso de divrcio,

por exemplo, a atribuio da autoridade parental e do exerccio de suasprerrogativas pelos pais depende da apreciao feita pelo juiz dointeresse do menor.

Tambm importante observar, que nem sempre filhos de pais separadosso infelizes. O tom para uma vida serena dos filhos, ser dado na infncia. E,

justamente na infncia, que se sedimenta, a pessoalidade, histria pessoal de

cada indivduo, construo de seus valores morais, ticos, e a maneira de

enfrentar as vicissitudes da vida. Esse momento importante.

Sob outra ptica, tambm os filhos de pais casados, que vivem em

situaes de eterno conflito, traduzem problemas para a criao dos filhos. A

histria repleta de acontecimentos nefastos, quando o casamento era

indissolvel, e a nica forma de constituir famlia. No havia como sair de uma

relao de desamor. prefirvel o Estado Laico, Securalizado, com vrias formas

de constituir famlia, que prioriza a dignidade da pessoa humana, e tem no afeto,

Princpio do Direito de Famlia.

Segundo Silva (2006, p. 59), no se deve fazer a pergunta: com quem

voc quer ficar?, aos filhos, pois eles sabem que


31/55

30

escolhendo um, o outro ficar magoado e, na verdade, o de que elesgostariam que sua famlia permanecesse unida. Desse modo, no se

pode submeter uma criana a esse questionamento, sem maioresconsideraes a respeito das fantasias relativas lealdade, medos,traies, vinganas, s para citar algumas das que habitam o mundoinconsciente infantil e que pode ser manipulado pelo genitor que possuimaior ascendncia ou domnio psicolgico sobre ela.

Neste contexto, o juiz tem o dever de avaliar, em caso de preferncia por

um dos pais, sendo explanada pela criana, se a preferncia feita est em

consenso com a melhor soluo aplicvel ao acontecimento. Dependendo da

situao, a criana pode escolher quele que menos exigente, podendo causar

srios resultados, a longo prazo.

2.5 MODELOS DE GUARDA

O modelo de guarda tradicional no Brasil o da guarda nica, com a

atribuio da guarda a quem tenha mais possibilidade de resguardar o melhor

interesse da criana. A idia de que a guarda prevalece com a me, muito

embora difundida no Brasil, no e no pode mais ser aceita, dada a concepo

de igualdade entre os genitores e, principalmente, o melhor interesse da criana,

podendo a guarda inclusive ser deferida a terceiro (no genitor).

A modalidade de guarda nica: a modalidade de guarda mais comum e

que impera com maior nfase no ordenamento jurdico nacional, na qual dado

me a preferncia de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais.

Nos casos de guarda nica, a titularidade do poder familiar continua com o

pai e a me, porm, a guarda atribuda isoladamente ou exclusivamente a

somente um dos genitores.

Neste modelo o genitor guardio ir administrar os interesses e bens do

filho, este ter uma residncia fixa que ser a residncia do guardio. O genitor

no-guardio ter o direito de visitar (com horrios rgidos e limitados, em regra)

e ter o filho em sua companhia, bem como fiscalizar sua manuteno podendo

invocar o Poder Judicirio para fazer valer suas opinies, se forem divergentesdas do genitor guardio.


32/55

31

Existe tambm a guarda uniparental, que de acordo com Dias (2007, p.

394), quando um filho reconhecido somente por um dos pais geralmente a

me , claro que fica sob a guarda de quem o reconheceu (CC 1.612) Neste

caso, ir se constituir uma famlia monoparental. Entretanto, se a genitora forcasada, o filho no poder morar no lar matrimonial se no houver a

aquiescncia do consorte. A guarda unilateral acaba gerando uma hierarquia

entre os pais guardio e visitante. Na guarda conjunta no h um genitor com

poder maior, j que equilibrados pelo adequado exerccio das funes do sistema

familiar.

Com isso, verifica-se que na guarda compartilhada o genitor que no tema guarda fsica no se limitar a supervisionar a educao e criao dos filhos,

pelo contrrio, ambos os pais participaro efetivamente da vida da prole, como

detentores de poder e autoridade iguais para tomar decises diretamente

referentes aos filhos.

A guarda conjunta permite aos pais uma diviso mais eqitativa do tempo

de convvio com os filhos e das responsabilidades, ou seja, ambos continuam a

agir como pais, o que no aconteceria, em regra, se a guarda fosse nica,

cabendo ao outro somente o direito de visitas, fiscalizao e pagamento de

alimentos.

Em contrapartida, a guarda conjunta, por ser um instituto relativamente

novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inmeras dificuldades,

principalmente quanto sua compreenso, benefcios e aplicabilidade, sendo

muitas vezes confundida com a alternada.

A confuso em relao aos conceitos de guarda alternada e compartilhada

vm prejudicando a aceitao e a aplicao desta. Por conseguinte, deve-se

deixar bem claro o conceito de guarda alternada e as diferenas bsicas entre os

dois modelos de guarda, para que dessa forma, a confuso que muitos

operadores do Direito, bem como a sociedade faz em relao aos dois modelos

seja esclarecida e banida.

Na guarda alternada ocorre a atribuio da guarda fsica e jurdica a cada


33/55

32

um dos genitores, alternadamente. Este modelo consiste em que por perodos de

tempo previamente estabelecidos, normalmente de forma igual entre ambos os

pais, o genitor guardio, enquanto permanecer com o filho, ter de forma

exclusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder familiar.

Enquanto um dos pais exerce a guarda, ao outro cabe o direito de visita.

Depois do trmino do perodo convencionado, trocam-se os papis, sendo que

esta troca de guardio no depende de medida judicial. Assim, ao final de cada

perodo o menor deixa a casa do genitor que estava exercendo a guarda e passa

para o genitor que at ento estava exercendo somente o direito de visita e

assim sucessivamente.

Muitas pessoas e at mesmo juzes, advogados e promotores de justia

confundem a guarda compartilhada com a alternada e devido a esta confuso de

conceitos acabam por criticar o modelo de guarda compartilhada, apenas por no

saberem as diferenas bsicas entre ambos.

A guarda alternada pressupe uma diviso estrita igual das horas que a

criana passar com cada genitor, diferentemente da guarda conjunta em que

no h diviso rgida de tempo. Na primeira, h alternncia de lares, bem como

a alternncia da guarda dos filhos, j a segunda no implica necessariamente a

alternncia de domiclios e a guarda no se altera, ao contrrio compartilhada.


34/55

33

CAPTULO III GUARDA COMPARTILHADA: aspectos psicolgicos,

jurdicos e pedaggicos

3.1 GUARDA DOS FILHOS: aspectos psicolgicos

Investir num nico casamento deixou de ser uma meta na vida moderna.

Quando os conflitos passam a ocupar espao no convvio conjugal, surge o

questionamento: deve-se tentar salvar a unio ou tentar a vida sem a

companhia do cnjuge? A opo pela separao freqente; porm, a deciso

difcil. Quando h consenso entre os membros de que a separao o nico

caminho, a reorganizao da famlia mais tranqila. No entanto, raramente mtua esta deciso. Geralmente, um dos cnjuges tem a iniciativa,

demonstrando mais pressa na dissoluo da unio conjugal. O processo de

separao vivenciado como uma situao dolorosa e estressante, j que

provoca nos cnjuges sentimentos de fracasso, impotncia e perda.

Nos processos de separao judicial bastante comum que as emoes

humanas sejam exibidas de forma intensa, tornando-o doloroso, tanto para o

casal quanto para os filhos. Os conflitos podem apresentar-se ainda mais

acirrados quando h disputa por interesses, como, por exemplo, em processos

que envolvam a disputa pela guarda de filhos. Muitas vezes as partes esto

vivendo os mesmos sentimentos. Medo, hostilidade, dio, vingana, depresso e

ansiedade, fazem parte do elenco das emoes experimentadas por pessoas que

enfrentam a separao.

O processo de separao conjugal, principalmente quando o casal temfilhos, implica numa srie de adaptaes e dificuldades em relao aos aspectos

sociais, afetivos, relacionais, psicolgicos e financeiros. Tanto o casal quanto os

filhos necessitam de ajuda profissional, nestas ocasies, para saber lidar com as

questes decorrentes de uma ruptura conjugal. Neste sentido, um auxlio

profissional adequado contribui para amenizar os sofrimentos e facilitar a

resoluo dos conflitos de forma satisfatria. Silva (2005, p. 14) acrescenta que,

crescente o nmero de pais separados e filhos que chegam aoconsultrio, quer para orientaes ou para tratamento, quer pordeterminao judicial, para se submeterem a uma percia psicolgica.


35/55

34

Nos primeiros casos, normalmente os filhos esto apresentando algunssintomas, que equivocadamente, so atribudos separao do casal.Equivocadamente, porque aqueles sintomas no guardam relao com aseparao, mas sim, com a falta que faz o progenitor ausente, [...].

Isto tem como conseqncia, o natural distanciamento entre pais e filhos,

j que na grande maioria dos casos, estes ficam sob a guarda e responsabilidade

da me. A rotineira fixao de visitas pr-estabelecidas, em dias e condies

pactuadas entre os separandos, se mostra muitas vezes insuficiente para atender

a expectativa dos filhos, notadamente quando na tenra idade.

Certamente, a grande maioria no consegue assimilar e entender a nova

situao criada, pois de um dia para o outro, se vm distanciados do convvio do

pai, antes sempre ou quase sempre presente, e agora um mero visitante

ocasional.

Parece difcil para os filhos menores, entenderem a nova situao criada,

especialmente quando no existe um dilogo franco, aberto, sem subterfgios,

entre pais e filhos, afinal, a interrupo da convivncia entre os pais, no

significa que ambos, pai e me, deixem de amar e de querer bem, seus filhos.

O reflexo da separao, na maioria das vezes, se faz sentir no cotidiano

dos filhos, que passam a se sentir desamparados, abandonados, esquecidos, de

maneira especial pelo pai, quando este que deixa o lar. Tal insatisfao acaba

resultando em rebeldia, baixo rendimento escolar, dificuldade no relacionamento

com outras crianas, descontrole emocional, dentre outras atitudes negativas,

que acabam por afetar grande parte das crianas e adolescentes. Silva (2005, p.

15) ressalta que em relao a estes problemas, eles podem ser facilmente

observveis,

No mbito do consultrio, quando da avaliao ou do atendimento acrianas filhas de pais separados, nota-se a presena de sintomas quetiveram origem na separao dos pais. Na sua grande maioria, ossintomas apresentados so: dificuldades cognitivas, ansiedade,agressividade e depresso. No entanto, verifica-se que esses sintomastm relao com a falta que faz um dos pais e no com o distrato docasamento. Nas fantasias dessas crianas, o progenitor ausenteabandonou-as. Tambm observa-se que o afastamento das crianas deum dos pais, decorre das desavenas conjugais e do conseqente


36/55

35

estabelecimento da guarda que no atende s necessidades dosenvolvidos.

certo que o modelo convencional de guarda e visita estabelecido pelos

pais, quando da separao ou divrcio, no atende muitas vezes, de forma

satisfatria o interesse dos filhos menores, pois estes so surpreendidos com a

separao repentina, e no esto preparados para viver a nova situao que

acabou de se criada. No incio da separao, quando a me geralmente assume o

encargo da guarda, com todas as suas conseqncias, tambm desgastada

emocionalmente, e dentro de uma nova realidade econmica, via de regra, difcil

de ser superada.

Num primeiro momento, a me passa a ver a guarda como um nus,

porque em razo da nova situao e necessidades, sente a imediata necessidade

de tentar se inserir no mercado de trabalho, quando no trabalhava, ou ainda,

de ascender melhor posio, quando j trabalha, com o intuito de aumentar

sua renda, para enfrentar as dificuldades que de pronto, comeam a aparecer.

Mas o modelo de famlia mudou com o passar dos tempos. Antes, a guarda

dos filhos era exclusividade da me, por esta estar sempre presente em casa, de

educar, dar afeto, conselhos sermes e, ao pai sua misso era somente dar o

sustento da casa. Mas os arranjos familiares mudam no decorrer da histria e

em cada cultura. [...] A distino entre os papis de pai e me tornou-se menos

clara na medida em que ambos contribuem para o sustento da famlia e dividem

os cuidados com os filhos. (SILVA, 2005, p. 16)

Entretanto, o judicirio entende de outra forma, podendo trazer danospsicolgicos criana.

Quando se trata da separao destes pais e da estipulao da guardasobre os filhos menores, parece que, tanto o Judicirio quanto os pais,ainda tomam como referncia aquele modelo de famlia, no qual apangio do pai o pagamento da penso alimentcia (sustento dafamlia) e da me, o cuidado dos filhos (guarda exclusiva). Basear-senesse modelo de famlia pode trazer conseqncias indesejveis para acriana, j que no corresponde famlia de pais e mes que procuram

obter ou compartilhar a guarda dos filhos, onde h diviso econmica(mulheres trabalhando fora e contribuindo para o sustento do lar) e dediviso nos cuidados com os filhos (homens que dividem com elas oscuidados com os filhos). Neste sentido, penso que a guarda exclusiva


37/55

36

est associada organizao de famlia na qual cabia me o cuidadodos filhos e ao pai o sustento (penso alimentcia). (SILVA, 2005, p. 16-17)

E continua, relatando que

Infelizmente tem-se ainda, um discurso reproduzido socialmente queest internalizado, cristalizado na cultura, de que a me estnaturalmente melhor preparada para ser a cuidadora do filho, como se

j pr-determinado biologicamente. Discurso este, equivocado, quenecessita ser quebrado, para que possa haver a igualdade de direitosto preconizada nos dias de hoje. O amor materno um mito (Badinter,1985) no sentido que no vem pr-determinado, mas sim, que construdo nas relaes estabelecidas como qualquer outro amor, e asua intensidade vai depender de cada relao e de cada pessoa. Assim,

o amor materno no superior ao amor paterno, nem melhor nem pior,e nem todas as mulheres e nem todos os homens os sentem, e quandoos sentem de uma forma singular marcados pelas suas histrias erelaes. (SILVA, 2005, p. 17)

As funes de pais e mes j no so to rigorosas e deliberadas, e

nesta conjuntura que surgem o que se chama hoje de nova paternidade. So

homens que representam os pais que de forma cada vez mais significativa, vm

querendo ocupar um outro lugar junto aos filhos, que no apenas o de provedor.

(SILVA, 2005)

As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade

de arranjos quando h conflito continuado entre os pais; na explorao da

mulher se a guarda compartilhada usada como um meio para negociar

menores valores de penso alimentcia; e na inviabilidade da guarda conjunta

para famlias de classes econmicas mais baixas.

Pais em conflito constante, no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos,

que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educao

que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda

compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famlias,

destroadas, deve-se optar pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos

contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Para que o exerccio da guarda compartilhada possa funcionar, importa

que os pais revelem capacidade de cooperao e de educar, em conjunto, o filho


38/55

37

menor, esquecendo todos os conflitos interpessoais, j que somente possvel o

exerccio desse modelo quando existe, entre os genitores, uma relao marcada

pela harmonia e pelo respeito, sem disputa e nem conflito. Esta contra-indicao

tem relevncia nos casos em que a guarda compartilhada decididajudicialmente sem que ela acontea na forma de um acordo espontneo entre os

separandos.

Mesmo em sendo litigiosa a separao ou o divrcio, poder no haver

divergncias acerca da guarda dos menores, o que j autoriza a conceder a

guarda compartilhada. Ao revs, a proximidade, e o comum interesse em

resguardar o bem estar e sade emocional de sua prole, poder unir os pais, ou,ao menos, no aumentar as diferenas e desavenas porventura ainda

existentes. Ou seja, em casos de desavenas crnicas entre os pais, os

benefcios decorrentes do compartilhamento no superariam os prejuzos aos

infantes, quer de ordem psicolgica, quer de ordem moral.

Assim vejo que se os pais esto em litgio, os problemas de obstruode contato com o progenitor que no detm a guarda podem ficarexplcitos para a criana, pois a prpria palavra visita j por si s

restritiva, e o progenitor que detm a guarda j ser legalmenteconsiderado mais importante, j que ele que tomar as decises navida da criana, tendo isso um peso simblico considervel. Estasituao poder induzir a criana ao afastamento do outro. Logo,mesmo em litgio, a guarda compartilhada em termos psicolgicos, amelhor soluo para os filhos. Os filhos precisam conhecerindividualmente cada um dos progenitores, independente da idia queum progenitor faa do outro, ou seja, que a criana forme sua prpriaverdade na relao com seus pais. Os problemas que os litgioscausariam, no se modificariam com o tipo de guarda. E, para que acriana conhea intimamente seus pais, no bastam algumas horas devisita, mas sim um contato ntimo, como passar a noite, ser levada aos

compromissos, fazer as tarefas de aulas etc. (SILVA,2005, p. 20-21)

3.2 O ABUSO DE DIREITO NO EXERCCIO DO PODER FAMILIAR

A autoridade dos pais sobre os filhos decorre da prpria natureza humana,

isso porque o homem uma das raras espcies do reino animal que nasce com a

mnima, ou sem nenhuma condio de sobrevivncia, demandando cuidados

especiais durante muitos anos.

O poder familiar teve incio no Direito Romano, isto porque, o Varo, o ni-


39/55

38

co a exercer este poder tinha autoridade sobre seus filhos e, tambm, sobre sua

mulher. Este poder no era puramente domstico, pois o pai poderia deixar viver

ou morrer seu prprio filho, recebendo-o no momento de seu nascimento ou

deixando-o a prpria sorte, abandonado fora de casa, esperando que algum lheacolhesse ou no.

O poder do pai sobre seus filhos e mulher somente terminava com sua

morte. Mesmo casados os filhos ainda permaneciam sobre o poder do pai,

demonstrando a amplitude desse poder entre os romanos.

J entre os povos germnicos, devido ao cristianismo, os filhos e esposaseram tratados de forma mais branda, ou seja, os pais acreditavam que deviam

cuidar e educar seus filhos, mas que na medida em que adquirissem capacidade

deveriam ser libertados dessa subordinao.

A tradio romana, mantida nos pases de direito escrito, consagrava apredominncia do pai em detrimento do filho e lhe atribua um poderperptuo sobre seus descendentes. O munt germnico concebia o ptriopoder como um direito e um dever dos pais orientados proteo dos

filhos ( o grmen da doutrina da proteo integral, partilhada pela Lei8.069/90) como parte de uma proteo mais geral projetada para todoo grupo familiar, em evidente reao tradio romana: seu exerccioera temporrio, suas funes eram tambm atribudas me e noimpedia que os filhos possussem bens. (GRISARD, 2002, p. 32)

Aps a civilizao romana e germnica o instituto do poder familiar sofreu

considerveis modificaes com o passar dos tempos, mas o legislador optou por

um modelo prximo ao germnico fixando mais deveres aos pais.

Em 1902, o projeto elaborado por Clvis Bevilqua foi aprovado na

Cmara dos Deputados, porm, enviado ao Senado sofreu inmeras alteraes e

aguardou por longos catorze anos, at ser convertido na Lei 3.071, de 1 de

janeiro de 1916.

Posteriormente, transformaes e movimentos sociais instituram a idia

de igualdade entre os cnjuges, direcionando o exerccio do ptrio poder a

ambos os pais, mas consagrado definitivamente na Constituio Federal de 1988.


40/55

39

Mais recentemente, a Lei 10.406/2002 substituiu o Ptrio Poder pelo Poder

Familiar, reafirmando os princpios constitucionais impostos pela Magna Carta de

1988 e aliado ao Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina o exerccio do

poder familiar por ambos os cnjuges sempre visando o bem estar e interesse domenor.

Em suma, o legislador acompanhou as mudanas socioculturais

vislumbrando a proteo de bens de cunho extra patrimonial, valorizando o afeto

e a proteo dos entes familiares punindo os abusos do exerccio desse

poder/dever perante os filhos menores.

Aquele que impede o outro genitor de ver os filhos, frustra os filhos do

contato e da convivncia com o pai ou a me ou deixa de dar carinho e afeto aos

mesmos viola os direitos do menor. Assim disciplina o artigo 227 da Constituio

Federal de 1988 e artigo 19 e seguintes do Estatuto da Criana e do Adolescente.

(SIMO, 2005).

O mau exerccio desse poder considerado pela doutrina como um

verdadeiro abuso de direito. Violam princpios constitucionais como o da

dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel.

Cabe aos operadores do direito resguardar tais princpios cobrando a

reparao daqueles que os violar. H casos em que se configura o abuso quando

qualquer dos pais deixa de dar afeto aos filhos e os Tribunais j tm entendido

neste sentido que a extino do poder familiar pode ocorrer quando: o pai

extremamente agressivo; ocorre abandono moral e material dos filhos; hdiligncias do Conselho Tutelar e demais rgos comunitrios de assistncia

social; medida determinada com vistas nos superiores interesses das crianas;

h ausncia dos laos de afeio; h expectativa de colocao em lar substituto

(adoo) e; h apelao improvida.

Existem, ainda, casos em que as visitas ao menor so determinadas pela

justia e o genitor deixa de dar cumprimento deciso judicial. Nestes casos os

magistrados tm tomado todas as providncias necessrias para o devido

cumprimento da ordem judicial que visa manter adequadamente a guarda e


41/55

40

companhia dos filhos com seus pais, inclusive a aplicao de multa e

acompanhamento psicolgico. Saliente-se que o artigo 249 do Estatuto da

Criana e do Adolescente j previa a cominao de multa para os casos de no

cumprimento da ordem judicial, conforme segue:

Art.249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes aoptrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assimdeterminao de autoridade judiciria ou Conselho Tutelar: Pena multa de trs a vinte salrios de referncia, aplicando-se o dobro emcaso de reincidncia. (ECA, 1990 apud SIMO, 2005, p. 47)

Nenhum dos genitores pode subtrair o filho do convvio familiar ou do

contato com o outro genitor. Aquele que comete tal abuso, alm de ser punido,conforme providncia jurisdicional acima mencionada podem ser encaminhados

para tratamento psicolgico conforme artigo 129, inciso III do Estatuto da

criana e do adolescente. Isto porque o poder familiar um dever que os pais

tm com os filhos e a sociedade, e principalmente de exerc-lo com

compromisso.

O Estado no tem o poder de fazer com que os filhos sejam amados por

seus genitores, de impedir os prejuzos causados pelo mau uso do poder familiar,

mas obrigao, sim, do Estado inovar para tentar, no mnimo, diminuir os

impactos dos abusos morais que o abandono afetivo pode causar formao do

menor. Ainda, obrigao do estado promover programas de assistncia integral

sade da criana e do adolescente e fazer valer a punio contra aqueles que

cometem abuso, violncia e explorao da criana e do adolescente.

3.3 GUARDA COMPARTILHADA: uma nova dimenso na convivncia familiar. Odiscurso do judicirio

Diante do nmero cada vez maior de crianas filhas de pais separados ou

divorciados e da necessidade de reorganizar as relaes entre pais e filhos

quando da desunio da famlia, desponta a guarda compartilhada, como um meio

de diminuir os traumas e os impactos negativos que a separao causa na

famlia. A igualdade entre homem e mulher, o desequilbrio do exerccio do poder

familiar pelos ex-cnjuges e o princpio do melhor interesse da criana fizeram

com que surgisse uma maneira diferente de pensar a respeito da guarda.


42/55

41

Apesar de ter sido sancionada recentemente, atualmente a guarda

compartilhada ainda um modelo praticamente desconhecido pelas partes,

advogados e at por juzes, h pouca abordagem do tema doutrinria e

jurisprudencialmente, alm de escassos estudos especficos. Ao contrrio do queocorre em alguns pases estrangeiros.

A importncia da guarda conjunta encontra-se no fato de que o genitor

no-guardio, no se limita a supervisionar a educao e criao dos filhos,

como na guarda nica; ao contrrio, ambos os pais participam efetivamente da

vida dos filhos. So detentores equivalentes do poder familiar e decidem

conjuntamente nas tomadas de decises concernentes aos filhos, em qualquertipo de assunto a respeito da vida destes.

A guarda compartilhada, ou conjunta, um dos meios de exerccio daautoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo emcomum quando fragmentada a famlia. De outro modo, umchamamento dos pais que vivem separados para exerceremconjuntamente a autoridade parental, como faziam na constncia daunio conjugal (GRISARD, 2002, p. 115).

Mesmo assim, a guarda conjunta no tem uma definio precisa. Ela podecobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianas durante o perodo

escolar e outro durante as frias, com direito a livre visitao; at arranjos mais

tradicionais, onde o tempo despendido com a prole menos dividido, e o genitor

que no detm a custdia tem participao em decises chave relacionadas

sade e educao dos menores.

Isto quer dizer que no importa mais tanto quem que vai morar com a

criana, o destaque vai para os filhos, e aquilo que melhor para eles: ter

ambos os pais interessados em seu bem-estar, sua educao, sua sade, e seu

desenvolvimento como um todo. O relevante no tanto com quem o menor ir

residir, mas sim que ele fique a maior parte do tempo com ambos os genitores.

As tarefas dos pais relativas ao menor aps a separao no so exclusivas, ao

contrrio, so compartilhadas.

A guarda compartilhada apresenta um aspecto material ou fsico e outrojurdico. O aspecto material ou fsico implica ao genitor ter a prole consigo. J o


43/55

42

aspecto jurdico comum aos genitores, refere-se ao exerccio simultneo de

todos os poderes-deveres inerentes ao poder familiar.

A guarda jurdica atribuda a ambos os pais e exercida de formaigualitria envolvendo as decises importantes que os dois devem tomar

conjuntamente em relao aos filhos, j a fsica refere-se um arranjo para que

ambos os pais possam estar o maior tempo possvel com seus filhos,

corresponde aos acordos de visita e acesso.

Assim, na guarda compartilhada, a criana ter uma residncia fixa (na

casa da me ou do pai), por isso, a guarda fsica estar, em regra, com apenasum dos genitores em determinado momento. J a guarda jurdica neste modelo

ter como titular ambos os genitores, mas ser imediatamente exercida pelo

genitor que estiver com o menor no momento (guarda fsica). H, portanto, o

compartilhamento jurdico e consequentemente o fsico tambm, medida que a

visitao ser mais ampla neste modelo.

Existem vrios dispositivos do direito que evidenciam a possibilidade da

utilizao da guarda compartilhada. O primeiro fundamento legal para a

aplicao da guarda compartilhada no direito brasileiro so os artigos 5, inciso

I, da CF/88 que dispe sobre a igualdade entre homem e mulher, o artigo 226,

5 que trata da igualdade parental, bem como o 7 e o artigo 229.

No Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) tambm pode-se encontrar

dispositivos que fundamentam a guarda conjunta: 1, 3, 4, 6, 7, 16, inciso

V, 19, 21 e 33 a 35. O modelo compartilhado, cujo objetivo o convvioconstante dos genitores com a prole aps a separao, encontra no ECA

fundamentos legais para sua aplicao no Brasil, tendo em vista que prima pela

criao no seio familiar

3.4 GUARDA COMPARTILHADA E A MEDIAO FAMILIAR

No mbito do Direito de Famlia, pode ser definido como uma forma de

resoluo de conflitos, na qual os interessados solicitam ou aceitam a

interveno confidencial de uma terceira pessoa, imparcial e qualificada,


44/55

43

permitindo aos conflitantes tomar decises por si mesmos e encontrar uma

soluo duradoura e mutuamente aceitvel, que contribuir para a reorganizao

da vida pessoal e familiar.

Neste caso, mediao se constitui, de acordo com Diniz (1998, p. 235),

No acompanhamento dos pais, separados ou divorciados, atravs dagesto de seus conflitos, para a tomada de uma eficaz, ponderada erpida deciso que venha a trazer, nos limites de sua responsabilidade,uma soluo satisfatria ao interesse da criana, no que atina ao direitode guarda ou de visita, penso alimentcia etc.

A mediao familiar constitui-se num instrumento de grande importncianos processos de separao judicial e divrcio, uma vez que soluciona todas as

questes pessoais e patrimoniais surgidas da ruptura no relacionamento entre os

cnjuges ou companheiros, bem como os eventuais conflitos acerca da guarda e

do direito de visita aos filhos.

Quando um casamento firmado em cartrio de registro civil, fica ali

arquivado at a sua dissoluo. Entretanto, como em todos os relacionamentos

tambm no casamento existe um contrato subjacente, no previsto nos

contratos formais mais que permeiam as relaes: so as expectativas

implcitas, ou seja, cada parceiro espera do outro algo mais do que o formal:

quer ser amado, respeitado, reconhecido, entendido, cuidado, quer estabilidade,

segurana, prazer, fidelidade, etc. No sendo atendida uma ou mais destas

expectativas (ou o que se poderia dizer necessidades bsicas de um casamento)

significa para o outro uma quebra de contrato e por via de conseqncia uma

quebra de confiana.

No incio do relacionamento estes aspectos so aceitos e at considerados

positivos, entretanto, com o passar do tempo s pessoas antes amorosas

passam a ser indiferente ou a agirem agressivamente, o que torna a relao

cada vez mais desconfortvel levando-os, muitas vezes, separao de fato.

Quando o conflito manifestado e o litgio instalado geralmente acontece o

desequilbrio emocional e a conseqente busca do reequilbrio.

Mas num processo de separao ou divrcio de um casal com filhos estes


45/55

44

tambm passam por todo este processo emocional. Afinal, um momento de

perda e de dor para toda famlia. H toda uma mudana de vida, a qual tero

que se adaptar. muito importante que os pais tenham um bom relacionamento,

pois continuaro mantendo seus papis. Bem como tambm tero seus direitos edeveres para com os filhos, e, se assim for, todos se sentiro mais seguros com

relao ao futuro.

Quando a dissoluo da entidade familiar acontece de fato, questes

relativas a exerccio do direito de visita, penso e partilha, quando no

solucionadas de maneira amigvel pelas partes, so submetidas ao Poder

Judicirio, e demandam solues rpidas e eqnimes, sob pena de acarretarmaiores prejuzos aos litigantes.

Para Nazareth (2005), a guarda compartilhada no pode ser interpretada

como uma visitao livre, pois para ela compartilhar muito mais do que isso,

colocar os pais e colocarem-se como pais em uma postura totalmente diferente.

assumir responsabilidades. comprometer-se em proporcionar melhores

condies possveis ao adequado desenvolvimen

a ineficÁcia da guarda compartilhada na educaÇÃo dos filhos

Documents