a importÂncia do advogado no procedimento arbitral
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Argélia Ignácio Alves Ortiz
A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO
NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção de grau em Bacharel em Direito.
Orientadora Profª. Daniela Balão Ernlund
Curitiba
2004
TERMO DE APROVAÇÃO
Argélia Ignácio Alves Ortiz
A IMPORTÂNCIA DO ADVOGADO
NO PROCEDIMENTO ARBITRAL
Este trabalho de conclusão de curso foi julgado e aprovado para a obtenção de grau de bacharel em
Direito da faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 200 .
________________________________
Profº Drº Eduardo de Oliveira LeiteCoordenador do Núcleo de monografias do
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
___________________________________
Orientadora: Dra. Daniela Ballão ErnlundProfessora do Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná
_________________________________
Professor(a) do Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________________Professor (a) do Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paraná
Ao meu marido, Ricardo Ortiz Muñoz,
ao nosso filho Victor Manuel, e a minha
amiga Selma Moraes do Prado pela
ajuda, carinho e compreensão.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO.......................................................................................................06
2. ASPECTOS HISTÓRICOS DA ARBITRAGEM.....................................................09
2.1 Evolução Histórica No Brasil................................................................................13
3. NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM..........................................................16
3.1 Corrente Privatista................................................................................................16
3.2 Corrente Publicista...............................................................................................18
4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL E ARBITRAL............22
5. MODALIDADES DE SUBMISSÃO AO PROCESSO ARBITRAL.........................26
5.1 Cláusula Compromissória....................................................................................27
5.2 Compromisso Arbitral...........................................................................................30
6. O PROCEDIMENTO ARBITRAL...........................................................................32
7. A IMPORTANCIA DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PARA A ADMINISTRAÇÃO
DA JUSTIÇA.............................................................................................................37
8. A NECESSIDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO NO PROCEDIMENTO
ARBITRAL.................................................................................................................41
9. CONCLUSÃO........................................................................................................47
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................51
RESUMO
O objetivo deste trabalho é definir o papel do advogado no procedimento arbitral, a partir da análise dos artigos da lei de arbitragem em consonância com os dispositivos constitucionais do processo civil.A Lei conhecida como Marco Maciel, é um instituto no qual se depositam inúmeras esperanças de desafogamento do Judiciário, deve ser estudada para que seja avaliado, na prática, tão esperado resultado. Além disso, o estudo da lei é importante na medida em que possibilita a correção de eventuais falhas e lacunas em seu texto, permitindo assim o seu aperfeiçoamento.Tendo o procedimento arbitral caráter indiscutivelmente jurisdicional, percebe-se claramente a necessidade de um profissional para propiciar a administração da justiça, que garanta a ampla defesa das partes, e ao mesmo tempo auxilie o árbitro em questões técnicas referentes ao processo civil, evitando-se que se busque no judiciário a anulação de sentença arbitral por violação aos princípios constitucionais da igualdade, ampla defesa e do contraditório, abarrotando ainda mais de processos o judiciário, e descaracterizando totalmente a figura da arbitragem.Há previsão expressa do contraditório, da igualdade das partes e da imparcialidade do árbitro, na lei de arbitragem.O artigo 133 da CF/88, que preceitua que o advogado é indispensável à administração da justiça, e tendo o procedimento em estudo caráter jurisdicional, torna-se indispensável a figura do advogado, para auxiliar nos conhecimentos técnicos do árbitro, bem como garantir que não se viole princípios constitucionais.Em nome dos princípios constitucionais do contraditório, igualdade e ampla defesa, previstos na CF/88, amparado pela disposição da lei de arbitragem, de que no procedimento arbitral não poderá prescindir de tratamento igualitário entre as partes envolvidas, sob pena de nulidade da sentença arbitral, insere-se a figura do advogado como essencial a administração da justiça. Tendo em vista que o árbitro decide orientado por princípios do processo civil, mas não se exige que o mesmo tenha formação jurídica, e que de sua decisão não cabe recurso, e diante da possibilidade de argüir no judiciário nulidade de sentença arbitral por violação de princípios constitucionais, buscou-se com esse trabalho demonstrar a importância da presença do advogado no procedimento arbitral.
Palavras-chave: procedimento arbitral; princípios constitucionais do processo civil; exercício da advocacia; contraditório; ampla defesa; igualdade processual das partes; acesso a justiça; ius postulandi; prestação de tutela jurisdicional.
1 INTRODUÇÃO
Nas lições tradicionais de sociologia e filosofia, o homem é um ser gregário,
que não apenas não vive, mas convive!
Porém, como lembra João Andrade de Carvalho (2002), o homem é
também, paradoxalmente, por fidelidade à sua natureza animal, um ser egoísta,
enroscado em si mesmo, dedicado, prioritariamente, às necessidades de seu ego,
concentrado, de maneira visceral, em seus próprios interesses.
Deste modo, da vida em sociedade brotam muitos interesses, os quais, via
de regra, são conflitantes.
Ocorre que o anseio do homem é viver de maneira pacífica, e para isto, cria
sistemas de solução de seus conflitos.
O direito, neste aspecto, é a forma que visa disciplinar a sociedade e as
relações intersubjetivas que dela emanam.
Dentre as várias funções da ciência do direito, talvez a de maior relevo
sejam exatamente as de ordenação e controle social, buscando conciliar os
crescentes interesses dos indivíduos.
Ocorre que, estes interesses são conflitantes, e as pretensões de um
concorre com as pretensões de outrem, o que faz nascer a lide ou litígio.
As situações litigiosas podem ser as mais extremas, sendo que as vezes o
direito não está preparado para enfrentá-las e solucioná-las adequadamente, pois a
sociedade evolui muito mais rápido que as leis.
O grande desafio da vida em sociedade é, pois, solucionar estes conflitos de
interesses, e para esse fim o homem criou vários instrumentos, dentre eles, a
arbitragem.
Este trabalho não consiste num aprofundamento sobre o tema específico,
mas simples tentativa de análise da Lei de 9.307, de 23 de setembro de 1996, no
que diz respeito à importância da presença do advogado no procedimento arbitral.
Com a promulgação da Lei Marco Maciel, em setembro de 1996, consolidou-
se em nosso ordenamento jurídico, um instrumento privado alternativo para solução
de conflitos, ou, como ensina Alexandre Freitas Câmara (2002), um meio paraestatal
de solução de conflitos.
É importante ainda ressaltar, neste momento de introdução ao tema do
presente trabalho, que a problemática da constitucionalidade da Lei 9.307 de 1996,
levada no Supremo Tribunal Federal em confronto com o artigo 5º, inciso XXXV da
CF, encontra-se superada pelo próprio Tribunal Superior Constitucional Brasileiro,
em assim sendo, o processo de arbitragem passa a ser um instrumento eficaz para
solução de controvérsias.
Além disto, frisa-se que foram revogados as disposições do Código de
Processo Civil brasileiro que exigia a homologação judicial, para que o laudo arbitral
pudesse ter validade e eficácia jurídica entre as partes. O objetivo alcançado com
estas revogações foi em dar maior valor a autonômia da vontade das partes, bem
como em respeitar como válida decisões advindas de tribunais arbitrais validamente
constituídos.
Cabe frisar, ainda, que o novo Código Civil, Lei 10.406/2002, nos artigos 851
a 853,1 fortaleceu o instituo da arbitragem no Brasil, admitindo legalmente o
compromisso e a cláusula compromissória como meios válidos e suficientes para
resolver divergências advindas das partes, mediante o juízo arbitral.
1 Artigo 851- “É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar”artigo 852- “É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família, e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.”Artigo 853- “ Admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.”
Em assim sendo, para utilizarem do instituto arbitral, as partes devem firmar,
nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.307/96,2 uma convenção de arbitragem, através
da cláusula compromissória, ou do compromisso arbitral. A primeira deve ser
pactuada anteriormente ao eventual conflito, enquanto o segundo, após o
surgimento da controvérsia.
O que assusta com estas inovações é o fato de o árbitro, nos termos da
legislação em vigor, poder ser qualquer pessoa capaz, e sem ter necessariamente
conhecimentos jurídicos. Ademais, com o advento do novo Código Civil, ficou
permissível, com a nova maioridade civil que qualquer pessoa em pleno gozo de sua
capacidade mental, a partir dos dezoito anos de idade, possa ocupar a função de
árbitro em um processo arbitral.
Ainda que se possa afirmar que a arbitragem é fruto de um contrato, e o
contrato, por sua vez, é fruto da vontade das partes, não raras são as vezes em que
o Judiciário é procurado para revisar decisões arbitrais, por haver vício de
consentimento.
O procedimento arbitral, por estar inserido no sistema jurídico brasileiro,
deve ser permeado pelos princípios constitucionais, inerentes a qualquer processo,
seja ele público, privado ou administrativo, e em sendo o árbitro, muitas vezes, leigo
em matéria de Direito, indispensável se torna a presença de um advogado, para
evitar futuras nulidades do procedimento arbitral.
O que se pretende evitar, instituindo a presença obrigatória do advogado
durante o procedimento arbitral, é uma sobrecarga muito maior de demandas
2 Artigo 3º da lei 9307/96 – “ As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.”
perante o Judiciário, que estará obrigado a rever todos os atos processuais de um
procedimento arbitral, derrubando toda a celeridade pretendida com o instituto da
arbitragem.
Sobre este aspecto da Lei de Arbitragem especificamente, que
pretendemos analisar, através do presente trabalho monográfico.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS DA ARBITRAGEM
A história é uma ciência que vai muito além de relatar fatos do passado, ela
nos ajuda a compreender o presente e auxiliar no futuro.
Sendo o Direito um conjunto de normas de conduta cogentes, para garantir a
convivência em sociedade, conclui-se que, quanto mais profundo é o estudo da
história do Direito melhor será a radiografia social, econômica, política e cultural de
um povo, bem como a identificação das causas e conseqüências das mudanças
ocorridas nas legislações.
Segundo os ensinamentos de José Rogério Cruz Tucci (2001), o estudo
histórico de uma experiência passada, presta-se a esclarecer inúmeras questões
aparentemente sem solução nos quadrantes do Direito da época contemporânea.
O instituto da arbitragem é um dos que mais antigos que se tem na história
do Direito e, especificamente, acerca da jurisdição ou justiça privada, noticiado na
Babilônia de 3.000 anos a.C., na Grécia antiga e em Roma. (FIGUEIRA
JUNIOR,1999).
O desenvolvimento das técnicas arbitrais foi tão importante, que conduziu à
sua própria jurisdicionalização.
Apenas em momento histórico muito posterior é que vem à tona a justiça
pública oferecida pelo Estado. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999).
Na Grécia era comum a resolução pacífica de controvérsias, exemplo desta
afirmação é tratado entre Atenas e Esparta, que continha cláusula compromissória
que remetia as partes a via arbitral. (CARMONA, 1993).
No Direito Romano, quatro foram as fases evolutivas dos meios empregados
para a solução dos conflitos, que deu origem a intervenção do Estado, como
pacificador dos litígios.
A primeira fase do Direito Romano, calcada na Lei das XII tábuas, trazia a
velha idéia de vingança privada; “olho por olho”, “dente por dente”.
A segunda fase e mais evoluída introduziu, no Direito Romano, os árbitros
como intermediadores dos conflitos que poderiam surgir nos negócios e na vida civil
do cidadão romano.
A terceira, esta baseada nos dois primeiros sistemas de processo civil
romano,o das legis actiones, e o per formula, ou ações da lei e formulário, que
caracterizaram a fase privada do processo civil romano, pois era um juiz popular que
analisava os fatos e proferia sentença.
No sistema processual da legis actiones, os litígios só eram relevantes se
previstos em cinco categorias de pretensões tutelares, com o desenvolvimento da
sociedade romana, somente aquelas cinco ações eram insuficientes, surgindo assim
o processo per formula, que ampliou a quantidade de ações da lei, pois o pretor se
entendesse que a nova pretensão era relevante, criava uma nova formula.
Finalizando, o quarto meio de solução de conflitos encontra-se no terceiro
sistema processual romano, o cognitio extra ordem, ou extraordinário, aqui o pretor
além de elaborar as formulas, passou também a proferir sentença. (FIGUEIRA
JUNIOR, 1999).
O instituto do juízo arbitral chegou merecer disposição expressa no Digesto
(Liv. IV, Tít. 8; Cód. Liv. II, Tít. 55), sob a epígrafe De receptis, que era uma
assunção não formal de responsabilidade, sancionada pelo pretor, onde um árbitro
escolhido mediante um compromissum, proposto pelas partes litigantes, tinha a
tarefa de emanar o juízo sobre a controvérsia apresentada à sua decisão.
(FIGUEIRA JUNIOR, 1999).
Entende-se por Digesto, também denominado Pandectas, uma compilação
das leis da época do império romano de Justiniano. (MOREIRA ALVES, 2002)
Cita ainda o Digesto (Livro IV, 8, 3) que, o ato do árbitro em aceitar o
encargo ao qual se propunha, se denominava de arbitrium recipere, enquanto que o
julgamento, ou a decisão final arbitral recebia a designação de sententia.
Com as invasões bárbaras cresce o uso da arbitragem como meio de
solução de conflito, pois as populações nativas e invadidas rejeitavam as regras de
Direito impostas pelo povo invasor. (CARMONA, 1993).
A Idade Média, por sua vez, foi marcada pelo visível empobrecimento do
Estado, e uma forte presença da Igreja, na vida das pessoas e nas grandes tomadas
de decisões, em contra-partida, verifica-se nesta época, uma falta de proteção aos
direitos fundamentais da pessoa humana.
Este cenário em muito contribuiu para o ressurgimento, a partir do século
XII, da arbitragem como meio de resolver controvérsias, entre cavaleiros, barões,
proprietários feudais e entre reis, imperadores e monarcas da época.
Apareceram, na Europa, impulsionadas pela expansão marítima e suas
novas descobertas, as arbitragens comerciais. Os comerciantes procuravam
resolver seus problemas e conflitos, através de árbitros, evitando assim o dispêndio
de tempo e buscando desvincular-se ao máximo do Estado soberano e absolutista.
(CARMONA, 1993).
Ainda neste período, verifica-se que a Igreja, como extensa e forte
organização social, dotada de ordem jurídica interna das mais rígidas, também foi
adepta da arbitragem.
No Direito Lusitano, o instituto passou a ser regulado nas Ordenações
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, sendo estas últimas, já com aplicação nas terras
brasileiras, inclusive, mesmo depois da sua independência.
Mesmo após a consolidação da arbitragem, como meio de solução de
controvérsia, o Estado poderoso e centralizador, chamou para si o dever de resolver
os conflitos que poderiam surgir em seu território. Assim, nasceu a figura do juiz,
como terceiro estranho ao conflito e que tem como dever soluciona-lo, bem como a
idéia de Justiça Pública e de Jurisdição do Estado.
Jurisdição é o poder dever que o Estado tem de aplicar a norma jurídica ao
caso concreto, e se realiza através da pratica de ato processual pelo juiz, que o
realiza por dever de função. Além disso, tem como componente essencial do ato
jurisdicional, a condição de terceiro imparcial em que se encontra o Juiz com relação
ao interesse sobre o qual recai a sua atividade. (OVÍDIO BAPTISTA, 2002).
Vê-se, deste modo, que o Estado moderno avocou para si a exclusividade
na solução dos conflitos de interesses.
Reclama-se de um aparelho judiciário moroso, custoso e formalista, e que
em certas situações, não tem capacidade técnica para resolver o litígio de forma,
realmente, eficaz.
Todavia, a Jurisdição atravessa grave crise, o que depõe, contra seu efetivo
funcionamento.
Com as deficiências do Poder Judiciário, pondera-se que o acesso à Justiça
pode ser fortalecido através de meios alternativos de resolução de conflitos, pois os
conflitos de interesse são cada vez mais constantes e complexos, e o direito
necessita de mecanismos para a busca da paz social. Neste contexto atual, é que se
fortalece a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Este é o entendimento do ilustre professor Marinoni, quando nos ensina que:
“ Os vários problemas que marcam a administração da justiça e a tomada de consciência de que o que importa é a pacificação social, e não a forma através da qual ela é obtida, levaram à retomada da arbitragem e da conciliação como formas alternativas à solução dos conflitos”. (2000, p.69).
2.1 Evolução Histórica da Arbitragem no Brasil
Conforme já visto anteriormente neste trabalho, a arbitragem não é instituto
novo no Direito Brasileiro e há muito tempo vem sendo utilizada como instrumento
de resolução de controvérsia.
Embora tenha passado por um longo período de desuso, o processo arbitral
foi disciplinado no Brasil, desde as Ordenações Portuguesas (Afonsinas, Manuelinas
e Filipinas), passando pela Constituição Imperial de 1824, pelo Código Comercial de
1850, pelo Código Civil de 1916 e pelo Código de Processo Civil de 1939.
A Constituição do Império de 1824, no título destinado ao poder Judiciário,
tratava a matéria em seu artigo 160, facultando às partes a escolha de árbitros nas
lides cíveis e penais.(CARMONA, 1993).
Em 1850, com o advento do código comercial, passa a arbitragem a ser
obrigatória em demandas que envolvessem todas as questões de natureza
mercantil. (CARMONA, 1993).
O Regulamento 737 de 1950, conhecido por qualquer estudioso do Direito
Comercial, trazia dispositivos legais disciplinando o processo de arbitragem na
esfera comercial, fazendo ainda uma distinção inovadora entre arbitragem voluntária
e necessária. (FIGUEIRA JUNIOR, 1999).
Após sofrer duras críticas, a arbitragem compulsória, ou necessária, prevista
no Direito Comercial, volta a ser voluntária, em 1866.
No Código Nacional (ou unificado) de 1939, o processo arbitral foi tratado
em dezesseis dispositivos. O Código Buzaid e o Código Civil Pátrio (Lei 3.071/16)
também dispunham sobre matéria arbitral.(CARMONA, 1993).
O Código de Processo Civil de 1973 pouco modificou a disciplina da
arbitragem no Brasil, mantendo os mesmos preceitos do Código Nacional de 1939
(CARMONA, 1993).
O insucesso ou a falta de hábito na utilização do instituto arbitral não se
deve ao fato da inexistência de previsão expressa nos Códigos Brasileiros, pois,
este esteve sempre presente no ordenamento pátrio,conforme acima demonstrado.
Provavelmente, a justificativa histórica para tal insucesso pode ser apontada como
sendo os entraves criados pelas legislações, sempre no sentido de desencorajar os
interessados em solucionar suas lides através da arbitragem. (FIGUEIRA JUNIOR,
1997).
Segundo Carmona (2000), outros entusiastas vêem na arbitragem a
panacéia para os males de que padece o Poder Judiciário. A esses, parece que a
arbitragem resolverá todos os males.
Um dos grandes problemas enfrentados no Brasil, ainda no século XXI, pelo
instituto da arbitragem, foi a necessidade de homologação do laudo perante um juiz
togado.
Não bastasse a necessidade desta homologação pelo Poder Judiciário,
pode-se, ainda, citar a ineficácia obrigacional da cláusula compromissória, que não
obrigava nenhuma das partes a submeter-se efetivamente ao compromisso arbitral,
tornando-a letra morta no contrato.(CARMONA, 2000).
Na esteira do entendimento do artigo 301, IX, do Código de Processo Civil,3
as decisões de todos os tribunais pátrios foram no sentido de exigir a inexistência de
um compromisso arbitral, não bastando apenas, após a superveniência do litígio, a
referida cláusula arbitral.
Outro entrave foi o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais
advindas do estrangeiro, perante o Supremo Tribunal Federal, que exigia a dupla
homologação (duplo exequatur), da sentença ou laudo arbitral alienígena, que
acabou por extinguir, na prática, a composição dos litígios por meio da arbitragem.
Assim como também era evidente o anseio de toda a sociedade por um
método de composição de conflitos que não passasse pelas prerrogativas inerentes
ao Estado.
Com o advento da Lei n. 9.307/96, a arbitragem recebeu nova disciplina no
Direito brasileiro e tem se transformado em alternativa cada vez mais sólida para a
solução de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, revogando por
completo os dispositivos do Código de Processo Civil de 1973 (artigos 1.072 a
1.102), que cuidavam do então denominado "juízo arbitral".
Em face de ser uma lei relativamente nova, necessário se torna o seu estudo
para que sua aplicação e aceitação sejam satisfatórias, realmente eficaz, dentro do
sistema jurídico brasileiro.
3 Artigo 301, IX: Compete-lhe porém, antes de discutir o mérito, alegar: convenção de arbitragem.
3 A NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM
É antiga a polêmica em torno da natureza jurídica do instituto da arbitragem,
dividindo-se a doutrina, basicamente, em duas correntes antagônicas: a
contratualista, e a jurisdicional.
Para Bermudes, Greco Filho, Neves e Frederico Marques a natureza jurídica
da arbitragem é contratual, já Carmona, Kroetz e Nery Junior, propugnam pelo
caráter jurisdicional da arbitragem.
Para o professor espanhol Martínez 4:
“ Por último distintas razones me llevan a considerar inadequado tratar de encuadrar el arbitraje dentro de alguna de lãs posiciones doctrinales clásicas. En definitiva, el arbitraje presenta una naturaleza jurídica propia, a la cual se llegará tras el análisis de sus distintos elementos”.
3.1 Corrente Privatista
A teoria contratualista, também chamada de privatista, atribui a arbitragem
um caráter privado ou contratual, pois, a decisão proferida pelo árbitro seria apenas
uma conseqüência do acordo firmado pelas partes, não tendo, portanto, caráter
jurisdicional.(CARMONA, 1993).
Segundo essa corrente, a arbitragem não é jurisdicional já que o árbitro não
tem os mesmos poderes de um juiz togado e, esta constantemente sob a
intervenção estatal, já que a parte poderá requerer ao Poder Judiciário que aprecie o
mérito e a validade da sentença arbitral.
O artigo 7º, da atual Lei de Arbitragem, prevê que existindo cláusula
compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a
parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim
de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
4 Conforme tradução livre: “Por última diversas razões me levam a considerar inadequado tratar de enquadrar a arbitragem dentro de algumas das posições doutrinais clássicas. Em definitivo, a arbitragem apresenta uma natureza jurídica própria, na qual se chegará com a análise de seus distintos elementos”.
Conclui-se, portanto, que o árbitro não tem o poder de compelir às partes a
se submeterem à arbitragem, ainda que exista uma cláusula compromissória ou um
compromisso arbitral. Para tanto, deve o interessado necessariamente, procurar um
Juiz togado.
Além disso, o artigo 22, § 2º,5 preceitua que a resistência da parte em depor
sem justa causa, não impede o árbitro de prolatar sua sentença, mas se a
resistência for de testemunha, o árbitro não possui poderes coercitivos para conduzi-
la, necessita requerer ao juiz estatal a condução forçada.
Nota-se, outra vez, que o árbitro sequer possui poder de conduzir
coercitivamente uma testemunha renitente. Deverá pleiteá-lo ao Juiz de Direito, para
que assim o faça.
Também, o artigo 25, da Lei Arbitral, prevê: "sobrevindo no curso da
arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua
existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá
as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o
procedimento arbitral”.
O artigo 22, § 4º, diz: "ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade
de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do
Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”.
Significa dizer que, o árbitro não pode promover medidas coercitivas ou
cautelares, devendo solicitá-las sempre ao órgão competente do Poder Judiciário.
5 Artigo 22: Poderá o árbitro ou tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. § 2º: Em caso de desatendimento, sem justa causa, da convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou tribunal arbitral levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstancias, poderá o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem.
Por estas razões, muitos defendem a tese de que a arbitragem não é
jurisdição, exatamente porque os poderes dos árbitros são limitados.
Antes da promulgação da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996,
predominava no Brasil a teoria contratualista, pois fazia-se necessário que o laudo
arbitral fosse homologado judicialmente para que este tivesse força de sentença.
Então, fazia coisa julgada somente o ato homologatório do juiz estatal e não
propriamente a decisão proferida pelo árbitro.
Corrente Publicista
A teoria jurisdicional, ou publicista, atribui ao instituto da arbitragem uma
natureza processual, equiparável à Jurisdição estatal.
Jurisdição, é uma das formas de composição de um conflito através de um
terceiro desinteressado, e caracteriza-se especialmente pela composição da lide
através do Estado. (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO, 1992).
O Poder Judiciário, através do poder jurisdicional, conferido pela
Constituição Federal, aplica a lei ao caso concreto, visando manter a paz social.
No entanto e, segundo Alexandre de Moraes, (1999) no modelo nacional,
não há uma exclusividade absoluta do Poder Judiciário para o exercício da
jurisdição.
São exemplos disto o julgamento pelo Senado dos crimes de
responsabilidade do Presidente da República, disposto no artigo 52, I da
Constituição Federal, bem como a elaboração dos regimentos internos pelos
próprios Tribunais, previsto no artigo 96, a, da Constituição Federal, dentre outros.6
6 Artigo 52, I da CF:Compete privativamente ao Senado Federal: I – processar e julgar o Presidente e o vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes de mesma natureza conexos com aqueles.Artigo 96 da CF: Compete privativamente: I – aos tribunais: a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, ...
O legislador no artigo 584 do Código de Processo Civil, 7conferiu à decisão
arbitral o status de sentença, com o poder para fazer coisa julgada, bem como para
constituir título executivo judicial, sem qualquer interferência da justiça estatal,
dispensando a necessidade de homologação judicial.
Além disto, há lei federal, regularmente criada, aprovada e emanada pelo
poder soberano competente que instituiu o instituto da arbitragem. Nestas
condições, seguindo os termos deste ordenamento jurídico, o árbitro escolhido pelas
partes pode julgar, através de sentença, irrecorrível, o conflito de interesses que lhe
é proposto.
Pela análise do texto da Lei de Arbitragem, como por exemplo, no artigo 178
que equipara os árbitros aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação
penal, e também o artigo 18 9, que dispõe que para os fins processuais o árbitro é
juiz de fato e de direito, os autores concluem pela natureza jurisdicional da
arbitragem.
Segundo Humberto Theodoro Júnior (1999), a opção do legislador foi pela
atribuição do caráter publicístico ao juízo arbitral, tornando-o um completo
equivalente jurisdicional, por escolha das partes. Se a justificação de seu cabimento
radica-se numa relação negocial privada (a convenção arbitral), o certo é que, uma
vez instituído o juízo arbitral, sua natureza é tão jurisdicional como a dos órgãos
integrantes do Poder Judiciário. O que fez, pois, a Lei nº 9.307 foi instituir
terminantemente a jurisdicionalização da arbitragem no Brasil, à medida que lhe
atribuiu natureza jurisdicional decorrente do seu caráter volitivo privado.
7 Artigo 584, VI, do CPC: “ São títulos executivos judiciais: VI – a sentença arbitral”
8 Artigo 17: Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.9 Artigo 18: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo poder judiciário.
No mesmo sentido, são as lições de Nelson Nery: “ A Lei de Arbitragem não
deixa dúvidas quanto ao caráter jurisdicional da decisão do árbitro, pois a denomina
de sentença e lhe confere eficácia de titulo executivo judicial”. (2002, p.1469).
O árbitro, portanto, exerce jurisdição porque aplica o direito ao caso concreto
e coloca fim à lide que existe entre as partes, prolatando sentença irrecorrível.
A arbitragem é instrumento de pacificação social. Sua decisão é
exteriorizada por meio de sentença, que tem qualidade de título executivo judicial,
não havendo necessidade de ser homologada pela jurisdição estatal. A execução da
sentença arbitral tem validade de título executivo judicial, sendo passível de
embargos do devedor com fundamento no Código de Processo Civil, artigo 74110, e
segundo a Lei de Arbitragem em seu art 33, § 3º 11.
Compartilha a mesma idéia Carmona (2000), ao sustentar que a decisão dos
árbitros produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, constituindo a sentença
arbitral condenatória título executivo que embora não oriundo do Poder Judiciário,
assume a categoria judicial.
Dinamarco (2001), por seu turno, sustenta que a arbitragem tem natureza
parajurisdicional, a partir da idéia de que, embora o árbitro não as exerça com o
escopo jurídico de atuar a vontade da lei, na convergência em torno do escopo
social pacificador reside algo muito forte a aproximar a arbitragem da jurisdição
estatal.
10 Artigo 741 do CPC: Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre: I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – ilegitimidade das partes; IV – cumulação indevida de execuções;V – excesso de execução, ou nulidade desta até a penhora; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que superviniente à sentença; VII- incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o titulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. 11 Artigo 33: A parte interessada poderá pleitear ao órgão do poder judiciário competente a decretação da nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta lei. § 3º: A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser argüida mediante ação de embargos do devedor, conforme artigos 741 e seguintes do código de processo civil, se houver execução judicial.
A arbitragem, para ser reconhecida pelo Estado, deve ser exatamente
instalada nas formas prescritas pela lei que a autorizou e pelas demais normas que
compõem o ordenamento jurídico brasileiro.
Se há um terceiro a compor o conflito e este atua como se o Estado fosse,
há, portanto, jurisdição.
Assim, se o próprio Estado a reconhece e a autoriza, a função jurisdicional,
que continua sendo monopólio seu, está sendo exercida, pois há a participação de
um terceiro, e que é o próprio Estado, pois o árbitro para atuar validamente, como
exige a Lei de Arbitragem, tem que agir aplicando o mesmo ordenamento jurídico
adotado e aceito pelo poder soberano.
A função que os árbitros privados exercem é de natureza jurisdicional,
mesmo que a solução arbitral não possua o elemento do poder específico da
execução forçada.
Afirma Kroetz (1997), que o fato de a arbitragem caracterizar-se pela sua
forma contratual não desfigura a sua natureza jurisdicional de composição do litígio
entre as partes e do seu cumprimento consensual.
Este também é o entendimento da doutrina Argentina, segundo Caivano 12:
“ Ello sin desconocer que su origen es generalmente contactual. Sería así una función jurisdiccional cuya raíz genética es contractual; o dicho de otro modo, tendría una raíz contractual y un dearrollo jurisdiccional. Se trata, en suma, de una jurisdicción instituida por medio de un negócio particular” (1993, p.98)
12 Conforme tradução livre: “Sem desconhecer sua origem contratual. Seria assim uma função jurisdicional cuja raiz genética é contratual, ou seja, tem uma raiz contratual e um desenvolvimento jurisdicional. Trata-se em suma, de uma jurisdição instituída por meio de um negocio particular”.
4 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO CIVIL E
ARBITRAL
Dinamarco, citando Liebman afirma que: “ O processo é uma instituição
pública, e não um negócio em família” (DINAMARCO, 2001, p.123).
Para Corrêa (1998), o direito processual é regido por uma série de princípios
contidos na Constituição Federal que informam o exercício da jurisdição, seja ela
pública ou privada, para a busca de uma justiça constitucional.
O processo, portanto, nada mais é do que um instrumento criado pelo
Estado à disposição das pessoas para compor conflitos, e à sucessão de atos que
ocorrem dentro do processo dá-se o nome de procedimento.
O operador do direito deve sempre buscar primeiramente o exame da
Constituição, e depois consultar a legislação infra constitucional, ao aplicar o direito
ao caso concreto, independente do ramo do direito que esteja em análise.(NELSON
NERY JUNOR, 2000).
Um dos principais princípios do processo civil é o princípio do devido
processo legal, expresso no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal,13 que garante as
partes um processo e uma sentença justa, e dele decorrem todos os demais
princípios do processo.
Segundo Nery Junior (2000), os princípios processuais derivados do due
process of law ( devido processo legal ), na Constituição Federal são: isonomia; juiz
e promotor natural; direito de ação; contraditório; proibição da prova ilícita;
publicidade dos atos processuais; duplo grau de jurisdição; motivação das decisões
judiciais.
13 Artigo 5º, LIV: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Em sentido processual, decorrem do Due process of law inúmeras garantias
aos litigantes, a saber: igualdade das partes; garantia ao direito de ação; respeito ao
direito de defesa; contraditório.(NERY JUNIOR, 2000).
No processo civil, o princípio da igualdade significa que os litigantes devem
receber do juiz tratamento isonômico, ou seja, tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades, buscando a
paridade das partes no processo. (DINAMARCO, 2001).
Segundo Dinamarco (2001), o acesso à justiça é a condensação de todas as
garantias constitucionais do processo, incluindo-se a tutela jurisdicional por via da
arbitragem, onde incidem as regras constitucionais do processo civil, que visam
alcançar uma arbitragem justa e équa.
O Estado investiu o juízo arbitral de poder jurisdicional, razão pela qual o
processo arbitral não pertence ao direito privado, mas sim ao direito processual e
conseqüentemente ao direito público, não podendo ser modificado por convenção
das partes, exceto quanto à escolha do procedimento, previsto no artigo 2114 da Lei
de Arbitragem. (DIMAMARCO, 2001).
A necessidade de escolha do procedimento, do artigo 2115 da Lei de
Arbitragem, demonstra que a Lei 9.307/96 seguiu o processo civil, pois mesmo
havendo a tentativa de criação de mecanismos simplificados para alcançar uma
prática e célere composição de litígios, há a necessidade de se estabelecer o
procedimento a ser seguido pelos árbitros, cumprindo assim a exigência
constitucional do devido processo legal.
14 Artigo 21 da Lei 9.307/1996: “A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.”15 Artigo 21: A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou tribunal arbitral, regular o procedimento.
É muito importante ressalvar que a Lei de Arbitragem trouxe um
abrandamento da rigidez das regras procedimentais quando comparadas com as
aplicáveis ao processo civil, mas, com preservação de garantias constitucionais das
partes, pois a arbitragem não deve representar uma “aposta” em que se lance o
titular de direitos, já que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem pressupõe que,
as garantias constitucionais correlatas estejam presentes e garantidas.
A doutrina Argentina também segue esse pensamento, nas lições de
Caivano16:
“ En suma: debe ser flexible y amplio, peroo marcando los límites que eviten una absoluta discrecionalidad por parte de los árbitros. Estos deben dirigir el procedimiento con cierta libertad, evitando convertilo en una cuestión buricrática o ritualista, pero manteniendo ciertas premisas inmanentes: igualdad entre las partes, posibilidad de audiencia y derecho a una solución intrínsecamente justa”.
Verifica-se, na análise da Lei 9.307 de 1996, que a arbitragem prioriza e
garante os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do
árbitro e de seu livre convencimento.
Na arbitragem, o princípio do contraditório se faz presente em todas as
fases, a regularidade do procedimento arbitral não poderá prescindir do tratamento
igualitário dispensado a todas as partes envolvidas.
A violação de qualquer desses princípios constitucionais induz a nulidade da
sentença arbitral, por ferir o devido processo legal.
Segundo Marinoni (2000), um procedimento diferenciado só será legitimo, se
estiver em consonância com os valores constitucionais. O princípio da igualdade
rechaça qualquer procedimento que não esteja conforme aos valores da
Constituição, revelando-se uma fonte de controle constitucional de procedimentos.
16 Conforme tradução livre: “ Em suma: o procedimento arbitral deve ser flexível e amplo, mas marcando os limites que evitem uma absoluta discricionariedade pelos árbitros.Estes devem dirigir o procedimento com certa liberdade, evitando converte-lo em uma questão burocrática ou ritualista, mas mantendo certas premissas inerentes: igualdade entre as partes, possibilidade de serem escutadas e direito a uma solução intrinsecamente justa”.
Somente se justifica um procedimento diferenciado para atender diferentes
situações de direito material e permitir a todos o acesso constitucional a justiça.
Estas características do processo arbitral, influem no seu procedimento, e
devem ser observadas, já que os julgamentos arbitrais, podem ser examinados e
revisados posteriormente na jurisdição estatal, na hipótese de violação a qualquer
um destes preceitos.
Para evitar as nulidades no processo arbitral, nada mais lógico que a
presença de um profissional que tenha o conhecimento das técnicas processuais,
pois nada valerá o conhecimento técnico dos árbitros sobre a matéria fática, se o
processo arbitral estiver inquinado de nulidades que o impossibilitem de produzir
efeitos jurídicos entre as partes.
A presença do advogado é importante, para garantir uma efetiva e adequada
participação em contraditório, e em outras palavras, um processo justo e
democrático. (MARINONI, 2000).
Importante ressalvar, as questões dos juizados especiais, da justiça do
trabalho e do habeas corpus, que em certas situações peculiares, admitem a
presença da parte demandante, sem a presença do advogado.
Os juizados especiais, tem como escopo garantir o acesso a justiça para a
solução de conflitos mais simples e modestos economicamente, por esta razão é
norteado pelos princípios da informalidade, celeridade através da conciliação. Diante
destes princípios permite processo judicial, independentemente, da presença do
advogado, no entanto, deve se ressalvar que em grau de recurso é sempre
necessário o trabalho do advogado.
Já o habeas corpus,é um remédio constitucional, e devido o caráter de
urgência da medida, que busca atacar violência ou coação à liberdade física do
indivíduo, por ato ilegal ou por abuso de poder, dispensa profissional habilitado a
peticionar17.
Na justiça especializada trabalhista, há muita controvérsia sobre o tema, que
não pretendemos discutir neste trabalho, mas a prática demonstra que a ausência
de advogado nestes processos, resta-se em prejuízo ao próprio trabalhador, pois
tanto isso é verdade que não é comum reclamatórias trabalhistas serem ajuizadas,
sem procurador constituído, mesmo porque os sindicatos, propiciam esta assistência
aos associados, por entenderem como é importante a presença do advogado em
defesa do direito do trabalhador.
5 MODALIDADES DE SUBMISSÃO AO PROCESSO ARBITRAL
Para que se faça opção pela arbitragem é preciso que, pessoas capazes de
contratar, decidam dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
A arbitragem pode ser de direito ou de eqüidade, sendo que no último caso,
os árbitros não ficam vinculados a nenhuma regra jurídica, salvo as de ordem
pública. (FURTADO; BULOS, 1998).
No que diz respeito às regras jurídicas, podem ter especial importância os
princípios gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de
comércio. (FURTADO; BULOS, 1998).
Em julgamento de sentença estrangeira, o ilustre Relator Ministro Mauricio
Corrêa (2002)18, ao prolatar seu voto, manifestou-se, a respeito da convenção de
arbitragem, no seguinte sentido:
"A convenção de arbitragem é a fonte ordinária do direito processual arbitral, espécie destinada à solução privada dos conflitos de interesses e que tem
17 Artigo 654 do Código de Processo Penal: “O hábeas Corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Publico”.18 Em decisão, datada de 1/12/1999, proferida na Sentença Estrangeira Contestada Nº 5.847-1, do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, em que foi relator o Ministro Maurício Corrêa, e que transitou em julgado em 7/2/2000. Por unanimidade de votos dos Ministros foi deferido o pedido de homologação. Ementário 2085-2.
por fundamento maior a autonômia da vontade das partes. Estas, espontaneamente, optam em submeter os litígios existentes ou que venham a surgir nas relações negociais à decisão de um árbitro, dispondo da jurisdição estatal comum."
Como já foi dito no início deste trabalho, há duas formas de ser
convencionada a arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
A cláusula compromissória é um pacto firmado entre as partes, dotado de
autonomia conforme dispõe os artigos 8° da Lei n° 9.307/9619. Nasce no momento
inicial do negócio principal, como medida preventiva dos interessados, com a
intenção de assegurar e garantir as partes de um eventual desentendimento futuro.
O compromisso é um contrato em que as partes se obrigam a remeter a
controvérsia já surgida entre elas ao julgamento de árbitros regularmente escolhidos.
(FURTADO; BULOS,1998).
O compromisso é, portanto, específico para a solução de certa pendência,
mediante árbitros regularmente escolhidos. (FURTADO; BULOS, 1998).
A principal diferença, portanto, entre estes dois institutos são que a cláusula
diz respeito a litígio futuro e incerto e o compromisso a litígio atual e específico.
5.1 Cláusula Compromissória
A cláusula compromissória é feita de forma contratual e preventiva, pois os
interessados assim dispõem antes de terem entre si um litígio, devendo ser sempre
feita por escrito, no corpo do próprio contrato ou em um documento aditivo.
(FURTADO; BULOS, 1998).
Segundo Washington De Barros Monteiro (1995), a cláusula compromissória
constitui apenas parte acessória do contrato constitutivo da obrigação, é a cláusula
19 Artigo 8º: A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
pela qual as partes, preventivamente, se obrigam a submeter-se à decisão do juízo
arbitral, a respeito de qualquer dúvida emergente na execução do contrato.
Prevê, ainda, a Lei de Arbitragem, em seu artigo 8º que: “que a cláusula
compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal
sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da clausula
compromissória.
Nesse sentido, Câmara (2002), ensina que a cláusula compromissória é um
contrato preliminar, ou seja, uma promessa de celebrar o contrato definitivo, que é o
compromisso arbitral.
Este entendimento, no entanto, foi alterado pela Lei de Arbitragem. A
cláusula compromissória deixou de ser apenas um mero pré-contrato de
compromisso, tornou-se um ato, que passa a produzir efeitos de fato, e que por si
só, afasta a possibilidade do processo ser decidido pelo Judiciário, mesmo quando
uma das partes resolver não mais se submeter ao instituto da arbitragem.
Para que tivesse o efeito desejado, a Lei de Arbitragem estabeleceu ao juiz
amplos poderes, caso a cláusula compromissória fosse vazia, ou seja, limitada a
estabelecer que qualquer desavença sobre um contrato ou negócio seria
solucionada pela arbitragem. O artigo 7º 20 da Lei 9.307/96, trata exatamente destes
poderes e critérios que deverão ser observados pelo magistrado estatal.
Assim, a cláusula compromissória é um acordo de vontade das partes,
substituindo no contrato a clássica cláusula que designa o foro judicial.
No contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se a
mesma estiver em negrito e conter a assinatura, do aderente, especialmente para
20 Artigo 7º: Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.
essa cláusula, como manifestação de sua vontade em instituir o compromisso
arbitral. (FURTADO; BULOS, 1998).
No que se refere ainda à clausula compromissória é de grande importância,
distinguir a cláusula compromissória vazia da cláusula compromissória cheia.
Segundo Carmona (2001), as chamadas cláusulas vazias são àquelas que
não contemplam os elementos mínimos necessários para instituição da arbitragem,
enquanto que, se chama cheia a cláusula compromissória quando já contém todos
os elementos necessários à instauração do processo arbitral.
Câmara (2002), nos ensina que essa distinção é importante principalmente
nos casos em que uma das partes se recuse a celebrar o compromisso arbitral. Isto
porque sendo cheia a cláusula compromissória, tudo o que ali tenha sido estipulado
será obrigatoriamente observado pelo juiz ao proferir a sentença do processo a que
se refere o artigo 7º, da Lei de Arbitragem.
Imprescindível, portanto que a cláusula compromissória seja elaborada por
profissionais qualificados, mas precisamente por advogados, evitando-se assim
cláusulas vazias, e a remissão ao Judiciário para instituição da arbitragem, e a perda
da celeridade e eficiência da arbitragem como forma de resolução de conflito.
Este é o entendimento também de Muniz, ao dizer que: “a formatação da
convenção de arbitragem de que trata o artigo 4º 21 da Lei Marco Maciel, envolve o
concurso de recursos humanos qualificados. Mais precisamente de advogados
especializados na matéria”. (MUNIZ, 1999, p.104).
Ressalva-se ainda a importância da elaboração da cláusula compromissória
por advogados, visto que, nos moldes do artigo 32, inciso IV da lei 9.307/96 22, é nula
a sentença arbitral proferida fora dos limites da convenção de arbitragem,
21 Artigo 4º: A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.22 Artigo 32: É nula a sentença arbitral se: IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem.
abrangendo portanto esta disposição a cláusula compromissória. Assim sendo, é
muito importante a presença do advogado, não só na elaboração da cláusula
arbitral, como na fiscalização da extensão da sentença arbitral, dentro limites
estabelecidos pelas partes.
5.2 Compromisso Arbitral
Fiúza (1995), conceitua o compromisso arbitral como sendo a convenção
bilateral pela qual as partes renunciam à jurisdição estatal e se obrigam a se
submeter à decisão aos árbitros por elas indicados. Conforme já demonstrado
anteriormente, o compromisso arbitral difere da cláusula compromissória, pois é
celebrado após o surgimento da controvérsia entre as partes.
O compromisso arbitral, segundo a Lei de Arbitragem, pode ser judicial ou
extrajudicial. De acordo com o artigo 7º desta lei, será judicial, quando, existir
cláusula compromissória, porém, uma das partes impõe resistência para se lavrar o
compromisso arbitral, fazendo com que a outra parte ingresse com um processo
judicial requerendo o cumprimento da declaração de vontade instituída no contrato,
que é de submeter o conflito à apreciação de um árbitro.
Também será judicial, nos termos do § 1º do artigo 9º 23, quando as partes,
em litígio na justiça comum, decidem optar pela arbitragem, e desistem do processo
judicial, e lavram o compromisso arbitral, manifestando a vontade de solucionar o
conflito através da arbitragem.
Por outro lado, será extrajudicial, o compromisso arbitral de acordo com o §
2º, do artigo 9º, quando não foi instituída a cláusula compromissória e, também, não
23 Artigo 9º : O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litigio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º - O compromisso arbitral judicial celebrar-se-a por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.§ 2º - O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
existe demanda ajuizada, mas as partes, voluntariamente, decidem que o conflito
existente será submetido à decisão de um árbitro, lavrando-se então o compromisso
arbitral.
Para a validade deste compromisso arbitral, a Lei de Arbitragem estabelece,
em seu artigo 10, como necessária a qualificação das partes e dos árbitros, a
indicação da matéria que será o objeto da arbitragem e o lugar em que será
proferida a sentença, pois a falta de algum destes elementos pode implicar em sua
nulidade.
Já o local onde a arbitragem irá se desenrolar está dentre os elementos
facultativos do compromisso, diferentemente da exigência de fazer constar o lugar
em que será proferida a sentença arbitral, conforme artigo 11, inciso I, da Lei de
Arbitragem.
Outro elemento facultativo à arbitragem é a indicação de lei ou das regras
que deverão ser observadas pelo árbitro ao decidir, conforme artigo 11, inciso IV, da
Lei de Arbitragem.
Segundo Carmona (2000), esta é uma matéria que não encontra solução
prática, mesmo com o advento da Lei 9.307/96, pois, as partes podem escolher que
o conflito será decidido com base na eqüidade, entretanto, essa opção não permite
aos árbitros abandonar a observância das normas jurídicas de natureza pública.
Ora, há aí uma grande disparidade neste posicionamento, pois, se a lei não
exige qualquer formação profissional (apenas capacidade civil), não há como
vincular a decisão arbitral a um conhecimento tal, que o impeça decidir em
desacordo com a ordem pública. Até porque, como se sabe, este critério - matérias
de ordem pública - é subjetivo, variável, e exige conhecimento jurídico. Neste
aspecto, é necessária a presença do advogado, para auxílio do árbitro em conduzir
o procedimento arbitral.
Também é facultativo a fixação do prazo de apresentação do laudo, se nada
houver sido estabelecido, este será de seis meses, nada impedindo, em comum
acordo, haver sua prorrogação. (FURTADO; BULOS, 1998).
Outro elemento facultativo, nos termos do artigo 11, inciso VI, da Lei de
Arbitragem, é o regramento referente ao ônus da sucumbência e a responsabilidade
pelo pagamento dos honorários e despesas com a arbitragem. Tal dispositivo é novo
no ordenamento jurídico, pois, anteriormente, o artigo 1074 do Código de Processo
Civil entendia como obrigatório.
E por fim, o elemento facultativo, de maior peso, pois sua ausência pode
acarretar em nulidade da sentença arbitral, está previsto no artigo 21 § 3º 24 da Lei
da Arbitragem, que faculta as partes constituírem advogado no processo arbitral.
6 O PROCEDIMENTO ARBITRAL
Considera-se instaurado o processo arbitral, quando o árbitro ou Tribunal
arbitral aceitarem a nomeação. (FURTADO; BULOS, 1998).
Não há o que poderíamos chamar de um Código Processual de Arbitragem,
já que as partes podem estipular qual o rito que será seguido pelos árbitros, desde
que respeitados os princípios processuais.
O árbitro não precisa ter formação jurídica, mas ser capaz de entender o
problema e dar-lhe uma solução, um julgamento, além de ter a confiança das partes.
24 Artigo 21 § 3º: As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.
Nas causas tecnicamente mais complexas, espera-se que o árbitro tenha um
conhecimento especial do assunto, mas nada impede que ele solicite uma perícia,
como qualquer juiz de direito faria.
Conforme já demonstrado, o árbitro conduzirá a arbitragem de forma
semelhante a um processo judicial, ouvindo as alegações das partes, colhendo as
provas e proferindo sua decisão, inclusive tentando a conciliação, mas não tem
autoridade para obrigar a testemunha a comparecer para depor, sendo necessário
requerer ao judiciário a condução forçada. (FURTADO; BULOS, 1998).
Analisando a Lei 9.307/96, que regra o procedimento arbitral, encontramos
os instrumentos, com os quais o árbitro deverá orientar-se para cumprir com êxito
sua tarefa, o que significa dizer, que o mesmo deve respeitar sempre o princípio do
devido processo legal, concomitante, com princípio da vontade das partes.
A arbitragem e o procedimento arbitral se distinguem entre si. Enquanto
aquela é o instituto que tem por objetivo buscar uma solução rápida e efetiva à
controvérsia, o procedimento arbitral é a forma como a arbitragem se processará,
contendo as regras que as partes, o árbitro, e todos em que na arbitragem estão
envolvidos deverão seguir para desempenhar efetivamente seu papel.
A Lei de Arbitragem, em seu artigo 21, permite, também, aos litigantes, a
possibilidade de adotar o procedimento arbitral que melhor os atenda, desde que
seja respeitado o princípio do contraditório, da igualdade das partes, da
imparcialidade e o convencimento racional do árbitro, mas a faculta a presença do
advogado. (FURTADO; BULOS, 1998).
Tão logo seja iniciado o processo, é importante também observar que surge
o momento oportuno para argüição das exceções, conforme estabelece o artigo 20 25
25 Artigo 20: A parte que pretender argüir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá faze-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.
da Lei 9.307/96. Uma vez argüida e aceita a exceção de suspeição ou impedimento,
afastará o árbitro suspeito ou impedido, fazendo com que seja este substituído.
Caso haja disposição anterior em contrário, estabelecendo que as partes não
estarão obrigadas a aceitar a substituição do julgador, tal fato, acarretará a extinção
do processo arbitral. (FURTADO; BULOS, 1998).
Por outro lado, se nada houver nesse sentido, e, as partes não chegarem a
um acordo, em relação ao modo de escolha do árbitro substituto, deverá a parte
interessada proceder conforme estabelece o artigo 7º, da Lei 9.307/96.
Nesta situação mostra-se a importância do advogado na elaboração e
escolha do procedimento, bem como na orientação à parte das disposições que
devem ser pactuadas anteriormente ao inicio do processo arbitral, evitando-se assim
surpresas e possíveis desacordos, tendo que ser levada a desavença ao Judiciário.
Segundo Figueira Júnior (1999), o tipo de procedimento a ser aplicado no
processo arbitral esta delineado em três momentos: quando as partes definem o rito
procedimental na convenção de arbitragem; quando o procedimento será definido
pelo órgão arbitral institucional ou pelo árbitro ou tribunal arbitral, conforme indicação
das partes na convenção arbitral; quando não havendo estipulação acerca do
procedimento, caberá ao árbitro ou tribunal arbitral discipliná-lo.
Nestes três momentos, como se observa, é fundamental o auxílio de um
advogado, desde a escolha do procedimento adequado, que convenha as partes,
abrangendo na convenção de arbitragem a cláusula compromissória e o
compromisso arbitral.
O procedimento da arbitragem é sigiloso, não vigorando o princípio
processual da publicidade, tanto que o árbitro tem que agir com discrição, conforme
dispõe o artigo13 § 6º 26 da Lei de Arbitragem.
O artigo 22 da referida lei permite ao árbitro obter as informações
necessárias para formar o seu convencimento, através de colheita de que provas
que julgue úteis e necessárias, permitindo ao árbitro, atuar ex ofício para efetuar tal
tarefa, ou através provocação das partes.
Entende Carmona (2000), que os poderes instrutórios do árbitro e do juiz
togado foram equiparados, pois assim como o juiz o árbitro pode, requisitar
documentos públicos, solicitar informações aos órgãos estatais, determinar exames
e vistorias, se necessário, com o concurso do Poder Judiciário, ouvir testemunhas
não arroladas pelas partes, exigir que as partes apresentem documentos, dentre
outros atos.
A relação entre árbitro e juiz estatal, ainda seguindo o entendimento do
professor Carmona, é de coordenação, e não de subordinação. Ao árbitro cabe a
verificação da necessidade e utilidade das provas, enquanto ao juiz cabe averiguar a
legitimidade e validade do procedimento arbitral.
O depoimento das partes presta-se a dois objetivos: esclarecimento de fatos
sobre os quais o árbitro, ainda não tem total conhecimento, e, a obtenção da revelia.
Considerada oportuna a prova, será marcada data, local e hora para o
comparecimento das testemunhas, que devem ser intimadas por qualquer meio
idôneo de comunicação, nos termos do artigo 22 da Lei de Arbitragem.
26 Artigo 13 § 6º: No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligencia e discrição.
A recusa do comparecimento poderá acarretar a necessidade de
solicitação, pelo árbitro, junto o Poder Judiciário, de condução coercitiva, conforme
já demonstrado neste trabalho.
A arbitragem deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, mas pode
surgir controvérsia a respeito da disponibilidade do direito em discussão, razão pela
qual a decisão a respeito deve ser tomada pela justiça estatal, ficando a arbitragem
suspensa, até que esta questão superveniente seja totalmente superada no
Judiciário.
A arbitragem admite medidas cautelares, mas devem ser pedidas pelos
árbitros à justiça estatal, uma vez aos árbitros não é conferido poder de coerção.
Não há o princípio da identidade física do árbitro, mas o sucessor pode
mandar repetir as provas colhidas por seu antecessor. (FURTADO; BULOS, 1998).
Não há regra determinando a presunção dos fatos não impugnados, mas
isso decorre da lógica Jurídica, além do artigo 22, §3º, da Lei de Arbitragem dizer
que a falta de defesa do requerido não impede que o árbitro dê sua decisão.
A sentença arbitral não depende de homologação da justiça estatal, mas
deve obedecer a certos requisitos formais, como conter relatório, fundamentação e
dispositivo, tal qual a sentença estatal, nos termos preconizados pelo artigo 458 do
Código de Processo Civil.27. Ainda não há apelação para revisão da decisão arbitral
proferida. A Lei de Arbitragem apenas prevê no artigo 30 algo semelhante aos
embargos de declaração, no prazo de 5 dias contados da notificação do julgamento
do árbitro.
27 Artigo 458 CPC: São requisitos essenciais da sentença: I – o relatório que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo, II – os fundamentos, em que o juiz analisara as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.
De acordo com o artigo 23 da Lei de Arbitragem, as partes podem estipular o
prazo em que a sentença será proferida, mas a omissão a respeito faz com que ele
seja de 6 meses com a possibilidade de ser prorrogado. (FURTADO; BULOS, 1998).
Além dos embargos declaratórios, contra a sentença arbitral só cabe ação
judicial para sua anulação, no prazo de 90 dias, desde que presente alguma das
situações do artigo 32 da Lei de Arbitragem, a saber:
Artigo 32: É nula a sentença arbitral se: I - for nulo o compromisso; II - emanou de quem não podia ser árbitro; III – não contiver os requisitos do art.26 desta lei; IV – for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem; V – não decidir todo o litígio submetido à arbitragem; VI – comprovada que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva; VII – proferida fora do prazo, respeitando o disposto no art. 12, inciso III, desta lei: VIII – forem desrespeitados os princípios de que trata o art.21, § 2º, desta Lei.
Porém, decorrido o prazo para a anulação da sentença arbitral, a sua
nulidade ainda pode ser alegada em embargos à execução, que deve ser sempre
judicial. Sendo nula a sentença arbitral, com fundamento no artigo 32 acima descrito
da Lei de Arbitragem, esta não gerará qualquer efeito jurídico.
Se o julgado arbitral não for cumprido espontaneamente, deverá ser
executado, o que se dará perante a justiça estatal, como já ocorre com os julgados
do próprio Poder Judiciário.
O artigo 584 do Código de Processo Civil28 relaciona quais são os títulos
executivos judiciais e coloca entre eles a sentença arbitral.
Quem opta por esse caminho está abrindo mão do princípio do duplo grau
de jurisdição.
28 Artigo 584: São titulos executivos judiciais: VI – a sentença arbitral.
7 A IMPORTÂNCIA DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PARA A
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA
Segundo a Constituição Federal, em ser artigo 5º,LIV, ninguém perderá sua
liberdade ou os seus bens sem o devido processo legal, esta garantia é assegurada
tanto aos acusados em processo judicial ou administrativo como aos litigantes em
geral.
O devido processo legal não significa apenas a observância do
procedimento disciplinado pela lei, para se evitar a ocorrência de nulidade, e as
conseqüência provenientes dessa declaração de nulidade. Possui uma abrangência
muito maior, que pode ser traduzida pela garantias constitucionais e processuais da
ampla defesa e do contraditório, da igualdade entre as partes, da legalidade das
provas, da imparcialidade do julgador, do duplo grau de jurisdição, entre outras
(NERY JUNIOR, 2000).
A presença do advogado no processo judicial também é uma das garantias
constitucionais da parte, uma vez que este é essencial a administração da Justiça.
(NERY JR.,2000).
A Carta Magna de 1988, ressaltou a importância e a imprescindibilidade do
advogado em seu artigo 133, dispondo que: “O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no
exercício da profissão, nos limites da lei".
Para ser respeitado o princípio da isonomia, indispensável é a presença do
advogado para ambas as partes envolvidas em um processo, pois não se terá como
proclamar uma igualdade de representação no processo, se uma das partes não
estiver adequadamente representada. Isso porque a balança estará pesando mais
para um lado, e a parte que estiver desprovida de advogado, restará,
indiscutivelmente, em desvantagem de toda ordem.
Nessa mesma linha de raciocínio, é a lição de Amauri Mascaro
Nascimento:
“As formas processuais servem, não obstante a opinião contrária que possam ter os profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da justiça, como a técnica jurídica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de significado rigorosamente exato, a aplicação das leis aos casos concretos." (1994, p.188).
O advogado é a ferramenta da justiça a serviço do cidadão, e para isso
detém capacidade postulatória, conforme se depreende do artigo 36 do Código de
Processo Civil Brasileiro:
"A parte será representada em Juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-à lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver".
Na luta pela justiça, a arma utilizada pelo advogado é o conhecimento
adquirido, o aprendizado da hermenêutica, o ensino arrancado com esforço no
banco das faculdades, detalhes estes que, obviamente, o leigo em Direito não
possui.
O poder de agir em juízo e o de defender-se de qualquer pretensão de
outrem representam a garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus
direitos, porém estes direitos constitucionais só prevalecerão com a presença do
advogado que é constitucionalmente declarado como indispensável à justiça.
O acesso à justiça é algo que vem sendo enfrentado há anos, com
dificuldades, e é de fato necessário que todos tenham acesso a Poder Judiciário sem
amarras. (MARINONI, 2000).
É evidente que a Justiça deve ser feita com os meios mais eficazes na busca
da verdade, e que o processo deve igualar as partes envolvidas no litígio. Como já
defendido, não existe isonomia das partes litigantes, quando uma delas está sem
advogado. Além disto, é evidente que se deve atingir o máximo de resultado com o
mínimo de sacrifício individual da liberdade, onde o processo não pode ter um custo
elevado, seja de tempo ou dinheiro, que desestimule o indivíduo a buscar a justiça.
Entretanto, afastar o advogado, não é a solução mais correta para estes
problemas do sistema, pois o hipossuficiente tem direito a ele e se custos houver
deverão ser arcados pelo Estado, que tem o dever constitucional de garantir o
acesso a justiça gratuita para os necessitados, conforme dispõe o artigo 5º, LXXIV
da Constituição Federal.
Não seria correto facilitar o acesso à justiça, através de instrumentos céleres
ou alternativos de solução de controvérsia, afastando o advogado, como se fosse
este o responsável por todos os problemas da justiça, ou que por culpa da presença
de advogado um procedimento será menos rápido e mais econômico.
A presença do advogado em qualquer processo não significa obstruir o
acesso à justiça, muito pelo contrário, a atividade deste profissional garante que
sejam respeitados direitos e garantias fundamentais à pessoa humana.
Ora, se as partes que optam pela arbitragem, podem pagar árbitros,
logicamente nestes casos, o problema de acesso à justiça não é financeiro, o que
não pode ser considerado um óbice para contratação de um advogado.
O preceito, pois, do artigo 133 da Constituição Federal, que declara a
indispensabilidade do advogado, de forma clara e evidente, haverá de ser
interpretado tal como o entendeu o legislador. Se o advogado é indispensável à
administração da Justiça e essa administração de justiça se exerce através do
processo, resta evidente que o jus postulandi esculpido no artigo 36 do Código de
Processo Civil, que regulamenta em conformidade com a Constituição Federal a
presença do advogado nos processos judiciais, deve ser aplicado também no
processo arbitral, e o advogado, para validade plena dos feitos judiciais, há que
estar obrigatoriamente presente em todos os processo, de todas as instâncias,
inclusive no arbitral. Frisa-se que, conforme demonstrado anteriormente, mesmo o
processo arbitral é de natureza jurídica jurisdicional.
8 A NECESSIDADE DA PRESENÇA DO ADVOGADO NO
PROCEDIMENTO ARBITRAL
Apesar da natureza jurídica do processo arbitral ser jurisdicional, conforme a
grande maioria dos doutrinadores, o artigo 21 § 3º da Lei de Arbitragem, faculta às
partes a presença do advogado no procedimento arbitral.
O estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei nº 8906 de 1994,
entretanto, diz que é privativo da advocacia a postulação em juízo, consulta e
assessoria de qualquer espécie.
Tendo em vista o preceito constitucional, o Código de Processo Civil, bem
como o próprio Estatuto dos Advogados, deve ser necessário no procedimento
arbitral a presença do advogado.
Se fizermos uma análise dos dispositivos da lei, em consonância com os
princípios constitucionais do processo civil, concluiremos que indiscutivelmente a
natureza jurídica da arbitragem é jurisdicional, e que portanto não se pode dispensar
o advogado no procedimento arbitral.
No artigo 1º da Lei de Arbitragem prevê que, pessoas capazes poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
A falta de conhecimento jurídico para conceituar direitos patrimoniais
disponíveis, pode fazer com que se instaure a arbitragem para dirimir conflitos de
direitos indisponíveis, tendo que ser, posteriormente, anulada esta sentença arbitral
perante o Judiciário.
Definir direitos indisponíveis é tema de muitos debates no meio jurídico, por
ser um conceito amplo. Assim, é preciso a presença de uma pessoa habilitada em
Direito, para auxiliar as partes na adequada aplicação da lei ao caso contrário,
evitando, mais tarde discussões jurídicas perante o Poder Judiciário.
O § 1º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, diz que poderão as partes escolher,
livremente, as regras de Direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não
haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
Em primeiro lugar, nada melhor que a assessoria de um advogado para
esclarecer para o cliente, as vantagens e desvantagens da escolha de uma ou outra
regra de Direito.
Em segundo lugar, o conceito de ordem pública é extenso, requer
necessariamente conhecimentos jurídicos para defini-la e aplica-la.
No § 2º do artigo 2º da Lei de Arbitragem, autoriza as partes a convencionar
que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do Direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais de comércio.
Os princípios gerais do Direito e usos e costumes são também, conceitos
extremamente jurídicos, principalmente quando a abrangência do litígio extrapolar as
fronteiras do território brasileiro.
O caput do artigo 2º da Lei de Arbitragem estabelece outrossim que a critério
das partes a arbitragem pode ser de Direito ou de Eqüidade. Novamente, requer-se
profundos conhecimentos jurídicos, para interpretar os termos Direito e Eqüidade.
No artigo 21 e parágrafos, da Lei de Arbitragem, dizem respeito ao
procedimento arbitral. Diante disto, pergunta-se: como a parte irá elaborar
procedimento se não conhece princípios gerais do processo civil? Irá simplesmente
reportar-se às regras de uma instituição? E como saber se as regra desta instituição
são adequadas para o caso em concreto?como delegar aquilo que não se conhece?
O § 2º do artigo 21 da Lei de Arbitragem fala em princípios constitucionais
do processo civil, assim existe a obrigatoriedade no procedimento arbitral de que
seja respeitado os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da
imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. Como saber se estão sendo
respeitados, se não houver a presença de um advogado?
O artigo 26 da Lei de Arbitragem, dispõe sobre os requisitos obrigatórios da
sentença arbitral, deixando claro que é equivalente á sentença judicial, e que se não
observados podem levar a nulidade desta sentença. A estrutura do processo arbitral
exige, portanto, conhecimentos jurídicos, para que a mesma não esteja inquinada de
nulidades.
Neste aspecto é dever do advogado zelar pelo resultado positivo da
arbitragem, impedindo que ocorram nulidades, e com isso, gasto de tempo e
dinheiro, além de desvirtuar um dos objetivos da arbitragem, que é desafogar o
Poder Judiciário.
Procedimentos arbitrais, que não respeitem as formas e princípios
constitucionais, estabelecidos na própria Lei de Arbitragem, acabarão por trazer um
descrédito do instituto, além de afogar, conseqüentemente, o judiciário com revisões
de sentença arbitrais.
O artigo 7º da Lei de Arbitragem ainda estabelece que havendo cláusula
compromissória e existindo resistência quanto à instauração do processo arbitral,
poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em
juízo afim de lavrar-se o compromisso arbitral, designando o juiz audiência especial
para este fim.
Varias conclusões podemos tirar deste dispositivo.
Em primeiro lugar, o único profissional preparado para redigir uma cláusula
compromissória ou compromisso arbitral é o advogado.
Em segundo, preceitua a lei que em havendo desacordo, é necessário
buscar amparo no Judiciário, neste caso não é faculdade a presença do advogado,
ou seja, necessariamente a parte terá que constituir procurador para fazer valer a
cláusula arbitral.
O artigo 22 § 2º da Lei de Arbitragem preceitua que o árbitro ou tribunal
arbitral não tem poder de coerção, para isso ele, árbitro, terá que requerer ao
Estado-juiz, por exemplo a condução forçada de testemunha. Diante deste
dispositivo pergunta-se: se o árbitro é parte legitima para postular, ou ele vai precisar
de advogado para demandar perante o juízo competente para requerer esta
condução forçada de testemunha?
Do artigo 33 da Lei de Arbitragem, extraímos que, para pleitear nulidade de
sentença arbitral é necessário advogado para dirigir-se ao judiciário. Ação de
nulidade que poderia ser evitada, caso o procedimento fosse auxiliado por
advogados.
O § 3º do artigo 33, da Lei de Arbitragem, já na fase de execução da
sentença arbitral, prevê que pode ser argüida a nulidade da sentença arbitral em
ação de embargos do devedor, mas para isso a parte interessada necessariamente
terá que constituir advogado, pois caso contrário não poderá postular em juízo, nos
termos do artigo 36 do Código de Processo Civil.
É verdade, que há grandes tendências na arbitragem de as partes
cumprirem voluntariamente a decisão, só pelo fato de optarem pela arbitragem. A
presença do advogado só irá colaborar para que o procedimento seja cumprido, sem
a presença de nulidades. Mas também não podemos negar que há uma tendência
natural do ser humano à irresignação frente a uma imposição, e é por esta razão
que existe no processo civil o sistema recursal.
Na arbitragem, não ha a possibilidade de revisão da decisão, a única saída
para a parte irresignada, é apegar-se nas nulidades, que teriam diminuídas as
possibilidades de ocorrerem, se no procedimento estivessem presentes os
advogados. As partes que estiverem bem assessoradas não correm o risco de
sofrerem injustiças, com uma decisão irrecorrível29.
29 Palestra proferida pelo Professor Assis Gonçalves Neto: A advocacia e a Arbitragem, realizada em junho de 2004, na Arbitac, Câmara de arbitragem da Associação Comercial do Paraná.
A lei não afasta a presença do advogado, mas faculta a sua presença, neste
ponto é que se faz necessário uma mudança na legislação.
A orientação do advogado aos árbitros é que, sem dúvida, faz a dinâmica do
processo arbitral.
Existe também forte tendência das grandes multinacionais, afastar o
advogado brasileiro e buscar advogados estrangeiros. (ASSIS GONÇALVES, 2004).
O advogado estrangeiro, pode ser útil em determinados casos,
principalmente quando se optou pelas regras de um direito alienígena, pelo fato do
mesmo conhecer mais a fundo as regras de seu país, mas, não é pessoa habilitada
para analisar os requisitos procedimentais nacionais, e muito menos do Direito
vigente no Brasil. Para a proteção do cidadão, é necessário o conhecimento técnico
da nossa legislação.
Sugerimos, que, nestes casos, as partes obrigatoriamente tenham que
constituir advogado brasileiro, pois o procedimento a ser seguido é obrigatoriamente
nacional, sendo facultado as partes contratar os serviços de advogados
estrangeiros, que atuarão no processo arbitral como consultores jurídicos, em
relação às regras de direito alienígena escolhidas pelas partes no procedimento
arbitral.
Não seria adequado advogados estrangeiros conduzirem um procedimento
brasileiro, isso é tarefa para nossos advogados, que detém técnicas para solucionar
e representar melhor as partes, conforme regras que dominam.
Ademais, como fica o equilíbrio da igualdade das partes, em um processo
arbitral, onde uma das partes não tem recursos financeiros para contratar os
serviços de um advogado estrangeiro?
Outro motivo que enseja a presença obrigatória do advogado é que a justiça
estatal é gratuita nas pequenas causas e amparada por defensores públicos para
aqueles que não podem pagar os processos comuns. Os juízes estatais são
remunerados pelo Estado e nada cobram das partes pelo seus serviços, ao passo
que a arbitragem é cobrada, conforme artigo 11, incisos V e VI da Lei de Arbitragem.
Os honorários devem ser tratados diretamente entre as partes e os árbitros ou as
entidades de arbitragem.
Se por um lado não devemos estar presos ao corporativismo de uma classe,
também não podemos deixar de lado os anseios dos jurisdicionados, seja por uma
justiça eficaz e rápida, seja por uma arbitragem séria e justa.
Ademais, inegavelmente, o advogado é o profissional adequado e
perfeitamente familiarizado com a ditames jurídicos, indispensáveis ao sucesso na
pretensão de levar a bom termo o litígio e estarem sempre atentos à particularidade
jurídica formal e material de cada caso levado ao conhecimento do juízo arbitral.
Outro fator fundamental, de extrema importância e determinante da
necessidade do advogado no processo de arbitragem, diz respeito à impossibilidade
de se recorrer da decisão proferida neste juízo privado. Ora, temeroso será a
dispensa de um profissional do direito na administração da causa, sabendo-se de
antemão que um procedimento por arbitragem desenvolve-se em uma única
instância e que devem, as partes, acautelar-se com todos os cuidados necessários,
para bem instruírem o processo com todos os elementos indispensáveis às suas
pretensões, uma vez que a decisão é única e não mais poderá ser modificada, a não
ser pelo desrespeito a regras formais indispensáveis à validade do processo
submetido ao juízo arbitral.
A transformação necessária por que passa o Poder Judiciário, em hipótese
alguma deve ser negligenciada pelos ilustres advogados, pois há uma explícita e
clara mudança de paradigma no cenário jurídico, especialmente na nobre função de
dizer o direito, objetivando sempre atingir-se um conceito de justiça em seu mais alto
grau, independente do caminho a ser percorrido para tanto, pois sendo pública ou
privada a forma utilizada para se chegar a ela, o importante é que seja devolvida ao
cidadão, com competência, celeridade e de forma satisfatória.
6 CONCLUSÃO
A necessidade de que os conflitos sejam solucionados atravessa os séculos,
pois o homem, vivendo em sociedade, procurou desenvolver métodos para uma
melhor aplicação do Direito, sempre almejando o bem comum. Contudo, assim como
a própria humanidade, o Direito é latente e evolucionista.
A partir do tema proposto, foi realizado o trabalho acerca da arbitragem e da
jurisdição, e através da análise da Lei de Arbitragem em consonância com os
princípios constitucionais do processo civil, concluímos que a natureza jurídica da
arbitragem é jurisdicional, estando portanto sujeita aos ditames do devido processo
legal, ou seja, deve respeitar os princípios do contraditório, ampla defesa e
igualdade das partes no processo.
É inegável também que o árbitro é juiz de fato e de direito, e que sua
decisão foi equiparada pela lei a sentença judicial, com a peculiaridade de que não
existe recurso para esta decisão.
Porém, no artigo 21 § 3º da Lei de Arbitragem faculta a presença do
advogado no procedimento arbitral, o que é totalmente incongruente com os próprios
princípios da arbitragem, do processo civil e da Constituição Federal.
Se o árbitro é juiz de fato e de direito equiparado ao juiz togado, nada mais
coerente do que a necessidade de advogado para postular tanto perante a justiça
pública, como na justiça privada, pois as regras, relativas à processo, independem
da vontade das partes envolvidas.
Quando o Estado, através da Lei 9.307/96, vetou a possibilidade do árbitro
agir coercitivamente para executar medidas coercitivas, proibiu, apenas, que fosse
praticado o imperium, função estatal que não pertence aos atributos da jurisdição,
não significando que a arbitragem não seja de natureza jurisdicional, pois conforme
já analisado, através da sentença arbitral, o árbitro entrega a prestação jurisdicional
pretendida, valendo esta como titulo executivo, bem como a sentença de declaração
prolatada em processo de conhecimento pelo juiz estatal.
O instituto da arbitragem, sem sombra de dúvidas, é um meio constitucional
para a solução de conflitos. A modernidade, o acúmulo de processos no Judiciário,
dentre outros problemas, exige meios alternativos de soluções de conflitos, para
propiciar o acesso a Justiça.
Mas, não basta facilitar o acesso a justiça, é necessário garantir que o
processo, seja ele público ou privado, corresponda a uma adequada prestação
jurisdicional, conforme os princípios constitucionais do processo.
O que se tem visualizado nos dias de hoje, é um grande crescimento na
demanda por Tribunais Arbitrais, especialmente os institucionalizados30, com os mais
variados nomes e formas de atuação. Se, por um lado a Lei 9307/96 constitui um
grande passo para a solução de problemas, por outro, contudo, não definiu com
30 São exemplos: ARBITAC no PR; CAMAE no SE; CAESP e INAMA em SP; CAMACIC em SC; CAB na BA; CMACIU em MG; CAMEAL em AL; CAMAAC no AC; CAMAM NA AM; CEMAPE em PE; CAES no ES; CAMARR em RR; CMAMS no MS; MEDIARE no RJ.
clareza o instituto, no aspecto referente a importância do advogado neste tipo de
procedimento.
Porém, diante dos termos da atual Lei de Arbitragem , onde qualquer
pessoa, mesmo sem conhecimento jurídico pode ser árbitro, bastando ser maior e
capaz, e, mais, diante do rigorismo imposto pelos Tribunais, no que diz respeito à
obediência aos procedimentos processuais, não há como imaginar uma agilidade
nos processos levados a cabo pelos árbitros, sem a presença de advogados que os
auxiliem a conduzir o processo sem ocorrerem nulidades.
Ao contrário de promover um desafogo do Judiciário, e até que se imponham
limites mais severos em nossa legislação, os procedimentos arbitrais serão objeto
de muita discussão judicial, porque em que pese os termos da Lei 9307/96,
nenhuma lesão de direito ficará sem a apreciação do Poder Judiciário (art. 5º,XXXV
da CF).
Na arbitragem, conforme já demonstrado, é necessária a atuação do
advogado na convenção de arbitragem como um todo, ou seja, desde a elaboração
da cláusula compromissória, antes da existência do litígio, e após o litígio
assessorando desde a elaboração do compromisso arbitral, até a escolha do
procedimento e das regras de direito a serem aplicadas, e sendo imprescindível a
sua presença no decorrer do procedimento arbitral.
Em linhas gerais, podemos concluir, que a arbitragem é instituto salutar,
positivo e adotado nos principais países do mundo. Esperamos, sim, uma reforma
legislativa, no que diz respeito a imprescindibilidade da presença do advogado, com
o fim de adequar o procedimento arbitral aos ditames dos princípios constitucionais
do processo, afim de termos uma verdadeira e justa prestação jurisdicional privada.
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