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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA IX
A IMPOSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA:
ENTENDIMENTO DO STF
CAIO ROTHSAHL BOTELHO
Florianópolis, novembro de 2009.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI PRO-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO, PESQUISA, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL- TURMA IX
A IMPOSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA:
ENTENDIMENTO DO STF
CAIO ROTHSAHL BOTELHO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito à
obtenção do grau de Especialista em Direito Penal e Processual Penal.
Orientador: Professor MSc Alceu de Oliveira Pinto Junior
Florianópolis, novembro de 2009.
AGRADECIMENTO
Agradecer à minha família pelo apoio incondicional, colaborando, assim, para a minha formação jurídica,
principalmente ao meu avô paterno Fernando Luiz Botelho (in memoriam) que sempre esteve ao meu lado
e ao meu avô materno Áttila Antônio Rothsahl, que sempre me incentivou e orientou sobre a importância do
Ministério Público como instituição que visa resguardar os interesses da Justiça: “O Ministério Público não quer
o certo nem o errado, quer o justo”.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a
coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Florianópolis, novembro de 2009.
Caio Rothsahl Botelho
Aluno
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo aluno
Caio Rothsahl Botelho, sob o título: A IMPOSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO
PROVISÓRIA DA PENA DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA:
ENTENDIMENTO DO STF que foi submetida em 30/11/2009 à avaliação pelo Professor
Orientador e pela Coordenação do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal, e aprovada.
Florianópolis, 30 de novembro de 2009.
Prof. MSc. Alceu de Oliveira Pinto Junior
Orientador
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pitsica
Coordenadora do Curso de Especialização em Direito Penal e
Processual Penal
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF/88 Constituição Federal de 1988
CPP Código de Processo Penal
CP Código Penal
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................. 9
ABSTRACT ....................................................................................... 10
INTRODUÇÃO .................................................................................. 10
CAPÍTULO 1 ....................................................................................... 3
AS PENAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO .............. 3
1.1 A PENA ............................................................................................................ 3
1.1.1 FINALIDADE DA PENA ................................................................................. 6 1.1.2 ESPÉCIES DE PENA .................................................................................... 8 1.1.3 REGIMES DE PENA ................................................................................... 11 1.1.4 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE ....................................................... 13 1.1.5 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ........................................................ 15 1.1.6 PENA PECUNIÁRIA .................................................................................... 17 1.2 AS PENAS CAUTELARES ............................................................................ 18 1.2.1 PRISÃO EM FLAGRANTE .......................................................................... 19 1.2.2 PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................... 22 1.2.3 PRISÃO TEMPORÁRIA .............................................................................. 23
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 26
O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E AS GARANTIAS DO RÉU PREVISTAS NA CF/88 E NO PROCESSO PENAL .............................................................................................. 26 2.1 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA ........................................ 27
2.2 AS GARANTIAS DO RÉU PREVISTAS NA CF/88 ........................................ 33 2.2.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA ......................................................................... 34 2.2.2PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ...................................................................... 35 2.2.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ........................................... 36 2.2.4 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO ............................................................. 37 2.2.5 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA ................................................................ 38 2.2.6 PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO .......................... 39 2.3 AS GARANTIAS DO RÉU PREVISTAS NO PROCESSO PENAL ............... 40 2.3.1 PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL .................................................... 40 2.3.2 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO ...................................... 41 2.3.3 PRINCÍPIO DA VERDADE REAL OU CERTEZA PROCESSUAL .............. 42 2.3.4 PRINCÍPIO DA ORALIDADE ...................................................................... 42 2.3.5 PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ............................ 43
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 45
A DISCUSSÃO DA (IM)POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA À LUZ DA RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ................................................... 45
3.1 OS RECURSOS EXCEPCIONAIS E SEUS EFEITOS NO PROCESSO PENAL ................................................................................................................. 45
3.1.1 O RECURSO ESPECIAL ............................................................................ 46 3.1.2 O RECURSO EXTRAORDINÁRIO ............................................................. 49 3.2 A MANIFESTAÇÃO DOS MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS N. 84.078 ....................................... 52 3.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA ANTECIPADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ......................... 55
CONCLUSÃO ................................................................................... 59
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 60
RESUMO
O Supremo Tribunal Federal reconheceu historicamente a
possibilidade do apenado, condenado à pena privativa de liberdade, recolher-se à
prisão quando esgotadas as vias ordinárias, ou seja, após o réu ser condenado em
primeiro e segundo grau, a sua pena poderia ser executada antecipadamente, ainda
que fosse cabível recurso para os Tribunais Superiores. Essa prisão antecipada,
contudo, vem sendo objeto de discussão entre os operadores do direito. Recentemente
chegou ao Supremo Tribunal Federal para julgamento, o Habeas Corpus n. 84078, de
2009, que por maioria reconheceu a impossibilidade da pena ser executada
provisoriamente quando cabível recurso para as instâncias superiores.
Palavras-chave: Execução Provisória, Pena, Tribunais Superiores,
Recurso.
ABSTRACT
The Supreme Court historically has recognized the possibility of
the convict, sentenced to imprisonment, retire to the prison when tired of the ordinary, ie,
after the defendant be convicted in first and second grade, his sentence could be carried
out in advance Even were it appropriate to use the Superior Courts. This prison early,
however, has been the subject of discussion between the operators of the law. Recently
come to the Supreme Court for trial, the Habeas Corpus No 84,078 in 2009, which most
recognize the impossibility of the sentence be carried out provisionally as appropriate
resource to the higher levels.
Keywords: Implementation Draft, Pena, High Courts, Appeal.
1
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto discutir a recente decisão
do STF, no julgamento do Habeas Corpus n. 84074, que reconheceu a
inconstitucionalidade da pena antecipada.
O seu objetivo é discutir se é possível ou não, o réu, condenado a
pena privativa de liberdade, recolher-se à prisão quando cabível recurso para as
instâncias superiores.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando das penas, sua
evolução histórica, modalidades de pena, sua finalidade, além de destacar sobre as
penas cautelares também denominadas processuais, existentes em nosso
ordenamento jurídico brasileiro.
No Capítulo 2, tratando do Princípio da presunção de inocência,
bem como as garantias constitucionais do réu, previstas tanto na Constituição da
República como no Código de Processo Penal.
No Capítulo 3, tratando de discutir sobre a possibilidade ou não do
réu cumprir antecipadamente a pena, demonstrando primeiramente, os recursos
excepcionais, bem como seus efeitos no processo penal, além disso a manifestação
dos ministros do STF no julgamento do Habeas Corpus 84.078, e por último, a
inconstitucionalidade da prisão provisória no ordenamento jurídico brasileiro.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões,
nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre a inconstitucionalidade da prisão
antecipada quando ainda cabível recurso para os Tribunais Superiores.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
2
Hipótese 1: O Princípio da presunção de inocência, como garantia
constitucional do cidadão deve prevalecer em relação aos efeitos dos recursos que são
dirigidos aos Tribunais Superiores.
Hipótese 2: É possível o réu ser preso antecipadamente sem que
a decisão condenatória de segundo grau tenha transitado em julgado, quando ausentes
os requisitos para a custódia cautelar.
Quanto à Metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da
Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
3
1 AS PENAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O Código Penal vigente ocupa-se das penas no Título V, e o
capítulo I desse título trata das espécies de pena, declarando, no art. 32, que as penas
são: privativas de liberdade, restritivas de direito e multa. O texto penal reconhece três
categorias de penas: as privativas de liberdade, com graus diferenciados que vão
desde a institucionalização total do indivíduo até seu controle ou limitação fora da
instituição total ou prisão; restritiva de outros direitos; e a de conteúdo patrimonial
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
Além do Código Penal, a legislação penal especial prevê também
outras penas, entre elas: a prisão simples, a pena de morte (crimes militares em tempo
de guerra), a prisão, a suspensão de exercício do posto e a reforma (CPM) e a prisão
em separado em regime especial (Lei de Imprensa). A legislação especial, a Lei de
Contravenções Penais, a Lei de Falência, por exemplo, mantém penas acessórias
(MIRABETE, 2002).
Existem também no nosso ordenamento as penas cautelares,
ocorridas antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória, cuja finalidade é
resguardar a sociedade (cautelaridade social) ou o processo com a segregação do
indivíduo (cautelaridade processual) (MOUGENOT, 2009).
1.1 A PENA
1.1.1 Breve Resumo Histórico
4
A história da pena revela que sua existência foi modelada por
totens e tabus que lhe imprimiam questões místicas enquanto diversos castigos
corporais até a morte traduziam as expressões cruéis da defesa e da vingança (DOTTI,
1998).
Não podendo explicar os acontecimentos que fugiam do cotidiano,
como as chuvas, os raios, os trovões, os homens primitivos começaram a atribuí-los a
seres sobrenaturais, que premiavam ou castigavam a comunidade de acordo com o seu
comportamento (MIRABETE, 2002).
Esses seres, maléficos ou propícios, que se encontravam nas
florestas, nos animais, nos rios, e que agiam de acordo com o comportamento social,
eram os totens, e a violação das obrigações devidas a estes acarretavam graves
castigos, onde se conclui que as primeiras regras de proibição e, consequentemente,
os primeiros castigos (penas), se encontram vinculados às relações totêmicas
(MIRABETE, 2002).
Na mesma época existiam os tabus, palavra de origem polinésia
que significa ao mesmo tempo o sagrado e o proibido, o impuro, o terrível, eis que a
afronta às regras totêmicas, bem como a violação aos totens, o tabu, acarretava sérios
castigos aos infratores que eram impostas pelo encarregado do culto, que também era
o chefe do grupo, e tinham um caráter coletivo (MIRABETE, 2002).
Um dos castigos aplicados à época era a perda da paz, que se
caracterizava pela expulsão do clã e a impossibilidade de sobrevivência diante das
forças sobrenaturais da natureza, da agressão dos animais ou da dificuldade na
colheita de alimentos (DOTTI, 1998).
Essa espécie de pena, a perda da paz, assim como a vingança do
sangue, que cometido um crime, ocorria a reação da vítima e até do grupo social (tribo),
que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o infrator como também seus
familiares e seu grupo, surge da diversidade de tribos, que após uma evolução social
desses grupos, com o objetivo de evitar a dizimação das tribos, nasce o talião, o qual
5
limitava a reação a um mal proporcional ao praticado (sangue por sangue, olho por olho
e dente por dente) (MIRABETE, 2002).
Outra grande evolução histórica é a composição, sistema pelo
qual o infrator se via livre do castigo pela compra de sua liberdade (pagamento em
moeda, gado, armas, etc.) (MIRABETE, 2002).
Mas tarde, em meados do século XVI, nasce o Direito Canônico
ou o Direito Penal da Igreja, que contribuiu de maneira relevante para a humanização
do Direito Penal, embora politicamente sua luta metódica visasse obter o predomínio do
Papado sobre o poder temporal a fim de proteger os interesses religiosos de dominação
(MIRABETE, 2002).
Com o surgimento do Direito Canônico, o cárcere foi introduzido
como instrumento espiritual de castigo, eis que, pelo sofrimento e pela solidão, tinha-se
a ideia de que a alma estaria novamente purificada e como conseqüência ocorreria a
purgação dos pecados (DOTTI, 1998).
No fim do século XVIII surge o período humanitário, movimento
que pregou a reforma das leis e da administração da justiça criminal, momento este que
o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema
filosófico e jurídico que é (MIRABETE, 2002).
Necessário destacar a importância do Direito Romano para a
evolução do Direito Penal, contribuindo com a criação de princípios penais sobre o erro,
culpa (leve e lata), dolo (bônus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes,
atenuantes, legítima defesa (MIRABETE, 2002)
Foi neste período, o humanitário, que César Bonesana, Marquês
de Beccaria, filósofo imbuído dos princípios pregados por Rousseau e Montesquieu,
publicou em Milão, a obra, “Dos Delitos e das Penas”, obra que se tornou símbolo da
reação liberal ao desumano sistema penal então vigente (MIRABETE, 2002).
6
Muitos dos princípios regrados em suas obras são postulados no
Direito Penal Moderno, e foram adotados, inclusive, pela Declaração dos Direitos do
Homem, da Revolução Francesa (MIRABETE, 2002).
Vista essa lenta evolução histórica, que parte desde a
irracionalidade da resposta vingativa, passa pelo evoluído sistema do talião para
alcançar, com a constitucionalização do Estado e o aperfeiçoamento da ordem social, o
sentido de uma resposta jurídica racional e proporcional ao fato praticado, com respeito
aos direitos e garantias do réu, a ser proferida pelo Estado, detentor do jus puniendi e
do jus persequendi ( AZEVEDO, 2002).
1.1.2 Finalidades da Pena
Entre as instituições sociais que refletem o momento cultural de
uma sociedade e a fisionomia do regime político que o governa, encontra-se a pena
criminal (DOTTI, 1998).
Através de sua natureza jurídica, de seus dogmas conceituais e
da forma como é exposta, o sistema aparece aos olhos de todos, sejam inocentes ou
culpados, sem seu mais expressivo conjunto te defeitos e virtudes, surge, a pena, como
um instrumento oferecido ao Estado, visando buscar o bem ou a serviço do mal
(DOTTI, 1998).
Com a transição do Estado de Direito para uma etapa evolutiva
que se reconhece e proclama como Estado social de democrático de Direito, que se
traduziu uma concepção sintética de Estado, nasce um produto da união dos princípios
próprios do Estado liberal e do Estado Social (DOTTI, 1998).
O Estado liberal é o Estado governado pelo Direito emanado pela
vontade geral expressa pelos que foram eleitos pelo povo na qual radica a soberania
7
nacional. No Estado absoluto, ao contrário, o poder se encontra, apenas, nas mãos de
alguns ou de uma única pessoa (DOTTI, 1998).
Na idéia de Mir Puig, o Estado Liberal responde à preocupação de
defender a sociedade do Estado, o que se consegue (através da) na divisão de poderes
e do princípio da legalidade. No Estado social existe um propósito de extinguir as
barreiras que separavam esses poderes, uma concepção liberal, entre Estado e
sociedade (DOTTI, 1998).
Foi, então, com a concepção de um Estado social e democrático
de Direito que iniciou um sistema de garantias jurídico-formais, a começar pelas
limitações impostas ao Estado no momento da elaboração das leis penais para uma
perspectiva necessária para que se idealize a função social da pena (DOTTI, 1998).
No modelo de um Estado social e democrático de Direito, Mir Puig,
explica que a pena deve cumprir uma missão política de regulação ativa da vida social,
de modo a assegurar o seu funcionamento satisfatório mediante a proteção de todas as
pessoas e bens comuns (DOTTI, 1998).
A proteção social é exercida através da sanção penal, voltada
para todas as pessoas (erga ommes), pressupondo uma relação de soberania, que se
exercita sob a forma de jurisdição (COSTA JR., 2009).
A existência da sanção penal como instrumento de proteção social
possui algumas finalidades, sendo que para alguns a razão de ser da pena está na
retribuição, ou seja, a pena equivale ao mal praticado (COSTA JR., 2009).
Esse efeito retributivo implica na personalidade da pena, só
devendo atingir: o autor da infração; a proporcionalidade da pena com o delito; a sua
determinação prévia; e a sua inderrogabilidade, devendo, pois, ser necessariamente
cumprida pelo réu (COSTA JR., 2009).
A pena, em sua função retributiva, possui, na verdade, uma
natureza vingativa, pois a sanção penal aplicada ao infrator acalma o ressentimento
8
pela agressão sofrida, aplaca os sentimentos de indignação, eliminando, assim,
qualquer desejo de vingança particular ou de represálias públicas delitivas (COSTA JR.,
2009).
Outros, no entanto, adotam a teoria da emenda correcionalista ou
da prevenção especial, na ideia de que a pena, de caráter ético-pedagógico, visa à
redenção moral do condenado, à sua ressocialização (COSTA JR., 2009).
Juristas há que, assentados nas idéias iluministas, vêem na pena
uma fundamentação utilitarista: um meio pra coibir os criminosos da prática criminosa,
onde a pena atua psicologicamente como um impulso negativo (controspinta), que
neutraliza aqueles que procuram um prazer no crime (spinta). É a teoria dita da
prevenção genérica, ou da intimidação (COSTA JR., 2009).
Sob a ótica da prevenção geral, há dois momentos, lógica e
cronologicamente distintos: o momento da sanção penal (correspondente e paralelo
àquele da ameaça penal) e o momento da aplicação da sanção penal (correspondente
e paralelo àquele da execução da ameaça penal) (COSTA JR., 2009).
O primeiro instante é o legislativo, o momento da determinação
abstrata, impessoal e genérica da norma penal, e o segundo instante surge na esfera
jurisdicional e administrativa, ou seja, a fase processual e condenatória, que se exerce
através dos órgãos do poder judiciário, bem como na fase de execução penal, pelos
órgãos do poder administrativo penal (COSTA JR., 2009).
Modernamente, adotou-se um posicionamento eclético quanto à função e
a natureza da sanção penal, chamado de pluridimensionalismo, onde as funções
retributiva e intimidativa procuram conciliar-se com a função ressocializadora (COSTA
JR., 2009).
1.1.3 Espécies de Pena
9
Antes da reforma, o Código Penal de 1940, enumerava entre as
penas a reclusão, a detenção e a multa e, após a reforma, as penas de reclusão e de
detenção passaram a ser uma só: penas restritivas de direto (COSTA JR., 2009).
Essa alegação de que as pena de detenção e de reclusão são
apenas uma não é entendimento pacificado na doutrina, onde existem duas correntes
sobre a modificação trazida pela reforma do Código Penal de 1940. A primeira corrente
entende que a pena de reclusão e a pena de detenção passaram a ser uma só, e
segunda diz que existem grandes diferenças entre a reclusão e a detenção.
Para Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 481), defensor da
segunda corrente, permanecem profundas diferenças entre reclusão e detenção, a
começar pelos chamados crimes mais graves que são punidos inicialmente com
reclusão enquanto os crimes menos graves são inicialmente punidos com detenção.
Se não bastassem esses dois aspectos ontológicos que
diferenciam a detenção da reclusão, referido autor salienta, ainda, que há outra
flagrante diferença nas conseqüências de correntes de uma e outra, além da maior
dificuldade dos apenados com reclusão obter os “benefícios penitenciários”
(BITENCOURT, 2009).
Em sua obra, Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 481) cita alguns
exemplos de diferenças entres as penas de detenção e de reclusão, como: a limitação
na concessão de fiança: a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos
crimes punidos com detenção, nunca nos de reclusão; nas espécies de medidas de
segurança, sendo que nas infrações punidas com reclusão a medida de segurança será
sempre detentiva, já para as penas de detenção a medida de segurança poderá ser
convertida em tratamento ambulatorial; na incapacidade para o exercício do pátrio-
poder, tutela ou curatela, sendo que somente os crimes punidos com reclusão,
praticados pelos pais, geram essa incapacidade; na prioridade na ordem de execução,
onde se executa primeiro a pena de reclusão e depois de detenção ou prisão simples; e
nos requisitos para a decretação da prisão preventiva, eis que o acusado somente
10
poderá ser preso preventivamente nos crimes punidos com detenção quando for vadio
ou surgir dúvidas sobre sua identidade.
Já para a primeira corrente essa distinção não existe como explica
Paulo José da Costa Jr. (2009, p. 157):
Somente na oportunidade do art. 33, em matéria de execução de pena, procurou-se distinguir a reclusão da detenção: a reclusão principiará por ser cumprida em regime fechado, enquanto a detenção, como regra, iniciará sua execução com o regime semi-aberto. Como se vê, a diversificação entre ambas consistiria em não haver na detenção o regime fechado. Como, porém, a lei admite a possibilidade de o detento, se necessário, vir a ser transferido para o regime fechado, nem mesmo essa diferença subsiste entre as espécies.
Para Costa Jr. (2009, p. 156) a distinção entre reclusão e
detenção existia na sistemática do Código de 1940, pois: era previsto um período de
isolamento inicial do recluso, por prazo não superior a três meses, durante o período
diurno, se o permitissem suas condições pessoais; o detento poderia escolher o
trabalho, segundo suas aptidões ou ocupações anteriores, desde que tivesse caráter
educativo; a reclusão não admitia a suspensão condicional da pena, a menos que se
tratasse de menor de vinte e um anos ou maior de setenta. A detenção, se não
superasse o limite de dois anos, admitia sempre o benefício; uma verdadeira distinção,
de natureza processual: a fiança não tinha cabimento nos crimes apenados com
reclusão, excetuados os réus menores de vinte e um anos e maiores de setenta,
quando o máximo da pena cominada não ultrapassasse dois anos.
Ainda houve outra importante questão com a reforma do Código
Penal de 1940 para Paulo José da Costa Jr. (2009, p. 157), fazendo desaparecer os
traços diferenciais entre as espécies de pena, que foi à possibilidade do sursis ser
concedido tanto para os réus condenados às penas de reclusão como para os de
detenção.
11
1.1.4 Regimes de pena
A Lei 7.209/84 manteve a classificação dos regimes de
cumprimento dada pela Lei 6.416/77, excluindo, entretanto, a periculosidade do
indivíduo como fator determinante para a adoção deste ou daquele regime, como fazia
aquela legislação (BITENCOURT, 2009).
Agora, os regimes são determinados fundamentalmente pelas
espécies e quantidade da pena e pela reincidência, aliadas ao mérito do réu, num
verdadeiro sistema progressivo (BITENCOURT, 2009).
O regime fechado será cumprido em estabelecimento de
segurança máxima ou média, o condenado cumpre a pena em penitenciária e estará
obrigado ao trabalho em comum dentro da unidade prisional, de acordo com suas
aptidões ou ocupações anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena
(BITENCOURT, 2009).
No semi-aberto, o trabalho poderá ser desenvolvido no próprio
estabelecimento prisional ou fora dele, sem nenhuma restrição de serviço ou local.
Nesse modelo de regime o exame criminológico de classificação é facultativo, e os
trabalhos externos realizados são realizados com fiscalização e precaução menos
rigorosas (COSTA JR., 2009).
Foram previstos dois aspectos pela lei que regulamenta o regime
semi-aberto: a formação profissional do preso, bem como sua instrução educacional,
sendo que o condenado poderá freqüentar cursos profissionais de segundo grau ou
superior. A lei não cogitou a do curso primário, como seria de todo conveniente (COSTA
JR., 2009).
E, finalmente, o regime aberto que se baseia na autodisciplina e
no senso de responsabilidade do apenado. O condenado somente permanecerá
recolhido, em casa de albergado ou em estabelecimento adequado, nos dias de folga e
12
durante o repouso noturno. Neste regime o condenado deverá trabalhar, freqüentar
cursos profissionalizantes ou exercer qualquer outra atividade autorizada fora da
unidade prisional e sem vigilância (BITENCOURT, 2009).
Sempre que vier a praticar fato definido como crime doloso ou
alguma falta grave; frustrar os fins da execução, ou, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada; ou vier a sofrer condenação por crime anterior, cuja pena,
somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime, o preso irá
regredir de regime, transferindo-se para um regime mais rigoroso. Destaca-se que não
é possível o salto do regime aberto para o fechado, devendo o apenado cumprir,
quando menos, um sexo da pena no regime semi-aberto (COSTA JR., 2009).
Recentemente, através da Lei 10.792/03, instituiu-se o regime
disciplinar diferenciado, a ser cumprido em cela individual, que poderá ter duração
máxima de 360 dias, sendo possível a sua prorrogação desde que não ultrapasse um
sexto da pena (BITENCOURT, 2009).
Tal regime permite a visita de duas pessoas, no máximo, não
incluindo as crianças, e é aplicado aos indivíduos que cometerem crime doloso capaz
de ocasionar subversão da ordem ou disciplinas internas (CAPEZ, 2008).
O regime disciplinar diferenciado é aplicado também ao
condenado ou preso provisório, nacional ou estrangeiro, considerado de alta
periculosidade, que apresente alto risco para a ordem pública e a segurança das
unidades prisionais ou da sociedade, ou, ainda, sobre o qual recaia fundadas suspeitas
de envolvimento com organização criminosa, quadrilha ou bando (CAPEZ, 2008).
Debate-se, no Brasil, a constitucionalidade do regime disciplinar
diferenciado, diante das características de tal regime, em especial, do isolamento do
apenado durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por até 360 dias, sob o
argumento de que essa prática de pena é cruel (NUCCI, 2008).
A verdade, como bem explica Guilherme de Souza Nucci (2008, p.
393), é que se os dispositivos do Código Penal e os da Lei de Execução Penal fossem
13
fielmente cumpridos, há muitos anos não haveria a necessidade de implantar esse tipo
de regime no ordenamento brasileiro, pois, certamente, o crime não estaria organizado
da forma como está hoje, onde a realidade se distanciou da legalidade e deu margem à
estruturação do crime, em todas as camadas.
Por isso, proclamar a inconstitucionalidade desse regime,
fechando os olhos para a real situação do sistema carcerário do Brasil é uma
contradição, pois é muito pior inserir um preso numa cela coletiva, repleta de
condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados com presos
provisórios, sem qualquer regramento e higiene, do que numa cela individual, longe da
violência de qualquer espécie, com mais condição de salubridade, além de não se
submeter a nenhum tipo de assédio por parte de criminosos (NUCCI, 2008).
Desse modo, o RDD tornou-se um instrumento necessário para
combater o crime organizado, constituindo meio adequado para a triste realidade social
(NUCCI, 2008).
1.1.5 Penas Privativas de Liberdade
O Código Penal regula a execução da pena privativa de liberdade
em conformidade com três regimes: regime fechado, regime semi-aberto e aberto,
determinando que a pena de reclusão seja cumprida no regime fechado, semi-aberto ou
aberto (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
Nos regimes penitenciários de reclusão, se a pena aplicada for:
superior a oito anos, o seu cumprimento tem início em regime fechado; superior a
quatro, mas não exceder a oito anos, inicia-se o cumprimento dela em regime semi-
aberto; igual ou inferior a quatro anos, o cumprimento da pena inicia em regime aberto
(CAPEZ, 2008).
14
Quando o condenado for reincidente, a pena será sempre iniciada
no regime fechado independentemente da quantidade da custódia imposta (CAPEZ,
2008).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, com base no art. 77, § 1º,
do Código Penal, que admite a concessão de sursis ao sentenciado que, embora
reincidente, foi condenado tão somente à pena de multa, permitiu que o apenado
condenado anteriormente à pena de multa cumprisse inicialmente a pena em regime
aberto quando a sua pena fosse inferior ou igual a quatro anos (CAPEZ, 2008).
Inicia-se o cumprimento da pena com o regime fechado,
também, quando as circunstâncias do art. 59, do Código Penal, forem desfavoráveis ao
réu condenado à pena privativa de liberdade inferior a oito anos (CAPEZ, 2008).
Quando favoráveis essas circunstâncias: culpabilidade,
antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias
judiciais e conseqüências, o Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 269,
permite que o réu, mesmo reincidente, cumpra a pena inicial em regime semi-aberto
quando a pena imposta for igual ou inferior a quatro anos (NUCCI, 2008).
Já ao réu condenado à pena de detenção, a pena deve ser
cumprida inicialmente no regime semi-aberto e aberto (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2008).
Nos regimes penitenciários iniciais da pena de detenção, se a
pena imposta for: superior a quatro anos, inicia-se seu cumprimento em regime semi-
aberto; se a pena for igual ou inferior a quatro anos, inicia-se em regime aberto
(CAPEZ, 2008).
Quando o réu condenado à pena de detenção for reincident, a
pena se iniciará no regime mais gravoso existente, ou seja, no semi-aberto (CAPEZ,
2008).
15
Da mesma forma ocorre quando as circunstâncias do art. 59 do
Código Penal forem desfavoráveis ao condenado à pena de detenção, devendo a pena
iniciar no regime semi-aberto (CAPEZ, 2008).
Quanto ao tempo máximo de duração da pena privativa de
liberdade, o Código Penal fixou o limite de trinta anos, conforme expresso no caput do
art. 75, proibindo, inclusive, que nos casos de acumulação de penas venha a se
produzir uma extrapolação desse prazo ou até mesmo uma pena perpétua
(ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
1.1.6 Penas Restritivas de Direitos
As penas restritivas de direitos são consideradas penas
alternativas expressamente previstas em lei, tendo como finalidade evitar o
encarceramento de determinados criminosos, autores de delitos considerados mais
leves, promovendo-lhes a recuperação através da interdição de alguns direitos (NUCCI,
2008).
É sanção penal de natureza autônoma e substitutiva. Esta porque
quando o juiz aplica a pena privativa de liberdade, pode substituí-la por restritiva, pelo
mesmo prazo da primeira, e autônoma, porque subsistem por si mesmas após a
substituição (NUCCI, 2008).
A substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos, no entanto, sofre limitações, podendo ser realizada apenas em duas hipóteses:
quando, nos crimes dolosos, a pena aplicada não supere os quatro anos e não tenha o
agente empregado violência física ou moral, e a outra é quando se tratar de crime
culposo, qualquer que seja a pena aplicada (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
A aplicação da pena restritiva de direitos em substituição à pena
privativa de liberdade depende do agente não ser reincidente em crime doloso (art. 44,
16
II, do Código Penal) e as circunstâncias judiciais indicaram que essa substituição seja
suficiente (art. 44, III, do Código Penal) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
Pode ocorrer também a conversão das penas restritivas de direitos
em penas privativas de liberdade quando houver o descumprimento injustificado da
restrição imposta (art. 44, §4º, do Código Penal) e quando sobrevier à condenação
numa pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execução penal decidirá
acerca da conversão, sendo-lhe facultado deixar de aplicá-la “se for possível ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior” (§ 5º) (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2008).
As modalidades de penas restritivas de direitos estão expressas
no art. 43 do texto penal, e são: prestação pecuniária; perda de bens e valores;
prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; interdição temporária de
direitos; limitação do final de semana (NUCCI, 2008).
A prestação pecuniária é fixada pelo juiz, não inferior a um salário
mínimo nem superior a 360 salários mínimos, e consiste no pagamento em dinheiro
feito à vítima e seus dependentes ou a entidade pública ou privada de caráter social,
podendo transformar-se em prestação de outra natureza (ZAFFARONI; PIERANGELI,
2008).
A perda de bens e valores consiste na transferência, em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, de bens e valores, e seu valor terá como teto o montante
do prejuízo causado ou do produto objeto da infração (NUCCI, 2008).
A prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas é a
atribuição de serviços gratuitos imposta ao condenado junto a entidades assistenciais,
hospitais, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários ou
estatais (NUCCI, 2008).
A interdição temporária de direitos é o impedimento do condenado
de exercer determinada função ou atividade por um prazo determinado pelo juiz, como
17
forma de punir o agente ao crime relacionado à referida função ou atividade proibida, ou
de freqüentar determinados lugares (NUCCI, 2008).
E, por fim, a limitação de final de semana, que consiste na
obrigação do condenado permanecer, aos sábados e domingos, por cinco horas
diárias, em Casa do Albergado ou lugar adequado, para que ele participe de cursos e
palestras, além de desenvolver atividades educativas (NUCCI, 2008).
Compete ao Juiz da Execução Penal determinar a intimação do
condenado, cientificando-o do lugar, dias e horários em que deverá cumprir a pena, que
terá início na data do primeiro comparecimento, e ao estabelecimento, por seu turno,
compete encaminhar mensalmente, ao juiz, um relatório, e comunicar a ausência ou a
falta disciplinar do condenado (ZAFFARONI, PIERANGELI, 2008).
1.1.7 Pena Pecuniária
A pena pecuniária consiste numa sanção de natureza econômica,
previamente fixada em lei, destinada ao Fundo Penitenciário Nacional (NUCCI, 2008).
O Juiz, ao aplicar a pena de multa, utiliza-se de um critério
bifásico, deve primeiramente estabelecer o número de dias multas (mínimo de 10 e
máximo de 360), valendo-se do sistema trifásico (circunstâncias judiciais, agravantes e
atenuantes e casos de aumento ou diminuição de pena) para as penas privativas de
liberdade, em seguida, o valor do dia-multa (piso de 1/30 do salário mínimo e teto de
até cinco vezes esse salário), conforme a situação econômica do réu (NUCCI, 2008).
A pena pecuniária, conforme expresso no art. 50 do Código Penal,
deve ser paga dentro de dez dias a contar do trânsito em julgado da sentença
condenatória e, conforme situação financeira do réu, pode o juiz determinar o
parcelamento em prestações mensais, sem prejuízo do seu sustento (NUCCI, 2008).
18
A multa, de acordo com o art. 51 do texto penal, é considerada
dívida de valor, aplicando-se as normas relativas à cobrança da dívida ativa da
Fazenda Pública (NUCCI, 2008).
Antes da reforma de 1984, o art. 51 do Código Penal previa que
quando o condenado solvente deixasse de pagar ou frustrar a execução da multa, esta
seria convertida em pena de detenção, o que era constitucionalmente proibido pela
Constituição da República de 1988 (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
Após essa reforma legislativa, surgiram vários problemas, a
começar pela indicação expressa do titular com legitimidade processual para promover
a execução da multa penal, se é o Ministério Público ou se são os procuradores da
Fazenda (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2008).
Quanto aos efeitos da condenação da pena pecuniária existe uma
discussão se é de natureza meramente civil ou puramente penal. Para Eugenio Raúl
Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2008, p. 700) a pena pecuniária não apresenta
conteúdo penal, sendo um efeito civil da condenação criminal.
1.2 AS PENAS CAUTELARES
A pena cautelar, também denominada pena processual ou
temporária, é aquela que não decorre de sentença condenatória transitada em julgado,
não constituindo pena no sentido técnico jurídico (MOUGENOT, 2009).
De regra, em razão do preceito esculpido no art. 5º, inciso LVII da
CF, de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado do decreto
condenatório, o encarceramento do indivíduo somente pode ocorrer quando advier de
decisão transitada em julgado, conhecida como prisão pena, regulada pelo Código
19
Penal, com o respectivo sistema de cumprimento, que é a verdadeira prisão satisfativa,
em reposta do Estado ao delito cometido, tendo por título uma sentença condenatória
definitiva (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Contudo, no decorrer da instrução criminal, é possível que se faça
necessária a custódia antecipada do indiciado ou do réu quando houver necessidade
de proteger o escopo social do indivíduo delituoso (TÁVORA, ALENCAR, 2009).
Essa necessidade da prisão antecipada do réu ou do acusado, por
ser uma exceção, deve ser devidamente fundamentada por hipóteses taxativamente
previstas na lei (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
No ordenamento jurídico brasileiro, a pena processual se
subdivide em três modalidades: prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP), prisão
preventiva (311 a 318 do CPP) e a prisão temporária (única prevista em lei
extravagante, Lei n. 7.960/89) (MOUGENOT, 2009).
1.2.1 A prisão em flagrante
A prisão em flagrante consiste na prisão, independente de ordem
escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter
cometido o delito ou uma contravenção (CAPEZ, 2009).
Possui caráter administrativo, pois é uma espécie de prisão que
não depende de ordem escrita do juiz competente, sendo prevista na Constituição da
República, por isso compatível com o Princípio da Presunção de Inocência
(MOUGENOT, 2009).
Pelo fato de não prever ordem escrita do juiz competente, o
Código de Processo Penal, a fim de evitar abusos, determina,nos artigos 304, 305, 306
20
e 307, formalidades legais para a decretação da prisão em flagrante (MOUGENOT,
2009).
Eventual irregularidade desses requisitos legais para a
formalização do flagrante invalida apenas a prisão, não tendo o condão, portanto, de
contaminar a futura ação penal, desde que a prova do crime tenha sido obtida por meio
lícito (MOUGENOT, 2009).
Quanto à situação em que se encontrar o agente no momento de
sua captura, pode-se identificar algumas espécies de flagrante: (CAPEZ, 2009).
Flagrante próprio: também denominado de propriamente dito, real
ou verdadeiro. É aquele em que o agente é surpreendido no momento da execução do
crime ou quando acaba de cometê-la (art. 302, I e II do CPP). Nesta última hipótese,
deve-se interpretar de forma restritiva, de modo que o agente deve ser encontrado
imediatamente após o fato delituoso (CAPEZ, 2009).
Flagrante impróprio: também denominado de irreal ou quase
flagrante. É aquele em que o agente é perseguido, logo após a infração, em situação
que faça presumir se ele o autor do delito (art. 302, III do CPP). A expressão logo após
abarca todo o espaço de tempo que flui para a polícia chegar ao local, colher as provas,
e perseguir o autor do fato (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Flagrante presumido: também denominado de ficto ou assimilado.
É aquele em que o agente é surpreendido com objetos, armas, instrumentos, que
presumam ser ele autor do crime (art. 302, IV do CPP). Essa modalidade de flagrante
não exige perseguição, basta que a pessoa esteja em situação suspeita e seja
encontrada logo depois da prática criminosa na posse de objetos que façam deduzir ser
ele o autor da infração (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Flagrante Obrigatório: também denominado de compulsório. É
aquele cometido na presença de uma autoridade policial e seus agentes que tem o
dever de efetuar a prisão em flagrante, não havendo discricionariedade sobre a sua
conveniência (CAPEZ, 2009).
21
Flagrante facultativo: consiste na faculdade de efetuar ou não a
prisão em flagrante, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Está
previsto no art. 301, primeira parte, do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2009).
Flagrante preparado: Também denominado de provocado, de
ensaio. Trata-se de crime impossível, pois o agente é induzido ou instigado a praticar o
fato delituoso e, neste momento, é preso em flagrante (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Flagrante esperado: nessa espécie não ocorre o induzimento. O
policial, tendo ciência de que a infração ocorrerá, se antecipa ao criminoso e espera o
fato criminoso para realizar a prisão (CAPEZ, 2009).
Flagrante prorrogado: também conhecido como retardado. Está
previsto na Lei do Crime Organizado, e consiste em retardar a interdição policial por
questão de estratégia. Não era necessária autorização judicial nem a oitiva do
Ministério Público, cabendo ao delegado de polícia administrar a conveniência ou não
da prorrogação. Com o advento da Lei 11.343/06, que revogou expressamente as Leis
6.386/76 e 10.409/02, é também possível o flagrante prorrogado na Lei de Drogas, em
qualquer fase da persecução criminal, mas agora, mediante autorização judicial e
ouvido o Ministério Público (CAPEZ, 2009).
Flagrante forjado: também chamado de fabricado, maquinado ou
urdido. Nessa espécie de flagrante, os policiais ou particulares criam provas de um
delito inexistente. No presente caso, além de não existir crime, o policial ou terceiro por
crime de abuso de autoridade (CAPEZ, 2009).
Vista essas espécies de flagrante, outra questão que não se pode
deixar de salientar no presente trabalho é a possibilidade da prisão em flagrante do
autor do fato que se apresentar voluntariamente à autoridade policial (TÁVORA;
ALENCAR 2009).
No caso do agente se apresentar voluntariamente, não poderá ele
ser autuado em flagrante. Contudo, se estiverem presentes os requisitos legais da
22
prisão preventiva, poderá a autoridade policial por ela representá-la ao Judiciário para a
sua decretação (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Nos crimes permanentes, como por exemplo, no crime de
seqüestro, o agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a
permanência, como determina o art. 303 do CPP (CAPEZ, 2009).
1.2.2 A prisão preventiva
A prisão preventiva é a modalidade de prisão processual cabível
em qualquer momento da persecução penal, decretada pelo juiz a requerimento do
promotor ou em razão de representação da autoridade policial, para a garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal (MOUGENOT, 2009).
A sua decretação pode ocorrer: de ofício; a requerimento do
Ministério Público; a requerimento do querelante; mediante representação da
autoridade policial (MOUGENOT, 2009).
Para que o juiz decrete a prisão preventiva do acusado, por ser
medida de exceção, é fundamental a demonstração de prova da existência do crime,
revelando a veemência da materialidade, e indícios suficientes de autoria (TÁVORA;
ALENCAR, 2009).
Desse modo, a prisão preventiva, por ter natureza cautelar, só é
cabível quando os elementos que simbolizem a necessidade do cárcere estiverem
presentes o lastro mínimo probatório a indicar a ocorrência da infração (TÁVORA;
ALENCAR, 2009).
Importante destacar que essa medida cautelar não tem cabimento
nos crimes culposos e nas contravenções penais, podendo somente ser decretada na
23
persecução penal para apuração de crimes dolosos, considerados mais graves, ou
seja, punidos com reclusão (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Recentemente, com o advento da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da
Penha), o legislador, para dar maior efetividade às medidas protetivas de urgência,
permitiu a decretação da prisão preventiva qualquer que seja o crime (doloso), ainda
que punido com detenção (no caso de uma ameaça, por exemplo), bastando que
estejam presentes o fumu commissi delicti (materialidade e indícios de autoria)
(TÁVORA; ALENCAR, 2009).
A decretação da prisão preventiva não possui prazo determinado,
isto é, possui natureza rebus sic stantibus, ou seja, enquanto as coisas continuarem
como estão, mas é claro que tem que existir o bom senso do prazo, sob pena de
caracterização de constrangimento ilegal (MOUGENOT, 2009).
Se no decorrer do processo o juiz verificar que os motivos que
levaram a decretar a prisão preventiva não subsistirem mais, poderá revogá-la (CAPEZ,
2009).
1.2.3 Prisão temporária
A prisão temporária possui caráter cautelar de natureza
processual destinada a possibilitar a investigação de crimes mais graves no decorrer do
inquérito policial (CAPEZ, 2009).
Foi criada pela Medida Provisória n. 111, de 24 de novembro de
1989, sendo convertida na Lei n. 7.960, de 21 de dezembro do mesmo ano
(MOUGENOT, 2009).
Para a decretação da prisão temporária, assim como para a prisão
preventiva, é essencial a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis,
24
pois estes elementos é que podem denotar a necessidade da prisão (TÁVORA;
ALENCAR, 2009).
O art. 1º da Lei n. 7.960/89 trata da matéria, admitindo a prisão
temporária nas seguintes hipóteses: imprescindibilidade para as investigações do
inquérito policial (inciso I); quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer
elementos para sua identificação (inciso II); e quando houver fundadas razões, de
acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do
indiciado nos seguintes crimes relacionados (inciso III) (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
A legislação, no inciso III, procurou enumerar, de forma taxativa,
os crimes que admitem a prisão temporária, que são: homicídio doloso; seqüestro ou
cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado
violento ao pudor; epidemia com resultado morte; envenenamento de água potável ou
substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando;
genocídio; tráfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro (MOUGENOT, 2009).
Entende-se, no entanto, que esse rol foi ampliado por inteligência
do art. 2º, § 4º, da Lei n. 8.072/90, de modo a incluir os crimes hediondos, o tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins (conceito amplo), a tortura e o terrorismo, não
mencionados na redação original da Lei da prisão temporária (MOUGENOT, 2009).
Existe uma grande divergência doutrinária quanto ao cabimento
da prisão temporária no que diz respeito ao preenchimento dos elementos que
justifiquem sua decretação (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
A primeira corrente entende que é cabível em qualquer das três
hipóteses do art. 1º, sendo eles alternativos; a segunda corrente defende que a prisão
temporária só poderá ser decretada quando estiverem presentes os três incisos, sendo
cumulativos; a terceira entende que só poderá ser decretada naqueles crimes previstos
em lei, desde que concorra qualquer uma das duas primeiras hipóteses (CAPEZ, 2009).
Há ainda uma quarta corrente defendida por Vicente Greco Filho,
que entende que a prisão temporária terá cabimento quando ocorrer qualquer das
25
situações legais, desde que, com ela, concorram os motivos que autorizam a
decretação da prisão preventiva (CPP, art. 312) (CAPEZ, 2009).
A custódia temporária possui dois prazos diversos previstos na
legislação: nos crimes previstos no rol da Lei n. 7.960/89, o prazo de duração será de 5
dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema necessidade; nos crimes
hediondos, o prazo será de 30 dias, prorrogável por igual período, em caso de extrema
e comprovada necessidade (MOUGENOT, 2009).
Decorrido o prazo de duração da temporária, o preso deverá ser
imediatamente posto em liberdade, independentemente de alvará de soltura, caso não
tenha sido decretada sua prisão preventiva (MOUGENOT, 2009).
O preso temporário deverá, obrigatoriamente, permanecer
separado dos demais detentos, conforme art. 3º da Lei n. 7.960/89 (MOUGENOT,
2009).
26
2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E AS GARANTIAS DO RÉU PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NO PROCESSO PENAL
O Processo Penal é, em tese, fruto de uma legislação criada sob a
égide da Constituição de 1937, a “Polaca”, que por sua vez refletia um particular
momento histórico do Brasil. A exemplo dos países europeus, o Brasil tinha rompido
seus laços com a democracia para cair no ostracismo do fascismo e da ditadura,
caracterizando com isso, uma excessiva carga de poder concentrado no Estado
(SOUZA; SILVA, 2008).
A concentração desse poder estatal tinha como ideologia a
garantia social, em detrimento das garantias do acusado. De acordo com o seu
idealizador, o então Ministro da Justiça Francisco Campos, no item II das exposições de
motivos do CPP: ‘de par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do
processo penal num código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao
objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva contra os que delinqüem’
(SOUZA; SILVA, 2009).
Essa ideologia de garantia social, que inspirou o CPP de 1941, é a
mesma que inspirou o Código de Processo Penal da Itália fascista de 1930: o Código
Rocco (SOUZA; SILVA, 2008).
Curiosamente, o Brasil, apesar de ter permanecido por quase uma
década dando demonstrações de simpatia pelos regimes não democráticos, teve, como
aliados na 2º Guerra Mundial, os países democráticos, lutando exatamente contra
aqueles países, ênfase para Itália e Alemanha, que haviam influenciado na política e na
legislação brasileira na década de 30 (SOUZA; SILVA, 2008).
No fim da segunda Guerra Mundial, o Brasil enfrentou um
paradoxo, pois saiu vencedor ao lado das nações democráticas, mas ainda continuava
com uma Constituição totalitarista e um Código de Processo Penal do mesmo viés,
27
quando então resolveu afastar o ditador Getúlio Vargas e optou por convocar uma
constituinte democraticamente, surgindo então a Constituição de 1946 (SOUZA; SILVA,
2008).
Referida Constituição sofreu alguns revezes durante o regime
militar, mas viu suas ideologias ressurgirem com o advento da Constituição de 1988,
que incorporou diversas garantias para o processo penal, sendo uma das principais o
respeito pela dignidade da pessoa humana, tratando-a como um sujeito da relação
processual e não mais como mero objeto de punição (SOUZA; SILVA, 2008).
2.1 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
O Princípio da Presunção de Inocência é um princípio previsto
expressamente na Constituição da República, expresso no artigo 5º, inciso LVII, que diz
que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença
condenatória”.
Após o advento da Constituição de 1988, o Processo Penal foi
inovado em inúmeros aspectos, principalmente no que diz respeito à liberdade
individual do acusado, pois até então nenhum texto constitucional na história do Brasil
havia se preocupado tanto em adotar o processo como instrumento de defesa, para que
da contradição entre esta e a acusação possa advir a verdadeira justiça (CARVALHO,
1992).
A primeira vez que surgiu o Princípio da Presunção de Inocência
foi em 1971, na célebre Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, na
França, que foi acolhida, posteriormente, pela Declaração Universal dos Direitos
Humanos, na ONU, em 1948 (CARVALHO, 1992).
28
Referida Declaração Universal, em seu art. XI, asseverou que
“Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente, até
que a culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público, no
qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”
(SOUZA; SILVA, 2008).
Tamanha a importância deste Princípio que o Tratado de Roma,
que instituiu o Tribunal Penal Internacional, fez questão de implantá-lo, em seu art. 66,
o qual reza que “1- Toda pessoa se presume inocente até a prova da sua culpa perante
o Tribunal, de acordo com o direito aplicável. 2- Incumbe ao Procurador o ônus da
prova da culpa do acusado. 3 – Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve
estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável”
(SOUZA; SILVA, 2008).
O governo brasileiro promulgou através do Decreto n. 592/92 o
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmados em Nova York, no dia 19 de
dezembro de 1966, que estabelece em suas cláusulas alguns preceitos garantidores,
como o direito à não auto-incriminação e o da presunção de inocência (MOREIRA,
2009).
Em seguida, através do decreto n. 678/92 o Brasil promulgou o
Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, que estabelecia
também, preceitos garantidores.
Tais legislações adotaram o Estado de Inocência, em detrimento
do tradicional sistema inquisitivo medieval, onde o acusado era tratado como objeto e
não como pessoa humana (SOUZA; SILVA, 2008).
Nessa época, ao contrário de hoje, prevalecia a presunção de
culpabilidade do suspeito, sendo que lhe competia provar o contrário do que estava
sendo acusado, sob pena de condenação (SOUZA; SILVA, 2008).
No decorrer do tempo, o Princípio da Presunção de Inocência, ou
como também denominado Princípio da Não Culpabilidade, foi sendo introduzido em
29
diversas legislações, só sendo aportada oficialmente no Brasil em 1988 (CARVALHO,
1992).
A inovação de 1988 no Brasil, para CERNICCHIARO (1995, p. 61)
é meramente formal, pois as Cartas Políticas revogadas, embora não falassem em
Princípio da Presunção de Inocência ou Não Culpabilidade, implicitamente sempre
forneceu subsídios para extrair essa conclusão com base em dois Princípios, o do
Contraditório e o da Defesa Plena.
Parte da doutrina entende que há divergência entre Princípio da
Presunção de Inocência e Princípio da Não Culpabilidade (CARVALHO, 1992).
A diferença é que não se pode presumir a inocência do acusado
quando contra ele tiver sido instaurada uma ação penal, visto que para isso ocorrer é
necessário um lastro probatório mínimo. O que poderia ser presumido é a sua Não
Culpabilidade, até que assim seja declarado judicialmente (CARVALHO, 1992).
Para CARVALHO (1992, p. 89), se há alguma diferença no plano
teórico, em termos práticos o que importa é interpretar corretamente o dispositivo
constitucional.
O Processo Penal busca a verdade real dos fatos, diferentemente
do Processo Civil, que se contenta com a verdade formal, como determina o artigo 319
do Código de Processo Civil, que diz que se o réu não contestar a ação, os fatos
afirmados pelo autor serão considerados verdadeiros (CERNICCHIARO, 1995).
O Processo Penal trabalha com bem jurídico indisponível,
enquanto o Processo Civil pode ocorrer a indisponibilidade, e como conseqüência disso
o réu é obrigado a apresentar sua defesa no Processo Penal, e que caso não
apresente, o Estado será obrigado a designar um defensor dativo (CERNICCHIARO,
1995).
30
No processo penal acusação e defesa não se postam em situação
antagônica, pelo contrário, comungam esforços, auxiliam-se mutuamente para
verificação da existência do fato criminoso (CERNICCHIARO, 1995).
O Processo é necessário para ser imposta a condenação, a pena
jamais poderá ser antecedida antes da sua instauração, o que diferentemente ocorre
em outras áreas do Direito como, por exemplo, a sanção fiscal e a multa por infração de
trânsito, que são impostas antes de eventual processo (CERNICCHIARO, 1995).
No entanto, no sistema processual penal brasileiro, admitem-se
duas modalidades de prisão, uma é a definitiva, em virtude de uma sentença
condenatória, e a outra é a cautelar, em virtude de uma cognição provisória, com a
finalidade de resguardar os fins do processo dito principal (CARVALHO, 1992).
Evidentemente que a prisão decorrente de sentença condenatória
recorrível e de pronúncia não possui as características da prisão cautelar, encerradas
no fumus bonis iuris e no periculum in mora (CARVALHO, 1992).
A doutrina entende que o Princípio da Presunção de Inocência, se
reveste de dois aspectos, sendo o primeiro relativo às medidas coercitivas impostas ao
investigado, principalmente no que diz respeito a sua prisão cautelar (SOUZA; SILVA,
2008).
O segundo aspecto, para a doutrina, diz respeito ao ônus da
prova, no sentido de que cabe ao acusador provar a autoria e a materialidade do fato
criminoso, e, caso não consiga elementos suficientes para provar esses dois elementos,
deve ser aplicada a máxima latina in dúbio pro reo, absolvendo-se o réu por
insuficiência de elementos probatórios (SOUZA; SILVA, 2008).
A Constituição da República proibiu expressamente que o
acusado fosse considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória, mas por outro lado previu e manteve as medidas cautelares de prisão,
como o flagrante e a prisão preventiva (CARVALHO, 1992).
31
Se a Carta Magna previu apenas estas medidas cautelares de
prisão, e proibiu que o acusado não pode ser considerado culpado antes do trânsito em
julgado da sentença condenatória, com que título se justifica encarcerá-lo antes da
prolação da sentença final? (CARVALHO, 1992).
Não se trata de prisão cautelar, pois neste caso não estão
presentes o fumu boni iuris e o periculum in mora, nem tampouco se trata de pena, pois
não há o trânsito em julgado do decreto condenatório (CARVALHO, 1992).
Para CARVALHO (1992, p. 90), esta prisão, antes do trânsito em
julgado, não é constitucionalmente admitida, só podendo ocorrer a prisão de um
acusado, naqueles casos em que o juiz, para decretá-la, tenha de buscar fundamento
nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Seguindo esta mesma linha de raciocínio, Luiz Vicente
Cernicchiaro entende que a pena e a medida de segurança somente podem ser
impostas após a sentença condenatória transitar em julgado, isto porque se o status de
condenado começasse antes do término do processo, o contraditório e a ampla defesa
seriam postergados, cedendo espaços a presunções que não encontram respaldo na
Constituição.
Outra questão que vem à tona quando se trata de Presunção de
Inocência são os dispositivos que ainda vigoram e que explicitamente violam tal
Princípio, como os artigos 393, incisos I e II, e o artigo 595, ambos do Processo Penal.
O primeiro diz que são efeitos da sentença condenatória recorrível ser o réu preso ou
conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis
enquanto não prestar fiança e ser o nome do réu lançado no rol dos culpados, o
segundo determina que em caso de fuga, a apelação do réu será considerada deserta
(CARVALHO, 1992).
O Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria, através do
Enunciado número 9, dizendo que a exigência da execução provisória para apelar não
ofende o Princípio da Presunção de Inocência (CARVALHO, 1992).
32
No entanto, a Súmula número 9 do STJ, está sendo muito
debatida e criticada pelos juristas pois, com a revogação do artigo 594 do CPP, que
dizia que o réu não poderia apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo
quando era primário e tinha bons antecedentes, o entendimento é de que tal súmula
não vigora mais no mundo jurídico (CARVALHO, 1992).
Para outros doutrinadores como Fernando Capez (2009), a
Súmula 9 do STJ não ofende o Princípio da Presunção de Inocência já que a
Constituição admite a prisão provisória nos casos de flagrante e crime inafiançáveis,
mas tais prisões somente se justificam quando decretada com base no poder geral de
cautela do juiz, desde que necessária para uma eficiente prestação jurisdicional
Caso, então, não preencha os requisitos gerais da cautela (fumus
bonis iuris e periculum in mora), a prisão provisória da qual a prisão preventiva é
espécie, a prisão privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação
violaria o Princípio da Presunção de Inocência (CAPEZ, 2009).
Esse entendimento, contudo, não é majoritário, nem mesmo
quando ainda vigorava o art. 594 do CPP (FERNANDES, 2007).
As decisões que justificavam a aplicabilidade do referido artigo,
alegavam que quando o réu não era primário e não possuía bons antecedentes, após
ser condenado, fugiria, sendo necessária a sua custódia para a aplicação da lei penal
(FERNANDES, 2007).
Esse entendimento para Antonio Scarance Fernandes (2007) não
merece aceitação, pois:
Fosse a prisão cautelar, bastaria ao juiz, após afirmar a sua necessidade, determinar a expedição de mandado de prisão, sem impedir que a apelação interposta tivesse seguimento. Ademais, a afirmação de que o acusado, por não ser primário e de bons antecedentes, irá fugir, constitui presunção de contraria a presunção de inocência do texto constitucional.
33
Outro artigo do Código de Processo Penal que também não teria
sido recepcionado pela Constituição de 1988 e que ainda continua em vigor é o artigo
595, que diz que se o réu fugir depois de ter apelado, seu recurso será considerado
deserto (FERNANDES, 2007).
Além da Constituição, a Convenção Americana sobre Direitos
Humanos (Pacto São José da Costa Rica) proíbe o recolhimento do condenado à
prisão para apelar, e que segundo a regra da Convenção, toda pessoa condenada tem
o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior (FERNANDES, 2007).
2.2 GARANTIAS DO RÉU PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
A Carta Magna de 1988 prevê expressamente princípios
constitucionais de natureza processual, que se unem aos tradicionais princípios que
regem o processo penal, que visam dar igualdade de tratamento entre acusação e
acusado, não só no aspecto formal, mas também substancial, pois o Direito não pode
prescindir de uma interpretação axiológica e de uma hermenêutica onde a Constituição
esteja alçada a sua verdadeira condição de norma-controle de validade dos demais
dispositivos que integram um determinado ordenamento jurídico, com ênfase para
alguns princípios que serão agora analisados (SOUZA; SILVA, 2008):
2.2.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana:
Este Princípio, sem dúvida, é considerado um dos mais
importantes e está previsto expressamente na CRFB no art.1º, inciso III, sendo um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito (CARVALHO, 1992).
34
A Dignidade da pessoa humana nada mais é do que o fruto de
uma lenta e longa maturação em seu desenvolvimento, passando pela doutrina Cristã,
posteriormente desenvolvida por Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, até
chegar em seu auge na filosofia com a doutrina de Kant, cujo ideal veio a influenciar os
arquitetos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, pela
Assembléia Geral das Nações Unidas (SOUZA; SILVA, 2008).
A idéia de dignidade da pessoa humana no processo penal não
pode ser visto como um instrumento de pena a qualquer custo, mas como um
instrumento investigatório, dando ao acusado garantias e a certeza de que o réu não
será exposto a situações degradantes (SOUZA; SILVA, 2008).
2.2.2 Princípio da Isonomia
Também conhecido como Princípio da Igualdade, tal Princípio
encontra-se previsto no art. 5°, caput, da Constituição da República, o qual reza que
todos possuem igualdade perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (SOUZA; SILVA, 2008).
Assim como o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o da
Isonomia é de extrema importância, sendo ambos inclusive considerados
indissociáveis, tendo como escopo a mesma ideologia (CARVALHO, 1992).
Sua aplicação no Processo Penal impõe um tratamento igualitário
em relação à produção de provas, no que diz respeito aos prazos e nas possibilidades
de acesso aos autos, dentre outras circunstâncias, em que os sujeitos processuais se
encontrem em pé de igualdade, não podendo existir qualquer tipo de tratamento
diferenciado entre as partes (SOUZA; SILVA, 2008).
35
2.2.3 Princípio da Legalidade
O Princípio da Legalidade, apesar de ser um Princípio de espectro
geral, possui extrema relevância no âmbito penal e processual penal, e está previsto
expressamente no art. 5º, inciso II, dizendo que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer algo senão em virtude de lei, e no inciso XXXIX, que diz que “não há
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (SOUZA;
SILVA, 2008).
Na esfera penal este Princípio encontra-se expresso no art. 1° do
Código Penal, que transcreve igualmente o texto do art. 5º, inciso XXXIX.
A legalidade, como Princípio, representa uma velha conquista das
ideias liberais iluministas. Remonta à Magna Charta libertatum, impostas pelos barões
ingleses, em 1215, ao Rei João Sem Terra, sendo reproduzida mais tarde no Bill of
Rights, firmado em Filadélfia em 1774, na Declaração de Direitos do Homem e do
Cidadão, em 1789, e na Constituição francesa de 1791 (COSTA JR., 2009).
A doutrina consagra dois tipos de legalidade, a substancial e a
formal. Têm-se a legalidade substancial quando há uma punição para as condutas ditas
como socialmente perigosas, mesmo que não exista previsão legal, ao revés, não serão
puníveis as condutas que, apesar de haver norma incriminadora, não são socialmente
perigosas. A legalidade formal é aquela que limita o poder do ente estatal, evitando o
arbítrio do Executivo e do Judiciário, assegurando a certeza do direito e a igualdade
jurídica, tutelando assim, seus direitos e garantias (COSTA JR., 2009).
Necessário se faz salientar três Princípios oriundos da legalidade,
que são: da estrita legalidade ou da reserva legal, que determina que toda norma penal
pro mana da lei; o da determinação e da taxatividade, pelo qual a previsão
incriminadora e a sanção respectiva deverão apresentar conteúdo definido, não se
referindo a casos não expressamente compreendidos no âmbito da lei; e o da
36
irretroatividade, que impede a punição por fatos cometidos antes da vigência da lei
(COSTA JR., 2009).
2.2.4 Princípio do devido processo legal
Expresso no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, o
Princípio do devido processo legal determina que “ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal” (SOUZA; SILVA, 2008).
Sua origem surge do histórico Princípio due process of law, e seu
alcance está tanto na esfera penal, no que diz respeito à liberdade, como na esfera
civil, no que tange ao fato de que ninguém será privado de seus bens (SOUZA; SILVA,
2008).
Este Princípio incorpora também a ideia do “devido procedimento
legal”, eis que é no corpo deste que se possibilita ao réu deduzir de forma mais ou
menos extensa a sua ampla defesa e o contraditório, razão pela qual, existindo um
procedimento específico para a conduta criminosa imputada ao acusado, Lei 9.099/95,
por exemplo, a sua inobservância implica vício insanável (SOUZA; SILVA, 2008).
Além disso, o devido processo penal também incorpora vários
outros Princípios constitucionais, funcionando como norma de encerramento caso estes
Princípios não sejam suficientes para resguardar determinada garantia processual que
a prática jurídica demonstre insuficiente e que não encontre respaldo expresso na lei
(CARVALHO, 1992).
Assim, são Princípios complementares ao Princípio do devido
processo legal: o do contraditório, da ampla defesa, da motivação, do juiz natural, da
publicidade, da motivação (CARVALHO, 1992).
37
2.2.5 Princípio do Contraditório
Está consagrado no art. 5°, inciso LV, da Constituição da
República, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes” (SOUZA; SILVA, 2008).
O Contraditório derivou-se da Sexta Emenda à Constituição dos
Estados Unidos, tendi sido incorporando em diversas Declarações e Tratados, inclusive
no Pacto de São José da Costa Rica e no Tratado de Roma (SOUZA; SILVA, 2008).
No sistema penal brasileiro, onde a maioria das ações penais é
antecedida de uma fase inquisitorial extrajudicial, denominada inquérito policial, onde
nele são colhidas as provas necessárias para a instauração da ação penal, deve-se
verificar algumas provas que não são definitivas, que não pode haver discussão delas
no decorrer do processo criminal, mesmo porque não podem ser repetidas, como é o
exemplo do exame de corpo de delito (SOUZA; SILVA, 2008).
Desse modo, apesar de ser um Princípio de aplicação universal, o
contraditório, no sistema penal brasileiro, não se aplica na fase persecutória
extrajudicial, sendo postergado para a fase da persecução judicial, como se pode
observar em relação às captações de conversas telefônicas previstas na Lei 9.296/96,
às quebras de sigilo bancário, ao decreto de prisão cautelar, dando ensejo a um
especial cuidado em relação à produção desses meios de prova, devendo ser íntegros,
para que não possam ser objeto de impugnação na fase judicial (SOUZA; SILVA,
2008).
É bom salientar que o contraditório bem como a ampla defesa
para alguns doutrinadores perfaz a mesma garantia processual, como é o entendimento
de Carvalho (1992, p. 53), o qual diz que o “contraditório e ampla defesa perfazem uma
mesma garantia processual, pois não pode existir ampla defesa sem contraditório e
vice-versa”.
38
2.2.6 Princípio da Ampla Defesa
O processo penal lida com os principais direitos do indivíduo,
como a liberdade, a sua honra e a sua dignidade (SOUZA; SILVA, 2008).
Por isso, o acusado dever exercer a maior amplitude possível para
sua defesa quando se pretender restringir ou excluir alguns desses direitos (SOUZA;
SILVA, 2008).
Assim, é assegurado ao réu exercer essa “defesa plena” de dois
modos: uma é através de advogado constituído, como determina o art. 5º, inciso LIII, da
Constituição da República, e arts. 185 e 261 do Código de Processo Penal, e a outra é
denominada autodefesa, que possibilita ao réu, no ato do interrogatório, o direito de
permanecer calado (SOUZA; SILVA, 2008).
A autodefesa ou defesa pessoal, só é permitida, no direito
processual brasileiro, no ato do interrogatório, pois é nessa ocasião que o réu fala
diretamente com o julgador, sem a intermediação de defensor (SOUZA; SILVA, 2008).
A ampla defesa tem como objetivo oportunizar à parte acusada de
ser informada sobre tudo o que está sendo imputado contra ela para que assim possa
produzir as provas necessárias para sua defesa (SOUZA; SILVA).
Sobre o assunto, Sérgio Ricardo de Souza e William Silva (2008,
p. 24) entendem que:
Esse princípio constitucional do processo tem por escopo oportunizar a parte acusada de ser informada a respeito do que está sendo alegado pelo demandante, a fim de que possa produzir defesa de qualidade e indicar a prova necessária, continuando a espraiar seus efeitos durante todo o processo, mesmo após a sentença, inclusive com a observação em relação a esta garantia, de que a intimação da sentença condenatória deve ser feita, regularmente, tanto ao réu, como seu defensor, fluindo prazo de recurso a partir
39
da última intimação efetuada, não tendo aplicação as legras limitadores do art. 392 do CPP.
Outro aspecto importante e que deve ser destacado é o teor da
Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida: “No processo penal, a falta
de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houve
prejuízo para o réu” (CARAVALHO, 1992).
Conclui-se, portanto, que a ampla defesa deve ser feita de
maneira substancial e não apenas formal, pois caso isso não ocorra, consoante súmula
593, o processo será anulado (CARVALHO, 1992).
2.2.7 Princípio da razoável duração do processo
Previsto no art. 5°, inciso LXXVIII, este Princípio teve origem no
direito de ação e na garantia do acesso à justiça, previsto no mesmo artigo, inciso
XXXV, da Constituição da República (SOUZA; SILVA, 2008).
Este Princípio, na verdade, decorre de uma evolução histórica e
de uma exigência social, onde a satisfação da sociedade não está apenas no livre
acesso ao Poder Judiciário, mas também na garantia de receber uma prestação
jurisdicional num tempo razoável (SOUZA; SILVA, 2008).
Com o advento da Emenda à Constituição n. 45 de 2004, o
Princípio da razoável duração do processo passa a ser previsto expressamente na
Constituição da República dispondo que “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação” (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Foram levados em consideração, para a edição da referida
emenda, os efeitos danosos que o processo causa ao acusado, evitando-se a
40
procrastinação indeterminada de uma persecução estigmatizadora e cruel, e que o
direito à celeridade pertence tanto à vítima como ao réu (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Por isso, este Princípio tem extrema relevância, pois a não
observância da celeridade importa em prejuízo tanto para a sociedade, que espera uma
resposta eficiente da justiça, como para o acusado, pois o simples fato de responder a
uma ação penal pode constituir um drama em sua vida (SOUZA; SILVA, 2008).
2.3 GARANTIAS DO RÉU PREVISTAS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
O Código de Processo Penal, assim como a Constituição da
República, possui alguns Princípios que derivam do próprio texto constitucional que
genericamente se aplicam ao processo criminal. Alguns deles serão destacados agora:
2.3.1 Princípio do promotor natural
Este Princípio se prende intimamente ao devido processo legal,
pois pressupõe a independência funcional do membro do Ministério Público, a sua
inamovibilidade e a investidura por concurso público e a determinação legal e anterior
de suas atribuições (MOREIRA, 2009).
Desse modo, as garantias constitucionais da independência e
autonomia funcional, consagradas no art. 127, §§ 1º e 2º, são elementos que integram
a figura do promotor natural, advertindo-se, desde logo, que o Ministério Público
enquanto instituição, bem como seus membros como agentes políticos, possuem
independência e autonomia para atuar de acordo com o seu convencimento
(MOREIRA, 2009).
41
Por essas prerrogativas, o promotor de justiça está livre e
independente para agir, não se sujeitando as pressões ou influências, sendo dotado do
compromisso de zelar única e exclusivamente pelo disposto no art. 127 da Constituição
Federal, ou seja, “patrocinando a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (SOUZA; SILVA, 2008).
Visto isso, essas prerrogativas do promotor de justiça têm como
principal finalidade evitar que por ingerências políticas ou de outra motivação de pouca
nobreza, o réu venha a ser denunciado por critérios subjetivos (SOUZA; SILVA, 2008).
2.3.2 Princípio do duplo grau de jurisdição
O duplo grau de jurisdição visa assegurar ao acusado o reexame
de uma matéria decidida em primeira instância, devendo ser feita por juízes coletivos e
magistrados mais experientes (MOREIRA, 2009).
Cumpre destacar que o duplo grau de jurisdição não é um
Princípio expresso no texto da Constituição da República, haja vista que os processos
existem sem que esse duplo grau incida, como ocorre nas competências originárias do
Supremo Tribunal Federal (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
As garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não implicam o reconhecimento da
existência do duplo grau de jurisdição a nível constitucional. Nota-se, portanto, que
esse Princípio subsiste através da tradição de uma política legislativa com raízes
iluministas e que permeia a cultura forense do país (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
Merece ser destacado que este Princípio não é absoluto, assim
como nenhum é, encontrando limitações no próprio texto constitucional, quando prevê
várias hipóteses de foro por prerrogativa de função, onde as partes terminam por perder
a possibilidade de interpor recurso de natureza ordinária contra a decisão proferia pelo
42
Tribunal competente, principalmente quando se trata de competência originária do
Supremo Tribunal Federal (SOUZA; SILVA, 2008).
2.3.3 Princípio da verdade real ou da certeza processual
A busca da verdade real no processo penal é na verdade, uma
tentativa de reconstituir os fatos descritos na denúncia da forma mais fiel possível
(SOUZA; SILVA, 2008).
Assim, o Código de Processo Penal em seus arts. 156, 209, 242 e
502, possibilitam ao magistrado agir além do simples impulso oficial do processo,
estando mesmo autorizado a contribuir na produção de provas, para o alcance, senão
da verdade real, mas pelo menos da certeza processual (SOUZA; SILVA, 2008).
A tarefa de reconstituir o fato delituoso se aproxima do impossível,
pois parte dele se processa no mundo subjetivo, na mente do criminoso, sendo
inalcançável até mesmo para as testemunhas, quanto mais pelo Ministério Público e
para o julgador (SOUZA; SILVA, 2008).
Mas isso não retira o espírito do Princípio da verdade real,
impondo às partes processuais e ao juiz que não se contentem com meras conjecturas,
mas busquem tirar o máximo do devido processo legal, com vistas a alcançar a melhor
das provas, de modo que o magistrado, ao preferir uma decisão, consiga fundamentá-la
naquela prova que descreve de forma mais segura a verdade real, ou pelo menos,
naquela firmada em juízo de grande probabilidade (SOUZA; SILVA, 2008).
2.3.4 Princípio da Oralidade
43
A oralidade se sobrepõe à escrita, devendo ser empregada
apenas quando indispensável à apuração dos fatos (SOUZA; SILVA, 2008).
Tem como objetivo tornar mais célere e mais ágil a instrução
processual, sendo a oralidade um Princípio característico do sistema acusatório
(SOUZA; SILVA, 2008).
O Princípio da oralidade se opera pela imediatidade ou imediação,
podendo transmitir uns aos outros, na presença do julgador, impressões sobre a
realidade processual (MOUGENOT, 2009).
Quando devidamente aplicado, este Princípio permite a
concentração dos atos processuais em uma única audiência, como ocorre na Lei
9.099/95, que tem como postulado a celeridade processual (SOUZA; SILVA, 2008).
Com a reforma recente do Código de Processo Penal, deu-se
ênfase aos debates orais, em preferência aos memoriais, que terão cabimento somente
quando a complexidade do caso o justificar (TÁVORA; ALENCAR, 2009).
O procedimento oral, além da economia processual, confere maior
proximidade ao julgador em relação às partes e à prova produzida, garantindo maior
ligação do juiz com o processo, permitindo, inclusive, a concretização da garantia da
identidade física do juiz, anteriormente não aplicável ao processo penal, a não ser nos
casos do Tribunal do Júri e o sumaríssimo (Lei 9.099/95), situação agora ampliada com
o advento da reforma do Código de Processo Penal, que generalizou a aplicação da
oralidade (SOUZA; SILVA, 2008).
2.3.5 Princípio do livre convencimento motivado
Também denominado como “princípio da livre apreciação da
prova” e também como “princípio da livre convicção motivada”, tem como característica
44
dar ao juiz uma decisão daquilo que emerge dos autos, verdade endoprocessual,
amparada nos fatos que se encontram provados nos autos (SOUZA; SILVA, 2008).
O livre convencimento motivado é, na verdade, uma exigência de
que o juiz sempre fundamente suas decisões, o que significa que o julgador, ao tempo
em que forma a sua livre convicção de forma independente e imparcial, deve prestar
contas à sociedade, ao acusado e aos possíveis revisores de sua decisão, dentro dos
ditames que valoriza a transparência das ações de quaisquer dos Poderes,
principalmente no Judiciário, já que é composto por magistrados que desenvolvem o
poder sem que fosse eleito pelo povo e por tempo indeterminando, havendo uma
necessidade de uma constante prestação de contas à sociedade através da
publicidade e transparência de suas sentenças e fundamentos, como preceituam os art.
37 e 93, inciso IX (SOUZA; SILVA, 2008).
Embora não no exista, processo penal brasileiro, hierarquia de
provas, existem algumas que merecem grande valor pelo fato de garantir uma maior
certeza ao julgador, como no caso do art. 158 do CPP, que diz que se o crime deixar
vestígio será necessário o exame de corpo de delito. (SOUZA; SILVA, 2008).
Pode-se encontrar algumas exceções a este Princípio, como
ocorre nos crimes contra a vida, arts. 121 a 126, do Código Penal, tentados ou
consumados, e àqueles praticados em situação conexa ou de continência, arts. 76 a 81,
quando de competência do Tribunal do Júri, art. 5ª, inciso XXXVIII, onde neste
prevalece a soberania dos veredictos e o sigilo das votações, não havendo exigência
de fundamentação por parte dos jurados (SOUZA; SILVA, 2008).
45
3 A DISCUSSÃO DA (IM)POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA
À LUZ DA RECENTE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal historicamente
reconheceu a possibilidade do réu, condenado à pena privativa de liberdade, recolher-
se à prisão quando esgotadas as vias ordinárias, ou seja, após o acusado ser
condenado em primeiro e segundo grau, a pena poderia ser provisoriamente
executada, ainda que cabível recurso para as instâncias excepcionais.
Nos últimos tempos esse entendimento vem sendo objeto de
discussão, tanto por parte da doutrina quanto por parte dos Tribunais, por entender que
a execução provisória da pena viola o preceito constitucional da presunção de
inocência.
E, com base nesse questionamento, decidiu a Suprema Corte, no
julgamento do Habeas Corpus n. 84.078, do ano de 2009, a inconstitucionalidade da
denominada “execução provisória da pena” usualmente realizada quando pendente de
apreciação de recursos aos Tribunais Superiores. O cumprimento da sanção depende,
agora, do trânsito em julgado da decisão condenatória.
3.1 OS RECURSOS EXCEPCIONAIS E SEUS EFEITOS NO PROCESSO PENAL
A jurisdição do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal
de Justiça, no que se refere à competência recursal de ambos na via extraordinária,
afirma-se como instrumento de defesa da legislação infraconstitucional (pelo Superior
46
Tribunal de Justiça) e da própria Constituição da República (pelo Supremo Tribunal
Federal) (OLIVEIRA, 2009).
No Superior Tribunal de Justiça o controle difuso de legislação
infraconstitucional é feito através do recurso especial. Já no âmbito do Supremo
Tribunal Federal, o controle difuso da constitucionalidade das leis é feito através do
recurso extraordinário (OLIVEIRA, 2009).
3.1.1 Recurso Especial
O recurso especial, como o próprio nome já denomina, é um
recurso excepcional e seu cabimento apresenta hipóteses restritas. Sua natureza
jurídica é de direito processual constitucional (MOUGENOT, 2009).
A finalidade desse recurso é permitir ao STJ a apreciação de
questão federal infraconstitucional, para que possa harmonizar as diferentes
interpretações das leis federais dadas pelos Tribunais de Justiça dos Estados e pelos
Tribunais Regionais Federais (MOUGENOT, 2009).
É cabível, o recurso especial, para o julgamento das causas
decididas, em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, conforme art. 105, inciso III, da
Constituição da República, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência:
A contrariedade de lei federal é entendimento dado por um
Tribunal diverso do entendimento que tem o Superior Tribunal de Justiça sobre
47
determinada matéria infraconstitucional, ou seja, representa o antagonismo entre a
decisão recorrida e a essência da norma federal editada pela União ou do tratado
internacional que ingressou na ordem jurídica pátria (OLIVEIRA, 2009).
A negativa de vigência, embora possa ser considerada uma
contrariedade, quando se nega vigência à lei federal ou tratado, recusa-se a aplicação
destes ao caso concreto, por considerá-los revogados ou em razão da própria
discricionariedade do órgão judicante (MOUGENOT, 2009).
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei
federal:
Antes do advento da Emenda Constitucional n. 45, o Superior
Tribunal de Justiça tinha competência para o julgamento de recurso especial interposto
contra decisão que julgasse válida lei local, e não só ato de governo local (OLIVEIRA,
2009).
Após o advento da referida Emenda, a competência para julgar
leis locais passou a ser do Supremo Tribunal Federal, conforme determina o art. 102,
inciso III, alínea d, da Carta Magna (OLIVEIRA, 2009).
Desse modo, a hipótese em estudo é cabível quando a decisão
proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais
dos Estados do Distrito Federal e Territórios que julgar válido ato de governo local
(Poder dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios) contestado em face
de lei federal (MOUGENOT, 2009).
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído outro tribunal:
48
Essa hipótese de cabimento possui clara função, do recurso
especial, de instrumento constitucional de uniformização da interpretação e da
aplicação da lei federal (CAPEZ, 2009).
Para que seja conhecido o recurso especial é necessário que a
decisão recorrida seja de outro Tribunal, eis que a divergência entre órgãos julgadores
de um mesmo Tribunal pode ser resolvida mediante o incidente de uniformização de
jurisprudência, regulado nos arts. 476 a 479 do Código de Processo Civil (CAPEZ,
2009).
Essa afirmação, inclusive, consta da Súmula 13 do STJ que diz
que “A divergência entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”
(CAPEZ, 2009).
Assim, quando o dissídio fundar-se entre interpretação de lei
federal adotada pelo julgado recorrido e a interpretação dada por outro Tribunal, o
recorrente deve provar o dissenso mediante certidão, ou indicação do número e da
página do jornal oficial, ou do repertório autorizado de jurisprudência, que o houver
publicado (MOUGENOT, 2009).
Ao ser colacionado o acórdão recorrido e o acórdão de outro
Tribunal, no recurso, o recorrente deve mostrar analiticamente os pontos divergentes,
ou seja, fazer o cotejo analítico entre os acórdãos para que o recurso especial seja
conhecido, não bastando a simples transcrição de ementas (MOUGENOT, 2009).
Outra questão que extrema importância para o conhecimento do
recurso especial, ainda na perspectiva da redução do campo de acesso às vias
recursais excepcionais, é a exigência do prequestionamento da matéria de direito, ou
seja, para que o recurso seja conhecido é necessário que o Tribunal tenha se
manifestado acerca dos dispositivos tidos como violado pelo recorrente (OLIVEIRA,
2009).
49
Quanto ao efeito, o recurso especial possui apenas o efeito
devolutivo, comum a todos os recursos, que consiste em transferir à instância superior o
conhecimento de determinada matéria. Trata-se da devolução ao órgão jurisdicional
para o reexame da matéria objeto da decisão (CAPEZ, 2009).
Outro efeito muito comum nos recursos, mas que não pertence ao
recurso especial, é o efeito suspensivo. Este efeito funciona como condição suspensiva
da eficácia da decisão, que não pode ser executada até que ocorra o julgamento final
(CAPEZ, 2009).
Diz-se que o efeito suspensivo do recurso prolongaria a
suspensão dos efeitos que acompanha a decisão desde o seu início (suspensão essa
vinculada à existência de prazo para a interposição de recurso) (OLIVEIRA, 2009).
Dessa forma, por não ter efeito suspensivo, o recurso especial não
impede a expedição do mandado de prisão, conforme acentua a Súmula 267 do STJ:
“A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não
obsta a expedição de mandado de prisão” (MOUGENOT, 2009).
3.1.2 Recurso Extraordinário
Assim como o recurso especial, o recurso extraordinário é
considerado um recurso de natureza excepcional, sendo que a maioria das
observações feitas em relação ao especial é inteiramente cabível em relação ao
extraordinário (OLIVEIRA, 2009).
A distinção entre ambos os recursos diz respeito à natureza do
controle normativo que é feito por cada um. O recurso extraordinário é o meio de
controle difuso da constitucionalidade das leis, podendo ser interposto, de acordo com o
art. 102, III, a, b e c, da Constituição da República (OLIVEIRA, 2009).
50
O mencionado artigo diz que caberá recurso extraordinário da
decisão proferida em única ou última instância que:
a) contrariar dispositivo desta Constituição:
Cuida-se de violação frontal ao texto constitucional. Há
incompatibilidade entre a decisão recorrida e a letra da Lei Maior, pois aquela não
atende o espírito da norma constitucional (MOUGENOT, 2009).
Para que o recurso seja conhecido pelo permissivo por essa
alínea basta que o recorrente, lastreado em fundamentação adequada a demonstrar a
plausibilidade da sua alegação, questione a compatibilidade entre a decisão recorrida e
a Carta Magna (CAPEZ, 2009).
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal:
Para ensejar recurso extraordinário por esse permissivo, basta o
simples fato da decisão de instância inferior declarar a inconstitucionalidade do tratado
ou da lei federal (CAPEZ, 2009).
O recurso extraordinário, nesse caso, funciona como mecanismo
de controle de constitucionalidade, pois tem como finalidade levar ao exame do STF as
decisões dos órgãos judicantes inferiores que tenham decidido solenemente acerca da
não-validade de tratado ou lei federal em face da Constituição (MOUGENOT, 2009).
c) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face
desta Constituição:
51
Essa previsão permite a interposição de recurso extraordinário
quando o órgão jurisdicional julgou a favor de lei estadual ou municipal em prejuízo do
ordenamento constitucional, oportunidade em que o juízo deu preferência ao direito
local em face da Constituição (MOUGENOT, 2009).
Fica claro, então, que a finalidade desse permissivo é assegurar a
observância do princípio geral de direito da hierarquia das normas jurídicas (CAPEZ,
2009).
d) Julgar válida lei local contestada em face de lei federal:
Essa hipótese de cabimento surgiu com o advento da Emenda
Constitucional n. 45, e pertencia, antes da Emenda, ao STJ, no âmbito de recurso
especial (CAPEZ, 2009).
Essa alteração de competência se deu pelo fato de que, se
julgada válida lei local contestada em face de lei federal, adentra-se conflito de
constitucionalidade, já que a competência legislativa é delineada pela Lei Maior
(MOUGENOT, 2009).
Assim, é cabível recurso extraordinário sempre que a decisão
recorrida, preferida em causa julgada em única ou última instância, julgar válida lei local
em face de lei federal (MOUGENOT, 2009).
Além dessa alteração, a EC/45 trouxe ainda outras modificações
substanciais, tanto em relação à competência recursal do STF, como visto acima,
quanto em relação à competência originária (OLIVEIRA, 2009).
Quanto à competência originária, foi deslocada para o Superior
Tribunal de Justiça a competência para “homologação de sentenças estrangeiras e a
52
concessão de exequatur às cartas rogatórias”, conforme previsto no art. 105, I, i, da
Constituição da República (OLIVEIRA, 2009).
Outra alteração que também surgiu com o advento da Emenda
Constitucional n. 45 foi à inserção no art. 102, § 3º, da Constituição, de um novo
pressuposto para que o recurso extraordinário seja conhecido: a demonstração da
repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (CAPEZ, 2009).
Esse pressuposto nasceu com a finalidade de tornar ainda mais
excepcional à atuação do Supremo Tribunal Federal, de modo a tirar-lhe o caráter de
mera instância revisora de recursos, para dar-lhe a verdadeira natureza de Corte
Constitucional de Justiça (CAPEZ, 2009).
Assim, para que haja a repercussão geral, necessário se faz que a
controvérsia não se limite dos interesses subjetivos da causa, mas sim seja relevante
do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico (MOUGENOT, 2009).
Por se tratar de órgão revisor, para que o STF conheça o recurso
é necessário que a matéria impugnada esteja prequestionada. Contudo, na esfera
criminal, esse entendimento deve ser mitigado, eis que o Excelso Pretório está
habilitado a reconhecer causa de extinção de punibilidade, nos termos do art. 66 do
Código de Processo Penal (MOUGENOT, 2009).
Quanto aos seus efeitos, o recurso extraordinário, assim como o
recurso especial, possui apenas o efeito devolutivo, não impedindo a expedição de
mandado de prisão. Tal afirmação se depreende da redação do art. 637 do CPP
(MOUGENOT, 2009).
3.2 A MANIFESTAÇÃO DOS MINISTROS DO STF NO JULGAMENTO DO HABEAS
CORPUS 84.078
53
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admitiu
historicamente o recolhimento à prisão do réu condenado por decisão sujeita apenas
aos recursos excepcionais. E essa posição da Suprema Corte tem sido objeto de
questionamento nos últimos tempos.
Recentemente essa questão voltou à tona através do julgamento
do Habeas Corpus n. 84.078, que afastou, por maioria de votos, o entendimento já
consagrado pelo Supremo Tribunal Federal de que era possível a execução provisória
da pena, como é usualmente conhecida. Agora, para que o réu seja recolhido à prisão,
é necessário o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Em seu voto, a ministra Ellen Gracie (BRASIL, 2009) invocou que:
O julgamento deste caso transcende em muito o caso concreto; revela antes de mais nada, a falibilidade humana e a falibilidade deste plenário, porque estamos a alterar jurisprudência velha de vinte anos, em regime plenamente democrático, formada por nada menos que todos os luminares que nos antecederam nessas cadeiras, e sobre uma matéria que não é matéria de somenos, uma matéria que diz respeito a direitos fundamentais, tema de liberdade humana.
Ao contrário desse entendimento, o ministro Celso de Mello
(BRASIL, 2009) entendeu que:
A execução provisória de um julgado penal simplesmente não seria possível, nem mesmo colocando-se a discussão no plano, quer da Constituição Federal, quer no âmbito da Convenção Americana de Direitos Humanos. (...) Mesmo que não existisse regra legal proibindo de forma clara que sem o trânsito em julgado da sentença que aplicar pena privativa de liberdade, esta não se mostra exequível, não se revela suscetível de execução, há outras categorias superiores à norma legal que também inibem a pretensão do Estado de impor, desde logo, uma execução da pena privativa de liberdade. Ela simplesmente não é viável juridicamente em nosso sistema normativo.
A verdade é que o tema em questão é muito discutido pelos
operadores do direito, como bem afirma Jardim (2003, p. 266): “nota-se uma incontida
repulsa dos mais renomados especialistas em admitir, no processo penal, a chamada
execução provisória, tão comum no processo civil”.
54
Em sua manifestação, o ministro Cézar Peluso (BRASIL, 2009)
disse que:
(...) A Corte não admitiu que fosse imposto a um réu, por conta da pendência de um processo penal, ainda que por crime de caráter funcional, uma consequência gravosa de ordem material, mais precisamente de ordem pecuniária. E agora pode afirmar que admite que se imponha a um réu, na pendência do processo penal, por qualquer crime, a máxima das medidas gravosas, que é a restrição da liberdade. Quero mostrar a minha preocupação com a coerência que a Corte deve tratar temas próximos, porque não consigo entender como é que os destinatários da ordem jurídica sejam capazes de entender que a Corte reprime a inflição de uma medida de ordem puramente pecuniária no curso de um processo penal, por conta dessa pendência, e admite a mais grave de todas as penas possíveis na nossa ordem jurídico-constitucional, que é a restrição da liberdade, ou seja, a privação da liberdade.
O ministro Ricardo Lewandowski (BRASIL, 2009), seguindo o
mesmo entendimento do ministro Peluso, alegou que:
Com efeito, repugna-se ao mais elementar senso jurídico que alguém seja obrigado a primeiro recolher-se a uma prisão – em nossa realidade quase sempre superlotada, dominada por facções criminosas e assolada por toda sorte de doenças infecto-contagiosas para depois poder ter provada a sua inocência ou ao menos a impossibilidade de o Estado impor-lhe uma pena.
O principal argumento na Suprema Corte que durante muitos anos
autorizava a execução provisória da sentença penal condenatória, quando confirmada
pelo Tribunal de segunda instância, é de que os recursos dirigidos aos Tribunais
Superiores não possuem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido, os
autos deveriam ser baixados à primeira instância para execução da sentença (BRASIL,
2009).
Para o ministro Marco Aurélio de Melo (BRASIL, 2009), a questão
é que:
(...) Não cabe discutir se recurso de natureza extraordinária possui ou não eficácia suspensiva. É extreme de dúvidas que não possui, tanto que, se quer imprimir esse efeito ao recurso há necessidade de ajuizar-se ação cautelar
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pleiteando-o ao órgão julgador, pleiteando-o ao relator. O que temos que definir é se podemos agasalhar no campo penal – em jogo a liberdade de ir e vir – as duas espécies de execução: a execução definitiva e a execução provisória. O que prevalece – e ninguém tem dúvida quanto a isso – no campo patrimonial. Se o recurso tem o tríplice efeito – o primeiro, o de obstaculizar a coisa julgada; o segundo, o devolutivo; e o terceiro o suspensivo – não cabe qualquer tipo de execução. Se o recurso possui os dois primeiros efeitos apenas, é possível, com as cautelas próprias, a execução dita provisória; precária, portanto. Mas aí os atos de contrição esbarram na garantia do juízo ou na caução a ser prestada pelo exeqüente sequioso de acionar o título judicial, e isso ocorre porque possível o retorno ao status quo ante, retornar-se ao estado anterior. (...) Quando o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete 267, confesso que estranhei essa mesma edição. Verbete que revela que não tendo recurso especial efeito suspensivo, é possível executar-se – a meu ver de forma açodada, a meu ver de forma precoce, a meu ver de forma temporã – a pena imposta ao acusado.
Já o ministro Joaquim Barbosa (BRASIL, 2009) alegou em seu
voto que no processo penal como o do Brasil, que possibilita inúmeros recursos, se
tivermos que aguardar o esgotamento do recurso especial e do recurso extraordinário,
a pena jamais seria executada, pois o processo jamais chegaria ao seu fim.
3.3 A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Em que pese todos os argumentos favoráveis à execução
antecipada da pena como: a demora da prestação jurisdicional; os inúmeros recursos
disponíveis ao réu; o efeito apenas devolutivo dos recursos excepcionais, todos esses
argumentos não merecem guarida, pois estão abaixo do preceito constitucional de que
ninguém será considerado culpado até transitar em julgado o decreto condenatório.
E essa posição da Suprema Corte de que era possível a execução
provisória da pena, perdurou durante anos, sendo, inclusive, a posição de alguns
doutrinadores, como por exemplo, Guilherme Nucci (2006, p. 837) que afirma que os
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recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo, razão pela qual,
decidida a questão em segundo grau, o acusado deve recolher-se à prisão.
Esse entendimento, contudo, não é majoritário. Entende Eugênio
Pacelli de Oliveira (2009, p. 773) que:
(...) a posição da Suprema Corte viola frontalmente o princípio constitucional da inocência, dado que autoriza a prisão de quem não pode ser considerado culpado sem qualquer fundamentação da autoridade judiciária competente. Autoriza-se então, a prisão do inocente sem a demonstração da presença dos requisitos da prisão cautelar.
Na verdade, o que deve se levar em conta não é a previsão
expressa de efeito devolutivo para o recurso (art. 27, § 2º, Lei n. 8.038/90). O que se
discute é a aplicação de um Princípio Constitucional da Presunção de Inocência,
enquanto norma positiva e eficaz, já que o disposto no art. 5º, § 1º, da CF, assevera
que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata” (OLIVEIRA, 2009).
Nessa mesma esteira, Rômulo Andrade Moreira (2009, p. 692)
entende que é de todo inadmissível que alguém seja preso antes do trânsito em julgado
da sentença condenatória, salvo a hipótese desta prisão antecipada se revestir de
natureza cautelar, independentemente da primariedade e dos bons antecedentes. Soa
estranho alguém ser presumivelmente considerado não culpado e, ao mesmo tempo,
ser obrigado recolher-se à prisão, mesmo que o acusado não represente perigo
nenhum, seja para a sociedade, seja para o processo ou para a aplicação da pena.
Essa prisão antecipada, que é fundada na inexistência do efeito
suspensivo dos recursos possui natureza de pena privativa de liberdade, de sanção
imposta a quem reconhecidamente cometeu uma infração penal, ou seja, só pode ser,
ou melhor, só poderia ser imposta a pessoa que já perdeu a condição de inocente,
mediante decreto condenatório transitado em julgado (CAPEZ, 2009).
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Indiscutível é a morosidade da tramitação dos recursos especial e
extraordinário, o que inevitavelmente poderia produzir um estado de alerta contra a
impunidade, sempre que fosse necessário aguardar o desfecho das vias extraordinárias
para a realização da prisão (OLIVEIRA, 2009).
Mas o que se sustenta no presente trabalho é a impossibilidade do
réu ser recolhido à prisão quando não há contra ele decreto condenatório transitado em
julgado, o que não quer dizer que, na pendência de recurso especial e extraordinário, o
réu não possa ser preso como medida cautelar, acautelatória dos interesses da
jurisdição, sendo a prisão devidamente fundamentada (OLIVEIRA, 2009).
Nesse mesmo norte, Afrânio Silva Jardim (2003, p. 266) diz que a
prisão pode perfeitamente ser realizada na pendência dos recursos excepcionais,
desde que, porém, seja fundamentada, como medida cautelar de acordo com os
interesses da justiça. O que não pode é a prisão se dar em decorrência do esgotamento
das vias ordinárias.
Assim, e dependendo das circunstâncias nas quais o crime foi
cometido, da gravidade do delito e das condições pessoais do indivíduo, determinar o
imediato cumprimento da pena, sem a presença dos requisitos cautelares do art. 312
do CPP, pode ser revelar extremamente desaconselhável, a par da
inconstitucionalidade manifesta (OLIVEIRA, 2009).
Não é por outra razão, fundada, então em juízo de
proporcionalidade da pena, que o mesmo Supremo Tribunal Federal reconhece que,
tratando-se de delitos afiançáveis, uma vez prestada a fiança, pode o acusado aguardar
o julgamento do recurso em liberdade, por inteligência do art. 334 do CPP e, não
obstante, o STF reconhece e admite a aplicação deste último (OLIVEIRA, 2009).
Fica demonstrado no presente trabalho que o processo penal
brasileiro é centrado no respeito à liberdade individual e na dignidade da pessoa
humana e, ao prescrever que “ninguém será considerado até o trânsito em julgado da
sentença condenatória” e que “ninguém será privado da liberdade sem o devido
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processo legal”, a Constituição da República, no art. 5º, incisos LVII e LIV,
respectivamente, confere ao Poder Judiciário, mediante atividade jurisdicional, a
exclusividade de infirmar, em decisão passada em julgado, a inocência do acusado, até
o momento tido como dogma (CAPEZ, 2009).
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CONCLUSÃO
Conclui-se, no presente trabalho, que a execução antecipada da
pena, além de violar o Princípio da presunção de inocência, afronta também outras
garantias constitucionais como o da dignidade humana. O trabalho teve como objetivo
demonstrar e analisar o recente julgamento do Habeas Corpus 84.078/09 que modificou
um entendimento que até então era pacificado pela Suprema Corte, que sempre
reconheceu a possibilidade do réu recolher-se à prisão quando condenado em primeira
e segunda instância, ainda que cabível recurso para os Tribunais Superiores, pelo
simples fato destes recursos possuírem apenas efeito devolutivo. A questão, na
verdade, vai muito além dos efeitos que são atribuídos a um recurso. O que está em
discussão não são os efeitos, mas sim garantias constitucionais, que até então não
estavam sendo respeitadas pelo Supremo Tribunal Federal. Se a Constituição da
República determina que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença condenatória”, é claro, então, que o réu não pode recolher-se à prisão
antes de transitar em julgado o decreto condenatório. Destaca-se, que nada impede
que o réu possa recolher-se à prisão antes do trânsito em julgado da sentença, desde
que presentes os requisitos da medida cautelar, caso contrário, haveria violação a
determinadas garantias constitucionais, como da presunção de inocência e da
dignidade humana.
60
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