a importÂncia jurÍdica da legalizaÇÃo da guarda ... · a gente pode morar numa casa mais ou...
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CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO AMAPÁ CURSO DE DIREITO
A IMPORTÂNCIA JURÍDICA DA LEGALIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
JOSY DA SILVA LEITE GIFFONI
MACAPÁ 2008
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JOSY DA SILVA LEITE GIFFONI
A IMPORTÂNCIA JURÍDICA DA LEGALIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Monografia apresentada ao curso de Direito do Ceap, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação da Professora Helísia Costa Góes.
MACAPÁ 2008
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JOSY DA SILVA LEITE GIFFONI
A IMPORTÂNCIA JURÍDICA DA LEGALIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA NO BRASIL
Banca Examinadora ________________________________________ Orientadora: Helísia Costa Góes ________________________________________ 2º Examinador ________________________________________ 3º Examinador Data ____/___/___
Macapá 2008
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus queridos pais
José Ribeiro Leite e Maria Ivanete da Silva.
Aos meus irmãos José Willian e Joyce Leite
e sobrinhos Yuri e Júlia. À minha filha Maria
Isabel e ao meu marido Alano pelo apoio. A
todos vocês o meu amor, carinho e respeito.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu Senhor JESUS, essência da minha vida, por ter me dado
forças para realizar mais uma conquista, ultrapassando mais uma etapa importante
para minha vida.
À minha orientadora, professora Helísia Costa Góes, que com sua sabedoria,
esforço e dedicação auxiliou-me no desenvolvimento desta monografia.
Agradeço a todos de coração que estiveram ao meu lado durante a realização
desta conquista, aos meus pais José Ribeiro Leite e Maria Ivanete da Silva por me
darem à vida.
Aos meus irmãos José Willian e Joyce Leite que fazem parte da minha vida.
À minha linda filha Maria Isabel Leite Giffoni que é minha grande benção e
minha inspiração para traçar novos rumos que me levem a vitória, quero servir de
incentivo e referência para que ela jamais desista dos seus sonhos mesmo diante
das dificuldades.
Ao meu marido Alano Giffoni que me apoiou no que foi necessário.
Às minhas amigas, Geane Márcia, Simone Chagas e Renata Colares (as
super-poderosas), grandes companheiras de lutas e alegrias.
Aos meus professores, que com toda dedicação, passaram-me os seus
devidos conhecimentos e em especial ao prof. Paulo Mendes e ainda a todos
aqueles que participaram da coleta de dados que ajudaram no desenvolvimento
deste trabalho.
Obrigado a todos e que Deus os abençoe.
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“ Pense... A gente pode morar numa casa mais ou menos, Numa rua mais ou menos, Numa cidade mais ou menos, E até ter um governo mais ou menos. A gente pode dormir numa cama mais ou menos, Comer um feijão mais ou menos, Ter um transporte mais ou menos, E até ser obrigado a acreditar mais ou menos no futuro. A gente pode até olhar em volta e sentir que tudo está mais ou menos. O que a gente não pode mesmo, nunca, de jeito nenhum, É amar mais ou menos, É sonhar mais ou menos, É ser amigo mais ou menos, É viver mais ou menos, É ser pai ou mãe mais ou menos, É ter fé mais ou menos, É acreditar mais ou menos. Senão a gente corre o risco de se tornar uma pessoa mais ou menos. “ Autor desconhecido
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RESUMO
O trabalho apresentado de conclusão do curso de direito, tem como prioridade apresentar o instituto da guarda compartilhada, atualmente já previsto em nossa legislação brasileira, sendo bastante positivo para a relação familiar entre pais e filhos. A abordagem sobre o modelo da guarda compartilhada aponta que a escolha deste tipo de guarda garante a responsabilidade ativa dos pais na educação e formação dos filhos, mantendo assim a continuidade afetiva entre eles e ainda atende ao melhor interesse da criança/adolescente, havendo um resultado satisfatório para pais e filhos, minimizando os efeitos da separação conjugal. O método utilizado é o hermenêutico, fazendo análises das mudanças acontecidas na estrutura familiar e no Direito de família, bem como o exercício do poder familiar, os modelos de guarda e a ênfase da polêmica em relação ao tema, existindo posições de psicólogos, doutrinadores e profissionais do direito que são contra ou a favor. Palavras – chave: Poder familiar, separação conjugal, guarda compartilhada, melhor interesse do menor, igualdade entre os pais, continuação dos laços familiares.
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ABSTRACT
The presented work of conclusion of the right course, it has priority to present the institute of the shared guard, currently already foreseen in our Brazilian legislation, being sufficiently positive for the relation between parents and children. The boarding on the model of the shared guard it points that the choice of this type of guard it guarantees the active responsibility of the parents in the education e formation of the children, thus keeping the affective continuity between them e still takes care of the optimum interest of the child/adolescent, having a satisfactory result for parents and children, minimizing the effect of the conjugal separation. The used method is the hermeneutic, making analyses of the changes happened in the familiar structure and the family law, as well as the exercise of the familiar, power, the models of guard and the emphasis of the controversy in relation to the subject, existing positions of psychologists, doutrinadores and professionals of the right that are against or the favor. Words – keys: To be able familiar, conjugal separation, it keeps shared, better interest of the minor, equality between the parents, continuation of the familiar bows.
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SUMÁRIO INTRODUÇÃO..................................................................................................
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CAPÍTULO I: PODER FAMILIAR......................................................................
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1.1- CONCEITO................................................................................................
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1.2 - TITULARIDADE........................................................................................
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1.3 - PODER FAMILIAR EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS.................
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1.4 - CASOS DE SUSPENSÃO.......................................................................
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1.5 - CASOS DE PERDA..................................................................................
18
1.6 - HIPÓTESES LEGAIS DE EXTINÇÃO......................................................
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1.7 - DIREITO DE GUARDA: PROTEÇÃO DOS FILHOS................................
21
1.7.1 - CONCEITO............................................................................................
21
1.7.2 - EVOLUÇÃO DENTRO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.......................
22
1.7.3 - MODELOS DE GUARDA......................................................................
23
CAPÍTULO II: A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO.....................................................................................................
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2.1- BREVE HISTÓRICO..................................................................................
26
2.2 - CONCEITO...............................................................................................
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2.3 - FUNDAMENTOS LEGAIS........................................................................
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2.4 - A APLICABILIDADE DO INSTITUTO.......................................................
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2.5 - VANTAGENS JURÍDICAS E SOCIAIS.....................................................
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2.6 - DESVANTAGENS JURÍDICAS E SOCIAIS.............................................
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2.7 - CONSEQUÊNCIAS LEGAIS....................................................................
37
2.7.1 - Responsabilidade Civil ........................................................................
37
2.7.2 - Residência.............................................................................................
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2.7.3 – alimentos...............................................................................................
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2.8 - BENEFÍCIOS SOB A VISÃO PSICOLÓGICA..........................................
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2.9-INAPLICABILIDADE DO MODELO DE GUARDA COMPARTILHADA...........................................................................................
42
CAPÍTULO III: LEI Nº. 11.698/08 – GUARDA COMPARTILHADA..................
44
3.1. - Visão geral da lei nº. 11.698/08...............................................................
44
3.2 - Análise Critica da lei.................................................................................
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CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................
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ANEXOS...........................................................................................................
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ANEXO 01: .......................................................................................................
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ANEXO 02: .......................................................................................................
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ANEXO 03: .......................................................................................................
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ANEXO 04.........................................................................................................
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ANEXO 05.........................................................................................................
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REFERÊNCIAS.................................................................................................
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INTRODUÇÃO
A análise feita das últimas décadas brasileiras, podemos verificar que houve
uma grande diferença entre a evolução da sociedade e a evolução ocorrida no
instituto da guarda, novos rumos foram tomados no direito de família.
Em meio às alterações sociais e jurídicas é claro que a família sendo um
instituto de grande significatividade dentro da sociedade foi o que mais sofreu
modificações. Mas, mesmo com tantas mudanças, a preservação do interesse e
bem estar da criança/adolescente deve ser preservado.
Neste contexto situa-se o desenvolvimento de um novo modelo de guarda
que começa a existir dentro do mundo jurídico na área de família, ou seja, a
utilização da guarda compartilhada além de ser aplicável, já é prevista na legislação
brasileira, sendo considerado um modelo adequado para certos casos, assim
possibilitando o exercício conjunto do poder familiar, dando continuidade à relação
materna/paterna – filial, com o fim de minimizar os efeitos decorrentes da ruptura
conjugal.
O Instituto da Guarda compartilhada é um instrumento de confirmação da
sociedade parental que deve ser realizado com responsabilidade, não sendo
aplicado de forma indistinta para todos os casos de separação ou divórcio.
O desenvolvimento deste trabalho foi feito com base em doutrinas de grandes
autores do direito de família, em revistas jurídicas e também pesquisas na internet,
tudo com o intuito de demonstrar a possibilidade da guarda compartilhada dentro do
direito brasileiro, descrevendo suas vantagens e desvantagens e ainda analisando
em quais casos este modelo deve ser aplicado.
As decisões referentes à guarda da criança/adolescente diante da ruptura
conjugal devem basear-se no melhor interesse do menor para que se defina o
exercício do poder familiar.
Vários são os posicionamentos sobre o tema da guarda compartilhada, uns a
favor outros contra, mas o êxito da aplicabilidade da guarda compartilhada está no
bom senso dos pais em pensar no bem estar de seus filhos, bem como na análise
sensata feita pelos profissionais multidisciplinares das relações familiares.
Pesquisas aprofundadas no âmbito universitário demonstraram que 90% dos
casos de guarda, em caso de separações conjugais, são concedidos às mães
(guarda unilateral). Tal levantamento demonstrou que boa parte da sociedade
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estava insatisfeita com a citada realidade, fato que determinou as recentes
mudanças na estrutura do instituto da guarda.
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CAPÍTULO I: PODER FAMILIAR
1.1- CONCEITO
Poder Familiar é a nomenclatura adotada pelo Código Civil de 2002 que
corresponde ao antigo termo pátrio poder tratado pelo Código de 1916, utilizado no
Direito Romano pater potestas1, sendo um direito de domínio exclusivo do pater2,
ou seja, do pai considerado chefe absoluto da organização familiar, possuindo o
poder sobre a família, com direitos exclusivos sobre a mulher, os filhos, o patrimônio
e ainda em relação às questões domésticas, posto que a mulher fosse considerada
não apta para os negócios.
Após a considerável evolução das relações familiares o pátrio poder com
significado de dominação, poder absoluto e discriminatório, mudou
substancialmente, surgindo assim o sentido da expressão proteção, sendo que
neste momento prioriza-se a proteção e bem estar dos filhos. O poder familiar
voltou-se para constituir um múnus3, que destaca os deveres.
A Constituição Federal no seu artigo 5º, I, garante a igualdade entre homens
e mulheres, na qual dispõem: Art. 5º: (...) I- “homens e mulheres são iguais em
direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Desta forma, podemos afirmar que o Poder Familiar é o conjunto de direitos e
deveres dos pais em relação aos filhos, com o objetivo de atender aos interesses
dos mesmos e ainda obedecendo ao que a lei estabelece.
Rodrigues (1979, p. 354), definiu o poder familiar como: “um conjunto de
direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e bens dos filhos não
emancipados [...]”.
O Poder familiar é sempre compartilhado pelos genitores, mas é realizado em
benefício do filho, assegurando o interesse do mesmo.
1 Pater potestas: significa domínio absoluto do pai em relação a mulher, filhos e coisas, inclusive escravos. 2 Pater: significa, etimologicamente, o chefe de família e, em sentido amplo, os nossos
antepassados ou a nossa própria família. 3 Múnus: encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir.
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1.2 - TITULARIDADE
O Estado tem como função fiscalizar o exercício legal do poder de família,
sendo este o controlador das relações entre os sujeitos (Pais e Filhos), para que os
direitos e deveres sejam cumpridos respeitando às leis e os limites impostos por ela.
Sobre o assunto, a Constituição Federal em seu artigo 227, dispõe:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar (...).”
Conforme o artigo 380 do Código Civil de 1916, o titular do pátrio poder ainda
era o marido com a colaboração da mulher, só em caso de ausência ou
impedimento do pai que esta responsabilidade passava para a mulher/mãe. Este
poder absoluto atribuído aos maridos foi afastado pela Constituição Federal de 1988,
em seu artigo 226, § 5º, que dispõe:
Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
Ainda sobre este assunto, acentuou o artigo 21 do Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) – Lei nº. 8. 069/90:
O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Neste momento não existem mais dúvidas sobre a igualdade do pai e da mãe
em relação ao poder familiar, mesmo em caso de separação ou divórcio do casal
(art. 1.579, CC), ambos têm a responsabilidade de educar e ter a guarda e
companhia dos filhos, nos termos do artigo 1.634, II, CC.
O poder familiar é indisponível, indivisível e imprescritível e ainda suas
obrigações são personalíssimas. Esse poder é integrado por titulares mútuos de
direito. Em relação aos bens dos filhos, os pais têm o dever de administrá-los, como
dispõe o artigo 1.689, I e II do Código Civil:
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Art. 1.689. O pai e mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.
Vale ressaltar que os bens são entregues aos filhos na maioridade com seus
devidos acréscimos, não havendo prestações de contas e nem qualquer exigência de
remuneração do trabalho por parte do genitor. De acordo com o artigo 1.693 do
Código Civil de 2002, ficam excluídos da administração dos pais:
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais: I – os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; II – os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; IV – os bens que os filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão.
O artigo 229 da Constituição Federal de 1988 dispõe que o dever do poder
familiar não está apenas relacionado com o auxílio material e econômico, mas
abrange o moral, intelectual e espiritual. Em caso de não exercício das devidas
contribuições desse poder, pode ocorrer a suspensão, a perda ou a extinção do
poder familiar.
Em relação aos deveres dos filhos, o artigo 1.634, VII do Código Civil de
2002, determina que devam ter para com os pais a obediência, o respeito, a
prestação de serviços próprios e o auxílio alimentação.
1.3 - PODER FAMILIAR EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS
O poder familiar relacionado à pessoa dos filhos é amparado pelo artigo 1.634
do Código Civil de 2002. O referente artigo elenca os direitos e deveres de
competência dos pais em relação aos filhos, vejamos:
QUADRO 01: COMPETÊNCIA DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS
ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
ANÁLISE DO ARTIGO
Artigo 1.634, caput: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
Os pais têm responsabilidades em relação aos filhos.
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I – dirigir-lhes a criação e educação;
Este inciso refere-se a formação
material e moral, relacionada à criação e educação como suporte para a formação do espírito e caráter dos filhos garantindo assim sua sobrevivência e um desenvolvimento físico-psíquico digno para a pessoa do filho.
Em caso de não cumprimento deste dever material e moral, talhados na lei, os pais responderão civilmente por dano moral provocado aos filhos, no que diz respeito ao direito de sua personalidade. Na esfera penal poderão sofrer sanções previstas no Código Penal por crime de abandono material (art. 244) e crime intelectual (art. 246) e ainda poderão perder o poder familiar (CC, art. 1.638, II).
II - Tê-los em sua companhia e guarda;
Este inciso refere-se ao direito dos
pais em ter de forma adequada a companhia e guarda dos filhos, bem como haverá o dever em supervisioná-los e orientá-los. Entretanto, o direito de companhia e guarda do filho é tanto do pai, quanto da mãe, em caso de separação e divórcio, estes fatos não modificam ou retiram este direito de nenhum dos pais de criar e preservar a integridade do filho.
III – Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
Neste caso é uma prerrogativa do
poder familiar em relação ao filho não emancipado, ou seja, é uma prerrogativa dos pais, na qual estes podem ou não dar o consentimento para que os filhos menores possam casar. Em caso de recusa, sem motivo justificado ou, havendo impossibilidade deste consentimento por ambos os pais, este poderá ser concedido pelo magistrado de acordo com o artigo 1.519 do Código Civil de 2002.
Esse consentimento deve ser específico e de acordo com os moldes do Direito Matrimonial.
IV – Nomear-lhe tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
Essa prerrogativa só tem validade em
caso de morte do genitor ou em caso de incapacidade de exercer o poder familiar. Os pais terão condições para escolher um tutor para cuidar, educar e administrar os bens de seus filhos. Vale ressaltar que não pode um dos cônjuges privar o outro do direito conferindo pela lei relacionado ao poder familiar.
V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa
A representação ocorre em
decorrência da incapacidade dos menores em
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idade, nos atos em que forem partes, suprimindo-lhes o consentimento;
atuar na vida jurídica, devido a sua inexperiência este poderá cometer prática de atos prejudiciais, assim sendo a representação ocorre aos menores de 16 anos, dessa idade até os 18 anos. Os menores são assistidos como prevê o artigo 1.690 do Código Civil.
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
Neste inciso, é garantido aos pais o
direito de usar os meios necessários para buscar seus filhos de quem indevidamente os detenha por meio da medida judicial de busca e apreensão;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito, e os serviços próprios de sua idade e condição;
Este inciso demonstra que a
obediência e o respeito são fatores primordiais para o bom convívio da família, assim sendo os menores deverão respeitar e obedecer aos pais e ainda prestar-lhes serviços próprios de sua idade e condição, em caso de desobediência, os genitores poderão castigar o filho, mas de forma moderada.
A obediência e o respeito são resultados de uma boa formação. Assim estes princípios devem ser adotados, tanto pelos pais, quanto pelos filhos, ou seja, o respeito deve ser recíproco.
Em relação ao trabalho do menor, a legislação trabalhista vem assegurar a proteção do menor no artigo 403 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que proíbe o trabalho de menores de 16 anos fora do lar, com a finalidade de não ultrapassar o limite doméstico para que não venha prejudicar o seu desenvolvimento físico-mental e a educação deste menor.
Fonte: Elaboração própria.
Ressalta-se que a imposição de multa pelo descumprimento dos deveres
inerentes ao titular do poder familiar não é novidade, pois, o artigo 249 da Lei
8.069/90 determina:
Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
A guarda está diretamente ligada ao amor, à presença e a participação da
vida e no desenvolvimento dos filhos, é um precedente de grande importância para
os membros da sociedade.
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1.4- CASOS DE SUSPENSÃO
O poder familiar é um múnus público que protege os interesses do menor.
Como já dito, o Estado é o órgão fiscalizador deste poder, podendo intervir a
qualquer tempo através da verificação de um comportamento, modo ou outra
maneira praticada pelos pais que venham prejudicar os filhos. Desta forma o
ordenamento jurídico reage estabelecendo medidas de acordo com a gravidade do
ato praticado, podendo suspender, determinar a perda ou extinguir o poder familiar.
A suspensão familiar é uma medida menos grave que pode ser revista.
Verificando-se a extinção das causas que provocaram a suspensão, a mesma
poderá ser cancelada pelo juiz.
O artigo 1.637 do Código Civil de 2002 estabelece genericamente os casos
de suspensão do poder familiar, que dispõe:
Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo Único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou a mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Existem outras normas que disciplinam a suspensão do poder familiar, como
os artigos 24 e 129, inciso X do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que
estão relacionados à quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos
menores, bem como à possibilidade de descumprimento injustificado pelos pais de
determinações judiciais (art. 24 c/c o art. 22).
1.5- CASOS DE PERDA
A perda do poder familiar é uma sansão mais grave em decorrência da
transgressão de um dever legal. É uma medida imperativa e não facultativa, bem
como é permanente de acordo com o art. 1.638 do Código Civil de 2002, e é
executada através de uma sentença judicial (art. 148, parágrafo único da Lei nº. 8.
069/90).
O artigo 1.638 do Código Civil de 2002 estabelece os casos em que poderá
ocorrer a perda judicial do poder familiar, pelo pai ou pela mãe, ou ambos.
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QUADRO 02: CAUSAS DE PERDA DO PODER FAMILIAR
ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
ANÁLISE DO ARTIGO
O artigo 1.638, caput: Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou à mãe que:
A perda do poder familiar acontece por decisão judicial.
I–castigar imoderadamente o filho;
O inciso I destaca que é proibido
castigar imoderamente o filho, mesmo que em algumas situações este necessitem de atitudes corretivas que são aceitas para a educação e a formação do caráter do menor. O que não se permite são os excessos nos castigos, que acabam violando a integridade física do filho. Em caso de exagero, o juiz tem o dever de decretar a destituição do poder familiar do pai ou da mãe que praticarem maus-tratos, tentativa de homicídio, de opressão ou castigos imoderados.
II - deixar o filho em abandono;
Em caso de abandono material ou
moral, ao qual se refere o inciso II, levando o menor à delinqüência ou à miséria, privando-o das condições necessárias para sua criação, educação, saúde e formação moral, também caberá a perda do Poder Familiar. Contudo, em caso de abandono provocado pela pobreza dos pais, os mesmos não sofrerão a destituição de seus direitos e obrigações, de acordo com o artigo 23 e parágrafo único da Lei Nº. 8.069/90 - ECA, eles deverão ser incluídos em “programas oficiais de auxílio”.
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
No inciso III é citada a proibição da
prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, posto que caiba à família oferecer subsídios morais e valores de práticas dignas e honrosas para a formação do caráter dos filhos.
O poder familiar também é destituído em caso de permissão ou obrigação de trabalhos inadequados à idade do menor, como ampara a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que prevê tal sanção para o pai ou mãe que através da ação ou omissão permita que o menor trabalhe em locais ou pratique serviços que prejudiquem sua integridade física e moral.
Semelhante conseqüência ocorre quando o pai ou a mãe sem moral permite atos libidinosos praticados pelos filhos, como a incidência de prática de atos imorais e criminosos, a persuasão da prostituição da filha, que além de provocar a perda do poder familiar acarretará também a punições de sanções penais prescritas.
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IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Esse inciso evidencia uma nova
causa de destituição do poder familiar que foi inserida no Código Civil de 2002, quando determina que pais devam evitar a repetida incidência de falhas de atos puníveis do comportamento paterno ou materno em relação à prole, na qual será ensejada a perda do exercício múnus pelos genitores.
Fonte: Elaboração própria. 1.6-HIPÓTESES LEGAIS DE EXTINÇÃO
As hipóteses de extinção vêm prescritas no artigo 1.635 do Código Civil de
2002:
QUADRO 03: CAUSAS DE EXTINÇÃO
ARTIGO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
ANÁLISE DO ARTIGO
Art. 1.635, caput. Extingue-se o poder familiar.
O artigo elenca os motivos que
causam a extinção do poder familiar.
I – pela morte dos pais ou do filho;
O poder somente cessa com a morte
do pai como enfatiza o inciso I, extingue-se assim o poder familiar do titular do direito. Em caso de morte de apenas um dos genitores, o outro exercerá sozinho o poder familiar no caso de morte de ambos os pais.
Para que haja a continuação da assistência ao menor não emancipado impõem-se, neste caso de morte dos genitores, a nomeação de um tutor para cuidar do bem estar pessoal do menor e administrar o seu patrimônio.
Haverá eliminação da relação jurídica quando ocorrer à morte do filho, posto que não exista mais a razão essencial do poder familiar.
II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;
O inciso II trata da emancipação que
remeter-se ao art. 5º destacando o seu parágrafo único do código civil de 2002, que alterou a idade para a cessação da incapacidade. A emancipação acontece com a capacidade civil antes da idade legal (art. 5º, Parágrafo Único do Código Civil). Ela será concedida pelos pais, pelo juiz ou pela lei. O indivíduo com emancipação adquire maturidade suficiente, igualando-se ao indivíduo com maioridade, extinguindo-se assim o poder familiar pelo motivo de não haver mais a necessidade da proteção que a
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lei assegura ao menor não emancipado.
III – pela maioridade;
O inciso III trata da maioridade do
filho que atinge a idade de 18 anos, quando a lei confere a ele os seus direitos civis, extinguindo-se o poder familiar.
IV – pela adoção;
A adoção como forma de extinção do
poder familiar é tratada no inciso IV, ocorrendo à transferência do poder familiar dos pais naturais para os pais adotivos. A extinção do poder familiar acontece apenas em relação aos pais consangüíneos.
V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
O inciso V, a decisão judicial que
decreta a extinção do poder familiar é evidenciada no artigo 1.638 do Código Civil de 2002.
Fonte: Elaboração própria.
1.7 – DIREITO DE GUARDA: PROTEÇÃO DOS FILHOS
1.7.1 – CONCEITO
No sentido jurídico, a guarda é um conjunto de relações jurídicas inerentes ao
poder familiar (art. 1.634, II, do CC), ou seja, é a relação jurídica entre pais e filhos
decorrente de direitos e deveres designados para ambas as partes. Vale ressaltar
que a guarda pode ser concedida a terceiros, como no caso da tutela.
O exercício da guarda é normalmente exercido por ambos os pais. Em caso
de separação ou quando houver algum motivo que impossibilite um dos pais em
praticar a guarda, a mesma será exercida por apenas um deles, mas sempre
visando o objetivo da responsabilidade com a proteção e vigilância dos filhos que
estão sob sua guarda e companhia, desta forma satisfazendo as várias ocorrências
impostas pela lei civil em relação à preservação do menor.
O guardião deve proteger e educar, dando suportes para a sustentabilidade
do menor até a maioridade, bem como subsídios para o desenvolvimento físico-
mental deste indivíduo, atendendo ao princípio fundamental de uma vida digna, nos
termos do artigo 1º, III, da Constituição Federal.
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A legislação que dispõe sobre a proteção da pessoa do filho está no artigo 33
e 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que estão em conformidade
com os princípios constitucionais dos artigos. 227 e 229.
A desvinculação da guarda do poder familiar é expressamente previsto em lei,
como o caso da guarda provisória no processo de adoção; da guarda provisória a
terceiros, em caso de litígio entre o casal; da tutela por morte dos pais, suspensão
ou perda do poder familiar.
1.7.2 - EVOLUÇÃO DENTRO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O Decreto 181 de 1890 foi um dos primeiros rumos legislativo que abordou a
guarda dos filhos em caso de dissolução conjugal em seu artigo 90 descreve:
A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se for inocente e pobre.
Já no Código Civil de 1916, sobre a proteção da pessoa do filho, observou o
artigo 325, que “o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos” e ainda no
seu artigo 326, que trata da culpa em relação aos cônjuges. Vale ressaltar que os
artigos 325 aos 328 deste código foram revogados pela Lei nº. 6.515 de 26/12/1997.
Em relação ao desquite, a Lei nº. 4.121/62 trouxe algumas alterações,
conservando as normas, no caso de desquite amigável, em relação à guarda dos
filhos.
O Decreto-lei nº. 9. 701/46 tratou da guarda em caso de desquite judicial, na
qual a guarda dos filhos menores ficava com a pessoa que era considerada honrosa
dentro da família, desta forma a guarda era garantida a este cônjuge inocente e ao
outro apenas o direito de visita.
Trazendo inovações, o Decreto nº. 17.493/27, considerado como o Código de
Menores, definiu como “encarregado da guarda”, aquele que tinha responsabilidade
de vigilância, direção e educação do menor e ainda o mantinha em sua companhia e
poder. A Lei nº. 6.697/79, em seu art. 2º, parágrafo único, admitiu a guarda do
menor em família substituta e ainda apresentou a nova colocação de “responsável
pela guarda”, ao invés de “encarregado da guarda”.
23
A Constituição Federal de 1988 considera como dever primordial da família a
criação do menor priorizando o seu bem estar e logo após viabiliza esse dever ao
Estado e a sociedade. O Código Civil de 2002 continua priorizando a preservação do
interesse do menor e também acrescentou o favorecimento da guarda
à mãe.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu artigo 19, considera a
guarda como sendo uma característica legal que tem como objetivo obedecer à lei,
obrigando à prestação material, moral, educacional do menor para a formação de
indivíduos seguros, com capacidade e dignidade.
A relação de guarda não deve ferir poder familiar, na qual o guardião tem não
só o dever de assistência material ou alimentar, mas também a assistência moral e
educacional do menor. Segundo Grisard Filho (2002, p. 58):
[...] a guarda compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor e na sua formação integral.
O Estatuto da criança e do adolescente (ECA) prevê duas modalidades de
guarda a definitiva, que vem a ser a posse de fato do menor, e a provisória, que se
destinada a atender situações próprias ou de interesse do menor em caso de falta
dos pais ou titulares da guarda.
1.7.3 - MODELOS DE GUARDA
É necessário conhecer os modelos de guarda para que a determinação seja a
mais adequada para cada caso familiar.
1) A guarda exclusiva ou unilateral é o modelo na qual um dos progenitores
isoladamente detém a guarda física e a guarda jurídica. Este tipo de guarda é
predominante no Brasil ocorrendo a preferência da guarda destinada à mãe,
havendo uma modificação bem pequena em relação à guarda paterna em
decorrência das mudanças sociais, familiares e jurídicas.
A guarda unilateral pode ocorrer de duas maneiras, por acordo judicial ou
mediante decisão judicial. Neste caso o não-guardião não opina em decisões
relacionado à educação ou em questões importantes inerentes ao menor e ainda o
contato físico entre o não-guardião e o filho não é freqüente, assim ocorrendo o
24
afastamento entre eles, prejudicando esse relacionamento. Grisard Filho (2002, p.
108) enfatiza sua opinião sobre esse assunto:
“As visitas periódicas têm efeito destrutivo sobre o relacionamento entre pai e filho, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lenta e gradual, até desaparecer, devido às angustias perante os encontros e as separações repetidas”.
2) A guarda Alternada é o exercício da guarda material e jurídica praticada
alternadamente entre os genitores durante um período pré-determinado, podendo
ser semanal, anual, semestral ou mensal. Esse modelo de guarda é bastante
criticado devido se opor à continuidade do lar, provocando inúmeros problemas em
relação à estabilidade emocional e psíquica do menor, em razão da alternatividade
estabelecida pelos pais. Na opinião de Lagrasta Neto apud Milano (2007, p. 63):
A guarda alternada irá facilitar o conflito, pois, ao mesmo tempo em que o menor será jogado de um lado para o outro, náufrago numa tempestade, a inadaptação será característica também dos genitores, facilitando-lhes a fuga à responsabilidade, buscando o próprio interesse, invertendo semanas ou temporadas.
A guarda alternada não está prevista no nosso ordenamento jurídico e é de
pouca aceitação perante os tribunais, por razões já analisadas. E ainda, a guarda
alternada não pode ser confundida com a guarda compartilhada.
3) No Aninhamento ou Nidação são os pais que revezam, em tempos
alternados, para a casa onde vivem os menores.
4) A Guarda Dividida é realizada através do direito de visita do genitor que
não detém a guarda do menor, sendo que este viverá em um lar fixo com a presença
do outro genitor, que está na posse de sua guarda.
5) O modelo de guarda compartilhada é a atribuição da guarda jurídica a
ambos os genitores, na qual ocorre a participação ativa destes na vida educacional e
sentimental dos menores.
Neste tipo de guarda a igualdade de direitos e deveres são da mãe e do pai
visando o bem estar dos filhos.
Vale fazer um paralelo neste momento para fazer a diferenciação entre a
guarda compartilhada e a guarda alternada, que não podem ser confundidas.
25
A guarda alternada é feita em períodos alternados e pré-estabelecidos,
podendo ser de um ano escolar, um mês, uma semana ou uma parte da semana,
entre outras formas de estabelecimento do tempo em que os pais devem passar
com os filhos.
Enquanto que, a guarda compartilhada é praticada com objetivo de manter a
relação afetiva dos pais com os filhos diante da separação conjugal. O poder familiar
é exercido por ambos os pais com igualdade para conservar o interesse da
criança/adolescente.
26
CAPÍTULO II: A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO
2.1- BREVE HISTÓRICO
A Guarda Compartilhada originou-se na Inglaterra há 20 anos atrás, em meio
as grandes mudanças do período, como a Revolução Industrial, a inserção da
mulher no mercado de trabalho e outras de caráter social, econômico, político e
cultural. Este modelo não foi aceito apenas no Brasil, expandiu-se para a França,
Canadá, Estados Unidos e recentemente ganhou aplicação na Argentina e no
Uruguai.
No século XX, o Parlamento inglês mudou a prerrogativa de que o pai deveria
ser sempre o guardião dos filhos em caso de separação, atribuindo assim também à
mãe a possibilidade de guarda dos menores. Assim para diminuir qualquer tipo de
injustiça tanto para o pai, quanto para a mãe, os Tribunais ingleses para o princípio
de fracionamento do exercício parental, fazendo valer a igualdade entre os genitores
e a garantia do interesse do menor.
Através deste fracionamento, a mãe ficou com a prerrogativa de cuidados
diários dos filhos e o pai de participar da vida cotidiana do menor.
Foi aprovada pela Court of Appeal inglesa na década de 70, a noção de
guarda compartilhada que ganhou presença na jurisprudência das províncias
canadenses e da América do Norte.
A Guarda Compartilhada na França nasceu a partir do ano de 1976 com o
mesmo objetivo de minimizar as injustiças que o monopólio da guarda única
provoca.
A aplicação deste modelo foi gradativa, havendo a promulgação da Lei nº.
87.570 de 22 de julho de 1987 - Lei Malhuret que teve como objetivo primordial o
interesse do menor, bem como a participação de ambos os pais no exercício da
autoridade parental. O artigo 373-2-1 enfatiza este objetivo:
Art. 373-2-1. Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut onfier l’exercice de l’ autorité parentale à l’un des deux parents. L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’ autre parent que pour des motifs graves. Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’ education de l’ enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la
27
vie ce dernier. Il doit respecter l’ obligation qui lui incombe en vertu de l’ article 372 – 2. 4
No direito canadense, a guarda compartilhada é determinada quando os pais
optam por este modelo de guarda, neste caso os juízes orientam para a escolha que
seja melhor para o menor. Havendo desacordo entre os pais em razão da guarda,
cumpre-se a decisão judicial.
A guarda compartilhada é de grande aceitação no direito americano, a
escolha por este modelo de guarda não é imposta aos pais, é feita por acordo e o
pai não fica isento do pagamento da pensão alimentícia. Neste país haverá a
possibilidade de confiar a guarda do menor a terceiros, quando os pais forem
impedidos, como afirma o artigo 48.2 do Children’s Law Act:
Art. 48.2, Children’s Law Reform Act. As between a parent of a child and a person who is not a parent of the child, the parent hás a preferential entitlement to be appointed by a court as a guardian of the property of the child. 5
O direito argentino também adotou o modelo da guarda compartilhada
levando como base o melhor interesse do menor. Ambos os pais tem o direito e
obrigação no que diz respeito à educação e desenvolvimento dos filhos conforme as
condições de cada um.
Em Portugal através da Lei nº. 84/95, que alterou ao artigo 1.906 do Código
Civil daquele país, garantiu-se que os pais têm o comum exercício parental em
relação à criação, educação e bem estar da criança/adolescente.
Na Alemanha desde 1982 é inconstitucional propor a guarda unilateral. No
direito alemão há uma lei que estipula a escolha da guarda compartilhada buscando
basear-se no interesse do menor.
Após fazermos um parâmetro da guarda compartilhada em outros países,
precisamos destacar que no Brasil não foi muito diferente, visto que nossa legislação
4 [Art. 373-2-1. Por exigência do interesse do filho, o juiz poderá confiar o exercício do pátrio poder a um dos pais. O exercício do direito de visita e hospedagem não pode ser negado ao outro genitor, salvo por motivos graves. Este genitor deverá conservar o direito e o dever de zelar pela manutenção e educação do filho. Deverá ser informado das decisões importantes relativas à vida do menor. Deverá cumprir a obrigação imposta pelo art. 371-2]. 5 [Art. 48.2 . Entre um parente e a criança e uma pessoa que não é parente da criança, o parente tem preferência de ser nomeado pela Corte como guardião da propriedade da criança.]
28
também priorizou o melhor interesse do menor, tendo a preocupação de diminuir os
efeitos que a separação traz aos pais e filhos.
A aplicação da guarda compartilhada no Brasil foi de forma lenta, os juízes
optavam por esse tipo de guarda mesmo antes da vigência da Lei nº. 11.698/08. No
decorrer dos caminhos da promulgação da lei, surgiram projetos para modificação
dos artigos do Código Civil de 2002, como: Projeto nº. 7.312/02, projeto nº. 6.315/02,
6.350/02 e o projeto nº. 7.313/02.
Diante das diversas mudanças e evoluções ocorridas nos costumes dentro da
sociedade brasileira nasceu um clamor de um modelo de guarda que mantivesse os
laços afetivos entre pais e filhos diante da separação, proporcionando a
responsabilidade mútua entre os genitores, na qual ambos participarão da criação e
desenvolvimento de sua prole.
Desta forma, o legislador buscou uma mudança inovadora para satisfazer as
alterações da realidade social, surge o modelo da guarda compartilhada, hoje já
prevista no ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, o modelo da guarda compartilhada tem como objetivo
distanciar o prejuízo que o afastamento traz entre pais e filhos em caso de
separação conjugal. É mais freqüente fixar a guarda única em caso de separação,
dando ao outro genitor (não-guardião) o direito de visita. Sobre o assunto Akel
(2008, p.104) analisa:
[...] a guarda compartilhada não se limita apenas à noção de guarda, mais a um conjunto de prerrogativa que são exercidas pelos pais em relação aos filhos.
Contudo, com a análise dos parâmetros expostos, buscou-se um modelo que
concedesse vantagens para o compartilhamento dos pais na vida do menor, não
atribuindo a obrigação e os direitos relacionados aos filhos apenas a uma pessoa
(guardião) e, ao outro genitor (não-guardião), a prerrogativa de ser apenas um mero
expectador do mundo de seu próprio filho.
2.2 - CONCEITO
Diante de tudo que foi dito é de primordial importância adentrar na
contextualização da guarda compartilhada, a escolha de guarda tomada em decisão
judicial ou até mesmo em acordos firmados entre os genitores, no momento da
29
separação, deve irá garantir o princípio do melhor interesse da criança e do
adolescente, assim como o bem estar, a segurança e a integridade do mesmo
devem ser mantida.
O termo guarda conjunta (joint custody) é de origem inglesa, e diz respeito a
possibilidade dos filhos serem assistidos por ambos os pais. Neste modelo de
guarda os pais tem igualdade na relação parental.
A guarda compartilhada é amplamente aceita no ordenamento jurídico, tendo
como objetivo a garantia da afetividade, pluralidade de responsabilidades no
crescimento e desenvolvimento integral dos filhos por parte de ambos os genitores,
minimizando desta forma os efeitos prejudiciais da separação conjugal. (DIAS,
2007).
Como já dito antes, mesmo da aprovação da lei, o modelo de guarda
compartilhada já era aplicada nas decisões dos tribunais brasileiros, haja vista, que
em algumas situações esse tipo de guarda era a mais apropriada, conferindo a
igualdade no exercício das funções de responsabilidades e valorizando os laços
familiares.
A guarda compartilhada é um sistema de responsabilização igualitária entre
os pais em relação à vida dos filhos, oportunizando que ambos decidam a respeito
do desenvolvimento da prole, mesmo em caso de ruptura da vida conjugal.
Esse tipo de guarda oportuniza o contato diário, havendo a continuidade do
envolvimento emocional dos filhos com os pais, afastando a impressão de abandono
causado pela separação dos mesmos. Em relação ao conceito da guarda
compartilhada, Grisard Filho (2000, p.155), escreve:
A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Neste contexto, os pais podem planejar como convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visitas).
O instituto da guarda compartilha é uma inovação que veio para atender a
evolução ocorrida dentro da sociedade brasileira, determinando uma residência fixa,
proporcionando ao menor a transição livre da casa de seu pai para a da sua mãe,
respeitando as necessidades individuais de cada um.
30
É de fácil conclusão que esse modelo de guarda mantém a relação
equilibrada entre filhos e pais, garantindo os fatos indispensáveis para o seu
desenvolvimento e uma vida feliz.
Vale ressaltar que o regime da guarda compartilhada não deve ser usado
como argumento para a invasão de privacidade entre os ex-cônjuges ou ex-
companheiros. Para que o objetivo deste regime seja alcançado e o bem estar da
criança seja preservado, deve existir, entre os pais do menor, o respeito à
intimidade, não havendo o excesso de liberdades.
2.3 - FUNDAMENTOS LEGAIS
Os fundamentos legais do instituto da guarda compartilhada, dentro do
ordenamento jurídico brasileiro, são claramente definidos para sua aplicação,
mesmo antes da aprovação da Lei nº. 11. 698/2008. As disposições legais
asseguram o bem-estar do menor e a igualdade dos genitores, fortalecendo o
vínculo parental e o exercício do instituto em questão.
A base da guarda compartilhada é o incentivo da participação equilibrada
entre os pais no que diz respeito à criação, educação e desenvolvimento físico-
psíquico dos filhos, assegurando-lhes o direito de ter a presença física e afetiva dos
pais, assim preservando o amor entre eles, mesmo no momento delicado da
separação.
A Constituição Federal (CF) consagra a igualdade entre homens e mulheres
em seu artigo 5º, I, assim esta igualdade expande-se até a responsabilidade que se
deve ter com os filhos.
Acrescenta-se ainda sobre o assunto que é de absoluta preferência a respeito
da felicidade e preservação da criança, como dispõe o artigo 227 da CF:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e o adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer [...].
É indiscutível, que a Constituição Federal vem assegurar totalmente a
convivência familiar e ainda, com harmonia com o seu artigo 229, confere aos pais o
dever de assistência com a pessoa do filho.
31
Sobre a proteção do filho, o artigo 1.583 do Código Civil de 2002, assegura o
princípio do melhor interesse do mesmo, não devendo ser modificada a relação do
filho com os pais, mesmo em caso de separação.
Ainda o artigo 1.584 do Código Civil de 2002 descreve que a guarda é
assegurada aquele que tiver melhores condições de exercê-la. E ressalta que a
guarda compartilhada poderá ser atribuída a terceiros, como avós maternos ou
paternos, mediante decisão judicial. O juiz pode atribuir a guarda a um parente com
afinidades afetivas, de acordo com o artigo 1.584, parágrafo único. O direito à visita
e companhia encontra respaldo no artigo 1.589 do mesmo código. Frisa-se que a lei
da guarda compartilhada vem modificando parcialmente estes artigos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente também em seus dispositivos legais
resguardam a visita e a guarda da criança, no artigo 4º, caput, descrevendo:
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Também expressa o artigo 16, caput: “o direito à liberdade compreende os
seguintes aspectos [...] V – participar da vida familiar e comunitária, sem
discriminação”. E ainda o artigo 22 complementa: “Aos pais incumbe o dever de
sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse
destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.
Com relação à Lei nº. 6. 515/77, conhecida como Lei do Divórcio, os artigos
9º aos 16 traduzem as normas sobre a prerrogativa da guarda dos filhos, dando
destaque ao artigo 13 que dá esta prerrogativa da decisão ao juiz, de analisar e
dispor sobre qual modelo de guarda é mais conveniente aos filhos.
A Lei 9.278/96 igualmente solidifica a responsabilização recíproca dos pais
em relação aos filhos, no seu artigo 2º, caput, que enfatiza: “são direitos e deveres
iguais dos conviventes (...) III – guarda sustento e educação dos filhos comuns”.
E, finalmente a Lei nº. 11.698/2008 que foi sancionada no dia 13 de junho de
2008 e entrou em vigor no dia 13 de agosto do mesmo ano, que veio alterar o
dispositivo dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002, para estabelecer e
disciplinar expressamente a guarda compartilhada, como dispõe o artigo 1.583: “A
guarda será unilateral ou compartilhada”, bem como o artigo 1.584 que descreve:
32
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
A lei em questão precisa de atenção na interpretação em relação às
alterações daquele código. Deve-se frisar que o magistrado deverá estabelecer o
regime de guarda compartilhada sempre que possível, não sendo de maneira
alguma imposto a ele a aplicação deste regime em todas as situações, e sim apenas
naquelas que há um diálogo entre o casal, sendo que assim poderão tomar todas as
decisões viáveis e importantes em relação aos filhos.
2.4 - A APLICABILIDADE DO INSTITUTO
Os juízes, mesmo antes da recém aprovação da Lei nº. 11.698/08, já
aplicavam a guarda compartilhada com amparo legal do Código Civil, da
Constituição Federal (art. 226, § 5º) e do Estatuto da criança e do adolescente (arts.
1º, 4º, 16, inciso V e o art. 19).
Entretanto, a aplicação da guarda conjunta ocorreu de modo tímido nos
tribunais brasileiros. Pesquisas realizadas pela Universidade de Brasília (UNB) em
março de 2007 com resultado publicado na revista ISTO É (CARDOSO, 2007, P. 56-
58), constataram que 77% dos juízes, promotores e defensores públicos são a favor
da guarda compartilhada, mas apenas 40% deles aplicam-na em caso de
separação. E o motivo deste fato é a falta de informação sobre esse modelo de
guarda. Hoje não haverá mais o argumento de que não há a previsão legal para a
aplicabilidade do instituto.
A proposta do instituto da guarda compartilhada não é generalizar sua
aplicação e sim de ter mais uma opção para que o magistrado analise e escolha a
melhor forma de guarda para o bem estar do filho e felicidade de todos.
Milano (2008, p.102) afirma sobre a guarda compartilhada:
[...] não existe na guarda compartilhada um arranjo-padrão. O melhor arranjo é aquele que possibilita o maior contato das crianças com ambos os genitores, o qual deve privilegiar seu bem-estar, educação, saúde e desenvolvimento como um todo.
33
Para a aplicação da guarda compartilhada o pressuposto mais importante é a
continuação dos laços afetivos entre pais e filhos no momento tão difícil como a
ruptura conjugal. Os filhos precisam de ambos os pais para serem educados e
desenvolverem-se com saúde e equilíbrio emocional. Ainda sobre o assunto, o
magistrado Martins apud Milano (2008, p. 104) comenta:
“Os filhos têm o direito de conviver com ambos os pais, e o fato de viverem estes separados não pode retirar da criança esse direito, como fazem alguns, causando-lhes traumas, sofrimentos e angústias pela espera e pela incerteza da companhia daquele que é o responsável por sua existência em um certo fim de semana – que não pode acontecer, eventualmente, em razão de um compromisso profissional urgente e inesperado [...]”
Ressalta-se como ponto de grande relevância em relação à aplicabilidade do
instituto da guarda compartilhada a flexibilidade deste tipo de guarda. Acontecimento
posteriores à sua escolha da guarda compartilhada que demonstrem problemas de
comunicação e afinidade entre o ex-casal, provocando desentendimentos entre eles
que possam prejudicar o convívio harmônico entre pais e filhos, nestes casos podem
determinar a intervenção do poder estatal.
Nessa situação, o magistrado analisará o grau deste desentendimento e suas
conseqüências e, verificando que a solução é inviável e difícil, este através da
intervenção judicial poderá reexaminar a escolha da guarda compartilhada e decidir
pela unilateral.
Existem também outras formas de aplicação do compartilhamento da guarda,
como: o exercício conjunto de pais e avós decidido através de decisão judicial;
compartilhamento da guarda por famílias de apoio ou acolhedoras e ainda as
relações de apadrinhamento afetivo entre moradores de abrigos com aqueles que
proporcionam momentos de convívio familiar.
2.5 – VANTAGENS JURÍDICAS E SOCIAIS
Vamos analisar primeiramente os aspectos positivos do instituto da guarda
compartilhada.
Este instituto veio atender todas as exigências e expectativas que a
sociedade precisava acalentando os anseios de novos parâmetros e conceitos que
surgiram dentro da família, causados pelas mudanças, que não atingem apenas os
aspectos sociais, mas também o direito de família.
34
Diante de tudo que foi exposto, entendemos que a guarda compartilhada tem
uma variedade de vantagens, como: atender ao princípio do melhor interesse da
criança/adolescente dando continuidade aos vínculos afetivos existente entre pais e
filhos, não modificando o amor e nem as responsabilidades referentes ao poder
familiar. Sobre o assunto pronuncia-se Neiva apud Akel:
“A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu aspecto de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a as inserções no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sociopsicologica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.”
A Declaração Universal dos Direitos da Criança, tratado no qual o Brasil é
participante, garante que o convívio de pais e filhos é indispensável, e dispõe em
seu artigo 9º:
A criança tem o direito de viver com um ou ambos os pais, exceto quando se considere que isto é incompatível com o interesse maior da criança. A criança que esteja separada de um dos pais tem o direito a manter relações pessoais e contato direito com o outro.
Um aspecto relevante é que a guarda compartilhada não impõe à prole a
escolha de um dos genitores para ser o detentor da guarda, evitando assim o
desgaste emocional e as conseqüências gravíssimas que atrapalharam o
desenvolvimento e bem estar do filho em decorrência deste fato, bem como ainda
diminui a possibilidade de desavenças, garantindo a isonomia de direitos e deveres
dos genitores previstos pela Constituição Federal.
A guarda compartilhada garante a igualdade dos pais no exercício dos
deveres e nas participações da vida de seus filhos em todos os aspectos, como na
educação, formação material, emocional e social. Neste sentido, o modelo de
guarda compartilhada não sobrecarrega apenas um dos genitores na questão
relacionada à pessoa dos filhos, pois as atribuições e responsabilidades ficam a
cargo de ambos, ocorrendo a decisão conjunta referente ao desenvolvimento
saudável e à felicidade do menor.
35
Esse modelo de guarda promove grande satisfação entre pais e filhos,
havendo um interesse sentimental dos filhos, que querem ficar perto de ambos os
pais, afastando a impressão de abandono do não guardião e modificando o status
de apenas expectador da vida da criança/adolescente. A convivência masculina e
feminina é essencial na vida do menor para seu desenvolvimento e processo de
socialização e identificação.
Um outro aspecto positivo da guarda compartilhada é o respeito mútuo
existente entre os genitores, que embora não mais estejam ligados pela relação
conjugal, não são eximados da função parental, vivendo harmoniosamente,
pensando sempre no que é melhor para seu filho, passando muitas das vezes por
cima de mágoas e desavenças provocadas pelo rompimento conjugal.
É claro que o modelo de guarda compartilhada não é uma solução absoluta,
perfeita e acabada, visto que, nenhum parâmetro jurídico possui tal configuração,
principalmente quando se trata de relações afetivas e sociais. Entretanto, devemos
evidenciar a oportunidade de haver um modelo de guarda que venha beneficiar pais
e filhos, personagens centrais da sociedade.
O magistrado terá a função de analisar o caso concreto, fundamentando
juridicamente sua decisão, haja vista que, a guarda compartilhada hoje está
positivada no nosso ordenamento jurídico, exatamente com o objetivo de
proporcionar a melhor escolha, garantindo o bem estar do filho e igualdade entre os
pais.
2.6 – DESVANTAGENS JURÍDICAS E SOCIAIS
A guarda compartilhada como qualquer outro modelo de guarda tem posições
desfavoráveis o que é de toda a compreensão, visto que, tudo o que envolve
relações parentais consequentemente gera problemas adicionais, pois uma escolha
poderá ser sensata para uma família e para outra ser prejudicial.
O aspecto psicológico é o mais abordado quando se trata de crítica em
relação à guarda compartilhada, diante da afirmação de que a transição dos filhos às
residências dos pais seja prejudicial, visto que, a criança deve ter um ponto de
referencial, ou seja, a estabilidade de um lar deve ser mantida para a preservação
do seu desenvolvimento.
36
Gontigo apud Milano (2008, p. 159), é um dos que é contrário à aplicação da
guarda compartilhada, sua opinião de negativa está relacionada às conseqüências
que a instabilidade do lar prejudique o filho, sobre o assunto descreve:
“Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, como tenho vivenciado ao participar, nas instâncias superiores, de separações judiciais oriundas de várias comarcas, em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iô-iôs, ora com a mãe, ora com o pai. Em todos os processos ressaltam os grandes prejuízos dos menores, perdendo o referencial de “lar” [...]. Não é preciso ser psicólogo ou psicanalista para concluir que, acordo envolvendo a guarda compartilhada dos filhos, não é recomendável”.
A manifestação de Gontigo está relacionada à guarda alternada, que não é
recomendável e nem tão pouco tem normalização em nosso ordenamento jurídico.
O que falta para que seja mais fundamentada a questão da aplicação da guarda
compartilhada é justamente o conhecimento da matéria, visto que, este modelo de
guarda não apenas preconiza o tempo em que o filho passará com os pais, mas sim
o que é melhor para seu bem estar.
A guarda compartilhada tem também como pressuposto uma residência fixa
(única e não alternada), ou seja, pode-se escolher um lar determinado, mas haverá
uma melhor transição dos filhos na residência dos pais, proporcionando aos
mesmos a estabilidade e referencial que o Direito e a Psicologia desejam para que
ocorra o desenvolvimento integral do menor.
E ainda podemos abordar uma relevante questão psicológica que sustenta
que o compartilhamento do lar é uma experiência muito válida e proveitosa, porque
ajudará no preparo deste filho para as diversidades que ele enfrentará no futuro.
Outro argumento que contradiz os benefícios que a guarda compartilhada
trará os pais e filhos, é a diminuição do contato que a criança/adolescente terá com
a figura materna, considerada indispensável, diante do exposto Bittencourt (2008),
afirma o fato de que os filhos são obras da educação das mães.
Uma abordagem que não poderá ser deixada de lado é o posicionamento da
psicóloga Nazareth (2008) que, apesar de ser favorável à escolha da guarda
compartilhada, aborda a questão de que crianças muito pequenas, não são hábeis a
capacidade e adaptação como às crianças mais velhas, assim desaconselhando à
guarda compartilhada neste caso específico.
37
Ainda questiona-se o fato de que não havendo condições adequadas de
manter o bem estar e integridade do filho, a guarda compartilhada também é
desaconselhável.
Contudo, os argumentos de desvantagens à prática da guarda compartilhada
não acabam por aí, acrescenta-se a argumentação de que diante de uma situação
traumatizante que gera angústias, mágoas e brigas como é o caso da separação
conjugal, existe dificuldade de convívio harmonioso entre os genitores para que
venham exercer o poder parental inerente aos filhos, devido estarem passando por
momentos delicados que geram conflitos sentimentais e psicológicos.
As críticas a respeito da escolha do modelo da guarda compartilhada não
podem ser plenas, vez que a mesma tem como objetivo central o exercício do
melhor interesse do menor. Ademais, concede a vantagem da continuação da
relação dos filhos com os pais, na qual os mesmos apesar de estarem passando por
um momento delicado de suas vidas (separação conjugal), visam o bem estar de
seus filhos, protegendo-os de seus conflitos.
2.7 - CONSEQUÊNCIAS LEGAIS
2.7.1 - Responsabilidade Civil
O artigo 932 do Código Civil de 2002 legaliza a responsabilidade civil dos pais
em caso de danos causados pelos filhos menores em relação a terceiros, dispondo
que:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I – Os pais, pelos menores, que estiverem sob seu poder e sua companhia; [...].
Em relação a este artigo podemos concluir que os pais têm o dever de zelar
por seus filhos quando os mesmos são incapazes de assumir suas ações civis, pelo
fato de não terem consciência e nem experiência de seus atos. O artigo refere-se à
responsabilização daquele que detém a guarda. Sobre o assunto, Leite apud Grisard
Filho (2002, p.160) discorre:
[...] de guarda compartilhada, pai e mãe serão solidariamente responsáveis, uma vez que “as decisões relativas à educação são tomadas em comum (e a guarda conjunta é construída sobre essa presunção), ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formação diária do filho. Em ocorrendo dano, a presunção de erro na educação da criança ou falha na fiscalização de sua recai sobre ambos os genitores”.
38
Os filhos têm o direito de crescer em um ambiente saudável, proporcionado
por ambos os pais que lhe darão assistência e vigilância. A assistência abrange a
prestação material e moral, e a vigilância é uma extensão da educação que vem
evitar que os filhos andem com más companhias. Assim podemos afirmar que neste
estágio de desenvolvimento, os filhos são frutos do meio.
Sobre a responsabilidade civil dos pais, a jurisprudência posiciona-se da
seguinte forma:
“Responsabilidade civil – Ato ilícito – Responsabilidade do pai pelos filhos menores em seu poder e em sua companhia, podendo a vítima ajuizar ação contra cada um deles ou contra ambos – Ilegitimidade de parte rejeitada” ( 1º TACSP, Ap. n. 433.632/90, São José dos Campos, 2ª Câm., j. 04.04.1990, rel. Sena Rebouças).
Tendo como respaldo a jurisprudência acima, percebemos que a decisão
relaciona o poder familiar como pressuposto à responsabilização civil dos pais em
relação aos danos causados a terceiros pelo filho menor.
Em relação à emancipação dos filhos, o artigo 5º do Código Civil de 2002,
determina que a menoridade termina aos 18 anos completos. Antes desta
maioridade legal temos a emancipação voluntária, concedida pelos pais aos filhos. A
jurisprudência entende que este tipo de emancipação não retira a responsabilidade
dos pais, em relação aos danos provocados pelos filhos, como é comprovada pelo
Supremo Tribunal Federal que opinou sobre o assunto:
“Ainda que o filho menor púbere seja emancipado, o pai, não obstante, é responsável pela reparação, nos termos dos artigos 1.521 e 1.523 do Código Civil” (de 1916) – RTJ, 62:108.
Ainda sobre este assunto, a maioria dos doutrinadores entende que apenas
as hipóteses contidas no artigo 5º e seus incisos do código civil é que se referem à
emancipação legal, ocorre à exoneração da responsabilidade civil dos pais.
Vale ressaltar que na guarda compartilhada esta situação fica um pouco mais
esclarecedora, visto que pai e mãe são solidariamente responsáveis. Mais é de
grande importância mencionar que o magistrado, com todas as suas atribuições, é
quem decidi sobre a responsabilização civil dos pais, analisando cada caso com
propriedade, avaliando até que ponto a educação dada pelos pais foi causa para a
conseqüência do dano provocado pelo menor.
39
Em relação à responsabilização dos atos causados pelos menores, o terceiro
também pode ser responsabilizado solidariamente ao lado do pai e da mãe, em
situações em que der causa para o cometimento do dano, como por exemplo,
fornecer uma arma ao menor e o mesmo vem a machuca alguém. Esta é a decisão
dos tribunais. (ELIAS, 1999).
2.7.2 – Residência
A residência é uma das decisões mais importantes a ser tomada no momento
da escolha da guarda. Este requisito está diretamente ligado à estabilidade do filho
que deverá ter um ponto de referência, e ainda é a questão abordada pela crítica,
para aqueles que acreditam que as mudanças de residência sejam prejudiciais à
criança/adolescente. Segundo Milano (2008, p. 107):
[...] ambos os pais devem possuir acomodações para a criança em suas respectivas residências. Deve ela ter consciência de que existe “um canto seu” em cada um dos lares de seus genitores, onde ela sentirá que é sua também.
As acomodações referidas acima não podem ser resumidas apenas como
quartos, mas sim como um lugar especial feito para o filho, que ele sinta-se
importante e tenha um espaço devido conforme as condições de cada um dos
genitores. Para Dias (2007, p. 396/397):
Guarda compartilhada significa dois lares, dupla residência, mais de um domicílio, o que, aliás, é admitido pela lei (CC 71). Fica o filho livre para transitar de uma residência para outra a seu bel-prazer. [...] assim, há a possibilidade de ficar definida a residência do filho com um dos pais. Porém, é de se ter cuidado para que essa fixação não desvirtue o instituto, restando o genitor, cujo lar serve de abrigo ao filho, com a sensação de que ganhou a disputa, e o filho, de que ele é o seu guardião. (Grifo do original).
As determinações feitas a respeito da residência do menor deverão ser
realizadas com cuidado e preservando, acima de tudo, o bem estar desta criança.
As mudanças bruscas, com grande grau de modificações devem ser evitadas, a
rotina da criança deve ser respeitada. Assim, o ideal é que os pais residam em
regiões próximas e os meios sejam fáceis para manter a rotina, como por exemplo,
40
levar o filho à escola. A educação é também um ponto importante para ser discutido
em todos os aspectos pelos pais, como decidir a escolar para o menor freqüentar.
2.7.3 – Alimentos
Em primeiro lugar deve-se esclarecer que os pais, em qualquer situação ou
caso, devem prestar assistência aos filhos para promover sua subsistência. Por sua
vez a guarda compartilhada não atrapalha a determinação de alimentos, visto que as
despesas dos filhos devem ser supridas por ambos os pais, conforme suas
condições financeiras. Mas também neste quadro pode haver decisão judicial
determinando que esta obrigação de sustentação do menor fique a cargo de um dos
genitores. Haverá igualdade entre os pais inerente aos deveres do poder familiar.
A prescrição legal do dever de assistência alimentar dos pais em relação aos
filhos está amparada nos artigos 1.566 e 1.696 do CC, em harmonia com o artigo
229 da Constituição Federal.
A guarda compartilhada é o meio de manter estritos os laços afetivos entre
pais e filhos. Em relação à questão de alimentos, fica claro que em situações de
afastamento do pai (não guardião) fica mais difícil o cumprimento da pensão
alimentícia. E o não cumprimento desta obrigação, acarretará a prisão do pai, o que
traz constrangimento a ele, tristeza ao filho e exigência da mãe em relação ao
pagamento da pensão.
Deve-se atender neste caso o princípio da necessidade/possibilidade. A
necessidade está relacionada ao estado do menor que não pode manter-se sozinho,
assim é dever dos pais assumirem as responsabilidades de garantir a educação, o
sustento material e moral dos filhos.
No que diz respeito à possibilidade, este preceito está relacionado às
condições financeiras dos pais, na qual em caso de miséria deste, o dever não mais
existirá.
O modelo de guarda compartilhada apresenta muitas vantagens, pois, ocorre
o comum acordo entre pai e mãe decidindo a questão material para subsistência do
filho, respeitando as possibilidades de cada um deles, assegurando as despesas do
dia a dia. A lei do divórcio reforça este aspecto em seu artigo 20, que enuncia: “Para
a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na
proporção de seus recursos”.
41
2.8 - BENEFÍCIOS SOB A VISÃO PSICOLÓGICA
É de total e inevitável importância que os aspectos psicológicos sejam
levados em consideração na escolha da decisão que envolve as pessoas e seus
destinos, para que o processo de guarda não se torne um momento gerador de
traumas, principalmente em relação à criança/adolescente.
Quando os genitores optam pela separação, esta é uma forma de solucionar
somente os seus problemas, colocando um ponto final numa relação que por vezes
encontrava-se desgastada. Em contrapartida tal decisão gera um outro problema
que afeta de forma negativa os filhos advindos dessa relação. Esta situação gera
sentimentos negativos, como revolta de não terem sido capazes de harmonizar a
relação dos pais, também gera a impressão de abandono em relação aquele genitor
que não foi beneficiado com a guarda, devido haver um distanciamento entre eles,
causando enormes seqüelas.
Pelas evidências expostas, o modelo de guarda compartilhada é visto como o
mais adequado, uma vez que permite a continuidade afetiva na relação pais e filhos.
E ainda busca a igualdade entre os genitores previsto no artigo 5º da Constituição
Federal. Conseqüentemente os deveres e direitos relacionados ao poder parental
em relação aos filhos ficam a cargo de ambos os pais, garantindo o bem estar de
seus filhos.
O papel do pai também foi modificado no decorrer nos anos, ganhou novas
dimensões e galgou a possibilidade de um novo lugar na vida de seu filho, afastando
a imagem de distante e durão, tornando-se mais participativo e carinhoso, deixando
de ser apenas um expectador, passando a ser atuante nas decisões importantes e
essenciais em relação ao filho.
Assim o pai moderno no momento da ruptura conjugal também quer continuar
a ser um pai atencioso e fazer parte da vida de seu filho, desta forma é que a guarda
compartilhada vem atender a este anseio dos não guardiões, que não aceitam mais
a determinação do direito de visitas que provoca gradativamente o afastamento
entre pais (não-guardião) e os filhos.
Existem no Brasil associações que lutam pela igualdade entre os genitores e
a proteção da pessoa dos filhos, temos como exemplo a APASE (Associação de
Pais e Mães Separados) e a Associação Pais Para Sempre.
A presença do pai na vida dos filhos proporciona vários benefícios, como
ampliar o contexto social, valendo-se do argumento e estudos psicológicos de que
42
crianças criadas exclusivamente por mulheres têm um retardamento em algumas
questões sociais externas.
O pai determina a disciplina, enquanto a mãe é mais ativa, ele juntamente
com a genitora poderá ajudar os filhos a superarem frustrações e determinar a
sexualidade das crianças.
Contudo, deve-se analisar cada caso, para que os pais ou o magistrado
venham escolher um modelo de guarda adequado, que garanta um relacionamento
de continuidade afetiva, bem como o bem estar do filho e a participação de seus
pais em nas suas vidas, diminuindo desta forma as conseqüências psíquico-
emocionais inerentes a este rompimento conjugal.
Há em alguns casos a intervenção de um grupo profissional (médicos,
psicólogos, psiquiatras e sociólogos), para analisar através de estudos, elementos
para a determinação da guarda que atende o melhor interesse do menor.
No campo psicológico, a guarda compartilhada tem seus fundamentos na
certeza de que a separação ou divórcio traz diversas perdas e sofrimentos, assim a
mesma tem como objetivo minimizar esses efeitos buscando a segurança e a
felicidade de todos os envolvidos neste processo.
2.9 - INAPLICABILIDADE DO MODELO DE GUARDA COMPARTILHADA
O modelo de guarda compartilhada, embora seja idealizador da convivência
familiar e objeto de incentivo pelos profissionais do Direito, também deve ser alvo de
preocupação e cuidado no momento de sua escolha, a fim de não ser aplicado de
forma indistinta. Caberá ao juiz o papel de analisar cada caso concreto e assim
determinar, junto aos pais, o modelo a ser adotado.
Em algumas situações não é recomendável a aplicação do modelo de guarda
compartilhada, como quando um dos genitores está sofrendo algum tipo de distúrbio
ou vício podendo causar alguma forma de prejuízo ao filho. Em casos assim o
recomendável é que seja aplicada a guarda unilateral, na qual, o filho deve ficar com
o genitor que apresentar melhores condições psicológicas.
A proximidade das residências também é um aspecto importante a ser levado
em consideração, pois com a distância dos lares haverá dificuldades no
compartilhamento da guarda.
Os conflitos freqüentes dos pais também é um pressuposto para a
inaplicabilidade da guarda compartilhada, devido esta situação trazer conseqüências
43
complicadas, como o relacionamento sem diálogo, sem cooperação, carregado de
insatisfações aos pais e filhos que vivem em um ambiente não saudável.
Os filhos não podem ser usados pelos pais como um objeto de disputa,
servindo para machucar ou provocar o outro genitor, contaminando sua educação.
Neste sentido Brandão (2005, p.64) adverte:
“Nestes casos, as crianças ou adolescentes são usados como verdadeiros mísseis lançados para detonar, ainda mais a autoridade do outro genitor, que não é mais visto pelo ex-cônjuge como pai ou mãe de seu filho e, por tudo isto, pessoa digna de respeito. O outro genitor passa a ser inimigo de guerra, devendo ser derrotado custe o que custar, ainda seja a infância inocente ou a saúde emocional de seu filho.”
Os casos de insegurança apresentado pela criança, especialmente no que
tange ao compartilhamento físico, isto é, quando a transição entre os lares provocar
confusão mental como conseqüência da falta de referência em determinado lar e
ainda, nos casos em que se verifique que o pai ou a mãe têm a intenção de tirar
proveito do compartilhamento da guarda (como a diminuição da pensão alimentícia),
devem nestes casos serem pressupostos de inaplicabilidade da guarda
compartilhada, portanto, o juiz deve analisar minuciosamente todas as nuances que
permeiam o modelo em questão.
Portanto, o juiz de fato deve analisar o caso concreto, que enseja em fator
determinante para a escolha do modelo do exercício da guarda.
Enfim, deve ser prestigiada a guarda que possibilite a criança/adolescente
uma convivência familiar harmônica de acordo com conceitos familiares. Nesse
sentido, a guarda compartilhada pode ser considerada como uma nova entidade
familiar, apresentando condições e fundamentos suficientes para a melhor formação
e desenvolvimento dos filhos.
44
CAPÍTULO III: OS NOVOS RUMOS SOCIAIS EM DECORRÊNCIA DA APROVAÇÃO DA LEI DA GUARDA COMPARTILHADA. 3.1. – Visão geral da lei nº. 11.698/08
Devido às várias evidências exposta no desenvolvimento deste trabalho,
verificamos que houve uma necessidade de mudança em relação ao instituto da
guarda, na qual diante da evolução da família, o direito teria que regular uma nova
forma de guarda para atender aos novos anseios sociais. É neste contexto que foi
recém-aprovada pelo Senado Federal, no dia 20/05/2008, a lei que institui e
disciplina a guarda compartilhada.
A lei trouxe nova redação para os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de
2002. O reconhecimento da guarda compartilhada reforça a idéia de que esse tipo
de guarda é o mais adequado e benéfico para as relações maternal/paternal/filial.
Apesar do fato de que a guarda compartilhada já estava sendo aplicada de
modo tímido nos Tribunais antes da aprovação da lei, em conseqüência de sua
legalização o magistrado agora não tomará a decisão sozinho, apesar de ser este
que pronunciará a mesma. Hoje há uma exigência de realizar uma avaliação
interdisciplinar com auxílio de profissionais psicólogos, psiquiatras e assistente
sociais. Esse tipo de guarda sem dúvida valoriza a vontade e o bem estar da
criança/adolescente.
Agora a lei não mais prioriza a guarda unilateral (que fere o princípio da
igualdade), instituindo assim também a guarda compartilhada sempre que possível
com o objetivo de trazer um equilíbrio e a continuidade da relação pais e filhos,
posto que o exercício do poder familiar não muda em nada por conseqüência da
separação conjugal. O artigo 1.584, § 1º dispõe sobre o assunto que:
[...] o juiz informará ao pai e a mãe o significado da guarda compartilhada, sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
Sem dúvidas a escolha da aplicação da guarda compartilhada é um avanço
para a realidade social, bem como no campo jurídico, visto que vislumbra a garantia
do melhor interesse do menor, a igualdade no exercício do poder familiar entre os
genitores, proporciona o convívio do menor com seus pais ajudando-o em seu
desenvolvimento emocional e psíquico e acrescenta-se o fato de que com essa
45
decisão serão minimizados os efeitos da separação, como: o abandono, a culpa e a
tristeza advindos deste fato, entre outros.
Vale ressaltar que com este processo de aplicação da guarda compartilhada
deve desmistificar a situação de igualar os filhos a um trunfo de vingança ou como
instrumento de disputa ou até mesmo como objeto de posse.
Para Dias (2007), vice-presidente nacional do IBDFAM, a guarda
compartilhada assegura, com bastante propriedade, que a figura do pai não deve
resumir-se apenas ao pagador da pensão alimentícia e visitador dos finais de
semana, até mesmo porque aquele passou a reivindicar sua participação mais
efetiva na vida de sua prole ajudando-o em seu desenvolvimento, sendo que esta
vontade deve ser levada em consideração.
Uma posição bastante interessante é a feita por Rodrigues apud melo (2005,
p. 4), que afirma:
“Dentro da vida familiar o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir”.
É de grande importância social a análise feita, visto que realmente as crianças
e adolescente de hoje serão os homens e mulheres adultos de amanhã. Nos casos
em que os pressupostos de uma vida digna e saudável são atendidos, tendo os
filhos o amparo de ambos os pais nas suas particularidades e necessidades, temos
o resultado de uma geração futura mais madura e responsável que integrarão uma
sociedade digna e justa.
Dessa forma, podemos reforçar que a guarda compartilhada garante esse
desenvolvimento saudável para os filhos, devido ocorrer à participação e o amor de
seus pais mesmo não estando mais juntos.
A guarda compartilhada é a atribuição da guarda física e jurídica exercida por
ambos os pais e é interessante mencionar que os filhos também têm a proteção do
Estado.
3.2 – Análise crítica da lei
É interessante abordar nesta análise, que o legislador deixou algumas
lacunas a serem determinadas para melhorar aplicabilidade e o entendimento da
guarda compartilhada. Entretanto, sabemos que o mesmo não poderá prever todas
as situações que possam surgir no decorrer do processo, visto que estamos tratando
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de seres humanos, bastantes flexíveis e em constantes mudanças, sendo que
acontecerão inúmeras circunstâncias de casos concretos que especificarão as
necessidades e conveniência da escolha do modelo de guarda.
Assim podemos afirmar que o legislador poderá aperfeiçoar o instituto da
guarda compartilhada com base nas conseqüências trazidas com sua escolha e em
um momento futuro. É interessante mencionar o projeto de lei que tramita no
Congresso Nacional para aprovação (25/10/2007), o Estatuto das Famílias, que
propõe uma revisão e reforma do código civil de 2002 sobre a família.
O artigo 1.583, § 1º conceitua os tipos de guarda, a unilateral e a guarda
compartilhada. Na conceituação feita à guarda compartilhada, o artigo define:
[...] a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Em relação a este dispositivo da lei exposta acima, o legislador ter sido mais
claro em sua definição, haja vista que em uma visão isolada entende-se que o
exercício da guarda compartilhada feita pelos pais sofre restrições. O artigo 1.584,
incisos I e II intensifica a restrição do exercício da guarda em questão.
Outra observação a ser feita é quando o legislador atribui o conceito da
guarda unilateral, no artigo 1.583, § 1º que dispõe: “[...] guarda unilateral a atribuída
a um só dos genitores ou a alguém que o substitua” (grifo da autora). Faltou a
expressão destacada “ou alguém que o substitua”, na conceituação feita à guarda
compartilhada, restringindo o exercício do compartilhamento apenas ao pai e a mãe,
não destacando situações em que a guarda é dada à outra pessoa, envolvendo
vários fatores que determinam tal decisão.
Para Groeninga apud Barruffini (2007, p. 02), o legislador deveria determinar
o conceito da guarda compartilhada no artigo 1.583, § 1º, da seguinte forma:
“A responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai, da mãe, de um deles e alguém que o substitua ou de mais pessoas aptas que os substituam e que não vivam sob o mesmo teto, nos casos previstos em lei e conforme prudente avaliação do juiz”.
O legislador não vislumbrou as várias formações da família no contexto atual,
principalmente os laços envolvendo a afetividade, ou seja, a lei não editou as
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relações de paternidade sócio-afetiva, que constitui em uma relação jurídica
baseada no afeto com o filho que não sejam os biológicos, que nasce com a
convivência, existindo o amor, cuidados e respeito, entre outros sentimentos que
formam um elo forte de afinidade e companheirismo, podendo ser chamados nestes
casos de “pais de fato” ou “pais sócio-afetivos”.
Neste caso deverá ser levada em consideração a interpretação de acordo
com a Constituição Federal em seu art. 1º, III, ·que afirma o princípio da dignidade
da pessoa humana.
Um outro fator abordado em relação ao artigo 1. 583 § 2º é o seguinte:
A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação.
O que deve ser analisado neste artigo são os fatores determinantes da
guarda unilateral, que de acordo com os incisos há uma hierarquia entre os
requisitos, vindo em primeiro lugar o afeto, depois a saúde e segurança e logo após
a educação.
O que podemos dizer é que esses incisos não são suficientes para
demonstrar todos os fatores necessários para a escolha de um tipo de guarda que
garanta o melhor interesse dos filhos, havendo outros tantos, como: o respeito, a
alimentação, a cultura, entre outros.
E ainda quando o legislador aponta fatores para a determinação da guarda
unilateral, não deveriam estes também ser levados em consideração na escolha da
guarda compartilhada.
O 1.583, §3º determina: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a
detenha a supervisionar os interesses dos filhos”.
Neste caso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que o
genitor que não exerce a guarda (não guardião), não deve ser responsável por atos
praticados pelos filhos, salvo em ocasiões em que a criança/adolescente esteja em
sua responsabilidade. Como demonstra o Informativo 0196 do Superior Tribunal de
Justiça:
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RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE. TRÂNSITO. VEÍCULO DIRIGIDO POR MENOR. A Terceira Turma decidiu que, ocorrendo acidente de trânsito com veículo dirigido por menor, prevalece a responsabilidade presumida, no caso de pais separados, daquele que detenha a guarda do filho, de acordo com o art. 1.521, I, do CC/1916. REsp 540.459-RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 18/12/2003.
O que é questionado neste artigo é a extensão da responsabilização do
genitor que não exerce a guarda do filho está no dever deste genitor de proporcionar
atenção e afeto em relação ao filho, neste tipo de guarda.
A lei também não vislumbrou o caso em que haja a rejeição do filho em
relação à guarda compartilhada, pois o menor com idade a partir dos 12 anos já tem
o direito de ser ouvido.
Também devemos verificar os casos de crianças com idades de 0 a 3 anos,
na qual são bastante dependentes da mãe, principalmente quando ainda são
amamentados, necessitando de maiores cuidados, nestes casos os psicólogos não
aconselham a guarda compartilhada.
Contudo, apesar de precisar de algumas modificações para que seja
interpretada com mais clareza, a lei 11.698/08 vem afirmar a recomendação da
aplicação da guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, haja vista
que aquele tipo de guarda proporciona uma melhor harmonia familiar levando em
consideração o interesse do menor e a participação dos pais na vida de seus filhos.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos perceber no decorrer do trabalho, que a sociedade sofreu grandes
modificações nos campos político, econômico, religioso, cultural, jurídico e
principalmente mudanças significativas direcionadas às relações familiares, que
atualmente tem sua natureza sócio-afetiva. Já a evolução do instituto da guarda
aconteceu em passos mais lentos, assim provocando uma lacuna a ser preenchida.
As mudanças sociais não param de acontecer, sendo modificados valores,
princípios e costumes.
Em pleno século XXI, a mulher está presente em quase todas as atividades
laborais, adequando sua vida profissional com a família, enquanto que, a figura
paterna busca o equilíbrio nas responsabilidades inerentes aos filhos, desta forma,
não havendo nenhum tipo de ruptura na relação dos pais com os filhos (art. 1.632 do
Código Civil).
Existe grande discussão sobre o tema abordado, no que diz respeito a sua
eficácia, mesmo após sua aprovação no texto legal, ainda existe a justificativa da
falta de conhecimento e de estudos mais intensos sobre esse instituto. Vimos que a
guarda compartilhada é aplicado em grande escala e com sucesso em outros
países, no Brasil também a aplicação desse modelo de guarda vem proporcionando
grande avanço na estrutura familiar, favorecendo o desenvolvimento da
criança/adolescente com menos traumas e assegurando sua integridade e alegria.
Deve ressaltar-se que a guarda compartilhada objetiva privilegiar os filhos, e
não absolutamente a figura paterna ou materna.
Com a separação conjugal a estrutura familiar fica abalada, o filho por ser a
parte mais frágil deve ser envolvido de cuidados para que não seja prejudicado em
seu desenvolvimento.
O menor precisa da presença de ambos os pais para que ele tenha um
desenvolvimento físico, intelectual e sentimental saudável, para que suas aptidões
não sejam comprometidas, viabilizando o futuro de um indivíduo seguro e confiante.
A guarda compartilhada vem garantir uma convivência mais ativa entre os
genitores e sua prole, haja vista que ficou bastante claro que para o bem estar e o
desenvolvimento saudável do filho, ele necessita da figura materna e paterna.
A importância jurídica da guarda compartilhada oportuniza a permanência do
vínculo afetivo e familiar, assegurando a igualdade entre homens e mulheres,
50
proporcionando a alegria da criança/adolescente que, amanhã tornar-se-à homem
ou mulher responsável e maduro, e mais, será pai ou mãe presente e participativo
na vida de seus filhos.
No ordenamento jurídico brasileiro, a guarda compartilhada deverá ser
planejada e bem analisada para que não venha provocar nenhum tipo de prejuízo na
relação entre pais e filhos.
Portanto, a guarda compartilhada poderá ser considerada uma das soluções
mais viáveis para o atendimento do melhor interesse do menor e a garantia da
pluralidade de responsabilidades, em decorrência dos benefícios apresentados no
decorrer deste trabalho.
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ANEXOS
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ANEXO 01: LEI Nº. 11.698/08: LEI DA GUARDA COMPARTILHADA
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Presidência da República Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.
Mensagem de veto Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).” (NR)
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
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§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.
Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli
Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008
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ANEXO 02: JURISPRUDÊNCIAS
GUARDA COMPARTILHADA. FIXAÇÃO DE ALIMENTOS. POSSIBILIDADE. A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Ademais, não mais residindo a filha com o genitor, cabível que este passe a alcançar-lhe alimentos, até porque as despesas da menina eram arcadas integralmente pelo alimentante. Agravos desprovidos.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
SÉTIMA CÂM. CÍVEL
Nº. 70016420051 Nº. 70016382277
COMARCA DE CANELA
J.V.P. ..
AGRAVANTE/AGRAVADO
M.L.K.V.P. S.R.A.F.B.V.P. .
AGRAVANTE/AGRAVADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câm. Cível do
Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover os agravos de
instrumento interpostos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os
eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E
DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.
Porto Alegre, 04 de outubro de 2006.
APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. Possuindo ambos os genitores condições de exercer a guarda do filho, esta é de ser concedida àquele escolhido pelo adolescente, considerada, ainda, a circunstância de que foi com ele que sempre esteve desde a separação dos pais, ocorrida quando tinha poucos anos de vida. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE.
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Descabe exonerar ou reduzir o pensionamento fixado em recente acordo de alimentos, quando inalteradas as possibilidades do alimentante e as necessidades da alimentanda. Apelo desprovido.
APELAÇÃO CÍVEL
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
Nº 70008681520
COMARCA DE PORTO ALEGRE
E.S.C.
APELANTE
A.C.K.
APELANTE
H.B.C.M.
APELADA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os
eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO
FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES.
Porto Alegre, 25 de agosto de 2004.
DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente.
RELATÓR IO
DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE)
Da ação de alteração de guarda
E. S. C. e A. C. K. ajuízam ação de alteração de guarda cumulada com
pedido liminar de guarda provisória e sustação de pagamento de alimentos contra H.
B. C. M., informando que, por ocasião da separação judicial ocorrida entre as partes
em 1992, o casal optou pela permanência do filho G. sob a guarda materna.
Todavia, há algum tempo, vem referindo o adolescente sobre a indiferença materna
nesta fase de crescimento, além do que há inúmeros incidentes relatando situações
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de negligência da requerida relativamente ao acompanhamento e rendimento
escolar do menino. Desde o dia 7 de agosto do corrente ano, quando ligou para o
pai noticiando que mãe o teria posto para fora de casa, está sob os cuidados
paternos e assim permanece até hoje. Seguindo orientação do Conselho Tutelar,
encaminhou G. para atendimento psicológico, e acredita estar mais capacitado para
atender às necessidades do filho neste momento. Requer, liminarmente, o
deferimento da guarda provisória do infante, bem como a sustação do desconto da
pensão alimentícia na fonte pagadora. Requer, ainda, o provimento da ação, com a
transferência definitiva da guarda do adolescente (fls. 2/6).
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ANEXO 03:
REPORTAGENS
Em defesa da guarda compartilhada Pais separados brigam por lei que estabelece poder igual na criação dos filhos. Hoje, 90% das
guardas estão com as mães
RODRIGO CARDOSO
O arquiteto Ivan Campos e a jornalista Hanriette Soares se
separaram quando o filho deles, Igor, estava com três anos.
Com rancor à flor da pele, o ex-casal fez um acordo judicial,
que estipulou a guarda para a mãe de Igor e visitas
esporádicas para Ivan. Três anos mais tarde, a poeira dos
problemas pessoais baixou e Ivan e Hanriette decidiram dividir
por igual as decisões e as tarefas relativas à criação do filho.
Hoje, aos 15 anos, Igor toca guitarra com o pai, de 50, dentro
da casa da mãe, que, mesmo casada novamente, abre as
portas para o ex-marido sem limite de dias ou horas.
"Assuntos da escola, culturais, médicos, esportivos e de lazer
são discutidos de maneira flexível entre mim e o Ivan", conta
Hanriette, 38 anos.
Assim funciona a guarda compartilhada, um conceito que gera polêmica em tribunais e entre quatro
paredes. Motivos: ela representa o fim do poder dado a apenas um dos pais em administrar a vida do
filho e acaba com as visitas em dias e horários programados. Ao compartilharem a guarda, pai e
mãe poderão ter contato diário com a criança e participar igualmente do cotidiano dela. Esse
sistema, que vai contra a tradição brasileira da guarda única, que atravessou o século passado,
nunca esteve tão próximo de ser previsto por lei, como ocorre lá fora há pelo menos 40 anos.
Aprovado pelos deputados em 2005, o projeto de lei 6.350/2002 entrou na ordem do dia no Senado
Federal, onde deve ser apreciado nas próximas semanas. "A lei irá prever a guarda compartilhada
como opção para o juiz", diz o senador Demóstenes Torres, autor do substitutivo do projeto. Com
status de lei, espera-se que se resolva uma contradição identificada pela advogada Suzana Borges
Viegas de Lima, da Universidade de Brasília (Unb). Sua pesquisa de mestrado revelou, em março
passado, que 77% dos juízes, promotores e defensores públicos são favoráveis ao compartilhamento
da guarda, mas apenas 40% deles afirmam aplicá-lo.
PROTESTO No Rio de Janeiro, os 250 bonecos de preto mostravam o luto dos pais por não ter contato diário com seus filhos.
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"Muitos juízes não determinam a guarda conjunta pela
falta de conhecimento do que ela seja", afirma a juíza da
15ª Vara da Família do Rio de Janeiro Maria Aglaé
Tedesco Vilardo, que nos últimos dois anos deferiu 30
processos a favor do compartilhamento da guarda. "Não
me parece bom para a criança. Ela pode não saber a
quem recorrer quando surgir uma dúvida. O ideal é que
se tenha uma guarda", opina Karime Costalunga,
advogada de família do Rio Grande do Sul. Presidente do
Instituto Brasileiro de Direito de Família (Ibdfam), o
mineiro Rodrigo da Cunha Pereira discorda. Pare ele, se há mães que compartilham os cuidados do
filho com creches, parentes e até vizinhos, não há por que não fazer o mesmo com o pai da criança.
Para esclarecer melhor o tema e pedir mais agilidade na aprovação da lei, ocorreram neste mês duas
manifestações patrocinadas por movimentos de pais separados. No Rio de Janeiro, 250 bonecos de
plástico vestidos de preto e com vendas nos olhos foram espalhados pela praia de Botafogo, no Dia
das Crianças. Essa foi a referência encontrada por pais para manifestar o sentimento de luto por não
ter contato diário com seus filhos. Dois dias antes, em Brasília, em prol da guarda compartilhada, uma
faixa foi estendida no jardim do Senado por cerca de 20 pessoas, que peregrinaram por gabinetes do
Congresso colhendo assinaturas de senadores.
O garoto José Lucas Delmondes Dias, 12 anos, foi a única criança nessa manifestação. Mineiro, filho
de pais separados, desde o ano passado ele mora com o pai, mas convive também com a mãe.
"Tenho dois quartos, um na casa do meu pai, outro na da minha mãe. Recebo duas vezes mais
atenção e puxão de orelha também", diz ele, descontraído. E completa: "Antes, quando a guarda era
só da minha mãe, sentia falta do meu pai."
Separado da mãe de José Lucas desde 2000, o fotojornalista Rodrigo Dias concordou que a guarda
do filho ficasse com a ex-mulher. Com o tempo, procurou a Justiça porque a mãe de José Lucas
não permitia uma convivência maior além dos dias de visitas. "Uma vez meu filho me ligou e
disse: 'Pai, vem ver o Lego que eu montei!' Eu fui até a casa da mãe dele, mas tive de ficar
atrás do portão e vê-lo pela janela da casa", conta o pai. Rodrigo reverteu a guarda na Justiça,
mas estendeu à ex-esposa o direito de compartilhar com ele as decisões e responsabilidades na
criação de José Lucas.
Fora dos tribunais, é necessária uma mudança de comportamento. Ainda hoje, com algumas
exceções, o homem acredita que a educação é encargo da mulher. E elas sentem-se culpadas
perante a sociedade caso não assumam essa responsabilidade. Essa barreira cultural - hoje, em 90%
dos casos a guarda é da mãe, segundo o IBGE - transforma o pai em um "re- JUNTOS Rodrigo
HARMONIA Hanriette e Ivan superaram diferenças três anos após a separação e hoje dividem a criação de Igor.
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conseguiu na Justiça a guarda do filho, mas resolveu compartilhá-la com a mãe do garoto
creacionista do filho", como define a psicóloga Jonia Lacerda Felício, do Instituto de Psiquiatria da
Universidade de São Paulo (USP). "A visita é empobrecedora na relação com a criança. O pai perde
o filho e vice-versa", opina Jonia.
Pior ainda é quando um deles usa a guarda do filho como um
meio para conseguir pensão alimentícia e perpetuar a briga
com o excônjuge. "Tem muita mãe que fica com o filho como
troféu", diz a professora do instituto de psicologia da
Universidade Estadual do Rio de Janeiro, Leila Torraca de
Brito, autora do artigo Família pós-divórcio: a visão dos filhos,
publicado em uma revista de psicologia, ano passado. Entre
advogados da área de família é quase consenso que,
quando o ex-casal está às turras ou quando os pais
moram em cidades diferentes, o compartilhamento da
guarda do filho fica prejudicado e não deve ser indicado. "Compartilhar pressupõe entendimento",
diz a advogada de família Tânia da Silva Pereira, do Rio de Janeiro.
Mãe de Irina, nove anos, a assessora jurídica Denise da Veiga Alves conta, no entanto, que nem
mesmo o fato de seu ex-marido e pai de sua filha ter morado longe delas, que vivem em Brasília,
atrapalhou o compartilhamento do cotidiano da garota. "O Pascal morou nove meses na Suíça, mas
ligava toda a noite e enviava dinheiro para as despesas da filha", diz Denise, 40 anos. Ela completa:
"É importante compartilhar porque não é justo eu arcar sozinha com toda a carga das decisões da
vida dela." O antropólogo Pascal Angst, 43 anos, pai de Irina, se separou da mãe da criança quando
ela tinha três anos. O ex-casal decidiu que a criança moraria na capital federal, porque o pai dela
muda muito por causa do trabalho. Mesmo assim o acesso do antropólogo a Irina é irrestrito. Um
processo de separação ou divórcio por si só já é delicado. Se há filhos nesse contexto, então, deve-
se preservá-los de desgastes emocionais. "A criança merece a atenção e o respeito dos pais", pontua
Denise. O casal pode deixar de ser marido e mulher, mas nunca pai e mãe.
FONTE: http://www.terra.com.br/istoe/edicoes/1982/artigo64474-1.htm
JUNTOS Rodrigo conseguiu na Justiça a guarda do filho, mas resolveu compartilhá-la com a mãe do garoto.
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ANEXO O4:
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62
ANEXO 05:
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REFERÊNCIAS
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AKEL, Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família. São Paulo: Atlas, 2008.
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