A INDENIZAO SUPLEMENTAR PREVISTA NO ARTIGO 404, PARGRAFO NICO, DO CDIGO CIV IL E SUA APLICAO NO DIREITO DO TRABALHO Ricardo Lus Maia Loureiro Filipe Diffini Santa Maria Resumo: Apesar de moderna quando de sua publicao, a nossa CLT sofreu expressiv o envelhecimento com o passar das ltimas dcadas, no tendo acompanhado o proce sso de modernizao de nossa legislao. Desta feita, sendo o direito comum font e subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste (CLT, art. 8, nico), o novel diploma civilist a tem servido de base aos operadores do direito para abrandar esse efeito, forne cendo inmeros dispositivos legais cuja aplicao no Direito do Trabalho confere a esse ramo especializado uma feio mais atual e coerente com o nosso ordename nto jurdico, bem como com os princpios constitucionais. Assim sendo, o present e artigo pretende analisar a aplicao subsidiria de um desses dispositivos no Direito do Trabalho, o artigo 404, pargrafo nico, do Cdigo Civil. O presente estudo encontra-se dividido em quatros sees. Na primeira seo faz-se uma brev e introduo sobre a aplicao das normas do direito comum no Direito do Trabalh o, sobretudo do dispositivo em comento. A seo seguinte aborda a possibilidade de aplicao de ofcio do artigo 404, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A tercei ra seo trata da questo da aplicao do referido artigo na questo dos honorr ios advocatcios. Finalmente, na ltima seo, conclumos o presente estudo sali entando a importncia do dispositivo. Palavras-chave: Direito do trabalho, Indenizao, Artigo 404, Pargrafo nico, C digo civil.1 Introduo Com o envelhecimento da nossa Consolidao das Leis do Trabalho em comparao co m o novo Cdigo Civil e o constante processo de modernizao do Cdigo de Proces so Civil, bem como a ampliao da competncia da Justia do Trabalho operada pel a EC n 45/2004, os operadores do direito tem sentido uma maior necessidade de s e valerem dos preceitos do direito comum na esfera trabalhista. A prpria CLT em seu artigo 8, pargrafo nico, autoriza essa subsidiariedade do direito comum em auxlio do Direito do Trabalho (na ausncia de lei especfica e no havendo i ncompatibilidade com os princpios fundamentais trabalhistas). A utilizao de dispositivos legais do direito comum pelo Direito do Trabalho o que a doutrina convencionou chamar de integrao do Direito do Trabalho, que s egundo Gustavo Filipe Barbosa [...] tem a finalidade de suprir as lacunas do si stema jurdico, ou seja, resolver o problema da ausncia de norma jurdica espec fica regulando determinada situao. A integrao concretiza o princpio da com pletude do ordenamento jurdico. Dentre os dispositivos do novel diploma civilista aplicados na esfera trabalhist a um em especial tem causado certa polmica, qual seja o pargrafo nico do arti go 404. Dispe o referido diploma legal: Art. 404. As perdas e os danos, nas obrigaes de pagamento em dinheiro, sero p agos com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecid os, abrangendo juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena conv encional. Pargrafo nico. Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no haven do pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenizao suplementar. (grifo nosso) Analisando o dispositivo, percebe-se que o preceito nele contido tem grande apli cabilidade nas relaes de trabalho, uma vez que a principal obrigao do empreg ador durante a execuo do contrato de trabalho consiste no pagamento de salrio (dentre outras verbas de cunho laboral), ou seja, quantias em dinheiro, sendo c erto que o inadimplemento dessas obrigaes durante o curso do contrato acarreta danos ao trabalhador que, por sua vez, podem ser superiores aos juros de mora. Assim, havendo prova nos autos de que os juros no cobrem os prejuzos experimen tados pelo obreiro, poder o juiz trabalhista conceder uma indenizao suplement ar. 2 A aplicao de ofcio do artigo 404, pargrafo nico, do cdigo civil Muito se discute na doutrina e na jurisprudncia sobre a possibilidade da aplica o de ofcio pelo magistrado trabalhista do preceito contido no artigo 404, par grafo nico, do Cdigo Civil (Lei 10.406/02). Tal discusso restou ainda mais acirrada com a aprovao da proposta de nmero 1 4, de autoria do renomado jurista Jorge Luiz Souto Maior, na 1 Jornada de Direi to Material e Processual da Justia do Trabalho, de 23 de novembro de 2007, assi m ementada: 4. DUMPING SOCIAL. DANO SOCIEDADE. INDENIZAO SUPLEMENTAR. As agresses rei ncidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas geram um dano sociedade, po is com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado socia l e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social, motivan do a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la. O dano socie dade configura ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j que extrapola l imites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Cdig o Civil. Encontra-se no art. 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar , como, alis, j previam os artigos 652, d, e 832, 1 , da CLT. (grifos do o riginal) O enunciado em questo fruto da tese do autor aprovada pela ANAMATRA e que aba ixo transcrevemos seus principais pontos: Tese: As agresses reincidentes aos direitos trabalhistas geram um dano socied ade, pois com tal prtica desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estad o social e do prprio modelo capitalista com a obteno de vantagem indevida per ante a concorrncia. A prtica, portanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a necessria reao do Judicirio trabalhista para corrigi-la, mesmo p or atuao ex officio. O dano sociedade configura-se ato ilcito, por exerccio abusivo do direito, j que extrapola limites econmicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 1 87 e 927 do Cdigo Civil. Encontra-se no 404, pargrafo nico do Cdigo Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenizao suplementar, revertendo-se esta indenizao a um fundo pblico. [...] Conforme dispe o art. 404, do Cdigo Civil, a indenizao por perdas e danos, e m casos de obrigaes de pagar em dinheiro (caso mais comum na realidade trabalh ista) abrangem atualizao monetria, juros, custas e honorrios, sem prejuzo d e indenizao suplementar, a ser fixada ex officio pelo juiz, no caso de no h aver pena convencional ou serem insuficientes os juros para reparar o dano. Tal dispositivo, portanto, tanto pode justificar a fixao de uma indenizao ao trabalhador, de carter individual, diante da ineficcia irritante dos juros de mora trabalhista, quanto serve para impor ao agressor contumaz de direitos trab alhistas uma indenizao suplementar, por dano social, que ser revertida a um f undo pblico, destinado satisfao dos interesses da classe trabalhadora. (de staques originais)De fato, em se tratando de reparaes por leses a direitos trabalhistas, a inde nizao suplementar prevista no pargrafo nico do art. 404 do Cdigo Civil co mpatvel com os princpios do processo laboral, especialmente no ponto em que n o h dano moral a ser indenizado, sendo certo que a indenizao suplementar pode , eventualmente, aproximar o valor da reparao quilo que o empregado efetivame nte perdeu. sabido e consabido que muitas empresas so clientes assduas das Varas do Trab alho, e se recusam terminantemente a cumprirem a legislao em vigor, certas de que, assim o fazendo, sero beneficiadas no somente pela economia gerada pela s onegao de direitos consolidados, uma vez que nem todos reclamam perante a just ia especializada do trabalho com medo de ficarem estigmatizados no mercado do t rabalho, bem como contam com a possibilidade de acordos vantajosos em mesa de au dincia. Desta feita, uma vez comprovado pelo magistrado que h acintosa sonegao de dir eitos por parte da empresa, concordamos com a tese da aplicao de ofcio do ref erido dispositivo, uma vez que tal prtica alm de configurar o chamado dumping social, fere a funo social do contrato e gera concorrncia desleal, sendo n o somente ofensiva ao Direito do Trabalho, mas tambm ao Direito Constitucional no que tange a Ordem Econmica e Financeira. Ora, por bvio que os juros moratrios previstos na legislao consolidada no c obrem todo o prejuzo experimentado pelo trabalhador, sendo certo que tal obreir o, nesses casos, tem seu padro de vida diminudo pela conduta da empresa. Assim sendo, havendo prova que houve descumprimento voluntrio e reiterado por parte da reclamada de normas consolidadas, a mera reparao do prejuzo com a aplica o de juros moratrios se mostra insuficiente, sendo salutar a aplicao de ofci o do preceito em questo. 3 O artigo 404, pargrafo nico, do cdigo civil e os honorrios advocatcios Vale ainda lembrar que muitos obreiros ao ajuizarem reclamao trabalhista (quan do no assistidos por sindicato ou quando no fazem uso do jus postulandi), ao f inal, uma vez vencedores da demanda, devem pagar honorrios advocatcios aos seu s patronos, sendo que nesses casos acabam recebendo apenas setenta por cento do montante total da condenao, pois a praxe da justia do trabalho consiste no pa gamento de trinta por cento a ttulo de honorrios. Tatiana Guimares Ferraz, em artigo intitulado Verba Polmica, relata a aplica o do referido artigo 404, pargrafo nico, por magistrados trabalhistas como m eio de compensao em razo do desconto que sofrem os trabalhadores vencedores d as reclamatrias com o pagamento de honorrios advocatcios: De acordo com os referidos artigos do Cdigo Civil, as perdas e danos abrangem o s chamados honorrios contratuais, por terem como escopo a restituio integral daquele que foi obrigado a ingressar em uma demanda judicial para postular direi tos ou defender interesses, tendo, para tanto, constitudo advogado. A partir disso, em recentes decises, alguns magistrados, mesmo sem pedido da pa rte - incorrendo no chamado julgamento extra petita - passaram a condenar as emp resas ao pagamento da mencionada indenizao do art. 404 do Cdigo Civil, justif icando que esta serviria para ressarcir os honorrios advocatcios do patrono do Reclamante. Ou seja, trata-se de disfarados honorrios advocatcios sob o mant o de indenizao. Nesses casos, as empresas so condenadas ao pagamento de 30% a ttulo de indeniz ao, eis que a praxe que os advogados de Reclamantes acordem neste mesmo perc entual com seus clientes para o recebimento dos honorrios. Tal tese , que nos parece guardar estreita correlao com os direitos fundamenta is e estar de acordo com os princpios informadores do direito laboral, no temprosperado nos tribunais, sendo certo que, em sua grande maioria, as sentenas q ue dela fazem uso so geralmente reformadas: EMENTA: RECURSO ORDINRIO. AO DE INDENIZAO POR DANO MATERIAL E MORAL DECORRE NTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO CAUSAL. CULPA DA EMPREGADORA. HONORRIOS ADVOC ATCIOS. [...] II- Na Justia do Trabalho a Lei 5.584/70 que estabelece o cabimento de honor rios advocatcios. Uma vez no preenchidos os requisitos ali estabelecidos, inde vida a verba honorria. [...] 2- Da indenizao por perdas e danos do artigo 404 do Cdigo Civil / Dos honorr ios advocatcios O julgador de 1 instncia entendeu que a reclamada teria a obrigao de reparar integralmente o dano sofrido, o que incluiria a despesa com honorrios advocat cios. A reclamada recorre quanto a este ponto. Razo assiste reclamada. Na Justia do Trabalho a Lei 5.584/70 que estabelece o cabimento de honorrios advocatcios. Uma vez no preenchidos os requisitos ali estabelecidos, que o caso dos autos, indevida a verba honorria. Ressalta-se que o artigo 133 da Cons tituio Federal de 1988 no teve o condo de afastar o jus postulandi na Justi a do Trabalho. O C. TST j pacificou o entendimento neste sentido com a edio das Smulas n 2 19 e 329: N 219. HONORRIOS ADVOCATCIOS. HIPTESE DE CABIMENTO. (Incorporada a Orienta o Jurisprudencial 27 da SDI-2 Res. 137/2005, DJ 22.8.2005) I Na Justia do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios , nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e simplesmente da sucumbncia, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissi onal e comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo ou e ncontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar sem prejuzo do p rprio sustento ou da respectiva famlia. (ex-Smula 219 Res. 14/85, DJ 19.9.1 985) II incabvel a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios em ao re scisria no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei 5.58 4/70. (ex-OJ 27 Inserida em 20.9.2000) N 329. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ART. 133 DA CF/88. Mesmo aps a promulgao da CF/88, permanece vlido o entendimento consubstancia do no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/93, DJ 21.12.1993 ) Na Justia do Trabalho, a simples sucumbncia no gera o direito aos honorrios advocatcios. Nem se diga que seria cabvel a indenizao do artigo 404 do Cdig o Civil, pois admiti-la seria na verdade permitir uma via transversa para a cond enao ao pagamento dos honorrios advocatcios, cuja aplicao restrita na Ju stia do Trabalho. Destarte, reformo a sentena para absolver a reclamada do pagamento da indeniza o de 30% sobre o valor da condenao, referente s despesas da reclamante com a dvogado, a que foi condenada com base no artigo 404 do Cdigo Civil. Dou, portan to, parcial provimento ao recurso da reclamada. Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 12 Turma do E. Tribunal Regional do T rabalho da 2 Regio em: conhecer do recurso interposto pela reclamada e, no mr ito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para absolver a empregadora do pagamento da indenizao de 30% sobre o valor da condenao, a que foi condenada com base no artigo 404 do Cdigo Civil, tudo conforme fundamentao. (grifos nossos) (TRT/SP, Recurso Ordinrio n 00351200720102007, Relator Marcelo Freire Gonalve s, Recorrente: Dm Indstria Farmaceutica LTDA., Recorrido: Ernelson Devesa de So usa, Publicado em 12 de fevereiro de 2010) TRT/SP n 00368.2008.090.02.00-8 (20090533253) - RECURSO ORDINRIO. RECORRENTE: VANDERLEI UMBELINO. RECORRIDO: MULTILASER INDUSTRIAL LTDA. ORIGEM: 90a VARA DO T RABALHO DE SO PAULO. [...] 10. Dos honorrios advocatcios No obstante o entendimento pessoal desta Relatora de que o advogado indispens vel para a administrao da Justia (artigo 133, da Constituio Federal) e que o acesso ao Judicirio sem assistncia de profissional devidamente qualificado extremamente prejudicial ao jurisdicionado, tal no o entendimento dos Tribu nais do Trabalho, em especial o C. Tribunal Superior do Trabalho, pelo que, por medida de celeridade processual, rendo-me s disposies contidas nas j mencion adas Smulas 219 e 329, da Corte Superior Trabalhista. Frise-se que, conquanto relevantes as disposies contidas no artigo 404 do Cdi go Civil, essas agridem a jurisprudncia consolidada j acima enfocada e tambm no se aplicam relao trabalhista, que j prev todas as reparaes devidas a o trabalhador, diante de eventuais prejuzos decorrentes do contrato de emprego, sendo certo que a via reparatria j restou deferida. (grifos nossos) (TRT/SP, Recurso Ordinrio n 00368200809002008, Relator Jane Granzoto Torres da Silva, Recorrente: Vanderlei Umbelino, Recorrido: Multilaser Industrial LTDA., Publicado em 12 de fevereiro de 2010) EMENTA: CEF. DIFERENAS SALARIAIS. REDUO DO VALOR DAS PARCELAS COMISSO DE CAR GO E COMPLEMENTO TEMPORRIO VARIVEL DE AJUSTE DE MERCADO. Hiptese em que decis o judicial que reconhece a sujeio da autora ao cumprimento da jornada de trab alho de seis horas no justifica a reduo proporcional das parcelas percebidas por fora do cargo comissionado exercido. Caracterizada alterao contratual un ilateral operada pela reclamada, lesiva aos interesses da empregada, cuja nulida de se reconhece por fora do artigo 9 da CLT e 468 da CLT. Recurso da reclamada no acolhido no item. [...] HONORRIOS ADVOCATCIOS A Julgadora a quo condenou a reclamada ao pagamento de honorrios advocatcios d e 20% sobre o total da condenao, com base nos artigos 389 e 404 do CCB, consid erando a alterao da competncia da Justia do Trabalho introduzida pela EC n 45. A reclamada requer seja absolvida da condenao ao pagamento de honorrios advoc atcios. Refere que a autora optou por no utilizar os servios prestados pelos advogados credenciados por seu sindicato profissional, no cabendo recorrente arcar com o nus dos honorrios de seu patrono. O art. 5 , LXXIV, da CF assegura o acesso dos necessitados ao Judicirio sem qua lquer nus, inclusive a dispensa do pagamento de custas, honorrios advocatcios e qualquer outra despesa processual, bastando para tanto seja declarada a situa o econmica que no permita seja tal despesa arcada sem prejuzo do sustento p rprio ou de sua famlia (art. 2 , pargrafo nico, c/c o art. 11). No caso dos autos, a autora no declara condio de pobreza. Pretende o pagament o de honorrios advocatcios decorrentes da sucumbncia ou em razo do disposto nos artigos 389 e 404 da CCB. Nessas condies d-se provimento ao recurso da reclamada, no tpico, para exclu ir da condenao o pagamento de honorrios advocatcios. (grifos nossos) (TRT/RS, Recurso Ordinrio n . 0116700-16.2007.5.04.0022, Relator: Cludio Ant nio Cassou Barbosa, Recorrentes: Caixa Econmica Federal e Marta Suzana Haag Hae ser, Recorridos: Os Mesmos. Data do julgamento: 12 de agosto de 2009) EMENTA: HONORRIOS ADVOCATCIOS LIMITAO NO PROCESSO DO TRABALHO INCOMPATIB ILIDADE PRINCIPIOLOGICA. Cumpre destacar que o Enunciado n 53 da 1. Jornada de Direito Material e Proce ssual da Justia do Trabalho, realizado pela ANAMATRA, em 23 de novembro de 2007 , no constitui fonte de direito, posto se tratar apenas de uma atividade acadm ica de atualizao ou de extenso, sendo equivocado supor que esse mencionado En unciado n 53 possa ser dotado de eficcia de jurisprudncia ou que possa dar fu ndamento jurdico a pedido de honorrios advocatcios. Sem dvida que o advogado indispensvel Administrao da Justia, como estatui o artigo 133 da Consti tuio Federal de 1988, contudo, tal preceito constitucional recepcionou as disp osies da Lei n 5.584, de 1970, que trata dos honorrios advocatcios assisten ciais e no de honorrios advocatcios sucumbenciais, menos ainda de honorrios contratuais, no tendo sido afetadas pela promulgao das Leis n 10.288, de 200 1, e n 10.537, de 2002. No processo do trabalho somente cabem honorrios advoca tcios na hiptese de assistncia jurdica sindical, na forma do entendimento do item I da Smula n 219 do TST, que interpreta e aplica os preceitos dos artigo s 14 e 16 da Lei n 5.584, de 1970. Portanto, no tem pertinncia a invocao do s artigos 389, 395 e 404 do Cdigo Civil, por serem incompatveis com o princpi o protetor do direito do trabalho (art. 8 , pargrafo nico, da CLT), face ao de snvel social e econmico das partes litigantes dentro da relao jurdica de na tureza contratual, o que impede a condenao dos trabalhadores hipossuficientes reclamantes no pagamento de honorrios advocatcios a favor das empresas reclama das, no se cingindo essa questo jurdica apenas ao argumento da superao do j us postulandi prprio do trabalhador, eis que a ordem jurdica no pode prescind ir da presuno de que ele conhece as leis. A realidade social e econmica super a, portanto, a fico jurdica. (TRT/MG, Recurso Ordinrio n 00738-2009-044-03-00-1, Relator Convocado: Milton Vasques Thibau De Almeida, Recorrentes: Mnica de Souza Alves e Posto Jardim Bra sil LTDA., Recorridos: Os mesmos, Data da Publicao: 01 de maro de 2010) EMENTA: PROCEDIMENTO SUMARSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CLCULO. P ISO SALARIAL. SMULA 17 DO TST. [...] HONORRIOS ADVOCATCIOS. REQUISITOS. Os arts. 389 e 404 do Cdigo Civil atual, a o inclurem os honorrios advocatcios na recomposio de perdas e danos, no re vogaram as disposies especiais contidas na Lei 5.584/70, que se aplica ao proc esso do trabalho, consoante o art. 2 , 2 , da LICC. Assim, permanece vlido o entendimento de que, nos termos do art. 14, caput e 1 , da Lei 5.584/70, a suc umbncia, por si s, no justifica a condenao ao pagamento de honorrios pelo patrocnio da causa, que, no mbito do processo do trabalho, se revertem para o sindicato da categoria do empregado, conforme previsto no art. 16 da Lei 5.584/7 0. Portanto, a condenao aos honorrios tem natureza contraprestativa da assistnc ia judiciria, que, por sua vez, somente beneficia parte que atender, cumulati vamente, aos seguintes requisitos: estar assistida por seu sindicato de classe e comprovar a percepo mensal de importncia inferior ao salrio mnimo legal, f icando assegurado igual benefcio ao trabalhador de maior salrio, desde que com prove que sua situao econmica no lhe permite demandar sem prejuzo do susten to prprio ou de sua famlia (Smulas 219, I, do TST). Recurso de Revista conhec ido e provido. (grifos nossos) (TST, Recurso de Revista n 653/2004-113-15-00, Relator Ministro Jos Simplician o Fontes De F. Fernandes, Recorrente: Leo & Leo LTDA, Recorrido: Jos Paulo Go nalves Pereira, Julgado em 27 de fevereiro de 2008) Percebe-se, pelos acrdos citados, certa resistncia em se indenizar o trabalha dor pelo prejuzo experimentado pelo pagamento de honorrios advocatcios, uma v ez que na Justia do Trabalho tal verba no prevista e ainda pode o obreiro se valer do jus postulandi, entretanto, vale lembrar que, uma vez representado por advogado particular, o demandante ter uma maior probabilidade de sucesso. Assi m sendo, a condenao do empregador em verba indenizatria com base no artigo 40 4, pargrafo nico, tem o condo de restituir de forma plena o prejuzo sofrido pelo empregado, que necessita bater as portas do judicirio para fazer cumprir o s preceitos consolidados, resguardando os alicerces dos direitos fundamentais co nstitucionalmente assegurados, sobretudo o princpio da dignidade da pessoa huma na, o qual, inexoravelmente, possui estreita relao com o direito do trabalho. No podemos nos furtar de observar o que realmente ocorre no plano ftico, pois se assim o fizermos, estaremos nos afastando da principal funo do direito que a distribuio de justia. Desta feita, crvel que o trabalhador assistido p or advogado particular receber menos do que lhe devido em virtude dos descont os com a verba honorria e, sendo o advogado indispensvel administrao da ju stia (Art. 133. CFRB ), recusar o ressarcimento da verba honorria ao obreiro o mesmo que entender sua desnecessidade na Justia do Trabalho, em flagrante of ensa ao preceito constitucional citado, cabendo ao operador do direito eliminar tal distoro com os meios que lhe so fornecidos pelo ordenamento jurdico, pod endo o artigo em comento desempenhar esse papel de forma eficaz. Entretanto, mesmo padecendo os tribunais trabalhistas do vcio do excessivo cons ervadorismo como vimos nos arrestos colacionados, a questo dos honorrios advoc atcios, suscitada na polmica tese, parece estar sensibilizando alguns magistra dos, como se observa do trecho do julgado extrado do Tribunal Regional do Traba lho de Minas Gerais, abaixo transcrito: [...] 11- Embora o jus postulandi deva ser preservado como instituto democrtico e facilitador do acesso ao Judicirio, no esta a realidade que hoje vivemos, em que a grande maioria das aes trabalhistas so propostas por advogados. De resto, a presena obrigatria de advogado foi exigida, em deciso recente, peran te o TST, o que mostra uma tendncia universalizao da representao por advo gado na Justia do Trabalho. 12- Por se tratar de ius cogens e de agregado natural da sentena (Pontes de Mir anda), os honorrios advocatcios obrigacionais dela constaro necessariamente, independentemente de requerimento ou vontade das partes. Por isto no precisam e star expressamente requeridos, pois a lei j os tem como subentendidos na senten a. 13- Se o cidado comum pode contratar advogado, independentemente de estar sujei to lei 1090/50 e ressarcir-se da despesa na forma da lei civil, com igual ou m aior razo h de poder tambm o empregado, cujo advogado ser pago pela parte ve ncida, preservando-se de prejuzo o crdito alimentar obtido na demanda. 14- Os honorrios advocatcios obrigacionais so uma justa e necessria recompos io das perdas e danos em razo da mora do crdito trabalhista, de natureza ali mentar e necessrio sobrevivncia digna do trabalhador art. 1 , III, da Const ituio. A jurisdio do trabalho deve tomar todas as providncias legais e inte rpretativas para que a mora e o descumprimento do crdito trabalhista, no pago no momento previsto pelo legislador, no seja causa de agravamento da situao d o trabalhador dispensado que, correndo o risco do desemprego crnico, ainda tem seu pequeno patrimnio diminudo por ter que pagar advogado para receb-lo. [... ] (TRT/MG, Recurso Ordinrio n 01104-2009-139-03-00-9, Relator Convocado: Eduardo Aurlio P. Ferri, Recorrente: Furnas Centrais Eltricas S.A., Recorridos: 1) Ma rlon Moreira Barbosa e Outros 2) Solues Integradas Industria e Comrcio e Serv ios LTDA, Data da Publicao: 12 de fevereiro de 2010) Por bvio, aquele trabalhador que contrata advogado particular e tem de arcar co m o pagamento dos honorrios advocatcios em determinado percentual da condena o, ao final da demanda acaba recebendo menos do que faria jus caso no tivesse d e acionar o Poder Judicirio. Pois bem, dentro os inmeros argumentos elencados pelo nobre julgador do arresto supra citado, o que mais nos chama a ateno a aplicao subsidiria dos artigos 389 e 395 do Cdigo Civil abaixo transcritos: Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecido s, e honorrios de advogado. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juro s, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente esta belecidos, e honorrios de advogado. De fato, como bem observado no julgado, percebe-se que a condenao em honorrio s advocatcios passou a ser devida no somente em face da sucumbncia, mas tamb m como conseqncia do descumprimento da obrigao contrada.Como bem assinala Guilherme Alves de Mello Franco: Esta novel redao acrescenta, ao catlogo das conseqncias do descumprimento d as obrigaes, a verba honorria, que antes quedava-se esquecida, nos exatos arq utipos assinalados pelo Art. 1056, do antigo Cdigo Comum ptrio, que asseverav a: "Art. 1056. No cumprindo a obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no t empo devidos, responde o devedor por perdas e danos". Desta forma, corrigida foi a lacuna legal e retificada a falha hermenutica que amputava das obrigaes por infringncia contratual a parcela dos honorrios de advogado. Nem se diga que tal preceito no se aplica esfera trabalhista, porque a Consol idao das Leis do Trabalho, em seu Art. 8, expende que: "Art. 8. As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de dis posies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, prin cipalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre que nenhum interesse de classe ou particular preva lea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico. O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste". (grif os do autor) Vale lembrar, ainda, cumbncia, mas sim to do Trabalho, pois o contratual ou no, que sendo o art. 395 do CPC genrico (e no se ligando su responsabilidade civil), perfeitamente aplicvel ao Direi regula toda situao em que uma pessoa, para reparar um dan necessite contratar advogado.Por outro lado, o art. 404 do mesmo Cdigo prev que as perdas e danos nas obrig aes de pagamento em dinheiro abrangem juros, custas e honorrios de advogado, sem prejuzo da pena convencional. J seu pargrafo nico dispe que "Provado que os juros da mora no cobrem o prejuzo, e no havendo pena convencional, pod e o Juiz conceder ao credor indenizao suplementar". Assim, mediante a legislao em comento, seja com base nos artigos 389, 395 ou c om base na indenizao suplementar prevista no artigo 404, pargrafo nico, do C digo Civil, no se pode negar a reparao do prejuzo experimentado pelo trabal hador pelo pagamento de honorrios advocatcios, cabendo ao operador do direito atravs de interpretao sistemtica do ordenamento jurdico eliminar to perver sa distoro que teima em prosperar na Justia do Trabalho. Vale lembrar a lio de Daniel Sarmento: [...] o operador do direito no deve ser podado na sua criatividade, reconhecen do-se-lhe a possibilidade de, atravs dos mecanismos ou instrumentos que a situa o concreta revelar, como os mais apropriados, proteger os bens jurdicos tutel ados pelas normas garantidoras dos direitos fundamentais 4 Consideraes finais Embora polmica essa ltima questo relacionada aos honorrios advocatcios (que ainda so inexplicavelmente descabidos na Justia do Trabalho na maioria dos ca sos situao que esperamos seja revista mediante alterao da legislao em vi gor), no h como negar a aplicao do artigo 404, pargrafo nico, do Cdigo Ci vil, pelo magistrado trabalhista como forma de indenizao suplementar, apenando as empresas que culposamente, e com o intuito de lucro, descumprem as normas co nsolidadas. Cabe salientar, ainda, que a nossa CLT, apesar de moderna quando de sua publica o, sofreu com o passar das dcadas grave processo de envelhecimento, no tendo acompanhado a contento a modernizao de nossa legislao verificada, sobretudo, com a edio do novo Cdigo Civil e as constantes reformas do Cdigo de Processo Civil, inclusive no que tange a revoluo operada no Direito do Trabalho com a promulgao da emenda constitucional 45/2004. Por derradeiro uma vez consagradas a funo social do contrato e a boa-f objeti va pelo novo diploma civilista, tais preceitos so ainda mais relevantes em se t ratando de relao laboral, sendo o artigo em debate importante ferramenta conce dida ao magistrado para a distribuio de justia, alm de compatvel com os pre ceitos constitucionais que visam a reduo das desigualdades sociais, a proteo dos direitos fundamentais e o princpio da dignidade da pessoa humana, podendo, inclusive, servir como instrumento compensatrio nos casos de dumping social e na delicada questo dos honorrios advocatcios, uma vez que a verba recebida pelo trabalhador quando vencedor de demanda trabalhista , sem sombra de dvida, de carter alimentar, e assim sendo, a obrigao pelo pagamento de honorrios a dvocatcios deveria sempre recair sobre a parte sucumbente, salvo as excees j previstas no ordenamento civil. Referncias ANAMATRA. 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