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SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO DO VALE DO IPOJUCA- SESVALI
MANTENEDORA DA FACULDADE DO VALE DO IPOJUCA – FAVIP
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
YNHOENE DE CARVALHO FERREIRA
A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
CARUARU
2010
YNHOENE DE CARVALHO FERREIRA
A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
Caruaru
2010
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da FAVIP como requisito para
a obtenção do grau de Bacharel em
Direito, sob orientação da professora:
Paula Rocha Wanderley.
F383iFerreira, Ynhoene de Carvalho.
A Importância do Instituto da Delação Premiada no Combate
ao Crime Organizado / Ynhoene de Carvalho Ferreira. – Caruaru:
FAVIP, 2010.
87 f.
Orientador(a) : Paula Rocha Wanderley.
Trabalho de Conclusão de Curso (Direito) -- Faculdade do
Vale do Ipojuca.
1. Crime Organizado. 2. Delação Premiada. 3. Eficácia.
4. Regulamentação. I. Título. CDU 34(10.2)
Ficha catalográfica elaborada pelo bibliotecário: Jadinilson Afonso CRB-4/1367
YNHOENE DE CARVALHO FERREIRA
A IMPORTÂNCIA DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA NO
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
Aprovada em: 07/07/2010
BANCA EXAMINADORA
_________________________________________
Professora: Paula Rocha Wanderley Orientadora
__________________________________________
Professora: Polyana Queiroz
__________________________________________
Professora: Valéria Mendonça Almeida
Monografia apresentada ao Curso de
Direito da FAVIP como requisito para
a obtenção do grau de Bacharel em
Direito, sob orientação da professora:
Paula Rocha Wanderley.
Dedico o presente trabalho, a meus pais, pelo
incentivo, dedicação, confiança e amor
incondicionalmente demonstrados em todos os
momentos da minha vida.
Aos Mestres que contribuíram para o aprimoramento
do meu conhecimento com métodos e exemplos
práticos e atualizados, e que acompanharam o meu
desenvolvimento acadêmico.
E a todos que contribuíram direta e indiretamente
para a realização de mais um objetivo na minha
vida, concretizado nesta promissora Instituição de
ensino.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me iluminado e fortalecido a cada dia deste curso e durante
toda a elaboração deste trabalho.
As pessoas mais especiais da minha vida: meus pais, verdadeiros exemplos
de perseverança e de vida, por todo carinho, esforço, atenção que propiciaram à
minha educação pessoal e profissional.
Aos meus amigos que conviveram e compartilharam os êxitos, dificuldades e
momentos inusitados e enriquecedores ao longo da caminhada acadêmica.
A professora Paula Rocha pela atenção e tempo dedicados a orientação
deste trabalho, de forma competente, transparente e experiente.
“Não há ervas daninhas nem homens maus: há, sim,
maus cultivadores.
É estranha a facilidade com a qual os maus crêem
no êxito das suas maldades...
Afinal, que é o mal? Senão, Deus adormecido na
consciência humana”.
Victor Hugo
RESUMO
O presente trabalho analisará a eficiência e a validade do instituto da Delação Premiada no combate ao crime organizado, visando esclarecer sua aplicação e minimizar os questionamentos doutrinários e inseguranças quanto a sua ocorrência; destacando a necessidade de regulamentação para maior segurança dos magistrados e da sociedade. Através da compreensão das práticas criminosas provenientes do crime organizado, bem como conceito, características e sua relação com o processo de globalização. Sua elaboração será de forma explicativa, com análise crítica de doutrina e da legislação pertinente, e de forma qualitativa, baseando-se em pesquisa documental bibliográfica, com materiais publicados, como artigos periódicos, pesquisas de conteúdos da internet, revistas, entendimentos de doutrinadores, leis e jurisprudências. Sendo demonstrados de maneira clara e expositiva, os devidos esclarecimentos das controvérsias sobre este tema, concluindo pela utilização da delação premiada para a proteção do bem jurídico social, buscando assim, a concretização da justiça, a proteção ao Estado e o bem-estar social.
Palavras-chave: Crime Organizado. Delação Premiada. Eficácia. Regulamentação.
ABSTRACT
The present work analyzes the efficiency and the validity of the institute of the Delation Awardee in the combat to the organized crime, aiming at to clarify its application and to minimize the doctrinal questionings and unreliabilities how much its occurrence; detaching the necessity of regulation for bigger security of the magistrates and the society. Through the understanding of them you practise criminals proceeding from the organized crime, as well as concept, characteristics and its relation with the globalization process. Its elaboration sera of explicativa form, with analyzes criticizes of doctrine and the pertinent legislation, and of qualitative form, being based on bibliographical documentary research, with published materials, as periodic articles, research of contents of the Internet, magazines, agreements of doutrinadores, laws and jurisprudences. Being demonstrated in clear and expositive way, the had clarifications them controversies on this subject, concluding for the use of the delation awardee for the protection social legally protected interest it, thus searching, the concretion of justia , the protection to the State and the social welfare. Word-key: Organized crime. Delation Awardee. Effectiveness. Regulation
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...............................................................................................
CAPÍTULO I - PROBLEMA DE PESQUISA
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1.1 Problemática ............................................................................................
1.2 Objetivos ..................................................................................................
1.2.1.Objeto Geral .........................................................................................
1.2.2 Objetos Específicos ..............................................................................
1.3 Justificativa ..............................................................................................
1.4 Metodologia .............................................................................................
1.4.1 Quanto aos fins ..................................................................................
1.4.2. Quanto aos meios .............................................................................
1.4.3 Quanto à forma de abordagem...........................................................
1.4.4 Instrumento de coleta de dados..........................................................
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17
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CAPÍTULO II - DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
2.1 Definição de Crime Organizado e de Organização Criminosa.................
2.2 Características das Organizações Criminosas ........................................
2.2.1 Organização Empresarial e Hierárquica ............................................
2.2.2 Simbiose entre Estado, Organização Criminosa, Corrupção ............
2.2.3 Criminalidade Difusa, Pouca Visibilidade dos Danos e
Operacionalização .........................................................................................
2.2.4 Mutação .............................................................................................
2.2.5 Poder de Intimidação, Violência e Domínio Territorial........................
2.2.6 Prestações Sociais ............................................................................
2.2.7 Caráter Transnacional e Tecnologia ..................................................
2.2.8 Estado Paralelo ..................................................................................
3 Globalização e Crime Organizado ..............................................................
3.1 Lavagem de Dinheiro ............................................................................
3.2 Crimes Digitais ......................................................................................
3.3 Tráfico de Drogas .................................................................................
CAPÍTULO III - DELAÇÃO PREMIADA
3.1 Definição ..................................................................................................
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49
3.2 Delação Premiada em outros países .......................................................
3.2.1 Legislação Italiana .............................................................................
3.2.2 Legislação dos Estados Unidos da América (EUA) ............................
3.2.3 Legislação Espanhola .........................................................................
3.2.4 Legislação Alemã ................................................................................
3.2.5 Legislação Colombiana .......................................................................
3.3 Origem do Instituto da Delação Premiada no Brasil ................................
3.4 Previsão Legal no Brasil ..........................................................................
3.5 Exigências e benefícios da aplicação da Delação Premiada ..................
3.6 Valor Probatório .......................................................................................
3.7 Princípio do Contraditório na Delação .....................................................
3.8 Momentos da Delação .............................................................................
3.9 Efeitos da Delação Premiada ..................................................................
3.9.1 Para o delator ....................................................................................
3.9.2 Para a sociedade ...............................................................................
3.10 Entendimentos doutrinários acerca da delação premiada .....................
3.10.1 Contrários ........................................................................................
3.10.2 Favoráveis .......................................................................................
CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................
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INTRODUÇÃO
O famoso fenômeno da globalização em meados do século XX deu início a
uma nova realidade social, desenvolvendo um poder hegemônico e inovador que
acarretou profundas e inesperadas transformações no setor social, econômico,
político, cultural, com destaque no setor tecnológico que criou um sistema de
comunicação eficiente interligando as todos os países do globo. Além destes
setores, o jurídico também sofreu com esses avanços, uma vez que, o Direito
decorre do fato, da conduta, ou seja da prática social reiterada, sendo pois, um
fenômeno histórico-cultural.
Essas modificações constatam-se inicialmente, com os bens jurídicos que
anteriormente o Direito Penal tutelava os bens individuais, ou seja, os bens relativos
às pessoas, como a vida, a liberdade, honra, integridade física, dentre outros, cuja
violação caracterizava a criminalidade tradicional, na qual se podia identificar o
delito, a vítima, possuindo uma linha de investigação mais clara, precisa e de fácil
conclusão, resultando numa punição prevista. No entanto, com o processo de
globalização e consolidação do capitalismo, urgiu a necessidade de tutelar os bens
jurídicos coletivos, como a garantia de ordem pública, da econômica, da soberania,
segurança, meio ambiente, por serem atualmente os alvos da nova criminalidade,
que se caracteriza pela criminalidade difusa, transnacionalidade, violência,
corrupção, alto grau operacional, etc.
Essa nova modalidade de crime é reconhecida como crime organizado, o
qual aproveitou as vantagens tecnológicas oferecidas à população para aperfeiçoar
os crimes corriqueiros e de fácil reprimenda, como também deu origem a outros,
como o de caráter transnacional e os cibernéticos, antes inimagináveis deixando
sem estrutura operacional o Estado.
É nesse panorama, que surge no Brasil e também em outros países, o
instituto da delação premiada, como um instrumento de combate as novas
modalidades criminosas, que são, na maioria dos casos, impossíveis de se controlar
pelas vias de investigação já existentes.
A delação premiada consiste pois, no ato de revelar, de denunciar, de acusar
como autor de crime ou delito um terceiro como culpado, e ainda de acusar-se,
recebendo em troca prêmios ou benefícios previstos em lei, que consiste em reduzir
a pena ou até mesmo extingui-la, se presentes os requisitos que os ensejam.
Este instituto realiza-se perante a autoridade policial ou judicial, com objetivo
de auxiliar o Estado nas investigações, na busca da verdade real, de alcançar a
finalidade mediata é a justiça e a paz social. Uma vez que, as informações prestadas
pelo delator devem ser eficientes, consistentes para se evitar o cometimento do
crime ou impedir sua continuidade, de modo a minimizar os efeitos daquele evento
danoso. É amplamente utilizado para desvendar os delitos provenientes da
criminalidade organizada pelo seu caráter mutável que dificulta as investigações.
Ao contrário do que se pensa, esse instituto não é recente, sua origem na
legislação pátria remonta às Ordenações Filipinas, cuja parte criminal constante no
Livro V, vigorou de janeiro de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal de
1830, que o extinguiu. Isto causado pela reprovação da sociedade que considerava
a atitude de delatar reprovável; fato que deixou este instituto esquecido, adormecido
na legislação brasileira. Renascendo a partir dos anos 90, quando se retomou a
elaboração de leis que versassem sobre esse instituto, com a finalidade de reforçar,
e implementar a política criminal estatal, contra as práticas delituosas organizadas
que se tornaram mais evidentes. No ordenamento jurídico brasileiro, a delação
encontra-se disciplinada em sete legislações artigo 159 do Código Penal; na Lei nº.
8.072/90 sobre os Crimes Hediondos; Lei nº.8.137/90, sobre os crimes contra a
ordem Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo; na Lei nº. 9.034/95
sobre o crime Organizado; Lei nº.9.613/98 que versa sobre Lavagem de Dinheiro; na
Lei nº.9.807/99 sobre a Proteção a Vítimas e Testemunhas, e por último na Lei
10.409/02 sobre a repressão de Tóxicos.
Dessa forma, o presente trabalho tem por escopo possibilitar o conhecimento
e a divulgação do instituto da delação premiada como um elemento eficaz para
reprimir o crime organizado, analisando desde a origem deste tipo de crime, suas
características até o advento das leis que disciplinam este instrumento da política
criminal do Estado, e finalmente na identificação do instituto propriamente dito.
Estando distribuídos em três capítulos.
O primeiro capítulo contendo a exposição sucinta do tema, problema de
pesquisa,os objetivos, a justificativa, a metodologia a ser utilizada. No segundo, para
uma melhor compreensão da delação como instrumento de combate ao crime, em
especial o organizado, há uma análise do seu surgimento, de seus caracteres,
evolução, e sua relação com o processo de globalização da economia, bem como a
crise enfrentada pelo Direito Penal, por ocasião da mudança e da necessidade de
tutela dos novos bens jurídicos. No terceiro, será tratado o instituto da delação
premiada: conceito, requisitos para a concessão das benesses, existência nas
legislações pátrias, além de posicionamentos defensores e repressores deste
mecanismo auxiliar estatal. Este último, abordado de modo a demonstrar que este
tema não é pacífico na doutrina, mas que possui inegável valor e eficiência para a
política criminal do Estado, e proteger a sociedade das ações criminosas
organizadas. Além de vislumbrar as possíveis conseqüências da aplicação da
delação premiada para o delator e para a sociedade, buscando fomentar as
discussões acerca deste instituto, na busca de soluções para a efetivação da justiça
e bem-estar social.
Este será elaborado dentro de uma perspectiva explicativa, através da análise
crítica de doutrina e da legislação pertinente, ressaltando a carência de novas
normas regulamentadoras. Utilizando ainda,de forma qualitativa, um levantamento
bibliográfico, com a utilização de materiais publicados, como artigos periódicos,
pesquisas de conteúdos da internet, revistas, entendimentos de doutrinadores, leis e
jurisprudências.
Portanto, será demonstrada de maneira clara, a eficiência do instituto da
delação premiada, como também a necessidade de se reforçar, buscar a
regulamentação do mesmo para que seja melhor utilizado, de modo esclarecer as
partes controversas e propiciar resultados mais rápidos, e porventura diminuir o
receio a este instituto.
CAPÍTULO I
PROJETO DE PESQUISA
1.1 . PROBLEMA DE PESQUISA
a) Quais as implicações e contribuições da aplicação do instituto da Delação
Premiada no combate ao crime organizado?
1.2 OBJETIVOS
1.2.1. OBJETIVO GERAL
a) Discutir a aplicação do Instituto da Delação Premiada no combate ao
crime organizado.
1.2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
a) Discorrer sobre o Crime organizado, a Delação Premiada e sua aplicação ;
b) Apresentar os posicionamentos dos doutrinadores acerca deste Instituto
premial, bem como, sobre sua eficácia e validade;
c) Proporcionar o esclarecimento sobre este instituto, reforçando a necessidade
de legislação complementar.
1.3. JUSTIFICATIVA
O crime organizado foi um dos maiores desafios do final do século passado e
na contemporaneidade, é um dos problemas que assola e inquieta os indivíduos, em
particular o Estado, que tem como desafio elaborar, aplicar e promover mecanismos
eficazes para reprimir o crime organizado, de maneira a evitar que proliferem e
comprometam a paz social.
Com o fenômeno da globalização, emergem também, novos tipos de
crimes,que logram por fragmentar a estrutura de diversos países. Com isso, urge,
então, a necessidade de reação para combater a criminalidade.
Assim, surge o instituto da Delação Premiada, que suscita divergências em
seu significado e repercussão na sociedade, mas que tem aplicação efetiva, porque
se explora, de certa forma, a colaboração, como uma medida de política criminal.
Essa orientação de política criminal, intimamente ligada ao Direito Premial, e
consagrada no Direito Positivo de vários países, objetiva descobrir fraquezas na
organização criminosa e explorá-la, que neste caso será a infidelidade criminal.
Esta se consubstancia no rompimento da “affectio societatis”, um dos
elementos importantíssimos presente nas organizações criminosas atualmente, e ao
enfraquecer este ponto forte, o Estado obtém êxito na persecução criminal, através
da busca da verdade real e material, que o legislador integrou no sistema legal ao
inserir a Delação Premiada.
Assim, é no panorama de esclarecer, demonstrar e revelar a aplicação do
Instituto da Delação Premiada no combate ao crime organizado que o presente
projeto irá abordar. De modo a discutir sobre a aplicação, bem como, sobre os
aspectos críticos existentes em relação ao tema. Dando enfoque, ao aspecto eficaz
como instrumento que auxilia na investigação e repressão destes crimes e a
necessidade de regulamentação específica para que a aplicação deste não seja feita
de forma deturpada e banal, mas que se considere o bem-estar social.
Portanto, esse projeto faz-se necessário para fomentar a discussão acerca
deste instituto intrigante e complexo, com o auxílio dos posicionamentos dos
renomados conhecedores sobre o assunto, e destacando ser essencial o
aprimoramento da legislação normativa específica, no intuito de diminuir os embates
éticos existentes para uma aplicação justa e adequada à realidade social, e
proporcionar também uma reflexão acerca do tema.
1.4. METODOLOGIA
1.4.1. Quantos aos fins
O presente projeto será elaborado dentro de uma perspectiva explicativa, ou
seja, buscando abordar, de forma clara e objetiva, os aspectos principais sobre o
Instituto da Delação Premiada, e a aplicação deste para dirimir o crime organizado,
auxiliando assim, na compreensão e esclarecimento acerca do tema, através da
análise crítica de doutrina e da legislação pertinente, ressaltando a carência de
novas normas regulamentadoras.
1.4.2 . Quanto aos meios
A constituição do projeto terá por base o levantamento bibliográfico, com a
utilização de materiais publicados, como artigos periódicos, pesquisas de conteúdos
da internet, revistas, doutrinas, leis e jurisprudências, todos abordando o referido
tema do projeto. Para proporcionar um entendimento claro e explicativo sobre o
tema, bem como, uma análise da aplicação do instituto em comento no combate ao
crime organizado, visando ressaltar a ausência de normatização que o regule para
sua aplicação válida e eficaz, além de vislumbrar as possíveis conseqüências da
aplicação da delação premiada para o delator e para a sociedade, buscando
fomentar as discussões acerca deste instituto, na busca de soluções para a
efetivação da justiça e bem-estar social.
1.4.3 . Quanto à forma de abordagem
O projeto constituir-se-á de forma qualitativa, de maneira a abordar o tema
voltado a incidência da delação premiada no combate ao crime, analisando sobre a
perspectiva da sua aplicação, ressaltando sua eficácia, validade e falta de
regulamentação específica, proporcionando uma ampla compreensão sobre o
contexto abordado.
1.4.4 . Instrumento de coleta de dados
Por ser um tema de crescente notoriedade nos dias atuais e de relevante
importância para combater o crime organizado, mas que também sofre críticas
quanto a sua aplicação; será utilizado o sistema de pesquisa documental
bibliográfica proveniente das leis que regem este instituto, dos artigos periódicos,
textos da internet, doutrinas e posicionamentos específicos sobre o tema do projeto
para se compreender como ocorre a utilização da Delação premiada e sua extensão
para o delator e para a sociedade no combate ao crime organizado.
CAPÍTULO II
DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
Atualmente, o mundo presencia a elevação e o aperfeiçoamento das práticas
criminosas, que se tornaram um fenômeno social e mutável com o decorrer do
tempo.
Pelo conceito material o crime pode ser definido como a conduta humana que
lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal1.
Assim, percebe-se que, desde a convivência dos indivíduos em sociedade,
mesmo as primitivas, existia a necessidade de se regular, criar regras para a
conservação da ordem e harmonia social (bens jurídicos) através do respeito ditado
por costumes ou mesmo por leis escritas, como se pode ressaltar pela existência do
Código Sumeriano de "Ur-Nammu", um dos mais antigos, datado aproximadamente
de 2100 a.C. e do Código de Hamurabi, que adotou a Lei de Talião – “Olho por olho,
dente por dente”.2
Em meados do século XVIII, a humanidade deu um enorme passou na
evolução de todos os seus segmentos: político, cultural, social, tecnológico e
econômico, expandindo o progresso pelo mundo com o processo de globalização,
que interligou as diversas culturas, como também indivíduos que atentam contra a
Ordem e a Soberania do Estado, reconhecidos, como inimigos3, através da
tecnologia avançada.
Fato que propiciou o surgimento de novos e inimagináveis crimes, difíceis de
se identificar e normatizar, além de atribuir requinte aos já conhecidos e tipificados
pelo ordenamento jurídico.
Infere-se que o crime possui raízes complexas, dentre as quais estão
presentes, o desajuste moral da família, a má distribuição de renda, o desemprego,o
descaso social4, dentre outras. E o Estado, frente a essa situação tenta implementar
1NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. v. 1.15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1983. p. 410 In Júlio
Fabbrini Mirabete, Renato N. Fabbrini. Manual de Direito Penal, parte geral. 24ª ed. SP. Ed.Atlas. 2007. p. 82. 2Schwartz e Matzenbacher. Disponível em: www.almeidadacostaeschwartz.adv.br/.../Historia. Acesso
em: 08/01/2009. 9:00. 3JAKOBS. Güinter. (Derecho penal del enemigo, Jakobs, Günter e Cancio Meliá, Manuel, Madrid:
Civitas, 2003),p.39 4SILVA.João Gomes. http://recantodasletras.uol.com.br/autor.php?id=7680- Acesso em
21/12/2009.9:00.
meios de realizar a proteção dos cidadãos e minimizar o descaso social, através da
elaboração de normas e de projetos sociais que reprimam as ações criminosas, de
forma efetiva.
Verifica-se, primeiramente que, o fenômeno da globalização tornou-se um
grande aliado do crime, facilitando a transmissão de idéias das atividades
criminosas, bem como, a prática de crimes virtuais, criando assim, um elo de ligação
rápido, mutável e de difícil identificação pelo Estado.
Destarte que, infringir a lei não é algo novo, que emergiu apenas no século
XX, ao contrário. A criminalidade esteve presente em todas as civilizações,
possuindo apenas, nomenclaturas e modos de atuação diferentes (com maior ou
menor intensidade). Entretanto, sua raiz, organização, e objetivos são bastante
semelhantes, vez que, a atuação dos criminosos se dá através de relações
integradas, interativas e interligadas com vários países, facilitada, principalmente,
pelo fenômeno tecnológico.
Nesse cenário, constata-se que a globalização alterou, de forma significativa
o Direito, o ordenamento jurídico, pois este é constituído, fundamentado em fatos
sociais, que compreendem tanto o comportamento e a estrutura, quanto às
mudanças sociais, suas formas e seus fatores, funcionando como um regulador da
sociedade5.
Sánchez, infere que o aparecimento e a expansão da globalização ocasionam
um duplo efeito sobre a delinqüência, qual seja, o de promover a descriminalização
de certas condutas (...) e dos fenômenos econômicos globais darem novo ajuste aos
novos contornos penais6.
Isto quer dizer que, na maioria das vezes, as práticas criminosas clássicas ou
comuns estão sendo superadas pelos novos crimes de caráter mais rebuscado,
estratégicos e lucrativos advindos das organizações criminosas de maneira nunca
vista anteriormente, afirmando Zaffaroni que “la delincuencia de cuello blaco y La
dorada son impulsadas por La globalizacion hasta niveles montos nunca antes
conocidos”7.
5ATASIANO. Professor de Sociologia do ICEC. http://inforum.insite.com.br/sociologia.Acesso em
20/01/2010-19:10. 6SANCHEZ, apud SILVEIRA,Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de
Perigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p.50. 7 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Globalización y Sistema Penal en America Latina: De La Seguridad
Nacional a la Urbana. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais; IBCCRIM, n. 20, Out/Dez. 1997, p. 18-19.
Assim, observam-se dois tipos de criminalidade denominados de macro e
microcriminalidade8. Esta como sendo crimes individuais, isolados e comuns; e
aquela considerada de caráter econômico constituída como somatório dos delitos
individuais; cuja expressão é o crime organizado e os crimes de colarinho branco9.
Surge, neste panorama, a delação premiada, uma forma das políticas estatais
buscarem o desmantelamento das organizações criminosas, a qual mais adiante
será analisada sua aplicação e eficácia. Para isso, faz-se mister examinar e
conhecer de forma sucinta o crime organizado, suas características e atuação na
sociedade e no mundo.
O crime organizado tornou-se um fato notório e um dos maiores desafios da
sociedade contemporânea, por sua forma de atuação e pela existência de várias
organizações criminosas espalhadas pelo mundo. As mais conhecidas, devido à
ampla repercussão na mídia, através dos filmes e reportagens jornalísticas, são a
Máfia Italiana, a Yacusa Japonesa, os Cartéis Colombianos, e as organizações
brasileiras, com destaque para o PCC – Primeiro Comando da Capital e o CV -
Comando Vermelho; a seguir abordadas.
A máfia italiana surgiu em decorrência da unificação e formação do Estado
italiano em 1860-1861, tendo como primeiras atividades o serviço de proteção aos
latifúndios e extorquir os camponeses, após passou a migrar para os ramos da
construção civil, créditos bancários, empregos públicos, contrabandos, e atualmente
em atividades no mercado financeiro e ainda em tráfico de entorpecentes e de
armas10. Destaque-se que as atividades praticadas por essas organizações visavam
o controle social e o enriquecimento, neste caso, ilícito. Tendo como maior
representação a Cosa Nostra (Sicilia), a N’Drangheta (Calábria), a Camorra (
Campania) e a Sacra Corona Unita (Puglia) que visavam o controle social11.
A Yacusa Japonesa, antiga e tradicional, possui sua origem no século XVII,
tendo sua base no sistema de organização oyabun-kobun, cujo significado é mestre-
discípulo ou pai-filho, vez que o controle dos territórios é feito por famílias. E deste
sistema derivavam dois grupos o bakuto que eram os jogadores e os tekiya os
8Citado por FERNANDES,Newton;FERNANDES,Valter.Criminologia Integrada. 2ªed. Rev.
Atual.SP.Revista dos Tribunais.2002.26p. 9SILVA. Juracy C. Citado por FERNANDES.Newton;FERNANDES,Valter.Op,cit.505p.
10RINALDI, Stanislao. Criminalidade organizada de tipo mafioso e poder político na Itália. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 22, p. 11-25, abr.-jun. 1998. 11
MAIEROVITCH, Walter Franganiello. As associações mafiosas. RCEJ. Brasília, v.1, n. 2, p. 101-107, maio.-ago. 1997.
vendedores. Tinham o costume de tatuar o corpo inteiro. Influenciavam nas
atividades de construção civil, assassinatos de políticos, tendo ocorrência
internacional no tráfico de entorpecentes, exploração de prostituição, jogos,
extorsões, controle de camelôs, lavagem de dinheiro e imigração ilegal.12
Os Cartéis colombianos cuja origem remonta as guerras civis ocorridas na
Colômbia entre traficante e sistema repressivo colombiano; entre os traficantes
latifundiários e os que desejavam a reforma agrária; e por último entre o Cartel
Medelin e a elite Tradicional13. Merece destaque também as Tríades Chinesas que
atuam no mundo todo através do tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, imigração
ilegal, extorsões, exploração de prostituição, jogos e apostas ilegais14.
No Brasil, não é diferente, existe a atuação de organizações criminosas que
assustam a população pelo seu amplo poder de influência na sociedade e a sua
forma imperiosa de confrontar o controle Estado, visto que foram constituídas dentro
dos presídios brasileiros. Poder este, que se encontra aquém e na maioria das
vezes impotente frente ao aparato controlador e bélico daquelas. Uma das
organizações atuantes no território brasileiro é o Comando Vermelho (CV) criado a
partir da união de criminosos reincidentes da facção “Falange Vermelha” e ainda
pelo confinamento de presos políticos e comuns no presídio de Ilha Grande,
localizado no Rio de Janeiro15, objetivando inicialmente, lutar contra o poderio da
época e dominar o tráfico de entorpecentes. Devido a discórdias membros do CV
afastaram-se e fundaram outra organização, denominada de “Terceiro Comando”,
que domina em torno de 12 (doze) comunidades no Rio de Janeiro. E no estado de
São Paulo há o PCC – Primeiro Comando da Capital cujo objetivo inicial era
extorquir presos e seus familiares; controlar o sistema carcerário e o tráfico de
entorpecentes dentro dos presídios. Há nesta organização o sistema de
“fundadores” e de “batizadores”, os quais compõem uma estrutura piramidal que
consiste em alcançar “prestígio”, possuindo um estatuto que traçam uma linha de
conduta com destaque para a União, Lealdade e Respeito pelo sistema.Tendo ainda
conexão com os crimes organizados internacionais16.
12
MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. São Paulo: IBCCrim,1998. 13
Idem 12 14
LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime organizado na atualidade. Campinas: Bookseller, 2000.p.33 15
Idem Ibidem 14 16
BONAGURA.Anna Paola.GARCIA.Beatriz Antonietti, entre outros.UPM. Artigo sobre Crime organizado. 2004. Disponível em: www.jusnavengandi.com.br. Acesso em junho de 2009.
Existem ainda, as Milícias, denominadas de grupos paramilitares formados
por policias e ex-policias civis e militares, bombeiros, vigilantes, agentes
penitenciários e membros de comunidades, com o objetivo de exigir um pagamento
de certa quantia para proteger os moradores e reprimir contra o tráfico de
entorpecentes. Estes grupos atuam nas favelas e se originaram no Rio de Janeiro,
sendo conhecidas como milícias urbanas ilegais. Visualiza-se também a máfia do
Colarinho Branco, assim chamada para designar os crimes praticados por
autoridades que compõem as quadrilhas em atividades de lavagem de dinheiro e
tráfico de influência.17
Cientes das organizações retrocitadas, faz-se mister definir o que seria então,
uma organização criminosa, suas características e motivos que levam o indivíduo à
vida do crime organizado, a seguir abordada.
17
Idem ibidem 14
2.1 Definição de Crime Organizado e de Organização Criminosa
Identificar e definir o crime organizado, bem como as organizações criminosas
é uma tarefa árdua, devido ao caráter complexo e mutável que possuem; e pelo fato
de que, ao se elaborar um conceito completo culminaria este em ser positivado,
taxativo, servindo de fundamento para as investigações no combate destas, além de
implicar no possível engessamento da lei. E nesse sentido, infere-se que o conceito
de crime organizado não é legal ou jurídico, pois se trata de um fenômeno social,
devendo assim ser entendido18.
Desta feita, se faz necessário tratar da questão do princípio da Taxatividade,
em relação ao conceito e tipificação de organização criminosa no ordenamento
jurídico, para que haja uma punição clara, objetiva e eficiente.
Diante disto, há duas correntes: a primeira argumenta a necessidade de
Tipificação, ou seja, precisa-se elaborar e inserir um conceito em lei objetivo e que
identifique a criminalidade organizada, para legitimar as investigações e o processo,
de forma a dar ao aplicador do Direito, a clareza e a certeza sobre este tipo de
crime, e proporcionar segurança as partes envolvidas. Alegando ainda, que o tipo
penal não pode ser genérico e nem pode ser deixado ao subjetivismo conceitual do
julgador, fato que tornaria a lei inócua19.
Gomes20,adepto desta corrente, afirma que a expressão “organização
criminosa” no ordenamento jurídico brasileiro é uma “alma (uma enunciação
abstrata) em busca de um corpo (de um conteúdo normativo que atenda ao princípio
da Legalidade)”. E complementa, em razão de desconhecer a definição de
organização criminosa, que “a lei perde sua eficácia, e no dia em que o legislador
revelar o conteúdo desse conceito vago, tais dispositivos legais voltarão a ter
eficácia”.
Os adeptos da segunda corrente defendem que tendo em vista que a
delinquência organizada atua de maneira macro e mesocriminalmente, que é
dinâmica e adapta-se aos instrumentos legais; um conceito engessaria a persecução
criminal; e a expressão “organização ou associação criminosas de qualquer tipo”
18 LIPINSKI, Antônio Carlos. Crime Organizado e a Prova Penal. Vl.1. Curitiba: Ed.: Juruá, 2003. p. 21 19
SHECARIA, Sérgio Salomão. A construção do tipo penal. p.118 20
GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado: Que se entende por isso depois da Lei 10.217/01?
Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n. 11, p. 12.
introduzida na lei 9034/95 (uma das primeiras leis elaboradas para reprimir a
criminalidade organizada), cumpre sua função como um conceito jurídico
indeterminado, não sendo necessária sua tipificação.
Segundo o Ministro do STJ Gilson L. Dipp, Marcelo Mendroni e alguns juízes,
tipificar na lei, conceituar textualmente o que seria uma organização criminosa ou
mesmo o crime organizado, seria um erro, pois iria engessar a lei frente a um
fenômeno que é extremamente criativo, dinâmico e que detém incrível poder
variante21.
Eduardo Silva, entende que o clássico processo de tipificação penal, voltado
para condutas individualizadas mostra-se insuficiente para tutelar o complexo e
variado número de condutas que compõe este tipo de crime22.
Vale ressaltar que a Lei 9034/95 não descreve conduta típica sobre as
organizações criminosas, mas uma norma diretiva que vai orientar o jurista na
persecução e execução penal dos crimes praticados por estas organizações. Logo,
a referida lei é Processual Penal e não penal, já que em seu texto inicial não
individualiza nenhuma conduta humana como crime, nem disciplina sanções, como
se pode notar no artigo transcrito a seguir.
Art.1º.Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de
qualquer tipo.23
Maciel corrobora com este entendimento, ao dizer que a Lei 9034/95 não
define o que seja uma organização criminosa, afinal, não se trata de figura típica24.
Não possui pois, nenhuma das funções caracterizadoras do tipo penal descritas por
Souza25, como se vê abaixo.
1ª- Função indiciária – quando o tipo delimita a conduta ilícita;
21
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado. Aspectos gerais e mecanismos legais.Editora:
São Paulo. Juarez de Oliveira, 2002. p. 7. 22
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado: Procedimento Probatório. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 33. 23
Com redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001. 24
MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre a Lei de Repressão ao Crime Organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 3, n.12, p.97. 25
SOUZA, Luiz Carlos de Sá. Tipo Penal: breves anotações sobre dolo e a tipicidade subjetiva. A
Sociedade, A Violência e o Direito Penal. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2000.p148
2ª- Função de garantia – onde todo o cidadão antes de cometer um fato, deve ter a possibilidade de saber ser esta ação geradora de um fato; 3ª- Função diferenciadora do erro- pois o autor somente poderá ser punido pela prática de um fato doloso quando conhecer as circunstâncias fáticas que o constituem.
Por isso, esta corrente propõe o tipo penal aberto ou indeterminado,
entendendo-o como sendo o tipo penal que proporciona maior tutela às lesões aos
bens jurídicos advindas do desenvolvimento tecnológico e mercadológico cultural,
onde se insere a criminalidade organizada. Fato que permite ao aplicador do Direito
complementar a norma jurídica conforme seus conhecimentos e dos fatos sociais26.
Para auxiliar na identificação dos crimes praticados por estas organizações, o
Estado editou diversas leis, sendo primeira delas, como já foi dito anteriormente, a
Lei 9034/95 que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e
repressão de ações praticadas por organizações criminosas, no entanto ao analisar
esta lei, em especial seus primeiros artigos, nota-se que não traz definição destas
organizações nem disciplina nenhuma sanção, tratando inicialmente do crime de
quadrilha ou bando, como se pode ver a seguir.
Artigo 1º - Esta Lei define e regula os meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crimes resultantes de ações de
quadrilha ou bando.27
Nesta lei pode-se perceber que o legislador equiparou o crime organizado
com o delito de quadrilha ou bando descrito no artigo 288 do Código Penal,
esquecendo-se que as organizações criminosas não possuem as feições deste
delito, como se constata a seguir:
“Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.
Todavia, esta lei é incompatível, visto que neste aspecto ocorre um vício, um
erro de definição que ocasionou a perda de sua eficácia, já que o crime organizado,
bem como as organizações criminosas, é mais complexo, sofisticado e com
estrutura própria, do que um simples grupo de pessoas que se agrupam com a
26
FERREIRA, Fabio Leandro Rods. Conceito de Organização Criminosa. 2006.95f. Monografia
(Bacharelado em Direito) – UNIRITTER, Canoas. 27
Redação da Lei 9034/1995 sem alteração da Lei 10217/01
finalidade puramente de cometer crimes, além de não mencionar nem identificar
essa modalidade criminosa. O jurista Capez28 corrobora com este entendimento ao
dispor o seguinte:
“Equiparar o crime organizado a quadrilha ou bando é inadequado, vez que este é um agrupamento sem qualquer sofisticação, complexidade ou estruturação diferenciada. Inclui-se no gênero de criminalidade massificada.(...) Todos os dispositivos da lei que se refere à organização criminosa são inaplicáveis, dado que são institutos atinentes a algo que ainda não existe.”
Nesse sentido, Gomes e Cervini29 destacam ainda outros problemas quanto à
interpretação e aplicação desta lei, como se observa abaixo:
1 – Possibilidade de existência de organização criminosa com dois ou três integrantes, mas que não poderão ser legalmente reconhecidas; explica-se: o artigo 1º da referida Lei fixou o delito de “(...) quadrilha ou bando como requisito mínimo para a existência de uma organização criminosa (...)”. Assim sendo, parta haver quadrilha ou bando é necessário pelo menos quatro pessoas, como sabido; assim, sem esse número legal mínimo é impossível falar-se em organização criminosa; 2 – Organizações criadas para a prática de contravenções, também não poderá ser reconhecida como tal, devido ao artigo288 do Código Penal exigir um (...) programa delinquencial de delitos; 3 – Organizações criadas para a prática de crimes omissivos, também não estará tipificada, pois o artigo1º somente se referiu a ações de quadrilha ou bando.
Visando corrigir os equívocos desta lei, o legislador elaborou a Lei
10.217/2001 que alterou, modificou o artigo 1º da lei 9034/95 e utilizou a expressão
“ou” para definir os casos de crime organizado, ficando esta com a seguinte
redação:
Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos
investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de
qualquer tipo.30
28
CAPEZ. Fernando.Legislação penal especial: juizados especiais criminais, interceptação telefônica, crime organizado, tóxicos. Vol.2.4ª Ed.SP. Damásio de Jesus,2005.Disponível em: www.direitonet.com.br/artigos. Acesso em 15/12/2009. 29
GOMES, Luiz Flávio, CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoque criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 30
Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11.4.2001.
Contudo, mediante leitura desta nova redação, percebe-se que a lei
10.217/01 abarcou os crimes de quadrilha ou bando, associações criminosas, tendo
por base o artigo 288 do Código Penal e o artigo 35 da Lei11.343/06
respectivamente; por último, e ainda sem uma definição legal, as organizações
criminosas, cujo conceito é formulado apenas doutrinariamente, não podendo ser
normatizados face ao princípio da Reserva Legal.
Assim, diante da indefinição do crime organizado, devido às suas
particularidades, o que dificulta de forma intensa sua repressão e punição; alguns
doutrinadores e estudiosos sobre o assunto tentam formular definições mais
condizentes com este tipo de crime, bem como identificar suas principais
características a partir do modo que essas organizações atuam na sociedade.
Dentre estas, constata-se que algumas são norteadas por três critérios, quais sejam:
o estrutural, que se refere a um número mínimo de participantes das organizações; o
finalístico, verifica os crimes específicos, ou seja, os crimes considerados como
provenientes do Crime Organizado; e por último, o critério temporal no qual se
considera o vínculo associativo quanto à permanência e a reiteração do participante.
Como se pode verificar nesta, que conceitua o Crime Organizado, como
sendo o crime praticado por, no mínimo três pessoas, permanentemente
associados, que praticam de forma reiterada determinados crimes a serem
estipulados pelo legislador, em consonância com a realidade de cada país.
No entanto, segundo Mingardi31, cientista social, o crime organizado divide-se
em dois : no C.O tradicional que baseia-s no sistema de clientela com lealdade,
obrigação, honra, uso da violência, intimidação, impondo a lei do silêncio e
possuindo o apoio de órgãos do Estado; e no C.O empresarial no qual existe
hierarquia, planejamento, divisão de trabalho e previsão de lucro.
Já na concepção de Hassemer apud Mauro Zaque32, que em síntese aludiu
que o crime organizado “não é apenas uma organização bem feita, nem somente
uma organização internacional, mas é em última análise, a corrupção da legislatura,
da Magistratura, do Ministério Público, da Polícia, ou seja a paralisação estatal no
combate à criminalidade (...). É ainda uma criminalidade difusa, que quer dizer, que
não possui vítimas individuais, que nestes crimes existe pouca visibilidade dos
31
MINGARDI.Guaracy. O Estado e o Crime Organizado, IBCCRIM5,1998. p.82 e 88 32
HASSEMER.Winfried.Três temas de direito Penal, cit.p85 et.seq.;Obra01.pág.74.Citado por Mauro Zaque de Jesus. Promotor de Justiça do MT.Crime Organizado – A nova face da criminalidade.
danos que estas organizações causam, devido ao novo modo operacional que estas
utilizam, qual seja de profissionalidade, divisão de tarefas, participação de pessoas
aparentemente insuspeitas, e finaliza dizendo que para muitos o crime organizado é
um questão de escolha individual e de integração em culturas”.
Tendo por referência esta definição, Franco apud Raul Goldstein33,
acrescenta um novo caráter que é o da transnacionalidade, no sentido de que o
crime organizado ultrapassa as fronteiras de cada país, mas com características
semelhantes; além de mencionar a existência de uma estratégia global estruturada,
visto que as organizações criminosas alicerçam suas bases em fraquezas do
sistema penal, utilizando-se de inúmeros disfarces, fragilizando assim, os poderes
do Estado.
Importante mencionar a definição formulada pelo Grupo Especializado de
Combate ao Crime Organizado do Estado de São Paulo, cujas bases estão no
conceito da Califórnia EUA, que expõe:
Organização Criminosa é uma organização com duas ou mais pessoas que estão engajadas em uma estrutura hierárquico-piramidal, tendo como membros que cada qual tem sua divisão de tarefas, estas direcionadas, contando sempre com a participação de agentes públicos e tendo como
objetivo principal a obtenção de poder e dinheiro, em uma base territorial.34
Nota-se então, que este conceito identifica uma estrutura de organização, o
objetivo, acrescendo o domínio territorial, aumentando a complexidade do crime.
Para Zaffaroni35, o Crime Organizado é o “conjunto de atividades ilícitas que
operam no mercado, disciplinando-o quando as atividades legais não o fazem”. Por
conseguinte, Graziela Braz alude que a criminalidade organizada constante na
doutrina possui aspectos comuns, podendo assim ser conceituada como sendo:
“a modalidade de organização criminosa que, atuando de forma empresarial e transnacional na exploração de uma atividade ilícita, impulsionada por uma demanda de mercado, utiliza, para tanto, os modernos meios tecnológicos colocados à nossa disposição, as práticas mercantis usuais e,
33
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, 3ª Edição. Ed. Revista dos Tribunais.1994. Citado por Raúl Goldstein. Diccionario de Derecho Penal y Criminologia. 2ª Ed. 1983.p.162. 34
Conforme palestra do Promotor José Carlos Blat, no Encontro Regional do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Cidade de Passos-MG. Disponível em: http://www.advocaciacarrara.com.br/artigos.php?id=57&action=exibir. Acesso em:05/02/2009.
35
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Crime organizado:uma categorização frustrada.Crime,Direito e Sociedade.n.º1,1996,p.46.Apud: BRAZ. Graziela Palhares Torreão. Crime Organizado x Direitos Fundamentais, p.25
principalmente, a conivência dos órgãos responsáveis pela sua repressão,
os quais restam imobilizados por força da corrupção.” 36
Diante do exposto acima, constatamos a existência de uma gama de
conceitos que trazem diversas características, umas comuns outras inovadoras,
cujas, se tentar reunir em um único conceito tem-se que a organização criminosa é
uma associação de indivíduos ligados por princípios internos de lealdade e
obediência, estruturados de maneira empresarial e hierárquico-piramidal, com
elevado caráter operacional, transnacional quanto às atividades ilícitas, influenciador
de todos os níveis sociais, ressaltando a conivência dos órgãos repressores do
Estado, que visam o lucro, utilizando-se de forma de legalização do dinheiro,
demanda de mercado, a dominação, e a expansão de suas atividades através dos
meios tecnológicos existentes advindos da globalização, bem como, e da utilização
de equipamento bélico. Confirmando dessa, maneira, que o Estado está fragilizado,
sem meios para repelir e combater o Crime organizado.
Buscando dirimir as dificuldades conceituais, o Brasil, como também diversos
países que sofrem com a criminalidade organizada, adotaram na Assembléia da
Organização das Nações Unidas (ONU), que ocorreu em novembro do ano 2000 em
Nova Iorque, os termos definidos na Convenção de Palermo ocorrida na Itália,
ficando a Assembléia também chamada de Convenção das Nações Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional.
Esta Convenção é um instrumento Internacional e multilateral, que teve três
de quatro instrumentos assinados na cidade de Palermo, localizada na Ilha da
Sicília- Itália, sendo subscrita por 147 (cento e quarenta e sete) países que se
comprometeram a definir e combater o crime organizado, através de medidas e
técnicas especiais de investigação nela estabelecidas.37
No Brasil, a Convenção de Palermo foi ratificada, somente com a edição do
Decreto legislativo nº.231 publicado em 30 de maio de 200338, passando assim a
integrar o ordenamento jurídico pátrio, estabelecendo a definição de Crime
Organizado com a seguinte redação:
36
BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Crime Organizado x Direitos Fundamentais. Op.cit., p.25. 37
GOMES. Rodrigo Carneiro.O Crime Organizado na visão da Convenção de Palermo.2008. 264f. Disponível em www.parana-online.com.br. 38
Publicado no DOU. Nº 103. Seção 1. Pág. 6. Segunda coluna.
“Organização Criminosa é um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer infrações graves enunciadas na Convenção, com a intenção de obter direta ou indiretamente benefício econômico ou moral”.
Extraindo desta definição, o seguinte entendimento:
Artigo 2- Para os fins da presente Convenção: a) Por “grupo delitivo organizado” se entenderá um grupo estruturado de três ou mais pessoas que exista durante certo tempo e que atue concertadamente com o propósito de cometer um ou mais delitos graves ou delitos tipificados de acordo com a presente Convenção visando obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício de ordem material; b) Por “delito grave” se entenderá a conduta que constitua um delito punido com uma privação de liberdade máxima de ao menos quatro anos ou com uma pena mais grave; c) Por “grupo estruturado” se entenderá um grupo não constituído fortuitamente para a comissão imediata de um delito e no que não necessariamente se tenha distribuído a seus membros funções formalmente definidas nem haja continuidade na condição de membro ou exista um estrutura desenvolvida (...).
No entanto, apesar da ratificação dos termos desta convenção, existem
críticas de estudiosos, como Luiz Flávio Gomes, ressaltando que este conceito é
bastante amplo, genérico, que viola a garantia da taxatividade, ou seja da certeza.
Logo, não é qualquer criminalidade organizada que corresponde a este conceito,
face à ausência da transnacionalidade, pois só abrange os crimes dispostos na
Convenção como Tráfico de Drogas, Tráfico de Armas, Tráfico de Seres Humanos e
sem essa singularidade não há adequação típica do ponto de vista formal39. Não se
adequando, assim, ao regime interno do Direito Penal.
Tem-se que, apesar de vago e não condizer com as características
específicas do crime organizado, é o conceito legal que se encontra vigente dando
eficácia à Lei Processual Penal 9034/95, no que tange aos meios de prova e
investigatórios dos ilícitos provenientes das organizações criminosas.
Saliente-se que para se punir é preciso conhecer. E a ausência normativa
mais específica sobre o assunto, aliada à insuficiência de recursos do Estado,
dificulta a repressão a estes crimes que assolam a sociedade. Entretanto, todas as
definições são relevantes, bem como, o conceito da Convenção de Palermo
(adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro), vez que possibilita, identificar as
características destes crimes, para que se possa combater de maneira eficaz.
39
GOMES, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Disponível em www.Ifg.com.br. Acesso em 14/05/2009.
2.2 Características das Organizações Criminosas
O Crime Organizado possui características marcantes que são identificadas
por diversos doutrinadores, que culminam por auxiliar o Estado na reprimenda deste
tipo de ilícito; as quais serão analisadas, de forma sucinta, para compreender como
se estrutura a atuação deste.
2.2.1 Organização Empresarial e Hierárquica
Esta característica é passível entre os doutrinadores e estudiosos, ao denotar
que as Organizações Criminosas possuem estrutura semelhante à de uma empresa,
qual seja, a existência daquele que dita às ordens, ou seja, do chefe ou diretor, dos
funcionários ou subordinados, os quais são recrutados, havendo ainda a divisão do
trabalho e distribuição de funções específicas dentro da organização, cujo objetivo é,
primordialmente, a obtenção de lucro, este obviamente, proveniente das atividades
ilícitas praticadas em território nacional e internacional, que movimentam um quarto
de todo o dinheiro do planeta.40
Saliente-se que, este modo de estruturação empresarial utilizado no
planejamento de atuação da Organização Criminosa na sociedade, tem a finalidade
de ludibriar a repressão do Estado, visto que, em primeira análise, a estrutura inicial
de empresa serve apenas como base, pois esta se torna mais complexa, uma
autêntica teia que dificulta o seu deslinde. Dado que existem inúmeros recrutas que
apenas recebem ordens de outros subordinados, desconhecendo, na maioria dos
casos, o verdadeiro mandante.
Consoante Raul Cervini, estudioso sobre o assunto, corrobora com exposto
ao vislumbrar que:
“As organizações criminosas são constituídas em uma unidade decisão operativa que coordena e estabelece uma relação de subordinação e ajuda mútua entre os diferentes segmentos que integram o grupo criminoso. Ao
mesmo tempo em que existe uma divisão de trabalho (...)”41
40
SILVA.Eduardo Araújo.Matéria publicada nos Jornais de Los Angeles e no Estado de São Paulo.2003. pág.28. 41
CERVINI, Raul. GOMES, Luiz Flávio. Crime Organizado, enfoque criminológico jurídico.2 Ed. SP. Revista dos Tribunais.1997. Pág. 221.
Portanto, as organizações criminosas possuem um planejamento empresarial
que tem por fundamento a divisão do trabalho consistente na especialização de
cada integrante, estabelecendo uma ordem entre estes, para melhor desenvolver
sua prática.
E conseqüência estabelece-se mais uma particularidade o fortalecimento de
uma Hierarquia Piramidal42 nesse sistema criminoso, que estrutura-se da seguinte
forma: na extremidade da pirâmide encontra-se o chefe com alto poder de liderança
e de decisão das estratégias da atividade a ser desempenhada pelo grupo, logo
abaixo, verifica-se que a responsabilidade varia conforme a posição que ocupam,
assim, sendo estão os subordinados membros diretamente ligados à cúpula que
transmitem as ordens e a base é composta pelos “aviões” ou recrutas que executam
as ordens, estes ocupam a parte mais larga da pirâmide, visualizando-se que há
uma atividade intensa e numerosa. Como se pode ver a seguir.
CHEFE
SUBORDINADOS
AVIÕES OU RECRUTAS
Fonte: CERVINI E GOMES
Destarte, os recrutas, ou ainda chamados de soldados são os indivíduos que
praticamente não possuem perspectivas para o futuro, constituindo um enorme
grupo executor de maior visibilidade social e que estão assim, sujeitos às políticas
repressoras do Estado, no entanto, não oferecem perigo de desestabilizar a
organização por sua ausência, devido ao seu caráter substitutivo e, ao poder de
mutação destas organizações.
2.2.2 Simbiose entre Estado, Organização Criminosa e Corrupção
42
BLAT, José Carlos. Levantando o véu do crime organizado. In: Caros Amigos, ano VI, número 70, São Paulo, 2003.
Hodiernamente, em jornais, revistas e noticiários de televisão as notícias de
que agentes ou órgãos do Estado participam das práticas ilícitas estão cada vez
mais freqüentes, deixando a população desacreditada e insegura diante do espaço e
do poder de coação e convencimento que a criminalidade organizada possui.
Assim, a corrupção, mais um feitio do crime organizado, contribui para
impunidade dos ilícitos nas sociedades de forma geral, se consumando através da
omissão dos agentes estatais que viabilizam, acobertam, favorecem o cometimento
das atividades criminosas visando vantagens particulares, evidente que econômicas;
bem como, pela participação efetiva destes agentes, ao prestar informações em sua
maioria confidenciais, pelo simples fato de pertencer a essas organizações.
A criminalidade alcança espaços em diversos segmentos sociais, fragilizando
as bases estatais através de seus próprios agentes, peças-chaves que deveriam
proporcionar segurança para todos. Conforme constata Mingardi “as organizações
criminosas possuem tentáculos, firmemente arraigados nos diversos setores do
Estado, em forma de acordo meramente financeiro, como pagamento de propina aos
membros dos órgãos repressivos, administrativos ou a alguns políticos profissionais,
que como os antigos corsários recebiam autorização do governo.” 43
Afirmando ainda que, a repressão a criminalidade seria mais fácil e rápida se
não existisse ligação entre parte do Estado e o crime organizado44, vez que seria
possível identificar uma estrutura específica.
2.2.3 Criminalidade Difusa, Pouca Visibilidade dos Danos e Operacionalização
Outro aspecto dessas Organizações criminosas, é a não existência de vítimas
específicas, ou seja, as vítimas são genéricas, imprecisas, ligadas pelo acaso ou por
circunstâncias de fato. Isso significa que os delitos praticados atingem uma parcela
da população ou um grupo, que não percebem a ação delituosa de imediato ou em
um curto espaço de tempo, ao contrário os prejuízos são de pouca visibilidade
inicialmente e notados após longo tempo, como nos casos de fraude à previdência
social, e sonegação fiscal, nos quais existe um enorme desfalque à coletividade
43
MINGARDI, Guaracy. O Estado e o Crime Organizado, IBCCRIM5, Complexo Damásio de Jesus, 1998. 44
MINGARDI, Guaracy.Congresso Internacional de Direito Penal. 1994.pág. 144.
ocasionado pela atuação especializada de criminosos que altamente especializados
na tecnologia de informática agem sem deixar vestígios, culminando por deixar o
Estado inerte, já que estes crimes não possuem nem um modo eficaz de
investigação e nem normatização visto que são práticas inovadoras ainda em
processo de identificação.
Isso demonstra que, a globalização beneficiou a população, mas fomentou a
estrutura do crime organizado que rapidamente tratou de capacitar seus integrantes
nas novas tecnologias e no cometimento de crimes antes inimagináveis que
provocam elevados danos e ainda inseri-los nos diversos setores da sociedade.
2.2.4 Mutação
Mutação significa mudança, volubilidade, inconstância45. Com esta definição
percebe-se que esta é uma característica relevante das O. C., vez que, modificam-
se constantemente, no intuito de desviar a atenção da Polícia e mesmo impossibilitar
sua identificação e de seus crimes.
Diante disso, os órgãos estatais consomem bastante tempo nas investigações
das ações organizadas por estas se utilizarem de empresas de “fachadas”, “laranjas”
para atrair a atenção para outras pessoas, além de contas bancárias no exterior,
bem como, dentro um período de tempo, que não se podem precisar, essas
organizações substituem seus integrantes ou os deslocam para lugar diverso,
resultando na mudança do modus operandi e impedindo a atuação do Poder
Público.
2.2.5 Poder de Intimidação, Violência e Domínio Territorial
Em relação a estas características é de se ressaltar a sua evidente prática,
vez que diariamente são divulgadas reportagens das ações violentas do crime
organizado seja para a prática de crimes seja para dominar territórios estratégicos,
como pontos de drogas, para demonstrar seu poder de atuação e intimidar os outros
45
HOLANDA, Aurélio Buarque. Novo Aurélio Séc. XXI: Dicionário da Língua Portuguesa.Ed. Nova
Fronteira.RJ. 3ª Ed.1999.
traficantes que tentam invadir um espaço já dominado e também intimidar as
pessoas que residem nos locais atingidos por confrontos das milícias armadas. No
entanto, nem sempre há repercussão dos grandes e especializados crimes, pois
Gomes traz a idéia de outros meios para não atrair e ainda driblar a repressão e
punição, como se vê a seguir.
“que a força e a violência são meios que não interessam, a princípio, pois acabam por atrair indesejável atração da imprensa, de parte das autoridades e da própria população,que sempre exerce influência nas iniciativas dos políticos. Se ambas, de alguma forma, possuem inegável aptidão para intimidar, por outro lado, podem gerar repulsa, revolta imponderável e conseqüente ação inesperada e contrária. Assim, é muito mais adequado que as organizações criminosas adotem medidas menos drásticas, optando por interferências mais sutis e discretas, em prol da manutenção de sua operacionalidade. Agredir e matar, até mesmo sob o prisma jurídico-penal, acaba resultando em materialidade, um corpo de delito, a existência de um cadáver ou de uma pessoa lesada, ao passo que a infiltração, a troca de favores, o oferecimento de vantagens e outras técnicas mais amenas findam por ter o mesmo efeito prático, sem
deixar pistas tão aparentes.”46
O sistema de intimidação, ainda fortemente utilizado, é feito pela imposição
da Lei do silêncio para os integrantes das organizações, como também para as
pessoas que convivem e não tem ligação, como para as que têm ligação indireta
com esta. Esta lei implica diversas artimanhas e ameaças contra família, amigos,
enfim, contra quem a organização achar que cabível, tudo isto, para se evitar a
desobediência, o desrespeito para com estas organizações, o testemunho
desfavorável contra algum integrante, a delação e outras formas que possam
colaborar para o desmantelamento das mesmas.
2.2.6 Prestações Sociais
Outro mecanismo que merece destaque, é o fato das organizações prestarem
uma assistência às famílias que vivem em comunidades extremamente pobres e que
são comandadas por elas, fundamentadas no sistema de troca de serviço realizado
por um dos membros ou por todos os membros da família e a suposta proteção
exercida pelos subordinados da organização. Este é mais planejamento estratégico
46
GOMES, A. et al. Crime Organizado e suas conexões com o Poder Público. Niterói: Impetus,
2000.p.08.
para auxiliar na defesa da organização, pois conta com apoio popular, visto que
existem poucas políticas estatais para melhorar a vida das pessoas que vivem nos
morros e favelas, e ao mesmo tempo em que há a proliferação das atividades de
vendas, e aumento dos exércitos do crime, com o consequente aumento do lucro.
O Estado perde espaço para o crime face a sua ausência nas áreas
paupérrimas que crescem nas cidades. Sem trabalho, sem dinheiro, sem comida,
sem assistência médica e sem segurança, os criminosos ao suprirem tais
necessidades encontram força e apoio da população, passando a exercer o
paternalismo, consistente em proteção e ao mesmo tempo estabelecendo uma
relação entre eles com autoridade patriarcal usada em suas atuações.
2.2.7 Caráter Transnacional e Tecnologia
Transnacionalidade significa dizer que a ação delituosa ultrapassa as
fronteiras brasileiras, criando laços com outras organizações criminosas em diversos
países, ampliando a rede de atuação destas, com facilidade desde o
desenvolvimento da globalização, mais adiante explicitada, e pelas novas formas de
tecnologia da mais alta qualidade que são utilizadas com finalidades ilícitas. Assim,
consoante corrobora Gonçalves (2004), comprova-se que:
“(...) após o desenvolvimento do processo de globalização da economia, que contribuiu para aproximação das nações, possibilitou aos grupos que operavam paralelamente um novo impulso em suas relações com maiores
possibilidades de expandirem mercados ilícitos.”47
2.2.8 Estado Paralelo
O Estado é uma instituição organizada política, social e juridicamente,
ocupando um território definido, e portador de soberania reconhecida tanto interna
como externamente, sendo responsável pela organização e pelo controle social, pois
segundo Weber, é ele que detém o monopólio legítimo do uso da força (coerção,
47
GONÇALVES, Aline.BONAGURA.Anna Paola.GARCIA.Beatriz Antonietti, entre outros.UPM. Artigo sobre Crime organizado. 2004. Disponível em: www.jusnavengandi.com.br. Acesso em junho de 2009.
especialmente a legal).48 É ainda uma instituição una e indivisível, fato que torna
qualquer divisão neste sentido, como ilícita.
Segundo o historiador Oliveira49, a história mostra que todas as vezes que há
uma ausência de governo ou falta de ordem em um determinado lugar, é natural
surgir sempre alguém e procurar assumir essa ausência de Estado.É o que ocorreu
com as organizações criminosas atuante nas favelas e nas comunidades esquecidas
pelo Estado.
Esta é uma característica decorrente das prestações de serviços sociais para
a comunidade mais carente realizada pela criminalidade organizada, face à ausência
de atuação do Estado, criando um elo de respeito e de “segurança” entre a
comunidade e os criminosos. Ocorrendo o que se chama de paternalismo exercido
por estas organizações, propiciando a subsistência das comunidades, para após
usá-las para se proteger do poder repressivo do Estado.
Conclui-se, ante o exposto, que todas essas características abordadas neste
trabalho são de caráter exemplificativo, de modo a facilitar a compreensão sobre as
organizações criminosas e diferenciá-las do crime de quadrilha ou bando. Destarte
que, as particularidades aqui citadas ora são encontradas todas ora constata-se
algumas, mas todas as organizações seguem no liame anteriormente tratado.
3. Globalização e Crime Organizado
Face ao exposto, é essencial neste momento, tratar da relação intrínseca
existente entre a Globalização e o Crime Organizado, visto que, como já
mencionado em alguns breves comentários, esta propiciou o aperfeiçoamento das
ações delituosas e o surgimentos de novas modalidades criminógenas, causando a
inércia do ordenamento jurídico brasileiro e instaurando uma crise no Direito Penal,
como se verá mais adiante.
O fenômeno revolucionário da globalização envolveu todas as sociedades em
meados da metade do século XX, sendo considerado um poder hegemônico,
48
Retirado da Enciclopédia eletrônica Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Estado. Acesso em 22/09/2009. 49
OLIVEIRA, Ivanildo Alexandre. Historiador e Professor da Rede Pública de João Lisboa -MA.Disponível em: http://blogdoprofivanildo.blogspot.com/2009/04/o-estado-paralelo - Acesso em 15/12/2009.
disciplinador de uma nova realidade social. Este poder, denominado por Zaffaroni de
planetário, traduz-se como um poder e pensamento único que existe e legitima uma
nova ordem internacional, bem como contemporânea.
“El fenômeno general es la globalización. Pero globalización es uma expressión ambígua, porque se emplea tanto para designar el hecho de poder mismo como también la ideologia que pretende lagitimarlo. es indispensable no confundir ambos conceptos y, por ello, preferimos illamar globalización al hecho de poder em si mismo, y denominar fundamentalismo de mercado o pensamiento único a la ideologia legitimante. Em este entendimiento, La globalizacíon no es um discurso, sino nada menos que
um nuevo momento de poder planetário”.50
Nesse sentido vê-se que primeiramente a globalização acarretou inúmeras
transformações no âmbito social, econômico, político, cultural e principalmente, no
setor tecnológico com a criação de softwares avançados e com a instalação de um
sistema de comunicação eficaz, que interliga os pontos longínquos do planeta. Além
de se verificar que possibilitou a livre circulação de pessoas e produtos, conhecer
outras línguas e países. Concluindo-se que houve a expansão e evolução da
tecnologia e da comunicação, funcionando, às vezes, como um instrumento de
dominação ao propagar e facilitar a divulgação de notícias, idéias, produtos, enfim,
desenvolveu o poder de persuasão sobre a humanidade. Sucedeu-se ainda, a
integração dos países, principalmente no setor econômico. Tudo de forma rápida e
ininterrupta, que trouxe conseqüências, com maior destaque, no âmbito social com
inclusão e exclusão, uma vez que, atinge a todos, mas poucos usufruem; e no
político, no que tange a impotência estatal no exercício de suas atividades internas e
na relação externa com outros Estados.
A própria noção de Estado nacional e suas específicas funções de soberania entraram em crise, devido a circunstâncias externas (criação de espaços políticos supranacionais, como a União Européia, por exemplo) e internas (movimentos de regionalização e autonomia, que levaram à proliferação de poderes subestatais, cujo traço marcante se denota na privatização de funções e tarefas tidas como pilares do Estado). Tais elementos parecem confluir no sentido da desagregação e desarticulação
estatal.51
50
ZAFFARONI, Eugênio Raul. La Globalización y las Actuales Orientaciones de la Política Criminal", in Direito Criminal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 38. 51
COSTA, José de Faria. O fenómeno da globalização e o direito penal econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 34, p. 9-25, abr./jun. 2001.
Corroborando com este entendimento, afirma que a globalização constitui o
ápice do processo de internacionalização do mundo capitalista, produzindo um
sistema de técnicas regidas pelas técnicas de informação, que passaram a exercer
um papel de elo entre as demais, unindo-as e assegurando ao novo sistema técnico
uma presença planetária. Ressaltando ainda, que ela é o resultado das ações que
asseguram a emergência de um mercado dito global, responsável pelo essencial
dos processos políticos atualmente eficazes52.
Assim, tem-se que o objetivo da globalização era desenvolver e facilitar as
relações entre os países do globo através da economia e da tecnologia, que
culminaria por propiciar o crescimento dos países subdesenvolvidos e fortalecer os
desenvolvidos. Neste aspecto, observa-se o alcance deste objetivo, e destarte, que
apesar dos inegáveis benefícios, este processo contribuiu com a expansão e
aperfeiçoamento dos delitos, principalmente das ações da criminalidade organizada,
pelo simples fato de que alguns indivíduos passaram a desvirtuar a finalidade
primária deste fenômeno; ao perceberem que a livre circulação de pessoas e
produtos seria uma grande oportunidade de transportar produtos estupefacientes
(drogas), de contrabandear os produtos de outros países e alavancar o tráfico de
pessoas, dentre outras formas. Deduzindo-se que tudo se moderniza.
“o sistema social mundial está em movimento e se moderniza, fazendo com que o mundo pareça uma espécie de aldeia global. Aos poucos, ou de repente, conforme o caso, tudo se articula em um vasto e complexo todo moderno, modernizante, modernizado. E o signo por excelência da modernização parece ser a comunicação, a proliferação e generalização dos meios impressos e eletrônicos de comunicação, articulados em teias
multimídia alcançando todo o mundo.” 53
Saliente-se ainda, outra característica negativa advinda do novo mundo
globalizado foi o aumento das desigualdades sociais, em especial nos países em
desenvolvimento, fato que contribui para a elevação da criminalidade. Sem trabalho,
sem dinheiro, sem alimentos, sem educação, sem perspectiva de futuro, o indivíduo
inserido neste contexto, em sua maioria, não vê saída senão entrar para o mundo do
crime, que acolhe, dá sustento, remunera, em troca de serviços.
52
SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único à consciência universal.14 Ed. Rio de Janeiro.Record,2007.pág.23. E Op.Cit.p.23-24 53
IANNI, Octavio, ob. cit., p. 119.
Tem-se ainda que uma das conotações surpreendentes da modernidade na
era da globalização é o “declínio do indivíduo [...] no reino da racionalidade
instrumental o indivíduo se revela adjetivo, subalterno”.54
Como a globalização interferiu em todos os setores da sociedade, com o
Direito, ou seja com o ordenamento jurídico brasileiro, não seria diferente, visto que,
este decorre do fato social, sendo pois, um fenômeno histórico-cultural.
Ocasionando desta forma, o surgimento de alterações forçadas no Direito Civil, por
exemplo em relação aos direitos autorais, à privacidade, entre outros; novas
ramificações, como o Direito Penal Econômico, Direito Informática ou Informático ou
Digital, este definido como “conjunto de normas e princípios jurídicos que por
objetivo estudar, regular, definir e interpretar os distintos aspectos em que se
relaciona a tecnologia informática com uma instituição jurídica determinada nos
diversos âmbitos do Direito”.55
Isto porque, a desvirtuação dos benefícios advindos da globalização fez com
que, novos crimes surgissem e os antigos se aperfeiçoassem, ou seja, as práticas
delituosas ganharam nova roupagem e forma de atuação mais estruturada, seja do
ponto de vista de planejamento seja em relação ao aparato que esta se utiliza; fato
que deixou sem estrutura operacional e repressora o Estado, vez que, este não
pode punir sem conhecer e normatizar a ação criminosa na sociedade, face à
garantia dada pela Constituição Federal de 1988 de que “não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.56
Sabe-se que o mundo evolui rapidamente, bem como o crime, mas o
ordenamento jurídico não acompanha as mudanças sociais em seu ritmo. Pode-se
constatar através dos tipos de crimes ocorridos ao longo do tempo, que foram
tipificados em lei somente depois de reiteradas práticas, como por exemplo, com o
crime de Lavagem de Dinheiro, Tráfico de Pessoas, de Entorpecentes, Crimes
contra o Meio Ambiente, Falsificações, Contrabando, Crimes cibernéticos, de grupos
de Extermínio, dentre outros. Estes são delitos recentes que forçaram o legislador a
elaborar normas específicas para combatê-los, bem como, celebrar Acordos,
54
IANNI, Octavio (Org.). Karl Marx: Sociologia. São Paulo: Ática, 1980.Teorias da globalização. 11. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003. Pág.21. 55
BELTRAMONE, Guillermo e Zabale, Ezequiel, in el Derecho en la Era Digital, Rosario/Argentina: Editorial Juris, 2000, p. 6. 56
Constituição Federal do Brasil.1988. Art.5º, inciso XXXIX
Convenções com outros países, que sofrem com os mesmo tipos de delitos.,
constatando que a globalização interligou tudo e todos.
Desta forma, Gomes e Cervini apud Gonçalves,57 destacam a
internacionalização/globalização como sendo marca de destaque do crime
organizado nas últimas décadas. Isto porque houve o estabelecimento de uma
relação entre as organizações criminosas de todo o mundo, como também
aumentou a divulgação e a manifestação destas tornando-as conhecidas
mundialmente.
Corrobora Zaffaroni, ao aludir que as formas de repressão também evoluirão
até chegar a corresponder a realidade vivida pela sociedade.58
Todavia até este momento aconteça, o Estado enfrenta enorme dificuldade
para combater os crimes de caráter organizado, face ao seu aspecto multiforme que
engloba de vários crimes, inclusive os de caráter transnacional.
Fala-se em ampliação e desenvolvimento do crime organizado , mas não se
sabe até onde e a extensão quantificada, uma porcentagem concreta para a
visualização de seus efeitos e que se possa elaborar políticas públicas efetivas para
fazê-lo regredir. A globalização propiciou um conflito entre a criminalidade
organizada e o Estado, pois além do dinheiro dos ilícitos os criminosos querem
poder, uma forma de vingança e de provar o domínio sobre a sociedade.
Naim59,comparando esse conflito interno com a colisão de pontos de luz com
buracos negros, afirmando:
“A política de um mundo alterado pelo insinuante comércio ilícito criou uma nova oposição global entre dois pólos.(...) a colisão de pontos de luz e buracos negros geo-políticos.(...) A antítese de um buraco negro é um ponto de luz. O que distingue os dois não é o fato de abrigarem ou não redes de comércio ilícito – presentes em toda parte. A questão é saber se em determinada localidade há um governo e uma sociedade capazes de se opor a essas redes e oferecer o que têm de melhor para isso. Essa responsabilidade não cabe apenas aos governantes, tampouco apenas aos cidadãos. Mas a ambos. Essa é a diferença, em geopolítica, entre um ponto de luz. É um buraco negro.”
57
GOMES E CERVINI. Cit. Por Alline Gonçalves e outros. Crime Organizado.2004.Disponível em: www.jusnavegandi.com.br. Acesso em : 16/06/2009. 58
La Globalización y las Actuales Orientaciones de la Política Criminal", in Direito Criminal, Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 38. 59
NAIM, Moisés.Economia – Globalização. 1ª Edição.Editora:Jorge Zahar.2006.
Diante deste contexto, são necessárias mudanças no ordenamento jurídico,
pois desde o início da era globalizada ocorreram mudanças no foco dos direitos
tutelados pelo Estado, devido à nova realidade social.
Assim, os bens jurídicos anteriormente tutelados pelo Direito Penal referiam-
se aos indivíduos, como a vida, a liberdade, honra, integridade física, dentre outros,
pertencentes à chamada criminalidade tradicional, a qual possui vítimas
identificáveis, crimes tipificados em lei que possibilitam sua investigação e punição.
Após o processo de globalização e consolidação do capitalismo, despontam os bens
jurídicos coletivos, como a garantia de ordem pública, econômica, soberania,
segurança, meio ambiente 60. Atualmente alvos da nova criminalidade, que como já
mencionado, caracteriza-se pela criminalidade difusa, transnacionalidade, violência,
corrupção, alto grau operacional, etc.
Portanto, a globalização é a responsável por ultrapassar os limites territoriais
dos países, pelo crescimento e aperfeiçoamento das condutas delituosas
organizadas, uma vez que, ofereceu acesso a economia e aos bens ilícitos e lícitos,
dando aos criminosos a vantagem de conhecer e aproveitar as deficiências e falhas
dos países desenvolvidos e subdesenvolvidos, para assim, possuir uma enorme
oportunidade de agirem impunemente ou mesmo de minimizar os riscos de serem
detectados e punidos pelo Estado.
Faz-se necessário, então, uma breve análise dos crimes pertencentes à nova
criminalidade, como os delitos de lavagem de dinheiro, tráfico de drogas e de
pessoas, crimes digitais, pedofilia, pirataria, extermínio, já que as ações das
organizações criminosas manifestam-se diversificadamente, como se verá mais
adiante.
3.1 Lavagem de Dinheiro
Em uma breve consideração, o crime de lavagem de dinheiro consiste em
transformar os recursos provenientes das atividades ilegais em recursos, em legais.
No Brasil, foi com a elaboração da Lei 9.613/98 que tipificou como sendo crime a
60
DUARTE, Maria Carolina de Almeida.A globalização e os crimes de “lavagem de dinheiro”: a utilização do Sistema Financeiro como porto seguro. http://www.editoraforense.com.br>.2003. Acesso em:julho/2009.
lavagem de dinheiro, ao dispor em seu artigo primeiro seu significado legal, bem
como relacionou este delito com os delitos advindos das práticas criminosas
organizadas, como dispõe em inciso sétimo, além de ressaltar outros nos demais
incisos. No entanto, verifica-se que o crime organizado é mais abrangente, vez que
passeia pela pratica de diversos delitos, fato que o bem caracteriza. Observe-se
então o que dispõe a lei a seguir transcrita sobre o crime de lavagem de dinheiro:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins; II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei .10.701, de 9.7.2003) III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; IV - de extorsão mediante seqüestro; V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organização criminosa. VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira. Pena: reclusão de três a dez anos e multa.
Sobremais, tem-se que o artigo acima, apresenta um rol taxativo,
demonstrando que só há crime de lavagem de dinheiro se advierem dos crimes
anteriormente explicitados. Em geral, o cometimento deste crime incide no exterior,
mas nos últimos tempos tem crescido a incidência de lavagem de dinheiro também
no Brasil, estimando o Conselho de Justiça Federal que por ano as empresas de
fachada lavam cerca de US$ 10 bilhões, o equivalente a pouco mais de 240 bilhões
de reais.
Esta lei é uma resposta a ações organizadas, não só no Brasil, mas em todo
o mundo, vez que os países estão em comunicação para verificar o modo mais
eficiente de combatê-las. Destarte, que as organizações criminosas cientes da
resposta do Estado, a todo o momento desenvolvem novas técnicas para inibir ou
elidir tal repressão, face ao seu caráter de adaptação,efetivando-se de forma
massificada, superando os métodos investigativos do Estado, tornando o controle e
o conhecimento das técnicas delituosas difíceis 61. E acrescenta que há por traz
deste crime uma estrutura composta por uma rede de colaboradores e de cúmplices
dos mais diversos setores sociais, além do envolvimento de empresas nacionais e
internacionais, e ainda de instituições financeiras que operam de forma legal.
Neste panorama, ressalta Duarte62 que :
“a cumplicidade dos bancos, a penalidade inadequada a estes (por exemplo, a multa muito baixa), a natureza clandestina da lavagem de dinheiro, o poder de corrupção e a falta de vontade política de combater esse tipo de criminalidade são as principais dificuldades no combate a esse tipo de criminalidade. Importante registrar que a lavagem de dinheiro tornou-se o símbolo de crime sem castigo, haja vista os resultados pífios registrados na condenação desses crimes.”
Concluindo, por constatar a relação intrínseca da criminalidade organizada
com diversos setores da sociedade e da economia que contribui para dificultar a
atuação do Estado na identificação dos criminosos e impedir sua proliferação.
3.2 Crimes Digitais
Os benefícios provenientes do avanço tecnológico nas diversas sociedades,
alavancados pelo processo de globalização, são evidentes e incontestáveis.
Todavia, a conexão simultânea em todo o mundo, através da internet, maior
expressão global, tida antes como absurda e inimaginável, trouxe consigo fatores
negativos, devido à ampla e ilimitada difusão da informação, que deu a todos uma
fonte poderosa de poder de comunicação e transação de negócios, estes muito bem
aproveitados pelos criminosos. Dando origem aos crimes digitais, também
denominados por alguns estudiosos de crime transnacional, que se propagaram de
maneira assustadora por todo o mundo, causando prejuízos tanto individuais como
coletivos, com apenas um “clique”, face à atualização constante das organizações
criminosas. Crimes estes mais difíceis de serem reprimidos.
A cada segundo novos e-mails, spans são enviados a população, bem como
esta, reiteradas vezes tem seu sigilo bancário quebrado pelos criminosos, através
dos crackers e hackers estes são pessoas altamente especializadas em sistema de 61
CALLEGARI,André Luiz. Cit. por Alline Gonçalves e outros. Crime Organizado.2004. Disponível em: www.jusnavegandi.com.br. Acesso em : 16/06/2009. 62
Idem citação 61.
computadores, com a função exclusiva de invadir a rede, com a conseqüente prática
de crimes.
Os legisladores, diante da impotência do Estado em proceder à investigação
destes crimes, ou seja, de proceder à coleta de dados e a constatação da
materialidade; tem ainda como empecilho, a difícil identificação do país que irá punir
o ato delituoso, tendo em vista que é um crime que transcende, ultrapassa o estado
ou país de origem do criminoso, o que culmina na impunidade. Já que, de acordo
com o principio da Territorialidade, questiona-se: como punir se o criminoso não
entrou de forma efetiva no país onde se procedeu o delito?
Diante deste e de outros questionamentos, e à espera de uma legislação
específica sobre o assunto, tem-se que, para a efetiva reprimenda destes crimes
salienta-se que é necessária a atuação de polícia, de agentes estatais
especializados para surtir uma ação efetiva. Infelizmente até o momento, no Brasil
não existem policiais preparados para combater esse tipo de crime, devido à falta de
preparo e treinamento.
Mas sabe-se que articulações estão sendo feitas, no intuito de combater essa
criminalidade cibernética que assola o mundo. Em reunião do G8 dos países mais
industrializados do mundo, o Ministro das Relações Exteriores Yohei Kono ressaltou
que estes crimes atentam não apenas contra a economia globalizada, mas também
contra a vida de todos, afirmando que “não descarta a possibilidade dos terroristas
eletrônicos matarem, num futuro próximo, através da tela de um computador.”
Constatou-se ainda, nesta reunião, que a criminalidade da internet é a terceira
ameaça às potências desenvolvidas e subdesenvolvidas, após as armas químicas,
bacteriológicas e nucleares.
Nessa situação, o Conselho da Europa reuniu quarenta e um países do
continente europeu para elaborar uma Convenção Internacional sobre o crime
cibernético. Isso porque entenderam que esses crimes possuem caráter
internacional, transnacional, necessitando assim, de cooperação de todos os países
para criar ou complementar medidas, regras, visando o combate destes delitos.
E no Brasil com o aumento dos crimes digitais, editou a Lei 9983/2000 que
alterou o Código Penal Brasileiro ao acrescentar delitos provenientes da
informatização, ou como denomina Monteiro, são delitos de computadores ou de
informática, no qual o computador é o objeto material do crime, não apenas o meio,
o instrumento para a prática do crime63, como se observa nos artigos transcritos
abaixo:
Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Art. 313-B. Modificar ou alterar, o funcionário, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. As penas são aumentadas de um terço até a metade se da modificação ou alteração resulta dano para a Administração Pública ou para o administrado. Art.153.................................................................. § 1
o-A. Divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou reservadas,
assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1
o (parágrafo único original).
§ 2o Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação penal
será incondicionada. Art.325.................................................................... § 1
o Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:
I – permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública; II – se utiliza, indevidamente, do acesso restrito. § 2
o Se da ação ou omissão resulta dano à Administração Pública ou a
outrem.Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
E estes crimes caracterizam-se como sendo “toda ação típica, antijurídica e
culpável contra ou pela utilização de processamento de dados ou a sua
transmissão.”64Sendo portanto, necessária uma política de investigação e legislação
empenhada e eficiente.
3.3 Tráfico de Drogas
Prática delituosa que se liga ao crime de lavagem de dinheiro, vez que o lucro
obtido com a venda dos ilícitos são encobertos, camuflados como lícitos.
63
MONTEIRO,Antonio Lopes. Crimes contra a Previdência Social, São Paulo: Saraiva, 2000, p.48. Apud Rômulo Moreira. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2477&p=1. Acesso em: 22/07/2009. 8:00. 64
FERREIRA, Ivette Senise. Professora. Cit. De Rômulo Andrade Moreira.2001.Disponível em: www.jusnavegandi.com.br. Acesso em: 02/06/2009.
Este crime desenvolveu-se pelo mundo globalizado através dos meios de
comunicação e de transporte que facilitaram entradas clandestinas nos países de
substâncias alucinógenas ilícitas, que movimentam bilhões no mercado, fato que
fortalece as organizações criminosas com poder econômico e investimentos bélicos;
como constata Cervini ao aludir que “el negocio de los estupefacientes em su
conjunto representa anualmente solo em los Estados Unidos 240.000 millones de
dólares, o sea, uma suma treinta y cinco veces superior a la deuda externa Del
Uruguay y más Del doble de la Brasil.”65
A realidade mostrada nos telejornais quanto ao número cada vez maior de
dependentes de drogas, faz o historiador Alancastro66 afirmar que: “o narcotráfico
transformou num componente geopolítico essencial do mundo contemporâneo.
Agora, as estratégias de repressão, confrontam-se com o enorme poder de fogo
acumulado pelos capitais e pelas redes de proteção dos narcotraficantes.”
Atualmente, os novos crimes transcendem as fronteiras dos Estados,
demonstrando elevado poder de elaboração, execução e articulação, antes nunca
vistas. Vez que, os criminosos agem de forma diversificada e inusitada, exigindo dos
agentes estatais uma atuação célere, informatizada e com estratégias rebuscadas e
diferenciadas para que se possa combater de modo eficaz e minimizar os efeitos da
criminalidade organizada na sociedade.
Nesse panorama, observa-se que surge como instrumento jurídico para
reprimir o crime organizado, a Delação Premiada, vista como uma inovação
diferente, um elemento poderoso com possibilidade de desempenhar um papel
repressor esperado.
65
CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoque criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 66
ALANCASTRO, Luiz Felipe. De Rômulo Andrade Moreira.2001.Disponível em: www.jusnavegandi.com.br. Acesso em: 02/06/2009.
CAPÍTULO III
DELAÇÃO PREMIADA
3.1 Definição
É inegável a necessidade de se implementar políticas públicas eficazes para
combater as ações delituosas organizadas, fomentadas pela globalização, que
culminaram na elevação da insegurança social e desestruturação do Estado aos
poucos. Bem como, é mister dar efetividade as normas já existentes, através de
regulamentação que propicie uma aplicação direta. Visando retroceder a atuação
das organizações criminosas, surge a delação premiada, como recurso que auxilie
na manutenção da Ordem, Paz e Segurança Social.
Neste sentido, Rudolf previu a delação como um instrumento importante,
eficaz e capaz de dirimir a atuação do crime organizado, e de minimizar a debilidade
dos Estados frente a este tipo de criminalidade, ressaltando que os juristas somente
dariam o devido destaque e relevância, no momento que as práticas delituosas
estivessem num patamar de domínio estatal.67 Fato que se constata nos dias atuais,
não de forma total, mas estão estes crimes, no início de um domínio, pois o elevado
grau de operacionalização e sofisticação contribui enormemente para a
desestruturação das bases estatais.
Mas então, o que significa esse instituto? Porque há tantas discussões sobre
ele? Analisando sua definição, alguns autores explicam a delação premiada de
forma sucinta porém, de fácil entendimento.
A palavra delação advém do verbo delatar, do latim delatione, significando
revelar, denunciar (um crime ou delito); acusar como autor de crime ou delito;
denunciar como culpado, acusar-se. E que premiar consiste em dar um prêmio ou
galardão, laurear, recompensar.68Podendo então, deduzir que o legislador optou por
proporcionar um ganho, um benefício ao indivíduo que escolher delatar.
67
IHERING, Rudolf Von. Apud. CERQUEIRA, Thales Tácio P. Pádua. Delação Premiada. Revista Jurídica Consulex.2005.Ano XI, nº. 208, p. 25. 68
FERREIRA. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Novo Aurélio Séc. XXI: Dicionário da Língua Portuguesa.Ed. Nova Fronteira.RJ. 3ª Ed.1999.pág.617
Assim, tem-se que a Delação Premiada é a possibilidade que o participante
do ato criminoso possui de ter sua sanção reduzida ou até mesmo extinta, se este
denunciar seus comparsas às autoridades de modo a permitir o desmantelamento
do grupo organizado.
Para Damásio de Jesus é a incriminação de terceiro, realizada por suspeito,
indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório ou em outro ato. É premiada porque o
delator recebe benefícios, estes tidos como incentivos do legislador, como redução
de pena, perdão judicial, extinção da punibilidade, etc.69
É ainda, uma forma de auxiliar o Estado nas investigações, na busca da
verdade real, de alcançar a finalidade mediata e tão almejada que é a justiça e a paz
social.
A polêmica sobre este instituto decorre do seu significado, uma vez que
delatar é visto de forma pejorativa pois remonta à traição, que é uma atitude
considerada aética e reprovável pela sociedade, pela história brasileira, no caso de
Tiradentes denunciado por Joaquim Silvério, e também pela religião, no caso de
Jesus traído por Judas Iscariotes. Para alguns estudiosos, a delação é entendida
como uma inovação normativa, para outros não é algo recente já que historicamente
este recurso tem registro. No entanto, somente foi positivado no ordenamento
jurídico brasileiro nos anos noventa, como se verá mais adiante.
Outra questão que exalta os questionamentos é no que tange a sua natureza
jurídica.
A doutrina dominante, a delação não constitui meio de prova nominado, já
que não apresenta características de nenhum meio de prova previsto.
É assim, considerada como meio de prova, possuindo relevância jurídica no
processo, porém inominado, não constituindo nem confissão nem testemunho. Isso
porque, para caracterizar a confissão deve a afirmação incriminadora atingir o
confidente. E para se obter um testemunho válido, deve a testemunha, ser uma
pessoa estranha ao feito e eqüidistantes das partes envolvidas. E na delação
premiada não se identifica nenhuma destes caracteres, visto que é uma declaração
voluntária sobre delito pessoal ou fato criminoso que pode incidir sobre um terceiro
ou sobre o delator, sendo este parte, cujo interesse na demanda está constatado na
possibilidade de obter o benefício processual.
69
JESUS. Damásio Evangelista de. Estágio Atual da Delação Premiada no Direito Penal Brasileiro.Revista Bonjuris.2006.nº506.p9.
A doutrina, portanto, reconhece e identifica a delação premiada como uma
prova anômala, inominada por não ter correlação em nenhuma outro meio de prova
previsto no ordenamento jurídico brasileiro e que contribui na estrutura funcional
estatal, ou seja, auxilia na aplicação de mecanismos repressores de grupos
organizados, propiciando convicção e esclarecimento de dos fatos delituosos
controversos por ventura existentes no processo penal, efetivando assim, a
realização da justiça.
3.2 Delação Premiada em outros países
Encontrar a exatidão dos fatos é sempre se considerou uma prioridade para
convivência e identificação de situações estranhas ao cotidiano, em diversas
sociedades. Sendo em algumas destas, tratadas como princípio de fé e até valorada
através de recompensas, como nos Estados Unidos, com o sistema de “procura-se”
para quem infringir as normas. Tudo para se alcançar o objetivo sobre esclarecer e
punir o injusto.
Surge então, a delação premiada, cujo instituto é oriundo de normatizações
estrangeiras, as quais serviram de referência para a inserção deste no ordenamento
jurídico pátrio.
Assim, conhecer o seu histórico e sua incidência sobre os delitos nos países
de maior destaque na aplicação deste recurso, como Itália, Estados Unidos da
América,Espanha, Alemanha e Colômbia, é mister para se entender e verificar a
dimensão abordada no Brasil.
3.2.1 Legislação Italiana
Segundo Gomes70 a Itália é marcada pela forte atuação de organizações
criminosas surgidas nos anos 60, denominada de Máfia, cujo objetivo era o direito
70
GOMES, Geder Luiz Rocha. A delação premiada em sede de execução penal.Artigo elaborado em julho de 2008. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em: 20/02/2009
aos latifúndios para garantir estabilidade entre os patrões e empregados.
Constituindo-se, ao longo do tempo, um poder paralelo.
O sistema de colaboração com a Justiça, como é chamado no Direito italiano
a delação, tem registro nos anos 70, com o objetivo de combater os delitos do
terrorismo e da extorsão mediante seqüestro. Mas foi apenas nos anos 80 que a
colaboração ganhou prestígio e reconhecimento pela demonstração de eficácia nas
investigações e processos instaurados na repressão das ações criminosas da máfia.
A delação premiada ou colaboração encontra-se positivada nos artigos 289 e
630 do Código Penal Italiano (CPI) e nas seguintes Leis nº 304/82; 34/87;82/91 e no
Decreto-lei nº 678/94. Este último instituiu os requisitos para a colaboração,
estabelecendo uma interpretação de cunho restritivo e procedimento de instrução
para avaliar as primeiras declarações do interessado.
Com o advento da lei nº 304/82, sobreveio o pentitismo, nomenclatura criada
pela imprensa italiana na década de 70 para designar um termo jurídico previsto no
artigo 3º desta lei, significando a confissão do indivíduo, mediante processo penal,
de sua responsabilização pelo delito praticado, prestando informações relevantes
para o esclarecimento dos fatos com a conseqüente identificação dos
responsáveis.71
A Lei nº 82/91 alterou o artigo 289 do CPI, ao dispor no artigo 6º uma pena
reduzida de dois a oito anos de reclusão, ao invés de 25 a 30 anos ou prisão
perpétua, para o co-autor de seqüestro relacionado ao terrorismo ou para o que
libertar a vítima.
A utilização da delação teve seu apogeu com a operação chamada de Mãos
Limpas, que visava o restabelecimento da ordem social e política do país, através do
enfraquecimento e desconstituição da máfia pelo modo de colaboração de um dos
integrantes deste grupo organizado. Nesta operação, estava envolvida a máfia da
Cosa Nostra, cujo integrante Tommaso Buscetta fez declarações sobre a atuação
dos grupos mafiosos no país ao juiz Giovanni Falcone, requerendo em troca um
benefício ainda não previsto pela lei da colaboração, que era a segurança pessoal e
proteção para sua esposa e filhos, estes brasileiros por estarem ameaçados pelos
grupos rivais, cuja marca era a violência. Analisando o caso, o governo italiano
71
SILVA. Eduardo Araújo da. O crime Organizado: Procedimento Probatório, SP.Atlas.2003. p.79.
concedeu os pedidos e levou o colaborador e sua família para os Estados Unidos
através da realização de pacto entre os países.
Com as informações obtidas em julho de 1984 e com as investigações, o
magistrado integrante da Operação Antimáfia, instaurou processo criminal em
fevereiro de 86 que resultou em 475 réus mafiosos. A conclusão deste processo
deu-se em dezembro de 87, resultando em dezenove condenações à prisão
perpétua e 2.2665 anos de prisão, somando-se as penas dos demais. O
colaborador, Tommaso, cumpriu sua punição nos EUA em razão de constantes
ameaças. E a ação antimáfia perdeu um de seus maiores responsáveis: o Juiz
Falcone.72
A delação premiada italiana possuía a possibilidade de redução da pena ou a
extinção da punibilidade, porém não disciplinava sobre a proteção aos delatores-
colaboradores da Justiça. E para suprir essa ausência normativa em 1989 foi
elaborado um projeto de lei inspirado no pedido de proteção a Tommaso Buscetta,
sendo sancionado somente em 1991.
Dessa forma, no ordenamento jurídico italiano podem-se distinguir três tipos
de colaboradores da justiça, abaixo elencados suas principais características.
“Arrependido”, aquele que antes da sentença condenatória, dissolve ou determina a dissolução da organização criminosa; retira-se da organização, se entrega sem opor resistência ou abandona as armas, fornece em qualquer caso informações sobre a estrutura e organização da societas celeris, e impede a execução dos crimes que a organização. “Dissociado”, é o que antes da sentença condenatória, se empenha com eficácia para elidir ou diminuir as conseqüências danosas ou perigosas do crime ou impede a prática de crimes conexos e confessa os crimes cometidos. “Colaborador”, aquele que antes da sentença condenatória, com os comportamentos acima previstos, ajuda as autoridades policiais e judiciárias na colheita de provas decisivas para a individualização e captura de um ou mais autores dos crimes ou fornece elementos de prova relevantes para a
exata reconstituição dos fatos e a descoberta dos autores.73
Significa que pela lei o “arrependido” poderia ser beneficiado com a extinção
da punibilidade, atenuantes e com a suspensão condicional da pena. Porém se as
72
Idem ibidem 72 73
GRINOVER.Ada Pellegrini. O crime Organizado no sistema Italiano.RT,1995,p15. Apud. GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime Organizado. França Lemos& Cruz, 2006, p.103-104.
declarações sobre os fatos e os envolvidos no crime fossem mendazes ou que
retraísse as investigações, a medida protetiva seria revogada.
Já o “dissociado”, termo inserido pela lei nº. 34/87, diz-se do delator que
reconhecer as atividades criminosas praticadas realmente, exigindo-se o
rompimento com o vínculo associativo e à violência das lutas de grupos políticos.
O “colaborador” como se verifica, reúne os requisitos de cooperação
anteriormente descritos, referindo-se aos que colaboraram ou apresentaram
declarações úteis às investigações, independente de serem partícipes ou co-autores
dos delitos, podendo ser testemunhas ou pessoas que auxiliaram de alguma forma
às autoridades responsáveis pelas investigações.74
Na Itália é inegável o resultado positivo da Delação Premiada para combater
as atividades organizadas que atentam contra o Estado de Direito, bem como com a
Ordem e a Paz Social, como se verifica na redução dos delitos da máfia, cuja ação é
sigilosa e eficiente, com destaque para a Operação Mãos Limpas.
3.2.2 Legislação dos Estados Unidos da América (EUA)
O instituto da delação premiada, tratado também como colaboração premiada
nos EUA é utilizada para esclarecer os crimes, especialmente os praticados pelas
organizações criminosas.
Este se traduz no sistema de plea bargaining que autoriza a autocomposição
de litígios penais, ou seja, permite uma espécie de negociação entre o Ministério
Público e o colaborador, com fundamento nos benefícios legalmente previstos e na
proteção estatal, estando reservada ao magistrado a prerrogativa de homologar o
acordo procedente desta negociação.
O representante do Ministério Público, com seu amplo poder discricionário,
comanda a investigação policial, podendo decidir por intentar ou não a ação penal,
sem ter intervenção do Poder Judiciário75, como também pode decidir por um acordo
com o colaborador ou conduzir o feito ao julgamento, ou ainda negociar a pena do
acusado, exceto sua absolvição.
74
Idem 64. 75
MARQUES, José Frederico.Elementos do Direito Processual Penal.p 311. Apud GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro.Plea Bargaining no Processo Penal: perda de garantias.Disponível em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2123. Acesso em: 08/07/2009.
Segundo Mendroni, o Promotor age de forma, jurídico-política e após as
investigações, conclui pela propositura da ação penal, considerando questões de
política criminal, as chances e possibilidades do acusado-colaborador.76
Gomes77, ressalta que um dos maiores equívocos deste sistema é a
concentração de poder nas mãos do prosecutor, que ao negociar com o acusado o
plea bargaining está suscetível de cometer falhas e represálias aos acusados que
não optarem pela negociação, podendo dessa forma ser interpretado como afronta
ao Parquet e ocorrer sanções graves sem necessidade , culminando assim por
distorcer à natureza da política e social de aplicação do Direito Penal.
Nesse sistema, percebe-se o desrespeito aos Princípios Constitucionais
estabelecidos; divergindo do sistema positivado no Brasil, o qual prevê a
obrigatoriedade do Representante do Ministério Público propor ação penal, desde
que observados os Princípios da Discricionariedade regrada ou regulada e o da
Presunção de Inocência, além do Devido Processo Legal.
3.2.3 Legislação Espanhola
Neste país, a delação premiada é intitulada de “delincuente arrependido”,
estando prevista no artigo 376 que dispõe sobre os crimes contra a saúde pública
decorrente do Tráfico de Drogas e no artigo 579 que versa sobre o crime de
Terrorismo.
A finalidade deste instituto consiste no arrependimento do delinqüente através
do abandono das atividades delitivas, da confissão de seus atos e em informar à
autoridade competente a identidade dos demais participantes no crime ou
apresentá-los ou que evite os resultados do crime. Dessa forma, pode-se identificar
que a colaboração pode ser preventiva ou repressiva, cujas exigências estão
baseadas na prestação de informação eficaz para que o delator tenha direito aos
benefícios legais de excludentes, atenuantes ou de remissão de pena. Incidindo
estes principalmente nos crimes de terrorismo.
76
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo. Juarez Oliveira.2002.p07. 77
GOMES, Milton Jordão de Freitas Pinheiro. Plea Bargaining no Processo Penal: perda das garantias. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.22109. Acesso em: 03/05/2009.
3.2.4 Legislação Alemã
No Direito alemão, a delação é denominada de kronzeugenrelegelung, cuja
tradução é clemência, entendendo-se ainda, como a regulamentação dos
testemunhos.
Segundo este instituto, o juiz através do poder discricionário, decide pela
redução da pena ou pela sua não aplicação, podendo assim, conceder o perdão
judicial, se o agente preencher os seguintes requisitos : de empenhar-se de maneira
séria e voluntária para impedir o prosseguimento da associação ou prática criminosa
ou se denunciar a autoridade capaz de impedir o delito ou capturar seus autores78,
ao prestar informações precisas e eficazes.
O Código Alemão prevê possibilidade de concessão das benesses mesmo se
as informações prestadas não forem eficazes para impedir o crime, mas que pelo
menos este possa ser reduzido, ou seja, que impeça sua continuidade, de modo a
permitir a continuação por outra pessoa ou a extinção da organização criminosa.
3.2.5 Legislação Colombiana
Também disciplinada no Código Penal Colombiano, a delação encontra-se
precisamente nos artigos 413 a 418. Estando as vantagens deste instituto tipificadas
no artigo 396-A do Código de Processo Penal deste país, que apresenta uma
diferença em relação às legislações anteriores, no que tange aos benefícios, visto
que estes não possuem ligação com a confissão do delator, mas com a delação do
comparsa conjuntamente com as provas que comprovem e elucidem os fatos
delituosos.
Assim, uma vez que o agente não confessando sua participação no crime,
restará ao Estado provar a culpa deste em juízo, já que não existem elementos que
o incriminem na delação.
78
JUNIOR, Gonçalo Farias de Oliveira. O direito premial brasileiro.IN Interternas: Revista do Curso de Mestrado em Direito.v2,2001.Apud Juliana Pereira.Criticas e apontamentos à delação premiada no direito brasileiro.Disponível em:http: /jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8105. Acesso em 08/07/2009.
3.3 Origem do Instituto da Delação Premiada no Brasil
Esse instituto não é recente, reporta-se às Ordenações Filipinas, cuja parte
criminal constante no Livro V, vigorou de janeiro de 1603 até a entrada em vigor do
Código Criminal de 1830, que o extinguiu.
Damásio de Jesus lembra que o Título VI do Código Filipino, definia o crime
de “Lesa Majestade”, o qual abordava a delação premiada no item 12 e o Título
CXVI, tratava de forma específica esse instituto com o tema: Como se perdoará aos
malfeitores que derem outros à prisão, abrangendo como premiação o perdão dos
criminosos delatores de delitos alheios.
No entanto, face ao caráter reprovável da atitude de delatar pela sociedade a
delação premiada ficou esquecida, ou mesmo, pode-se dizer adormecida na
legislação brasileira.
Somente a partir dos anos 90, quando as práticas delituosas organizadas
começaram a se destacar, através de crimes sofisticados que se tornaram mais
evidentes, retomou-se a elaboração de leis que contemplassem esse instituto, com o
objetivo de reforçar, de implementar a política criminal estatal, cuja aplicação possui
inspiração nos Estados Unidos da América, porém não com a mesma extensão e
disposição do crime, nem com o mesmo tratamento legal.
3.4 Previsão Legal no Brasil
A delação premiada está prevista atualmente em alguns diplomas legais,
como artigo 159 do Código Penal que trata do crime de extorsão mediante
seqüestro; na Lei nº. 8.072/90, precisamente no § único do artigo 8º, sobre os crimes
Hediondos; Lei nº.8.137/90 no artigo 16, § único, sobre os crimes contra a ordem
Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo; na Lei nº. 9.034/95 em seu
artigo 6º sobre o crime Organizado; Lei nº.9.613/98 no artigo 1º, § 5º que versa
sobre Lavagem de Dinheiro; na Lei nº.9.807/99 no artigo 14 sobre a Proteção a
Vítimas e Testemunhas, e por último na Lei 10.409/02 no artigo 32, §2º sobre a
repressão de Tóxicos. Todos ressaltando ora a redução da pena, ora até mesmo o
perdão judicial.
Dentre estas, a primeira abordou e reintroduziu a delação premiada na
legislação brasileira, bem como norteou o caminho para normas posteriores, como a
Lei dos Crimes Hediondos que alude em seu artigo 8º o benefício desta modalidade
de colaboração através da redução da pena na hipótese de um integrante de
quadrilha ou bando, mediante responsabilidade penal, preste informações à
autoridade policial judiciária ou ao representante do Ministério Público, relevantes
para desestruturá-lo, como se verifica neste dispositivo transcrito.
Art.8º - Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no Art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único - O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).(Grifo Nosso).
O Código Penal aborda a delação no §³º do artigo 159, que diz “se o crime é
cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade de modo a
facilitar a libertação do sequestrado, terá a pena reduzida também de um a dois
terços, de acordo com a nova redação dada pela Lei nº. 9.269/96.
A lei de Lavagem de Capitais apresenta uma inovação deste instituto em sua
parte inicial em relação às outras leis. Isso porque, além de trazer a redução da
pena, determina o regime aberto para seu cumprimento, a substituição de pena
privativa de liberdade por restritivas de direito e a extinção da punibilidade.
Constatando-se assim, que nesta lei estão reunidos os objetivos da delação, como
verdadeiros prêmios para o delator que colaborar com o esclarecimento do crime,
anteriormente não previstos.
Presente ainda na Lei de Proteção às Vítimas e Testemunhas, as benesses
da delação têm suas bases na lei de Lavagem de Capitais, trazendo em seu texto a
possibilidade de redução da pena e a aplicação do perdão judicial aos réus que
colaborarem e preencherem os requisitos, como dispõe nos artigos 13 e 14
respectivamente.
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
Essa lei possui aspecto mais amplo que as demais, pois incide em qualquer
tipo de delito, ou seja, não há especificidade quanto às hipóteses de cabimento, o
que demonstra a inexistência de restrições para sua aplicação.O que a diferencia
das anteriores, as quais são casuísticas, possuem crimes especificamente previstos.
A Lei 10.409/2002 trazia a possibilidade de diminuição de pena,o perdão
judicial e o sobrestamento do processo. Com a revogação desta, pelo advento da
Lei de Antitóxicos nº.11.343/2006, a delação prevista no artigo 41 possibilita apenas
a redução de pena de um a dois terços.
A delação se consagra ainda, nas Leis 7.492/86 e 8.137/90, que abordam
delitos contra o sistema Financeiro e Nacional, com a redação constante nos artigos
25,§2º e 16,§único, respectivamente.
Art. 25. § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)
Art. 16. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)
Na lei do Crime Organizado, em seu artigo 6º, há a redução da pena de um a
dois terços, incluindo os crimes de organizações criminosas, em que se configure a
co-autoria, além dos cometidos por quadrilha ou bando.
Portanto, são inúmeras as legislações que disciplinam o instituto da delação
premiada, com variações específicas e oscilantes dos prêmios, conforme o delito a
ser combatido. Por isso, surgem críticas quer pelo seu caráter reprovável
socialmente quer pelo procedimento, aplicação e efetividade para desestruturar o
crime no processo de apuração e elucidação das infrações penais. Todavia,
atualmente constitui-se num meio necessário para a resolução de delitos
organizados, uma forma de o criminoso amenizar, se redimir da traição contra a
sociedade.
3.5 Exigências e benefícios da aplicação da Delação Premiada
O direito premial no ordenamento jurídico brasileiro não é tratado, como se
pôde observar, de forma coordenada e unificada,pelo contrário, há diversas normas
que necessitam ser interpretadas de forma sistemática para se identificar os seus
requisitos.
Neste trabalho, serão observados e analisados os da Lei 9034/95 sobre o
Crime Organizado e os da Lei 9807/99, por se verificar a eficiência das leis no
combate a prática criminosa organizada, bem como, nos demais crimes. Partindo-se
da análise do particular para o geral, considerando sempre as particularidades que
cada lei possui sobre esse instituto.
Assim, a delação, como já abordado, significa delatar, denunciar ou revelar
um delito, com a premiação condicionada a alguns requisitos.
Na lei do crime organizado são os seguintes: o delito deve ser praticado por
organização criminosa, esta tendo sua definição incluída pela Convenção de
Palermo, ratificada no ordenamento jurídico pátrio; a colaboração deve ser
espontânea e relevante para esclarecer as infrações e identificar os autores, para
somente depois, o delator ter direito a redução de um a dois terços da pena. Sendo
esta última hipótese frequentemente destacada na maioria dos dispositivos legais
aplicáveis à concessão desse instituto.
A doutrina ressalta a distinção entre colaboração espontânea, dentre os
requisitos acima mencionados, e colaboração voluntária, trazida na redação da Lei
de Proteção de Testemunhas e Vítimas, cuja diferença resida na prática do ato de
delatar.
Voluntário é o ato praticado em decorrência de uma vontade livre e
consciente do sujeito, podendo ter sugerida por terceiro, mas sem coação física ou
psicológica. E espontâneo é o ato proveniente da mesma vontade livre e consciente,
mas de iniciativa pessoal, sem sugestão ou interferência de terceiros, como bem
define Damásio de Jesus.
A lei de nº 9807/99 traz em seu texto a possibilidade de perdão judicial, além
da redução da pena para qualquer prática criminosa, cuja restrição está na atuação
do delator como co-autor ou partícipe. Exigindo-se para outorgar os benefícios, as
seguintes condições: a colaboração voluntária e efetiva para a investigação ou para
o processo criminal, que resulte na identificação dos participantes do crime ou na
localização da vítima com a integridade preservada ou a recuperação do produto do
crime total ou parcialmente. Há ainda outros requisitos como o réu ser primário,
circunstâncias pessoais e do fato criminoso favoráveis e a localização da vítima com
sua integridade física preservada.
Como a primariedade do delator é uma inovação normativa deste instituto,
deve-se entender como essa característica pelo critério de exclusão, aquele que não
é reincidente, conforme dispõe o artigo 64, inciso I do CPB. E por colaboração
efetiva a que condiz com a verdade real, informações certas, precisas, seguras para
deter o criminoso ou desmantelar a organização criminosa inteiramente e ainda
encontrar a vítima com vida, sem nenhum dano.
Todavia para se conceder a extinção da punibilidade (perdão) aos
colaboradores, deve-se observar, em conjunto com as exigências anteriores, a
natureza, as circunstâncias de ocorrência do crime, a gravidade e a repercussão
social do fato delituoso, visto ser o Direito fundamentado na sociedade, no fato
social., não podendo assim, estas serem desprezados.
Dessa forma, o legislador permitiu ao magistrado analisar de forma ampla se
é devida ou não a aplicabilidade do perdão pela justiça ao delator.
Diante dos elementos expostos, necessários a concessão das benesses das
Leis 9034/95 e 9807/99, conclui-se que na primeira lei há a cumulatividade, ou seja
para ser premiado devem estar presentes todos os requisitos, e na segunda
prevalece o critério da alternatividade , na qual se pode conter um ou outro requisito.
3.6 Valor Probatório
Prova é o instrumento de comprovação das circunstâncias reais do fato
delitivo, desde que estas possuam relevância jurídica, de modo contributivo para a
formação e fundamentação da decisão do magistrado.
A prova é qualquer meio de compreensão utilizado com o fim de demonstrar a
veracidade da alegação79.
Como já abordado, a delação premiada possui natureza jurídica,
doutrinariamente, de prova inominada, pois não se constitui nem como confissão
(acusa ou declara), nem como testemunho (pessoa estranha ao feito).
Na legislação pátria, quanto à sistemática de atribuição de valor ao elemento
probatório, adota-se o Princípio da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento
do Juiz previsto no artigo 157 do Código de Processo Penal. O qual consiste no livre
poder de decidir, na liberdade de que dispõe o magistrado de valorar as provas
conforme sua análise crítica, racional e sua convicção, limitando-se apenas às
provas existentes no processo, e na finalidade de buscar a verdade real.
Nesse sentido, Ada Pellegrini infere que o princípio supracitado, trata da
apreciação e da avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz
deve formar livremente sua convicção.
No que tange ao Princípio da verdade real, que vigora no processo penal
brasileiro, a jurisprudência entende que “é válido, conforme sistema adotado pelo
CPP, que o juiz forma sua convicção através de prova indireta, ou seja, a partir de
indícios veementes que induzam àquele conhecimento de maneira induvidosa.” 80
Isso demonstra que não existe hierarquia entre os tipos de prova, o juiz as
valora mediante sua apreciação, no entanto, deve observar o princípio do
contraditório, deve adquirir sua convicção a partir de elementos conhecidos pelas
partes e que sejam válidas para o processo. Consoante afirma Rangel:
“O sistema da livre convicção não estabelece valor entre as provas, pois nenhuma prova tem mais valor que a outra nem é estabelecida uma hierarquia entre elas (...) a confissão do acusado deixa de constituir prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Porém o
juiz está obrigado a motivar sua decisão de acordo com as provas.”81
79
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Ed.9. Ver. E Atual. São Paulo. Saraiva.2003, p.251. 80
(RT.673/357)” 81
RANGEL,Paulo. Direito Processual Penal.Ed.10. Rio de Janeiro. Lúmen Juris.2005.p.465.
Dessa forma, a valoração da delação como meio de prova, é um tema
bastante discutido e controverso, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência
brasileira; em razão de uns não atribuírem valor à delação por não crer na sua
sustentabilidade e suficiência para incriminação de um indivíduo. Como assevera
veementemente Mittermayer:
“O depoimento do cúmplice apresenta também graves dificuldades. Tem-se visto criminosos que, desesperados por conhecerem que não podem escapar à pena, se esforçam em arrastar outros cidadãos para o abismo em que caem; outros denunciam cúmplices, aliás inocentes, só para afastar a suspeita dos que realmente tomaram parte no delito, ou para tornar o processo mais complicado, ou porque espera obter tratamento menos
gravosos, comprometendo pessoas em altas posições.”82
E com o mesmo entendimento o Desembargador Adalberto José Aranha alude o seguinte:
“Temos para nós que a chamada do co-réu, como elemento único de prova
acusatória, jamais poderia servir de base para uma condenação, simplesmente porque violaria o princípio constitucional do contraditório. Diz o artigo 153, §6º da Constituição Federal que a instrução criminal será contraditória. Ora, se ao atingido pela delação não é possível interferir no interrogatório do acusador, fazendo perguntas e reperguntas que poderão levar a verdade, onde está estabelecido o contraditório? Se as partes, o acusado e o defensor, obrigatoriamente devem estar presentes nos depoimentos prestados podendo perguntar e reperguntar, sob pena de nulidade, como dar valor pleno à delação, quando no interrogatório e na ouvida só o juiz ou a autoridade policial podem perguntar? No nosso
modesto entendimento não vale como prova incriminatória.” 83
Justifica os adeptos deste raciocínio, que a inadmissão do valor da delação
está na possibilidade do delator omitir, distorcer, mentir sobre a realidade dos fatos
no momento do interrogatório, podendo estes incriminar pessoas inocentes. Advindo
desta conduta, a insegurança para a ação criminal que assim, tem ocasiões
favoráveis de incorrer em erro, como por exemplo, de conceder vantagem
processual e penal ao delator mentiroso e condenar o co-autor. Além de ressaltarem
o descumprimento da garantia constitucional do Princípio do Contraditório, o que
82
MITTERMAYER. C.J.A.Tratado da prova em matéria criminal. Tradução de Herbert W. Heirinch. 3ed. Campinas. Bookseller. 1996.p.295-6. 83
ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. In, da Prova no Processo Penal. Editora Saraiva. p.76.Saraiva. Citado por André Luiz Pietro em O valor da delação do co-réu como meio de prova.2008.
tornaria ilegal a condenação sustentada apenas na delação, sem questionamentos.
Como constata nesta decisão do Tribunal de Minas Gerais transcrita:
“(...) Mesmo em juízo, a chamada do co-réu não pode ser prova suficiente para condenação nenhuma, pois evidentemente lha falta o requisito básico da aquisição sob a garantia do contraditório: é o que resulta da impossibilidade, em nosso direito, de o réu ser questionado pelas partes, incluídos os co-réus que o delatou. Afirmando ser prova idônea aquela
obtida sob o fogo do contraditório(...)”84
Outros em contrapartida, reconhecem a delação como meio de prova
incriminadora, desde que, seja considerado em conjunto com outras provas,
destacando, mais uma vez,o Princípio da Livre Convicção Fundamentada do Juiz.
Como representante deste grupo, tem o renomado doutrinador e jurista Capez
que confere que a delação tem força incriminadora de prova testemunhal na parte
referente à imputação e admite reperguntas por parte de delatado.85
Damásio de Jesus, reforça que esse entendimento destacou-se com o
advento da Lei nº.10.792/2003 que garantiu à acusação e
à defesa a possibilidade de solicitar ao magistrado, o esclarecimento dos fatos não
abordados, não tratado no interrogatório, o que desta maneira garantiu a delação a
natureza do contraditório, e consequentemente um maior valor e credibilidade.86
Neste entendimento, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso corrobora ao
pacificar que:
“A delação do réu que visa eximir-se de sua culpabilidade, prestando depoimentos contraditórios, não corroborados por nenhum outro elemento de prova dos autos, não presta para sustentar a condenação do réu. A absolvição, neste caso é medida que se impõe.(Ap. criminal nº. 25712/2003. Rel. Des. Donato F. Ojeda)
Assim, cabe frisar que o interrogatório é um importante ato processual penal,
que permite ao juiz ouvir o acusado sobre o fato que lhe é imputado, e sobre as
circunstâncias do delito, bem como se houve outros envolvidos, além dos dados que
84
PIETRO, André Luiz. A delação só é prova se tiver o contraditório. Disponível em: http://direito.memes.com.br/jportal/portal.jsf?post=8524. 85
CAPEZ, Fernando. Súmula 65 da mesa de Processo Penal da USP. 86
JESUS, Damásio de. Apud.Agnaldo S. M.Filho. Artigo Publicado em 2007. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/2487/1. Acesso em:02/02/2009.
forem necessários para formar o seu convencimento, conforme previsto no artigo
188 do Código de Processo Penal.
Caso haja co-autores ou partícipes, estes são chamados ao processo se
configurando, deste modo, a delação premiada. E o interrogatório torna-se tanto um
meio de prova como um meio de defesa; reconhecendo portanto, o valor
condenatório deste instituto no momento da auto-incriminação e da identificação
minuciosa da participação dos co-autores ou partícipes na prática criminosa, estes
considerados como requisitos. Conforme dispõe os julgamentos a seguir transcritos:
“As declarações do co-réu de um delito têm valor quando, confessado a parte que teve no fato incriminatório, menciona também os que nele cooperaram como autores, especificando o modo em que consistiu essa assistência ao delito.(ACrim 20.994, TASP, Rel. Cunha Camargo, RT 419/295)”
“Confissão minudente e harmonista de comparsas na Polícia e em Juízo, supre a posição evasiva de réu que nega a co-autoria do delito. (Rv.Crim. 129.827. Rel. Ferreira Leite)” “Prova. Confissão de co-autor. No campo probatório são valiosas tanto a palavra da vítima como as declarações de co-autor que, confessando sua atuação no delito, menciona o nome de outro participante, bem como a forma pela qual ele se deu. (JTACrim. 71/190)” “A chamada do co-réu, isto é, a confissão do acusado envolvendo também outro personagem do crime, constitui valioso elemento probatório, ensejando a condenação da pessoa referida, se com apoio em outros elementos do processo. (TJSC-RC. Rel. Marcílio Medeiros – RT 479/381)”
Portanto, a delação premiada por ser prova inominada, possui sua devida
relevância como instrumento condenatório. Mas não pode ser considerada como
único elemento de fundamento para condenação do co-réu, uma vez que, pode
conter vícios nas informações prestadas pelo delator. Que segundo, Eduardo Araújo,
estes vícios verificam-se em o delator não prestar o compromisso de falar a verdade
em seu interrogatório; por estar à espera de benefício processual e penal, o que
culmina na colaboração falsa com a justiça.
Deve-se pois, buscar atingir a verdade real dos fatos por meio da inquirição
do delator pelo juiz, a fim de se extrair o máximo de informações verdadeiras,
principalmente em existindo outros participantes, sempre com a devida observância
do conjunto probatório existente para a formação conclusiva do magistrado e do
cumprimento ao Princípio do Contraditório, ao permitir o confronto entre as partes
envolvidas e a confirmação das informações.
3.7 Princípio do Contraditório na Delação
O Princípio do contraditório foi inserido no texto constitucional apenas em
1988 com a promulgação da Constituição reconhecida atualmente como Cidadã; na
parte que versa sobre direitos e garantias, precisamente no artigo 5º, inciso LV, que
dispõe “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
O referido princípio pode ser entendido de forma ampla, como a possibilidade
de atuação da parte nos atos processuais. Que segundo Portanova, mais do que
acolher as razões das partes, o contraditório preocupa-se na influência destas de
modo efetivo no convencimento do juiz.87
E no processo penal, para a prestação justa do órgão jurisdicional, faz-se
mister conferir às partes a paridade de condições, de instrumentos. Isso quer dizer
que, como disposto na lei penal é direito do réu conhecer o delito a ele imputado e
de refutá-lo, de maneira a evitar a condenação direta, sem defesa, pois dessa forma,
infringiria o Princípio da Presunção de Inocência.
Destaca Junior88, que o contraditório é a própria exteriorização da ampla
defesa, pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de
opor-se ou dar-lhe outra versão. Vê-se, assim, que o exercício do contraditório
consiste no acompanhamento pelas partes dos atos do processo, os quais são
presididos pela autoridade competente, o juiz, que analisará os elementos
probatórios acusatórios e defensivos, para em fase posterior decidir, julgar de forma
imparcial a ação penal.
Assim, se observa que deste princípio decorrem duas regras, qual sejam a
igualdade e a liberdade processual. Entendendo-se por esta que o acusado possui a
faculdade, dentre outras, de nomear advogado, de apresentar provas e formular ou
87
PORTANOVA.Apud. Diana Valéria e outros. 2003, p.161. Disponível em: http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=754. Acesso em: 20/07/2009. 11:00. 88
JUNIOR. Nelson Nery. Apud CAVALCANTI, 2001
não reperguntas; e por àquela tem-se que as partes estão num mesmo plano, tendo,
portanto, os mesmos direitos.
É, pois, inegável a importância do princípio alhures para o processo penal,
como afirma Eugênio Oliveira ao aludir que:
“O contraditório, junto ao princípio da ampla defesa, instituiu-se como pedra fundamental de todo processo, e particularmente, do processo penal. Porque, como cláusula de garantia instituída para a proteção cidadã diante do aparato persecutório penal, encontra-se encastelado no interesse público da realização de um processo justo e equitativo, único caminho para a
imposição da sanção de natureza penal”.89
E com o instituto da delação premiada não é diferente. O princípio do
contraditório existe, mas para garantir o êxito das investigações em decorrência das
informações prestadas pelo delator à autoridade policial ou judicial, este é realizado
após a confirmação da colaboração, ou seja, depois da obtenção das provas,
possuindo na delação apenas aplicação diferida em relação aos demais processos.
Dessa forma, ao chamar o partícipe ou co-réu à ação penal, este tem o direito
de questionar, de reperguntar sobre o que discorda ou deseja esclarecer sobre o
depoimento do delator; garantindo e se confirmando o princípio do contraditório,
embora este não ocorra desde o início, como destacam os opositores deste instituto.
No entanto, isto não atenta contra o que preceitua a Constituição Federal, uma vez
que, ao normatizar que ao se interpretar o artigo 5º, LV, conclui-se que “em processo
judicial” significa que o referido princípio tem sua aparição durante o processo
judicial, como também no administrativo, afastando assim, o argumento de que seja
inquisitório e, consequentemente, inconstitucional a ocorrência do contraditório
posteriormente a colaboração efetiva do delator.
A delação juntamente com as demais provas existentes no processo, é de
que dará fundamento a possível condenação do co-réu.
Nesse sentido, há o seguinte posicionamento:
“Não basta a mera e simples delação de um co-réu para se afirmar a culpabilidade de outro acusado. É preciso que ela venha acompanhada de outros elementos de informação processual produzidos no curso da instrução judicial contraditória, formando um todo coerente e encadeado, designativo de sua culpa. A adoção dessa declaração isolada do co-réu
89
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal.10. ed. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008. p. 8.
como base e fundamento de pronunciamento condenatório constitui profunda ofensa ao Princípio do Contraditório sagrado no art. 5º, LV da CF/88, porque se acolhe o elemento de convicção , um dado probante sobre o qual o imputado não teve a mínima oportunidade ou possibilidade de participar ou influir ou reagir.(TACRIM-SP. AP. Rel. Márcio Bártoli- 10ªC.j02/06/93- RT. 706/328).
Portanto, verifica-se a existência do contraditório na delação premiada,
constatado em momento pós- colaboração do delator, ao conferir o direito do
delatado de requerer ao magistrado responsável, de perguntar e reperguntar, enfim
de exercer sua defesa contestando, confirmando ou apresentando nova versão,
sempre com o intuito de esclarecer a verdade dos fatos.
3.8 Momentos da Delação
Dentre os diplomas legais que tratam da delação premiada inexiste dispositivo
que discipline a etapa processual para sua aplicação ou ocorrência, gerando assim,
divergências doutrinárias.
Há posicionamentos de que este instituto se dê na fase do interrogatório do
acusado (réu- colaborador), por esta fase conter a confissão, ou ocorra em qualquer
momento da persecutio criminis, até mesmo após o trânsito em julgado da sentença,
quer dizer, até na fase de execução penal.
Diante desse entendimento, Damásio de Jesus, explica que ao analisar os
dispositivos referentes à delação premiada, tem-se primeiramente, que “o benefício
somente poderá ser aplicado até a fase de sentença.90 No entanto, não se pode
excluir a possibilidade de concessão do prêmio após o trânsito em julgado, através
da Revisão Criminal, desde que a hipótese ensejadora seja a descoberta de nova
prova de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize a
diminuição especial da pena, nos termos do artigo 621 inciso III do Código de
Processo Penal.”91 Sendo portanto, sustentável que uma colaboração posterior ao
trânsito em julgado seja beneficiada com os prêmios da delação premiada.
90
JESUS, Damásio E. de. Estágio Atual da Delação Premiada no Direito Penal Brasileiro.Teresina, ano 10, nº.854, 2005. Disponível em:www.webartigos.com/articles/2487/1.Acesso em: 25/07/2009. 91
Idem citação 93.
Todavia, a concessão dos benéficos, destaca a jurisprudência92 em relação
ao perdão judicial, que deve possuir aplicação na sentença de mérito, por ser uma
causa declaratória da extinção da punibilidade, como dispõe Código Penal em seu
artigo107, inciso XIX.
Pode-se inferir que o fato de não estar expressamente previsto o momento
processual para a delação, não obsta sua aplicação em outras fases da ação penal,
principalmente em fase de execução da pena. Uma vez que, este instituto possui
procedimentos inerentes ao devido processo legal, não estando, então, limitado à
sentença penal.
Sobre a aplicação da delação durante a execução da pena, esta decorre da
efetiva colaboração nesse momento do processo. Assim, é possível a utilização, por
analogia, dos mecanismos que podem modificar a sentença condenatória,
denominados de incidentes de execução normatizados na Lei de Execuções Penais
nº.7210/84, como fonte subsidiária; ficando a cargo do juízo da execução analisá-los
de acordo com artigo 66, inciso III, alínea f, da referida lei, e verificar a existência
dos requisitos da Lei nº.9807/99.
Dessa forma, verifica-se que não há determinação de momento para que a
delação seja aplicada, podendo ocorrer desde o início, com o interrogatório até na
fase de execução da pena, isso porque este instituto possui aplicação diferenciada,
e baseada na colaboração do delator, então tudo dependerá do caso que está
ocorrendo. Cientes de que, se acontecer durante a execução, mesmo com a
sentença, esta poderá vir a ser alterada, podendo a pena ser modificada, reduzida
ou mesmo extinta.93
3.9 Efeitos da Delação Premiada
3.9.1 Para o delator
A Lei nº. 9807/99 aborda a delação de forma ampla, estabelecendo dois
prêmios para ao delator: o perdão judicial ou a diminuição da pena, desde que
92
RT 608/352; 607/319, entre outras. 93
MIRABETE, Julio Fabrini. 2004, p. 765
estejam presentes os requisitos dos artigos 13 e 14 desta lei. Que para o primeiro
dispositivo são a primariedade do réu, colaboração efetiva e voluntária, identificação
dos co-autores ou partícipes no crime, localização da vítima com a integridade
preservada ou a recuperação total ou parcial do produto do crime. Para o segundo,
exclui-se apenas que o réu seja primário. Entendendo-se este requisito como sendo
a pessoa que não tenha sido condenada por sentença penal transitada em julgado.
A concessão dos benefícios depende da presença dos requisitos
anteriormente citados no caso, que serão analisados pelo juiz. Entendendo este,
pela não aplicação, mesmo estando presentes os elementos ensejadores da
delação, cabe a interposição de recurso de Apelação pelo Ministério Público ou pela
defesa, por caracterizar tais benefícios, direito subjetivo do réu-colaborador,
conforme a doutrina majoritária.
Há de se ressaltar, que o artigo 15 do mesmo diploma legal, disciplina medida
de segurança e proteção, se o réu estiver sob ameaça ou coação eventual ou
efetiva. Sendo estas medidas, por interpretação, as constantes no artigo 7º da
mesma lei, como local diferenciado se o réu estiver cumprindo prisão cautelar ou
cumprindo pena em regime fechado aplica-se medidas especiais, que melhor se
amolde a situação do réu, uma vez que, neste caso, não poderão ser incluídos no
sistema estatal de proteção, conforme dispõe o artigo 2º, §2 da Lei 9807/99, abaixo
transcrito:
Art. 2o A proteção concedida pelos programas e as medidas dela
decorrentes levarão em conta a gravidade da coação ou da ameaça à integridade física ou psicológica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importância para a produção da prova. § 2
o Estão excluídos da proteção os indivíduos cuja personalidade ou
conduta seja incompatível com as restrições de comportamento exigidas pelo programa, os condenados que estejam cumprindo pena e os indiciados ou acusados sob prisão cautelar em qualquer de suas modalidades. Tal exclusão não trará prejuízo à eventual prestação de medidas de preservação da integridade física desses indivíduos por parte dos órgãos de segurança pública.
Tem-se portanto, que o delator não ficará desamparado por não preencherem
os requisitos para proteção especializada, pois determina a Constituição Federal em
seu artigo 144, que os órgãos públicos são responsáveis pela segurança e proteção
da incolumidade física dos indivíduos.
Portanto, os efeitos serão positivos conforme o delator se adéque aos
requisitos dispostos na lei.
3.9.2 Para a sociedade
A delação premiada, embora tenha seu caráter reprovável socialmente,
desempenha com destaque o papel de assistente estatal, cujo objetivo de reduzir a
impunidade organizada, ao romper com a Lei do silêncio entre os componentes das
organizações criminosas, obtendo com a colaboração do delator elementos
probatórios, antes impossíveis, devido ao aspecto mutativo desta rede criminosa.
Culminando no fortalecimento do Direito Penal, com a conseqüente proteção dos
bens jurídicos sociais, concretizando o Estado o juspuniendi.
Portanto, é mister lembrar que quando a delação alcança sua finalidade, seu
caráter aético, pejorativo e inconcebível, desaparece, pois mesmo havendo uma
concessão de benefício a um criminoso, há o desmantelamento e a punição de uma
organização inteira, sendo proveitoso para a segurança da coletividade. Conforme
assevera Fabiana Greghi:
“O instituto da Delação Premiada propicia inúmeras vantagens à sociedade por ser uma forma eficiente de combate à criminalidade organizada (...) Afinal, a denúncia de um crime deve ser estimulada como obrigação do sujeito que, ao delatar a ação criminosa e levar a punição dos
criminosos, estará colaborando para o bem de todos”.94
Assim, constata-se que os efeitos desta lei para a sociedade são bastante
benéficos, vez que, retira do convívio social, de modo eficaz, pela própria
colaboração voluntária ou espontânea de um integrante do crime, os agentes dos
delitos.
3.10 Entendimentos doutrinários acerca da delação premiada
94 GREGHI, Fabiana. A Delação Premiada no Combate ao Crime Organizado. Disponível em
http://www.lfg.com.br. 08 julho. 2009. Acesso em: 15/10/2009.
A aceitação e o repúdio, quanto à existência e aplicação da delação premiada
na legislação brasileira, são uma constante de questionamentos entre os
doutrinadores e estudiosos, quer pelo seu significado quer pela sua aplicação, ou
ainda inconstitucionalidade pela alegação da ausência do contraditório, ou pelas
vantagens proporcionadas por este instituto, dentre outros. Assim, a seguir serão
analisados alguns desses posicionamentos e suas justificativas.
3.10.1 Contrários
Os entendimentos que se opõem a delação residem, na maioria dos casos,
no seu caráter aético que premia a traição, ofendendo assim, os valores morais
cultivados na sociedade, como a confiança nos indivíduos. Como aborda Roberto
Garcia:
“A delação sempre é ato imoral e antiético, já que a vida em sociedade pressupõe a confiança que os homens têm uns nos outros, cuja quebra gera desagregação, que por sua vez traz desordem, que não se coaduna com a organização visada pelo pacto social e com a ordem constitucional instituída. (...) Não podendo um Estado valer-se de meios antiéticos nem pode incentivar condutas que não se coadunem com os preceitos éticos e
morais, ainda que, a sociedade possa ao final se beneficiar.”95
Luiz Flávio Gomes também comenta o assunto, aduzindo que:
“Na base da delação premiada está a traição. A lei, quando a concebe está dizendo: seja um traidor e receba um prêmio. Nem sequer o código dos criminosos admite a traição, por isso, é muito paradoxal e antiético que ela
venha a ser valorada positivamente na legislação dos homens de bem”.96
Nesse sentido, alega ainda Heider Santos que a existência da delação rompe
com a unicidade do ordenamento jurídico, vez que não é concebível a concessão de
benesses ao infrator, pois cria uma diferença no tratamento dos criminosos que
compactuam do mesmo crime. Sendo repudiada da idéia de que o Estado promova
e estimule a conduta de delatar pois ofende a ordem legal, promovendo o
95
GARCIA, Roberto Soares. Delação Premiada: ética e moral às favas!. Boletim IBCCRIM, São Paulo. Ano 13, nº. 159, fev. 2006. 96
GOMES, Luiz Flávio. Seja um traidor e ganhe um prêmio. Folha de São Paulo, SP, 12 de Nov.1994. Disponível em: http://quexting.di.fc.ul.pt/teste/folha94/FSP.941112,txt.
rompimento da norma ao inserir um elemento alheio a todo o sistema, por ser mais
que uma exceção à regra, mas um atentado à homogeneidade do Direito.97
Em relação à obtenção da prova e sua valoração argumenta-se que não se
pode conferir créditos às obtidas por meio da delação, já que o delator ao prestar as
informações, mediante seu depoimento à autoridade judicial ou policial, pode omitir
fatos relevantes sobre o que realmente aconteceu, de modo a beneficiá-lo e
prejudicar outros. Como corrobora Carvalho e Coutinho ao alegarem que:
“Quanto à validade da prova obtida pela delação, argumenta-se que ela deve ser verificada, para se poder dar alguma credibilidade (...) tal prova constitui-se em meia-verdade, imposta pelo delator, visto que este pode deixar de fora fatos, e principalmente, pessoas que não interessa delatar, seja por seu interesse ou de terceiros, restando ferida a isonomia
constitucional”.98
A infração ao Princípio do Contraditório também é tema de discussão entre os
doutrinadores, ao tratarem que este princípio só se configura se o delatado
perguntar e reperguntar no momento do interrogatório do delator.99
Ressalta ainda Marcão que a delação surge quando há desajuste entre os
indivíduos; quando uns se sentem prejudicados pela persecução penal e
desamparados pelos comparsas. O que motiva a delação é o desespero e/ou a
simples intenção de beneficiar-se. O delator não se preocupa com o que é justo ou
verdadeiro, não havendo assim, relevante valor moral para a conduta egoísta.
Porém, valendo-se dessa conduta e desprezando os valores sociais como: a moral e
a confiança, delas se valem o Estado na busca da verdade real e dela se utiliza a
Justiça na busca de sua finalidade mediata: a paz social.100
Portanto, dentre outros motivos, o instituto da delação premiada é visto como
inconstitucional e desonesta não podendo existir no ordenamento jurídico, devido a
ser o Direito pautado nos princípios sociais, não podendo ser contraditório e infringi-
lo.
97
SANTOS,Heider Silva. A delação premiada e sua (in) compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio. Teresina, ano 11, n. 1495, 2007. Disponível emasp?id=10244>. Acesso em: 20/03/2009. 98
CARVALHO, Edward Rocha de; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Acordos de delação premiada e o conteúdo ético mínimo do Estado. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre: Fonte do Direito, ano VI, n. 22, 75-84, abr./jun. 2006. 99
ARANHA. Adalberto José Q. T. Camargo. Prova do Processo Penal.4ª Ed. SP. Saraiva. 1996.p113. Apud. GUIDI, Alexandre Marson. Delação no combate ao crime organizado. Lemos e Cruz. P. 130 Franca SP.2006. 100
MARCÃO, Renato. Delação Premiada. Boletim Jurídico, Uberaba,3,n149. Disponível em: http: www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=878. Acesso em: 17/08/2009.
3.10.2 Favoráveis
No combate ao crime organizado, a delação premiada demonstra eficácia
com a colheita de informações precisas, investigações sigilosas, com a conseqüente
obtenção de provas válidas para, juntamente com outros elementos probatórios,
sustentar o processamento da ação penal e a devida punição; livrando a sociedade
da incidência dos delitos especializados. Isso porque ao conhecer a estrutura e
atuação das organizações criminosas, que a cada dia aperfeiçoam suas práticas e
internacionalizam-se, torna-se mais fácil desestruturá-las e impedir a continuidade
das atividades delituosas.
Enrico Altavilla lembra que não é a simples denúncia ou afirmação que dará
prêmios ao colaborador, mas a narração completa que informa a participação dos
outros envolvidos101. Dessa forma, a delação não garante benefícios a informações
falsas, elas têm que ser comprovadas, efetivas, por isso, e serão conferidas nas
investigações, e se forem falsas serão desconsideradas.
Em relação à valoração da delação como prova condenatória já se pacificou
que sua validade será conferida juntamente com outras provas existentes no
processo, não sendo considerada de forma única, como disciplinou o Supremo
Tribunal Federal.
PROVA – DELAÇÃO - VALIDADE. Mostra-se fundamentado o provimento judicial quando há referência a depoimentos que respaldam delação de co-réus. Se de um lado a delação, de forma isolada não respalda condenação, de outro serve ao convencimento quando contemporânea com as demais provas coligidas.
Nesse sentido, Alexandre Marson afirma veementemente que:
“A delação é um importante instrumento da persecução criminal e seu valor probatório, ganha legitimidade, pois nenhuma prova é absoluta; além disso, na sistemática processual, auxilia na busca da verdade real, permitindo que a persecução penal seja efetiva, prevalecendo a justiça sobre qualquer
argumento.”102
101
ALTAVILLA, Enrico. La psicologia giudiziaria, Torino, 2005 apud GUIDI, José Alexandre Marson. Delação Premiada no combate ao crime organizado. Franca-SP: Lemos & Cruz: 2006, p. 128. 102
GUIDI, José Alexandre Marson.Delação Premiada no combate ao crime organizado.Editora Lemos e Cruz.2006.p. 91.
Sobre a questão da possibilidade do delator prestar informações falsas, o
magistrado, segundo Eduardo Araújo, deve considerar a verdade da confissão; a
inexistência de ódio de qualquer das manifestações; a homogeneidade e a
coerência das declarações; a inexistência da finalidade de atenuar ou eliminar a
responsabilidade penal e a confirmação da delação por outras provas103. Ou seja,
deve de início atribuir validade, e com as investigações poderá confirmar a
veracidade das informações apresentadas.
Quanto ao caráter aético, à delação pode ser vista como um meio do delator
se redimir perante a sociedade ou diminuir os efeitos de seus atos delitivos
praticados. Dessa forma, a colaboração possui postura diferida, e sendo esta
voluntária e/ou espontânea significa que o delator não irá cometer novos delitos,
mas pressupõe-se que este pretende regenerar-se.
Como entendem David Teixeira apud Franco ao aludir o seguinte:
“Antes de se dizer que a conduta do delator é antiética, o agente que se dispõe a colaborar com mas investigações assume uma postura ética diferenciada de respeito aos valores sociais, demonstrando assim, uma personalidade capaz de se envolver pelos valores das normas jurídicas que imperam no meio social, ou seja com a atitude de colaborar com a justiça, tem-se uma considerável diminuição de sua periculosidade, pois se reduz a probabilidade de que o agente venha a cometer outros fatos socialmente
danosos.”104
O Tribunal Regional Federal da Segunda Região disciplinou sobre o assunto
da seguinte forma:
“O instituto da delação premiada, em que pese trazer grande celeuma no sentido de ser considerado um instrumento amoral ou ilegal que o legislador trouxe para o cenário nacional, através da Lei nº. 9807/99, como mais um meio de instrumentalizar as investigações, apenas é efetivação legislativa do entendimento dos Tribunais em relação à aplicabilidade da atenuante prevista no art. 65, III, “D” do CP, ou seja, o fato de o agente confessar a autoria do crime espontaneamente, perante a autoridade. Essa atenuante, sempre foi concedida aos acusados e a jurisprudência a outorga sem que o acusado se arrependa moralmente, bastando apenas que o mesmo vis obter algum benefício. Por se tratar de direito premial, como denominado pela doutrina, ocorre que o legislador resolveu privilegiar as informações do co-autor ou partícipe do
103
SILVA, Eduardo Araújo da. Crime Organizado: Procedimento Probatório. São Paulo: Editora Atlas, 2003. p. 33 / 79 104
AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. Boletim do IBCCrim, ano 7, n. 83, out. 1999. apud FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 359.
crime, que venham a favorecer a sociedade com o seu desvendar e indicação dos autores. Assim, sendo, considero que o instituto da delação premiada sempre esteve no nosso ordenamento jurídico e o entendimento que macula de amoral ou ilegal só faz desmoralizar e esvaziar sua aplicação, em prejuízo de seu evidente benefício às investigações criminais, de acordo com a evolução histórica da moderna criminalidade.
Assim, ressalta-se apenas o caráter colaborador do delator para dissipar o
crime em benefício social.
Quanto ao princípio do contraditório, já explanado no item 3.7 deste trabalho,
comprovou-se que a delação não o fere, pois o delatado pode requerer ao julgador o
esclarecimento de pontos controversos ou mesmo perguntar e reperguntar ao
delator, conforme o artigo 188 do Código de Processo Penal, estando este princípio
suprido, como também o da ampla defesa.
No que tange ao sigilo das investigações prestadas, o STJ já pacificou o
entendimento a seguir transcrito:
HABEAS CORPUS . PEDIDOS DE ACESSO A AUTOS DE INVESTIGAÇÃO PREAMBULAR EM QUE FORAM ESTABELECIDOS ACORDOS DE DELAÇÃO PREMIADA. INDEFERIMENTO. SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES. QUESTÃO ULTRAPASSADA. AJUIZAMENTO DE AÇÕES PENAIS. ALGUNS FEITOS JÁ SENTENCIADOS COM CONDENAÇÃO, PENDENTES DE JULGAMENTO APELAÇÕES. FALTA DE INTERESSE. MATERIAL QUE INTERESSAVA À DEFESA JUNTADO AOS AUTOS DAS RESPECTIVAS AÇÕES PENAIS. FASE JUDICIAL. MOMENTO PRÓPRIO PARA O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Se havia algum interesse dos advogados do réu no inteiro teor das declarações prestadas pelos delatores na fase preambular meramente investigatória, ele não mais subsiste neste momento processual, em que já foram instauradas ações penais – algumas delas até sentenciadas e com apelações em tramitação na correspondente Corte Regional – porque tudo que dizia respeito ao Paciente, e serviu para subsidiar as acusações promovidas pelo Ministério Público, foi oportuna e devidamente juntado aos respectivos autos. E, independentemente do que fora declarado na fase inquisitória, é durante a instrução criminal, na fase judicial, que os elementos de prova são submetidos ao contraditório e à ampla defesa, respeitado o devido processo legal. 2. Além disso, conforme entendimento assente nesta Corte, "O material coligido no procedimento inquisitório constitui-se em peça meramente informativa, razão pela qual, eventuais irregularidades nessa fase, não tem o condão de macular a futura ação penal".
3. Ordem denegada. (Supremo Tribunal de Justiça. HC 43.908/SP, 5.ª
Turma, de minha relatoria, DJ 03/04/2006).
Diante do exposto, verifica-se que quebrar o sigilo significaria a não
concretização da delação, pois comprometeria as investigações.
Portanto, a delação premiada é um instituto eficaz que supre parte da
deficiência do Estado, frente à evolução da criminalidade organizada no mundo
globalizado.
Como conclui Franco ao afirmar que “a delação premiada favorece tanto a
prevenção geral quanto à repressão dos crimes mais graves, como os ligados às
organizações criminosas, facilitando a desagregação destas, que ameaçam a
própria essência das instituições democráticas”.105
105
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5ª ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 359.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O instituto da delação premiada é um instrumento utilizado pelas políticas
estatais, em essencial para combater o crime organizado, cuja definição é descrita
na Convenção de Palermo, realizada na Itália, sendo os termos ratificados e
incorporados pela legislação pátria, suprindo a omissão da Lei nº 9034/95 que trata
deste tipo de delito, que é entendido como a organização de três ou mais pessoas
com a finalidade de comete delitos graves para auferir vantagem econômica e/ou
moral de forma direta ou indireta.
É um instituto inspirado nos EUA, que utilizava o sistema de recompensas, na
Itália, com a Operação Mãos Limpas, e presente em outros países. No Brasil, surgiu
na época das Ordenações Filipinas em 1603, vigorando até o advento do Código
Criminal em 1830, quando a delação não foi mais utilizada e nem legislada no
ordenamento jurídico brasileiro. Somente cento e sessenta anos depois, o tema da
delação passou a ser discutido e posteriormente regulamentado, inicialmente com a
Lei nº 8.072/90 que abordava sobre os crimes hediondos, em seguida nasceram as
Leis de nº.8.137/90 no artigo 16, § único, sobre os crimes contra a ordem Tributária,
Econômica e contra as relações de Consumo; a nº. 9.034/95 em seu artigo 6º sobre
o crime Organizado; a nº.9.613/98 no artigo 1º, § 5º que versa sobre Lavagem de
Dinheiro; a nº.9.807/99 no artigo 14 sobre a Proteção a Vítimas e Testemunhas, e
por último a nº 10.409/02 no artigo 32, §2º sobre a repressão de Tóxicos.
Pelo exposto, tem-se que ao reintroduzir o instituto da delação premiada no
ordenamento jurídico brasileiro, o legislador buscou uma alternativa para conter os
avanços da criminalidade organizada, que cresce e se fortalece a cada dia no seio
da sociedade, seja por formas discriminatórias, pela situação de desigualdades
sociais, seja como uma maneira de macular a ordem estatal e obter vantagens a
partir dos ilícitos.
Significou ainda uma necessidade, ao mesmo tempo um auxílio que viabilizou
as investigações para desmantelar as organizações criminosas. Observando-se
assim, que houve enorme preocupação com a segurança da sociedade e a
convivência harmônica, cuja responsabilidade é do Estado.
A atitude do delator que confessar a prática do crime, bem como sua
participação perante a autoridade competente, e com esta impedir a prática de um
crime ou a continuação deste ou resgatar a vítima com sua integridade preservada,
merece um prêmio, que estando na situação processual do réu, de acusado, é lógico
que se conceda, se incentive através de um benefício de ordem penal ou processual
por ter auxiliado não só os agentes estatais, mas a sociedade em geral, pois
minimizou as conseqüências do delito.
Nesse diapasão considera-se o coletivo em detrimento do individual, pois o
crime não acontece de forma isolada e de pequeno grau, em relação à sua
periculosidade como ocorria em décadas passadas, pelo contrário, o crime tem
enormes teias que ultrapassam as fronteiras dos países, e possuem grande
repercussão, após atuação silenciosa, ousada e desafiadora contra o Estado.
São crimes de porte elevado e aparato bélico, algumas armas só conhecidas
pelos agentes por ocasião da I e II guerra mundial. Estas adquiridas de forma
clandestina, com a utilização de pessoas inocentes, sem perspectiva de vida para
cometer delitos em troca de assistência médica, alimentar, e “segurança”, para
assim, ter uma reciprocidade de proteção, caso a polícia, milícias ou gangues rivais,
apareçam naquelas regiões mais pobres da cidade.
O alto grau de periculosidade dos grupos organizados é constatado pelas
suas práticas e pelas suas características identificadas pelos renomados
doutrinadores, com de caráter mutante, difuso, transnacional, elevada
operacionalidade, violência, corrupção, entre outras. Frente a esta criminalidade em
desenvolvimento não se pode considerar, nesta situação, questionamentos quanto
ao caráter ético da delação, como também, não se deve atentar para a denúncia do
comparsa, do criminoso como sendo uma atitude de desrespeito para com este.
Isso porque, é certo que a ética, o respeito às leis e aos indivíduos que
convivem em sociedade, devem ser cultivados e considerados para desenvolver
cidadãos corretos e dessa forma, constituir uma convivência harmônica, tranqüila,
em paz. No entanto, a partir do momento que o indivíduo quebra, infringe o vínculo
de respeito e de paz social, a meu ver, não merece respaldo, não merece que a
sociedade valore a relação de confiança entre criminosos, estes considerados como
verdadeiros inimigos sociais, pois a verdadeira confiança foi rompida com a
sociedade, contra as leis, enfim contra o estado democrático de direito. Assim, não
há que se retorquir que delatar o comparsa de organização criminosa seja antiético.
O prêmio ou a recompensa pela informação pode ser visto como uma forma
de incentivo para o delator se redimir com todos, pois se presume que este deseja
modificar o seu modo de vida, como também pode-se considerar como atenuante
pela contribuição efetiva; devendo o delator receber punição proporcional a sua
atuação e informação prestada.
A traição premiada não significa que toda ela deva ser valorada, que o delator
aufira um benefício por cometê-la em qualquer circunstância. Para que isso ocorra,
devem-se observar os termos da lei que regulam este instituto e verificar a situação,
o motivo e os requisitos para sua ocorrência, quem se quer proteger, quais os bens
que merecem proteção; neste caso, trata-se de proteger a comunidade de uma
modalidade criminosa organizada que macula a ordem, a paz e a segurança de
todos.
Os contrários a delação premiada, esquecem-se que o maior benefício é
recebido pela população. Dessa maneira, as demais atitudes aéticas devem ser
desconsideradas, vez que não trata da máxima “os fins justificam os meios”, mas em
tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, buscando uma
solução que atenda os anseios sociais.
Portanto, tem-se que a sociedade, o país está repleto de crimes de alto
potencial ofensivo, advindos principalmente, das organizações criminosas. Estas
bem estruturadas e difíceis de se identificar. Logo se percebe que o instituto da
Delação Premiada, é mais um instrumento do Estado para combater o crime
organizado, cuja contribuição é inegável, pondo em xeque questionamentos ao se
analisá-lo.
Senão vejamos, diante dos temas já explicitados, constata-se que a delação é
eficaz no combate ao crime organizado, pois o delator auxilia nas investigações, não
sendo então inconstitucional, vez que não fere os princípios do Contraditório e
Ampla Defesa; já que o interrogatório e o direito de reperguntar são realizados em
momentos distintos dos outros processos; como também não fere o princípio da
dignidade da pessoa humana e nem o da proporcionalidade da pena, como
ressaltam alguns autores,em virtude de ser a delação um ato voluntário, isso quer
dizer que não há interferência de terceiros na decisão do agente do crime em
delatar. E uma vez, colaborado com informações precisas, o delator tem o direito a
benefícios e aplicação de sua pena proporcional à sua prática, estando sempre
fundamentada nas demais provas constantes nos autos.
Em relação ao procedimento de aplicação desse instituto, faz-se necessário a
sua regulamentação para explicitar de forma clara e objetiva o modo de proceder,
evitando assim, receio e insegurança dos magistrados na aplicação do mesmo e
atribuindo-lhe mais eficácia.
A delação é, nos dias atuais, um mecanismo poderoso de desarticulação de
organizações criminosas, devendo ser utilizado, sem maiores restrições, nos termos
das leis vigentes, em prol da defesa dos bens jurídicos coletivos e do próprio
território.
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