a guarda dos filhos menores: responsabilidades e conseqüências

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA DOS FILHOS MENORES: RESPONSABILIDADES E

CONSEQÜÊNCIAS DELA DECORRENTES

EDILSON MENEZES DA SILVA

Itajaí (SC), 12 de junho de 2006.

i

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA DOS FILHOS MENORES: RESPONSABILIDADES E

CONSEQÜÊNCIAS DELA DECORRENTES

EDILSON MENEZES DA SILVA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni


ii

Meus Agradecimentos:

À minha orientadora de monografia Ana

Lúcia Pedroni, pois sem a sua ajuda, não seria

possível dar andamento a este trabalho,

através dos seus conhecimentos, tive a

direção para que pudesse chegar ao final.

Agradeço principalmente à minha esposa

Viviana, ela é uma mulher de muita fibra e

com a sua força, sempre esteve ao meu lado

me apoiando e incentivando por todo

tempo em que estive na faculdade, pois sei

que foram momentos difíceis em todos os

aspectos. Sempre contei com a sua

colaboração, paciência, carinho,

compreensão e palavras de otimismo que

nunca faltaram. Muito obrigado pelo seu

apoio e cumplicidade, pois foram de

fundamental importância para a tão

esperada conclusão do curso superior.

iii

Este trabalho dedico:

À minha esposa Viviana e à minha adorada

filha Ana Beatriz que conta com três anos e

meio de idade.

A todas as pessoas que se vêem na

necessidade de se separarem de seus

cônjuges ou companheiros por questões

diversas, mas que paralelamente ao conflito

pessoal, enfrentam também os conflitos

relativos aos filhos.

Para estas milhões de pessoas, que já

separaram ou que se encontram em

processo de separação, dedico a presente

pesquisa, objetivando contribuir para uma

melhor adequação dos pais em relação aos

filhos, quando a separação for inevitável,

lembrando que é próprio do ser humano a

solução de seus conflitos e que a felicidade

tem que estar ao alcance de todos.

iv

Página de Aprovação

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da

Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando

Edilson Menezes da Silva, sob o título A GUARDA DOS FILHOS DOS FILHOS

MENORES: RESPONSABILIDADES E CONSEQUÊNCIAS DELA DECORRENTES, foi

submetida em 12/06/2006 à Banca Examinadora composta pelos

seguintes Professores: Profª. MSc. Ana Lúcia Pedroni, Prof. MSc. Denise

Schmitt Siqueira Garcia (Membro) e Prof MSc. Maria Inês França Ardigó

(Membro) e aprovada com a nota 9,5.


Professora Mestre Ana Lúcia Pedroni

Orientadora e Presidente da Banca

Professor Osmar Dinis Facchini

Coordenação de Monografia

v

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total

responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho,

isentando a Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do

Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.


Edilson Menezes da Silva

Graduando

vi

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

CC Código Civil

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

CPC Código de Processo Civil

Art. ou art. Artigo

TRF Tribunal Regional Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

STF Supremo Tribunal Federal

TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

TJRJ Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

TJSP Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias1 que o Autor considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos

operacionais2.

Alimentos

Prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é,

manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do

corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser

racional).3

Aninhamento ou nidação

A criança ou adolescente permanece numa casa, cabendo a cada um

dos pais, por períodos alternados, a mudança para esta, com o fim de

atender e conviver com os filhos. 4

Casamento

É o contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se

unem, legalizando por ele suas relações sexuais, estabelecendo a mais

1 "Categoria é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia" [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p 40].

2 Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos" [PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. p 56].

3 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 16.

4 BRANDÃO, Débora. Guarda compartilhada, [on line]. Disponível em http://www.mundojurídico.adv.br/html/artigos/documentos/texto 436.htm, na data de 20/09/2005, p 04.

viii

estreita comunhão de vida e de interesses e comprometendo-se a criar e

educar a prole que de ambos nascer5.

Dissolução da sociedade e do vínculo conjugal

Rompimento da sociedade matrimonial proveniente do casamento, ou o

rompimento do vínculo de estabelecido pela convivência conjugal,

proveniente da união estável; por decisão de uma das partes, ou de

ambas.6

Guarda

A guarda é o dever de proteção que se caracteriza pela companhia dos

pais junto ao menor7

Guarda Alternada

Modalidade de guarda que possibilita a ambos os pais, após a

separação, terem consigo seus filhos durante um determinado período de

tempo (semana, mês, etc).

Guarda dividida, única ou exclusiva

Modalidade de guarda onde o menor fica com um dos

genitores, vivendo em um lar fixo, e o outro genitor segue o regime de

visitação.

Guarda compartilhada ou conjunta

É a divisão da guarda, em condições de igualdade, ou quase igualdade

de tempo compartilhado entre os pais com a criança. Reflete ainda numa

5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 2002, p 23-25.

6 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p 347.

7 CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p 145.

ix

igualdade no que se refere a tomada de decisões importantes da vida do

filho.

É, por assim dizer, uma modalidade de guarda onde os pais, após a

separação da sociedade conjugal, detêm o mesmo poder familiar que

possuíam na constância do casamento ou união estável 8.

Poder Familiar

É “o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à

pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção

destes”9.

Responsabilidade Civil

Obrigação de reparar ou indenizar dano causado a terceiro, pela prática

de ato ilícito10.

Sociedade conjugal

É a união formada pelo homem e pela mulher, com convivência pública e

contínua, com a finalidade de constituir uma entidade familiar 11.

8 Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. Internet: www.pailegal.net.com.br, acesso em 10 de outubro de 2005.


10 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, p 49.

11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 23-25.

x

SUMÁRIO

RESUMO...........................................................................................................................xii

INTRODUÇÃO .................................................................................................................1

CAPÍTULO I .......................................................................................................................5

DO PODER FAMILIAR ..................................................................................................5

1.1 ORIGEM .........................................................................................................................5

1. 2 CONCEITUAÇÃO DE PODER FAMILIAR: ...............................................................9

1.3 TITULARIDADE .............................................................................................................11

1.4 ASPECTOS PESSOAIS DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR...........................13

1.5 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR .....................16

CAPÍTULO II....................................................................................................................19

A GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL ..............................................19

2.1 CONCEITO DE GUARDA ..........................................................................................19

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA GUARDA .......................................................................21

2.3 DAS ESPÉCIES DE GUARDA .....................................................................................22

2.3.1 Guarda alternada ................................................................................................22

2.3.2 Aninhamento ou nidação..................................................................................24

2.3.3 Guarda dividida, guarda única ou guarda exclusiva ..............................25

2.3.4 Guarda compartilhada ou conjunta ..............................................................26

2.4 A GUARDA E RESPONSABILIDADE COM A SEPARAÇÃO DOS PAIS .............31

2.4.1 Guarda na vigência da sociedade conjugal..............................................32

2.4.2 Guarda na separação de fato .........................................................................33

2.4.3 Guarda na separação judicial e no divórcio consensual .......................34

2.4.4 Guarda na separação judicial e no divórcio não – consensuais .........35

2.4.5 Guarda na invalidade do casamento ...........................................................36

2.4.6 Guarda de filhos extramatrimoniais ...............................................................37

2.5 POSSIBILIDADES DE DEFERIMENTO DA GUARDA...............................................37

xi

CAPÍTULO III ..................................................................................................................41

A SEPARAÇÃO DOS PAIS E AS CONSEQUÊNCIAS RELATIVAS A GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS............................................41

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................................................41

3.3 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR .......................................................................................47

3.3.1 Conceito, natureza e finalidade dos alimentos ..........................................47

3.3.2 Responsáveis pelo cumprimento da prestação alimentícia ..................50

3.3.3 Necessidade do alimentado X Possibilidade do alimentante ...............53

3.3.4 Características da obrigação alimentar e do direito à prestação alimentícia ........................................................................................................................55

3.3.5 Satisfação e extinção da prestação alimentícia .......................................57

3.4 DO DIREITO DE VISITAS ............................................................................................58

3.5 DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO GUARDIÃO.................................................61

3.6 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA E VISITAS .........................................63

3.7 O DIREITO DE IGUALDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS .................68

CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................71

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................74

xii

RESUMO

A presente monografia tende a demonstrar as conseqüências

jurídicas e psicológicas da guarda, em cada modalidade desta

(compartilhada, exclusiva, aninhamento e alternada). A fim de trazer uma

coerência e respostas legais aos fatos decorrentes da guarda, faz-se

necessário uma abordagem sobre o pátrio poder, conhecido hoje como

poder familiar que passou por muitas transformações, pois antes era

considerado um poder do pai sobre seus filhos e seus bens, podendo

dispor destes como quisesse. Com o tempo, o poder familiar deixou de ser

um poder e passou a ser um dever não só do pai, como de ambos os pais,

dever este que deve ser exercido em conjunto para que assim possam ser

atendidas as necessidades dos menores primeiramente e

primordialmente. Também foi necessário efetuar uma abordagem a

respeito dos tipos de guarda, sua caracterização e conceituação, bem

como os critérios para a escolha de cada um. A disposição legal sobre o

tema, o juiz deve procurar mencionar sempre o melhor interesse do menor,

tentando antes de qualquer coisa um acordo entre os pais em relação à

guarda destes, só então decidindo. Em nosso país a guarda exclusiva é a

mais utilizada, embora atualmente venha ocorrendo uma crescente

utilização na guarda compartilhada. Este trabalho irá verificar não só as

conseqüências jurídicas da guarda, como também, as vantagens sociais

das mesmas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto analisar as

conseqüências jurídicas decorrentes da guarda dos filhos.

Como objetivos: institucional, produzir uma Monografia para a

obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI; geral, inferir com base na doutrina, legislação e

jurisprudência brasileira, quais as conseqüências decorrentes da guarda

dos filhos; e específicos, verificar o entendimento legal, doutrinário e

jurisprudencial atinente à guarda dos filhos por um dos pais, ou de forma

compartilhada, bem como o instituto da responsabilidade civil daqueles

em relação a seus filhos, a prestação alimentícia, o direito de visitas, entre

outros aspectos importantes para o estudo da matéria.

A temática é cada vez mais presente na sociedade em geral,

vez que o número de separações judiciais vêm aumentando, devendo-se

levar em consideração ainda que os progenitores estão buscando a

melhor forma de manter os laços afetivos com os filhos após o rompimento

da sociedade conjugal, ambicionando ambos a guarda de seus filhos, ou

uma maior flexibilidade no direito de visitas.

Além do que se vislumbra a preocupação crescente com o

bem estar físico e psicológico do menor, filho de pais separados, através

da manutenção do vínculo afetivo com os pais, independente de estes

viverem ou não em sua companhia. O filho precisa sentir que a falência do

casamento não alterará em nada sua relação de filho ante seus pais.

A par disto surgem os problemas jurídicos decorrentes da

guarda, como por exemplo, a questão da responsabilidade civil do pai em

relação ao filho. Ou os direitos do pai que detém a guarda, em relação ao

que não detém. Ou ainda, quanto ao poder familiar, que tipo de restrições

2

podemos ter em relação a este. Deve-se ademais abordar as mudanças

decorrentes da opção dos pais pela guarda compartilhada.

Não se pode esquecer da obrigação alimentar e suas

características, bem como do direito de visitas, que é mais um dever dos

pais em relação aos filhos.

Para encetar a investigação adotou-se o método12 indutivo13

operacionalizado com as técnicas do referente14, da categoria, do

conceito operacional e da pesquisa bibliográfica15.

A pesquisa se desenvolve tendo como base as seguintes

hipóteses:

a. Os genitores respondem solidariamente por todos os atos ilícitos

praticados pelo filho menor;

b. O genitor que não estiver com a guarda não pode ser privado do

convívio com o filho;

c. A melhor alternativa para o desenvolvimento, emocionalmente sadio

de uma criança, é mantê-la em contato com os pais, mesmo com o

advento da separação.

12 Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p 104.

13 “é aquele denominado por pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104.

14 “explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p 241.

15 Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p 240.

3

O tema abordado é bastante complexo, existindo algumas

divergências em determinados pontos teóricos, e muitos debates dos pais

separados na prática. Mas acima de tudo isto, todos concordam que se

deve verificar sempre o que é melhor para o menor. Mobilizado com esta

questão social, abracei o presente tema nas minhas investigações

acadêmicas monográficas.

Na intenção de esclarecer, e, inclusive, demonstrar não só os

aspectos jurídicos decorrentes da separação em relação aos filhos, e

conseqüente estabelecimento da guarda e dos direitos da criança, frente

aos deveres e a individualidade dos pais, mas também a importância da

relação cordial e consensual destes em relação a sua prole.

O trabalho foi dividido em três capítulos.

Para tanto, principia–se, no primeiro Capítulo com uma

explanação sobre o poder familiar, outrora chamado de pátrio poder,

desde sua origem, nos direitos das civilizações da Idade Antiga, em

destaque para o direito romano, sua conceituação, direitos e deveres dele

decorrentes, a titularidade do mesmo, bem como de que forma pode-se

extinguir, suspender ou destituir o poder familiar.

O segundo Capítulo trata da guarda e responsabilidade dos

filhos, delimitando o conceito de guarda, suas espécies, a saber:

alternada, aninhamento, exclusiva ou compartilhada. Aborda ainda a

natureza jurídica da mesma, e as possibilidades em que ela pode ser

deferida.

O cerne deste trabalho seja a abordagem jurídica dos direitos

e deveres decorrentes da guarda, assim como o aspecto sociológico da

manutenção dos laços afetivos dos filhos com os pais, cujo tema será

abordado no terceiro Capítulo, falando-se também da responsabilidade

civil, pensão alimentícia, direito de visita, mudança de domicílio do

4

guardião, bem como aspectos psicológicos da separação e guarda dos

filhos e o direito de igualdade dos pais em relação aos filhos.

Espera-se, finalmente, que este trabalho contribua com seu fim

social, demonstrando a importância de se colocar acima de tudo os

interesses e direitos do menor, a fim de proporcionar cidadãos maduros e

preparados para terem uma vida adulta sadia e feliz.

CAPÍTULO I

DO PODER FAMILIAR

1.1 ORIGEM

O Direito de Família em seu cerne traz normas que regulam a

celebração do casamento, sua validade e seus efeitos, as relações

pessoais e econômicas da sociedade conjugal, a sua dissolução,

conseqüentes relações entre pais e filhos, decorrentes da guarda e visita

dos filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da

tutela, curatela e da ausência.

O âmago desta monografia é de fato a guarda dos filhos,

com o advento da separação dos pais e para tanto, faz-se essencial o

conhecimento sobre o poder familiar, desde a sua origem.

O pátrio poder teve sua origem a partir do momento em que

os homens começam a viver em grupos, clãs e outros tipos de sociedade,

surgindo daí a necessidade de um “pátrio poder”, ou um “poder

familiar”, para garantir a paz e harmonia na sociedade.

Segundo Silvio Rodrigues16

Com efeito, o pátrio poder, na forma como é instituído em Roma,

tem um fundamento político e religioso que lhe explica os

aparentes exageros. O pater é não só o sacerdote do culto

familiar, como o chefe de um pequeno agrupamento humano, a

família, que constitui a célula em que se baseia toda a

organização política do Estado. Através de sua autoridade se

estabelece à disciplina e assim se consolida a vida dentro do lar e,

por conseguinte, dentro da sociedade. Daí ser conveniente

assegurar essa ampla autoridade paternal.


6

Contudo, no Direito Romano, o pátrio poder visava somente

o interesse do chefe de família.

Ressalta Rodrigues17, “sendo o filho, em Roma, alieni juris, não

tinha patrimônio e, portanto, tudo que porventura ganhasse pertencia ao

pai”.

Nesse sentido, Rodrigues18 caracteriza o pátrio poder:

[...] no direito moderno, como um instituto de caráter

eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se

encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular. Para

bem compreender sua natureza é mister Ter em vista tratar-se de

matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar

no âmbito do direito público. É de interesse do Estado assegurar a

proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria –

prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que

esse munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que

zelem pelo futuro de seus filhos.

Porém, ressalta Carvalho19 que a Lei das Doze Tábuas

estabelecia: Si pater filium Ter venum duit, filius a patre liber esto, ou seja,

“se o pai vende o filho por três vezes, esse se torna livre”.

Contudo, nota-se que o pai exercia poderes totais, na época

do Direito Romano perante os filhos, abrangendo sempre o interesse do

chefe de família.

Neste norte, ensina Venosa20:

A célula básica da família, formada por pais e filhos, não se alterou

muito com a sociedade urbana. A família atual, contudo, difere




20 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, p 20.

7

das formas antigas no que concerne a suas finalidades,

composição e papel dos pais e mães.

O Direito de Família possui uma série de princípios

fundamentais, entre eles o Princípio da Ratio do Matrimônio, o Princípio

da Igualdade Jurídica dos Cônjuges e o Princípio da Igualdade Jurídica

de todos os filhos, estes destacados, extremamente importantes quando

se trabalha as categorias Poder Familiar e Guarda.

Segundo o Princípio da ratio do matrimônio, o fundamento

básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e

a necessidade de que perdure completa comunhão de vida.

No que tange a igualdade jurídica dos cônjuges, este

demonstra claramente o desaparecimento do poder marital e a

autocracia do chefe de família, que foi substituída por um sistema em

que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e

mulher, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja a

colaboradora do homem e não sua subordinada.21

Finalmente o princípio da igualdade jurídica de todos os

filhos, traz a idéia de que não se faz distinção entre o filho legítimo e

natural quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permitindo-se o

reconhecimento de filhos ilegítimos e proibindo-se que se revel o no

assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espúria.22

Deve-se ter em mente que a sociedade atual, por conta de

uma série de situações econômicas e sociais já admite a união sem o

casamento, isto com o aceite legislativo, deixando a unidade familiar de

ter o casamento (matrimônio) como ponto fundamental e exclusivo.



8

Uma temática muito importante para o desenvolvimento do

trabalho e que refletirá no seu contexto é a evolução legislativa

brasileira.

Da lição de Venosa23 destaca-se:

No direito brasileiro, a partir da metade do século XX,

paulatinamente, o legislador foi vencendo barreiras e resistências,

atribuindo direitos aos filhos ilegítimos e tornando a mulher

plenamente capaz, até o ponto culminante que representou a

Constituição de 1988, que não mais distingue a origem da filiação,

equiparando os direitos dos filhos, nem mais considera a

preponderância do varão na sociedade conjugal.

Embora pareça clara esta necessidade de atualização, o

seu processo foi lento e dependente dos fenômenos sociais, com

destaque à entrada da mulher no mercado de trabalho, sua atuação

equiparada a dos homens e sua brilhante atuação neste novo mercado.

Assim, não poderia uma constituição democrática, derrogar

à mulher a condição de igualdade com os homens, fato este que seria

lamentável e inaceitável do ponto de vista jurídico legal.

O pátrio poder, assim como o poder familiar, foram

abordados juntamente, haja vista que, anteriormente ao Código Civil de

2002, o Pátrio poder era conferido ao pai, tratando-se de um direito

absoluto, praticamente ilimitado, apesar de conferir o poder ao pai e dar

preferências a este, a Constituição da República Federativa do Brasil24,

juntamente com o ECA, igualavam o pai e a mãe não somente aos

direitos como também aos deveres.


24 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Rideel. [Atualizada até a Emenda nº 48 de 11-08-2005].

9

Progresso, muito importante, visto que, cada um dos pais tem

pensamentos diferentes dos valores que compõem a formação de um

ser humano.

Desta forma, com o Poder familiar, ambos os pais têm a

mesma responsabilidade sobre a criança, de modo que, independente

de estarem juntos, terão que juntos contribuir para a formação da

criatura humana que tem em comum.25

1. 2 CONCEITUAÇÃO DE PODER FAMILIAR:

O Código Civil de 2002 veio aplicar a igualdade de

participação do homem e da mulher na família, direito este já garantido

pela Constituição Federal de 1988, que, no entanto, não encontrava tal

respaldo no Diploma Civil vigente até então.26

Assim sendo, o que antes, com o poder familiar era garantido

ao marido, ou seja, ao chefe de família passou a ser direito constituído

também da esposa, integrante que é da relação prescrita pelo poder

familiar.

A substituição do poder familiar pelo poder familiar não tirou

o direito/dever de responsabilidade sobre os filhos, continuando a ser

exercido pelo pai e pela mãe.

Para Rodrigues27 o “pátrio poder é o conjunto de direitos e

deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos

não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.




10

Já, Carvalho, citando José Antônio de Paula Santos Neto28

ensina que:

O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes

ao pai e à mãe fundados no Direito natural, confirmado pelo

Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho

menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o

patrimônio deste filho e serve como meio para manter, proteger e

educar.

Por sua vez, define Diniz29 o poder familiar como:

Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do

filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de

condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os

encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o

interesse e a proteção do filho.

Desta forma, o poder familiar se resume em um conjunto de

direitos e deveres atribuídos aos pais, no que diz respeito à pessoa dos

filhos menores, no tocante as decisões tomadas em relação a estes, seja

para a educação, seja para a administração dos bens destes, ou para

outro fator em que se faça necessário a intervenção dos pais.

Percebe-se claramente que o poder familiar não é extensivo

a todos os filhos, havendo a delimitação no que tange a maioridade

deste, ou seja, se menor estará sujeito aos preceitos do poder familiar.

A redação que impõe tal restrição é a do artigo 1.630 do

Código Civil Brasileiro que informa que os filhos enquanto menores

estarão sujeitos ao poder familiar, razão pela qual fez-se a abordagem

supra mencionada.


29 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 447

11

1.3 TITULARIDADE

A titularidade do poder familiar anteriormente

estava atrelada a figura paterna, desde suas origens na história antiga,

tanto que era chamada até recentemente em nosso ordenamento

como poder familiar.

Sobre este assunto, ensina Carvalho30:

Embora vinculado etimologicamente à figura paterna, o pátrio

poder (patria potestas), na constância do casamento, é exercido,

atualmente, por ambos os pais, em igualdade de condições, isso

com base em preceito constitucional que equiparou homens e

mulheres com direitos iguais.

No mesmo sentido afirma Gomes31, [...] “no direito pátrio, o

pátrio poder compete aos pais, exercendo-o o marido com a

colaboração da mulher”.

Através da Constituição Federal de 1988, do atual Código

Civil e do ECA, o poder familiar foi conferido ao casal, cabendo

igualmente ao pai e a mãe, como demonstra o artigo 5º da CRFB32:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, [...]

I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos

termos desta constituição.

E ainda o Artigo 1631 do Código Civil Brasileiro33:


31 GOMES, Orlando. Direito de Família, p 390.

32 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Rideel. [Atualizada até a Emenda nº 48 de 11-08-2005].

33 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.

12

Art. 1631 - Durante o casamento e a união estável, compete o

poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o

outro o exercerá com exclusividade.

Por fim, de acordo com a Lei n.º 8.069 de 13 de julho de 1990,

que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)34, em

seu artigo 21.

Art. 21- O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,

pelo pai e pela mãe[...].

Segundo Gomes35 “os direitos e deveres compreendidos no

pátrio poder não competem exclusivamente aos pais que constituíram

família legítima. A própria mãe pode exercê-lo, não sendo casada[...]”.

Neste sentido concorda Carvalho36:

Não se pode perder de vista que o pátrio poder não decorre do

casamento, mas da paternidade. Então é irrelevante se, ao

contrair casamento anulável, um dos cônjuges estava ou não de

boa fé.

Diniz37 complementa dizendo que:

Durante o casamento compete o poder familiar aos pais; na falta

ou impedimento de um deles passará o outro a exercê-lo com

exclusividade. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do

poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para

solução do desacordo.

Dispõe o artigo 1.632 do Código Civil38:

34 BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 23 de ago. 2005.


36 CARVALHO, João Andrades. Tutela, Curatela, Guarda, Visita e Pátrio Poder, p183.

37 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p 449.


13

Art. 1632 - A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união

estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto

ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os

segundos.

No caso de ambos os pais terem reconhecido o filho

ilegítimo, o poder familiar compete ao casal, e, na hipótese de não

viverem juntos, exerce-o o progenitor que detém a guarda.

Cabe ressaltar ainda o artigo 1.633 do Código Civil39:

Art. 1633 - O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder

familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz

de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.

Todos os filhos, enquanto menores e não emancipados,

portanto, estão sujeitos ao poder familiar.

Para Rodrigues40 “a lei sujeita ao pátrio poder os filhos

legítimos e legitimados, os adotivos e, dentre os ilegítimos, os legalmente

reconhecidos”.

A partir daí considera-se, que os filhos não reconhecidos não

estão sujeitos ao poder familiar, visto que, é o reconhecimento que

estabelece o parentesco, juridicamente.

1.4 ASPECTOS PESSOAIS DO EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR

Dentro das obrigações e deveres impostos aos pais, tem que se

destacar duas categorias; a primeira referente à pessoa dos filhos e a

segunda relativa aos bens patrimoniais.



14

Quanto à pessoa dos filhos compete aos pais, de acordo com o

artigo 1.634 do Código Civil de 200241:

Art.1634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-lo em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhe ou negar-lhe consentimento para casarem;

IV – nomear-lhe tutor por testamento ou documento autêntico, se o

outro dos pais não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o

poder familiar;

V – representá-los, até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e

assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-

lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços

próprios de sua idade e condição.

Estão sujeitos ainda, todos os atributos do poder familiar ao

controle do Estado42.

Dos atributos destacados, três deles são essenciais; a guarda,

a educação e a correição.

Para Gomes43 a guarda é simultaneamente um direito e um

dever dos pais. Como direito, compreende o poder de reter o filho no lar,

de tê-lo junto a si, de reger sua conduta nas relações com terceiros.

Assim, pode reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha,

proibir-lhe a convivência com determinadas pessoas, impedir que

freqüentem determinados lugares ou pratique certos atos, e até que 41 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.

42 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p 41.


15

mantenha correspondência que julgue inconveniente aos seus interesses. É

através de busca e apreensão que se recupera a guarda do filho em

poder de outrem.

Quanto à educação, Gomes44 afirma que:

A educação dos filhos deve ser dirigida pelos pais, a salvo de

interferência do Estado. Justifica-se, entretanto, a intromissão para

obrigá-los a proporcionar instrução ao filho [...] A educação

compreende a instrução, que pode ser exigida sob a forma de

obrigação escolar, devendo ser entendida, em síntese, como

influência psíquica com o fim de capacitar o filho física, espiritual e

socialmente de acordo com sua vocação e aptidões, e de

harmonia com as circunstâncias.

No que tange à correição, Gomes45 a classifica como

irrecusável. Não se poderia exercer o poder familiar se não se castigasse os

filhos para corrigi-los. Porém, ressalta-se que estes meios de castigos devem

ser moderados, visto que, os pais que abusam destes meios, incorrem em

responsabilidade criminal, podendo ser destituídos do poder familiar.

Segundo Diniz46 na esfera patrimonial, no exercício do poder

familiar, incumbe aos pais:

1) A administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade

ou não emancipados (CC, art. 1.689, II; RT, 456:76). [...] Contudo não

poderá dispor dos imóveis pertencentes ao menor, nem contrair

obrigações que ultrapassem os limites da simples administração,

pelo fato de que esses atos importam em diminuição patrimonial.

Se se provar a necessidade, a vantagem econômica ou a evidente

utilidade da prole, poderá o pai vender, hipotecar, gravar de ônus

real os seus imóveis, desde que haja prévia autorização do juiz

competente(CC, art.1.691; RT, 145:108, 168:732, 506:122).




16

2) O usufruto sobre os bens dos filhos menores que se acham sob o

seu poder (CC, art.1.689, I). O usufruto é inerente ao exercício do

poder familiar, cessando com a inibição do poder paternal ou

maternal, maioridade, emancipação ou morte do filho.

Contudo, compete aos pais decidirem as questões relativas

aos filhos (criação, educação, companhia e guarda, autorização para

casar, representação e assistência) e também, decidirem o que tange aos

bens dos filhos (usufruto e administração).

1.5 SUSPENSÃO, DESTITUIÇÃO E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

A lei instituiu o poder familiar visando à proteção e defesa dos

filhos menores, porém, há casos em que os pais poderão ser suspensos ou

destituídos deste poder.

Na visão de Gomes47:

Uma vez que o pátrio poder é um munus que deve ser exercido,

fundamentalmente, no interesse do filho, o Estado o controla,

estatuindo na lei os casos em que o titular deve ser privado do seu

exercício, temporária ou definitivamente. Na primeira hipótese, há

suspensão: Na outra hipótese, destituição.

A suspensão e a destituição do poder familiar constituem uma

sanção imposta aos pais por terem cometido alguma infração no

exercício do poder familiar.

Segundo Diniz48:

[...] o Estado controla o poder familiar, prescrevendo normas que

arrolam casos que autorizam o magistrado a privar genitor de seu

exercício temporariamente, por prejudicar o filho com seu


48 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. p 457.

17

comportamento, hipótese em que se tem a suspensão do poder

familiar, sendo nomeado curador especial ao menor no curso da

ação. Na suspensão, o exercício do poder familiar é privado, por

tempo determinado, de todos os seus atributos ou somente de parte

deles, referindo-se a um dos filhos ou a alguns.

As causas que determinam a suspensão do poder familiar, de

acordo com o artigo 1.637 do Código Civil de 2002 são: abuso da

autoridade (tanto para o pai quanto para a mãe), falta dos deveres

paternos e dilapidação dos bens do filho.

A destituição do poder familiar dar-se-á nos termos do artigo

1.638 do Código Civil de 200249:

Art. 1638- Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe

que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo

antecedente.

Assim, a maior penalidade que se pode aplicar aos pais que

maltratam de alguma forma seus filhos, é a destituição do poder

familiar. Extingue-se o poder familiar; pela morte dos pais ou do filho, pela

emancipação, pela maioridade, pela adoção e por decisão judicial.

Ressaltam-se alguns aspectos importantes: se morrer somente

um dos pais, não se extingue o poder familiar, pois o outro exercerá o

poder familiar, caso os dois morram, deixam-se os filhos sob tutela.


18

Quanto à emancipação, poderá ser feita através de

documento público aos filhos que tiverem entre 16 e 18 anos.

A maioridade civil é adquirida pelo indivíduo ao atingir 18

anos, quando então, o mesmo adquirirá plena capacidade para os atos

da vida civil.

A adoção, caso em que o poder familiar do pai natural se

transferirá ao adotante. Mesmo que o pai adotante venha a falecer, o pai

natural não terá nenhum direito sob o menor, nomeando-se assim, tutor à

criança menor.

E, por fim, a destituição do poder familiar por decisão judicial,

que ocorrerá nos casos do artigo 1.638 do Código Civil, supra citado

(castigo imoderado do filho, abandono, prática de atos contrários à moral

e aos bons costumes e nos casos em que pode ocorrer a suspensão do

poder familiar, previsto no art. 1637 do Código Civil).

Na seqüência, no capítulo 2 serão abordados aspectos

relevantes no que concerne a guarda dos filhos, desde a conceituação,

até mesmo, modalidades de guarda existentes.

CAPÍTULO II

A GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS NA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

2.1 CONCEITO DE GUARDA

A concessão da guarda do menor é de extrema importância

já que a partir do momento em que ficar definida para uma das partes, a

que a obter terá uma maior responsabilidade, pois será responsável pela

sua formação, já que conviverá mais com este menor.

Neste sentido leciona Motta50

O que muitas vezes se observa no desenrolar das separações

conjugais é que normalmente a criança é tratada como um objeto

a transferir ou a manter consigo, sem considerações maiores pela

sua pessoa, pelo sujeito de Direito. O que assistimos é que, muitas

vezes, ela é submetida a sofrimentos enormes com conseqüências

dramáticas para seu desenvolvimento psicológico saudável.

A guarda se define através dos elementos que a asseguram,

dispostos no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)51, nos artigos que

seguem:

Artigo 21 - O pátrio poder será exercido, em igualdade de

condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação

civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de

discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a

solução da divergência.

O pátrio poder, ou seja, o atual poder familiar será exercido

por ambos os responsáveis. Havendo desacordo, deverão recorrer ao

50 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Guarda compartilhada – Uma solução possível, p 197.


20

poder judiciário, ao qual será incumbido de examinar a situação de fato,

recusando-se este a homologar qualquer proposta que lhe pareça não

preservar o interesse do menor.

Artigo 22 - Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e

educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse

destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações

judiciais.52

A norma jurídica fala que é de competência dos pais a

criação e educação dos filhos, todavia, nada se fala em como devem ser

essa criação e educação. Leva-se em conta os laços familiares, pois a

vida íntima desenvolve-se por si só. Porém cabe ainda dirigir espiritual e

moralmente os filhos53.

No entanto, perderão o poder familiar os pais que deixarem

de cumprir o dever legal e moral de criar e educar os filhos e sofrerão as

sanções previstas no Código Penal para o crime de abandono material

dos menores54.

É, pois, a guarda o dever de proteção que se caracteriza pela

companhia dos pais junto ao menor55.

Artigo 33 - A guarda obriga à prestação de assistência material,

moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu

detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. 56






21

Dispõe o § 1º do art. 33 do Estatuto da Criança e do

Adolescente57, no que tange a guarda de fato, entendendo-se como

aquelas exercidas por família substituta.

§ 1º - A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser

deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e

adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

A guarda visa prestar assistência material, moral e

educacional ao menor, regularizando-se assim, a posse de fato58.

A tutela a que se refere o texto acima, é um complexo de

direitos e obrigações dado a uma terceira pessoa para a proteção ao

menor e administração de seus bens, substituindo assim o poder familiar59.

A guarda caracteriza-se pelo recesso do menor em seu lar, ou

seja, em uma residência fixa. Não basta que se detenha a guarda do

menor, necessita-se que os pais o tenham em sua companhia e sob sua

proteção.

2.2 NATUREZA JURÍDICA DA GUARDA

A guarda dos filhos menores é atributo do poder familiar. Com

base no artigo 1.634, II do Código Civil, compete aos pais ter os filhos

menores em sua companhia e guarda.

Anota Grisard Filho60 que é inquestionável que a guarda

compreenda o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua




22

conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e

constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da

personalidade do menor e na sua formação integral.

O mesmo autor afirma que as transformações havidas no

Direito de Família nestas últimas três décadas, em constante reelaboração

dos interesses, atualmente pouco e mesmo ainda não reconhecidos,

submetidos às flexibilizações sociais, o instituto da guarda, espécie do

gênero das relações entre pais e filhos, absorveu as novas realidades

sociais e teve que percorrer diversos caminhos (Códigos de Menores, Lei

do Divórcio e Constituição Federal) até encontrar disciplina específica no

Estatuto da Criança e do Adolescente.61

2.3 DAS ESPÉCIES DE GUARDA

Pode-se dividir os meios de exercício de guarda em quatro

espécies diferentes.

2.3.1 Guarda alternada

A guarda alternada nada mais é que a guarda que possibilita

a ambos os pais terem consigo seus filhos durante um determinado

período de tempo. Após a ruptura da sociedade conjugal o ex-casal

determinará o período em que o menor ficará em cada residência, sendo

que esse período poderá ser de uma semana, um mês, um ano.

Conseqüentemente os direitos-deveres inerentes à guarda

ficarão com o detentor do menor, restando ao outro o direito de não-

60 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada. p 56.

61 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada, p 57.

23

guardião, ou seja, haverá sempre uma alternância na guarda jurídica do

menor.

A guarda alternada caracteriza-se pela probabilidade de

cada um dos pais ter a guarda do filho alternadamente, segundo um

lapso de tempo.

Para Schwertner62:

[...] cada genitor detém a guarda do filho segundo um esquema

pré-estabelecido. Os papéis se invertem, de acordo com a inversão

da guarda, ficando o menor ora com um ora com outro dos pais, o

qual em seu período assume todos os atributos próprios da guarda.

Já para Brandão63:

Através da guarda alternada os genitores ficarão por período de

tempo pré-estabelecido, geralmente de forma equânime e

exclusiva, com a criança ou adolescente, exercendo a totalidade

dos poderes – deveres que integram o poder familiar.

Grisard Filho64 complementa:

Enquanto um dos genitores exerce a guarda no período que lhe foi

reservado ao outro se transfere o direito de visita. Ao cabo do

período, independentemente de manifestação judicial, a criança

faz o caminho de volta, do guardião ao visitador para, no tempo

seguinte, inverterem-se os papéis. A guarda alternada, embora

descontínua, não deixa de ser única.

62 SCHWERTNER, Vera Maria.Guarda Compartilhada, [on line]. Disponível em http://www.RJ.apase.org.br> na data de 20/09/2005, p 06.


64 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p106.

24

Para finalizar, Grisard Filho65 apresenta as vantagens e

desvantagens da guarda em questão:

A vantagem oferecida por este modelo, é permitir aos filhos manter

relações estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com

a dissolução da relação com o genitor que não tem a guarda. As

desvantagens desses arranjos são o elevado número de mudanças,

repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade

da vida cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade

emocional e psíquica [...].

Não há previsão legal da guarda alternada, visto que, o artigo

15 da Lei 6.515/197766 trata do direito de visitas.

2.3.2 Aninhamento ou nidação

A palavra nidação vem da palavra ninho. O aninhamento

consiste em um tipo de guarda raro que não existe no Brasil, mas sim nos

EUA, onde os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as

crianças.

Dispõe Brandão67: “[...] consiste na permanência da criança

ou adolescente numa casa, cabendo a cada um dos pais, por períodos

alternados, a mudança para lá a fim de atender e conviver com os filhos”.

Ou seja, há uma residência fixa onde a criança mora, o

menor, não sai da sua casa, são os pais é que deixam seu lar e

permanecem determinados períodos de tempo na residência do menor.


66 BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977 e alterações posteriores. Institui a Lei do Divórcio. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 abr. 2006.


25

Por fim, acrescenta Brandão68:

[...] no aninhamento, a criança ou adolescente não estabelece um

relacionamento estável com os pais e seu em torno, sob o ponto de

vista emocional e psíquico, uma vez que haverá inúmeras

mudanças, seja dos pais, seja deles ou do ambiente familiar no

transcorrer de sua infância e adolescência.

Por estas razões apresentadas pelo autor esta modalidade de

guarda é uma opção não utilizada pelos juristas brasileiros, vez que, embora seja

um tipo de guarda em que se mantém o convívio com ambos os pais, não traz

estabilidade para a convivência e o psicológico do menor.

2.3.3 Guarda dividida, guarda única ou guarda exclusiva

Este é o modelo de guarda mais comum, também o mais

utilizado, onde um dos pais tem melhor condição e o outro segue o

regime de visitação.

Neste caso, a criança vive em um lar fixo e recebe a visita do

pai ou da mãe que não tem a guarda.

Contudo, este tipo de guarda é considerado como o mais

destrutivo, visto que, afasta o filho lentamente daquele que não detém a

guarda. O menor não tem mais do seu lado o pai ou a mãe, agora

ausente.

Segundo Grisard Filho69:


26

Essa modalidade apresenta-se mais favorável ao menor, enquanto

viver em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do

genitor que não tem a guarda. A sistemática atribuição da guarda

à mãe gerou distorções no sistema, levando os juristas a procurar

outro meio, mais justo, de exercício da parentalidade. A ausência

sistemática do filho pela periodicidade forçada desestimulou o

exercício da guarda, levando os pais, que se viram negligenciados

pela sociedade, a se afastarem do convívio com os filhos.

A autoridade parental exercida anteriormente pelo pai e pela

mãe em igualdade de condições, passa a ser exercida apenas por um

deles.

Toda separação conjugal deixa mágoas e rancores em um ou

em ambos os cônjuges. O fato de um dos cônjuges ser privilegiado com a

convivência dos filhos acaba que acarretando maiores conseqüências

para o menor que se torna refém, onde os pais acabam que descontando

essas mágoas nos mesmos.

No próximo capítulo tratar-se-á a respeito da guarda

compartilhada que rejeita a perda de sua unidade familiar e de seu pai e

ainda que, também em menor escala, pode impor-lhe a perda da mãe

para o filho após a separação conjugal.

2.3.4 Guarda compartilhada ou conjunta

A guarda compartilhada dá uma nova e inédita conotação

ao instituto do poder familiar, por ter como finalidade o rompimento da

idéia de posse sobre os filhos e alimenta a perspectiva da

responsabilidade, do cuidado das crianças e o convívio familiar. É retirado

completamente o direito de posse, ficando enaltecida a idéia de 69 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p 108.

27

compartilhar, de cuidar para responder aos interesses das crianças e

conseqüentemente dos pais.

Ela não encontra obstáculo em nosso ordenamento jurídico,

vez que é aceita tanto no âmbito constitucional, quer na Lei do Divórcio,

quer seja no Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que tais

diplomas privilegiam os melhores interesses da criança como sujeito de

direito e ser em desenvolvimento.

O ponto principal a ser respeitado e seguido é a vontade da

criança, qual seu interesse, se aceita ou não a guarda compartilhada.

Segundo Gonçalves70 em seu artigo “Guarda Compartilhada”

afirma que a noção de guarda conjunta surgiu de duas considerações:

o desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca

o centro de seu interesse sobre a criança. Quanto ao desequilíbrio

apontado, a nítida proeminência dos direitos da mãe há muito

vinha sendo criticado como abusiva e contrária a igualdade entre

homem e mulher.

E continua a mesma autora71:

A preferência reconhecida à mãe passou a ser contestada,

quando os princípios de igualdade de sexos começaram a invadir o

Direito de Família. Na medida em que a noção de culpa tende a

ser substituída pela do desentendimento, o divórcio tende a

abrandar a ruptura, não mais instigando as partes uma contra a

outra, mas favorecendo a mediação do acordo.

Strenger72 entende que a importância da guarda conjunta

reside no fato de permitir ao menor um melhor desfrute da convivência

subordinada mais consentânea com anterior situação de normalidade

70 GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Artigo Jurídico, da Revista Jurídica 299 de Setembro de 2002, p 21.

71 GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Artigo Jurídico, da Revista Jurídica 299 de Setembro de 2002, p 21.

72 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos, p 68.

28

conjugal. Esta modalidade favorece certa colaboração parental e a

preservação dos sentimentos não excludentes, que decorrem da

atribuição de uma guarda unilateral.

Salienta ainda que73:

Entretanto, cabe ao juiz a missão de escolher a melhor solução,

entre as hipóteses possíveis, aquela que melhor entender aos

interesses do menor. Muito embora em nosso ordenamento jurídico

não exista qualquer regra a propósito, a doutrina e a jurisprudência

podem vir a suprir esta lacuna, uma vez que não há nenhuma

norma impeditiva. Refere, porém, a necessidade de uma

regulamentação normativa, ante a carência de sistemática que

rege a guarda dos filhos.

Para muitos autores o conceito de guarda compartilhada

aproxima-se do de guarda alternada.

Entretanto, diferenciando-as, Pedro Augusto Lemos Carcereri74

explica que a maior diferença da guarda compartilhada para a guarda

alternada é que, naquela, há uma divisão eqüitativa do tempo de convívio com

os filhos entre os separados, e nesta, a alternância temporal da posse dos filhos

pende para quem conserva o direito de guarda, em detrimento daquele

cônjuge ao qual é assegurado o direito de visitas, mais limitado.

No mesmo sentido explica Pereira75:

A guarda compartilhada não é guarda alternada. A guarda

alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais

deter a guarda do filho alternadamente, segundo o ritmo de tempo

que pode ser um ano escolar, um mês, uma semana, etc. A guarda

alternada não deixa de ser guarda única, apenas se verificando

73 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos filhos, p 70.

74 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Guarda compartilhada. www apase.com.br, acesso em 06 de outubro de 2005.

75 PEREIRA, Ricardo Alcântara. Promotor de Justiça. Guarda Compartilhada. (Sob o prisma técnico-jurídico) - Palestra proferida na OAB-Niterói em 09/07/2001. www apase.com.br, acesso em 06 de outubro de 2005.

29

uma alternância das posições dos progenitores, não pressupõe

cooperação entre os genitores nas questões dos filhos, cada um

decide sozinho durante o período de tempo em que lhe é

conferida a guarda.

Considera-se então guarda compartilhada, uma nova forma

de fixar o regime da guarda dos filhos, devido às grandes mudanças

sociais e de valores, como inserção da mulher no mercado de trabalho,

suas novas posturas após a dissolução da sociedade conjugal, formação

de novos vínculos afetivos e abandono do exclusivo papel de mãe.

Por outro lado, o homem que agora está mais sensibilizado

com os problemas domésticos e dos filhos, está assumindo uma nova

postura, qual seja a de colaborador no lar com o sustento da família, bem

como o de ajudar na educação e formação moral dos filhos.

Os homens passaram a sentir mais necessidade de participar

da vida de seus filhos, principalmente após a separação, conscientizando-

se que o desfazimento é do vínculo matrimonial e não do vínculo parental.

Desse desejo forte é que surge a guarda compartilhada.

Como forma de permitir que os pais possam participar efetivamente da

vida de seus filhos, colaborando para a formação de adultos sadios e sem

possíveis traumas gerados pela ausência do pai em seu crescimento.

A guarda compartilhada pode ser dividida em guarda jurídica

e guarda material, conforme preceitua Vilela76, no seu artigo na internet:

Guarda compartilhada/ conjunta legal ou jurídica: onde os pais

permanecem unidos nas principais decisões da vida do filho.

Guarda compartilhada/ conjunta física ou material: onde os pais

permanecem em igualdade ou quase igualdade de tempo em

companhia da criança.

76 Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. Internet: wwwpailegal.net.com.br, acesso em 10 de outubro de 2005.

30

E continua77:

Para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida

como aquela em que os pais dividem a convivência com a criança

em existir, contudo, duas residências para o filho. Já outros,

acreditam que esse tipo de guarda sempre pressupõe a existência

de duas residências para as crianças. Há ainda, aqueles que

somente aceitam a guarda compartilhada legal ou jurídica.

Grisard Filho78 afirma ser a guarda material a prevalecente:

[...] assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um

domicílio, um ponto de referência e um centro de apoio para suas

atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial

e social, aonde finquem suas raízes físicas e sociais, com o qual ele

sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma

aprendizagem doméstica, diária da vida.

Nada impede que a guarda única seja revisada para que se

defina em guarda compartilhada, como também que essa seja revertida

para aquela. A revisão vai depender do consenso dos pais que pensando

no bem-estar de seus filhos e na possibilidade de conviverem

pacificamente a bem desses, requeiram o juiz que este defira a guarda

compartilhada e dê as diretrizes básicas para sua efetivação.

Como também há a possibilidade de, em não havendo o

cumprimento fiel dos deveres dos genitores, ou ainda um dos pais não

contribuindo para o prejuízo de seus filhos, tentando tirá-los da companhia

do outro, o genitor poderá requerer a conversão para guarda única.

Quanto da decisão de proporcionar a guarda compartilhada

há de se levar em conta que ela não é adequada a qualquer família,

devendo sempre ser analisado o caso concreto. Deve o juiz verificar se os

77 Vilela, Sandra Regina. Advogada. Artigo Científico. Internet: wwwpailegal.net.com.br, acesso em 10 de outubro de 2005.


31

pais, requerentes do pedido, estão em situação de atender o interesse do

menor.

Sendo proporcionada, é de grande benefício aos pais,

segundo Gonçalves79, por tomarem decisões conjuntas e dividirem as

dificuldades assim como as soluções relativas ao futuro de seus filhos. Essa

participação conjunta ajuda aos filhos a minorar as diferenças e possíveis

rancores oriundos da separação.

2.4 A GUARDA E RESPONSABILIDADE COM A SEPARAÇÃO DOS PAIS

Conforme art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente

(ECA), a guarda dos filhos é exercida em igualdade de condições pelos

pais.

Dispõe Grisard Filho80:

[...] quando perturbada a convivência conjugal, dá-se a cisão da

guarda comum, passando os filhos a conviverem com um só dos

genitores, que com eles exercerá uma relação mais estreita. Ao

genitor que não exercerá a guarda, o Direito assegura a

manutenção das relações paternas – filiais através do sistema de

visitas e fiscalização, como limitações à guarda do outro.

Assim, antes de estudar-se as guardas, em quanto cingidas,

em decorrência da separação da sociedade conjugal, mister se faz

estudá-la enquanto ainda é exercida por ambos os pais.

79 GONÇALVES, Denise Wilhelm. Guarda Compartilhada. Revista Jurídica n. 299. setembro/2002, p 25.


32

2.4.1 Guarda na vigência da sociedade conjugal

Durante o casamento a responsabilidade familiar compete

aos pais; na falta ou impedimento de um deles passará o outro a exercê-lo

com exclusividade81.

Complementa Grisard Filho82:

Verificado que não devem os filhos permanecer em poder da mãe

nem do pai, deferirá o juiz a sua guarda à pessoa idônea e

estranha, sempre que houver motivos graves e a bem do menor,

como prelecionam os artigos 10 e 13 da Lei 6.515/1977, aplicáveis

analogicamente às hipóteses de cisão da guarda

independentemente da dissolução da sociedade conjugal.

Atribuída a guarda a terceiros os pais conservam, entretanto, sua

autoridade parental, ficando privados do essencial de seus direitos:

ter os filhos em sua companhia e guarda.

Assim, cabe ao juiz deferir a guarda a uma terceira pessoa

mesmo que os pais decidam entre si qual deles obterá a guarda do

menor, sempre a bem do menor podendo ainda, o juiz fixar pensão

alimentícia a um dos pais ou a ambos, para que paguem a essa terceira

pessoa.Aduz Oliveira83:

Leva-se em conta, portanto, o superior interesse dos filhos, para que

permaneçam com o pai ou com a mãe, independente de quem

tenha sido o responsável pela separação. O que importa examinar,

nesse caso, é a condição pessoal do guardião, a significar

capacidade material e moral para assistência e educação dos

filhos. Por certo que não tem prevalência o aspecto puramente

material, mesmo porque sua falta pode ser suprida por prestação

alimentícia a cargo do outro genitor. Para conhecimento da


82 GRISARD FILHO, Waldyr. . Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p 82.

83 OLIVEIRA, Euclides Benedito. Direito de Família no novo Código Civil, [on line]. Disponível em <http://www.advocaciaconsultoria.com.br/dirfamilia/ familiancc2.htm, na data de 10/10/2005, p 04.

33

situação, valer-se-á, o Juiz, dos regulares meios de prova e,

também, do indispensável concurso de auxiliares como assistentes

sociais e psicólogos, firmando seu julgamento num conceito multidisciplinar e determinando medidas de acompanhamento do

caso para que se constate a perfeita adaptação do menor ao

regime de guarda adotado.

Contudo, a guarda deve ser acompanhada por ambos os

genitores, e no caso de uma eventual separação, o cônjuge que perde a

guarda, não perde o direito e dever do poder familiar, ou seja, o dever de

sustento e educação (artigo 1566, IV do Código Civil de 2002) e o direito a

convivência com o menor.

2.4.2 Guarda na separação de fato

Ocorre a separação de fato quando os cônjuges decidem

não mais viverem juntos nem coabitarem e sem a intervenção do Poder

Judiciário, rompem a convivência84.

Grisard Filho assim se manifesta85:

Estabelecendo a lei que a ambos os pais cabe igualmente o direito

de ter o filho sob sua guarda e zelar pelo seu bem - estar cumpre,

em face da separação de fato existente entre os cônjuges,

declarar com qual deles deve o menor ficar.

Esta declaração deve ser feita, preferencialmente, através de

consenso entre ambos os progenitores. Em não sendo possível, havendo

litígio quanto a questão caberá ao judiciário tomar a melhor decisão para

o bem do menor.

84 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. p 83.


34

2.4.3 Guarda na separação judicial e no divórcio consensual

Neste caso, o Código Civil86 vigente dispõe em seus artigos

1583 e 1586 quanto à guarda de menores nas hipóteses em que a

separação ou o divórcio seja consensual:

Art. 1583: No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo

conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo

divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges

acordarem sobre a guarda dos filhos.

[...]

Art. 1586: Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso,

a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos

artigos anteriores a situação deles para com os pais.

Neste sentido ensina Grisard Filho87:

Silenciou, porém, o legislador, quanto ao destino dos filhos no

divórcio consensual. Determinando o § 2º do artigo 40 da lei

peculiar, que se adote o procedimento previsto nos artigos 1.120 a

1.124 do CPC, e estabelecendo o seu artigo 1.121 que no pedido

inicial os cônjuges obrigatoriamente acordem sobre a guarda de

filhos, dizemos que, também no divórcio consensual, cabe aos

genitores decidir sobre tal assunto. Isso no divórcio direto, pois se por

conversão a guarda já estará determinada no feito de separação

prévia.

Contudo por mais que tenha silenciado o legislador, é de

ressaltar que sempre o magistrado irá verificar a melhor alternativa para o

bem do menor. Sendo que, ainda que os pais tenham acordado quanto a

isto, em não sendo saudável ao filho, o juiz determinará de modo diverso.


87 GRISARD FILHO, Waldyr. . Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p 84.

35

2.4.4 Guarda na separação judicial e no divórcio não – consensuais

O Código Civil88 se pronuncia apenas em seu art. 1584:

Art. 1584: Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que

haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela

atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Já, no caso, quando a separação judicial for pedida por um

só dos cônjuges e imputar ao outro, conduta desonrosa ou qualquer ato

que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne

insuportável a vida em comum, os filhos menores, ficarão com o cônjuge

que a ela não houver dado causa, é o que o diz o art. 19 da Lei do

Divórcio89.

Contudo, se na separação judicial forem responsáveis ambos

os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, se não verificado

que esta possa trazer prejuízo de ordem moral para eles. Se disso resultar,

deferirá o juiz a guarda a pessoa notoriamente idônea da família de

qualquer dos cônjuges, é o que consta no § 1º e 2º do art 10 da mesma

lei.

Havendo ruptura da vida em comum há mais de um ano

consecutivo, e a impossibilidade de sua reconstituição, os filhos ficarão em

poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de

afastamento (art. 11 da Lei 6.515/1977)90.

E por fim, em caso de doença mental, manifestada depois do

casamento, após uma duração de cinco anos e tenha sido reconhecida

de cura improvável, os filhos ficarão com o cônjuge que estiver em 88 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em <http//www.planalto.gov.br/legislação>. Acesso em: 11 de fev. de 2006.


90 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p 84.

36

condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e

educação (art.12 da Lei 6.515/1977).

2.4.5 Guarda na invalidade do casamento

Previsto no artigo 14 da Lei do Divórcio91, ainda que nenhum

dos cônjuges esteja de boa-fé ao contrair o casamento, os efeitos civis

estender-se-ão aos filhos comuns92.

Aplica-se então o que dispõe os artigos 10 e 13 da Lei

6.515/197793.

Art. 10: Na separação judicial fundada no caput do art. 5º, os filhos

menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa.

O caput do artigo 5º da Lei do Divórcio refere-se a que um só

dos cônjuges poderá pedir a separação judicial quando ao outro cônjuge

imputar conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave

violação dos deveres do casamento, tornando insuportável a

convivência.

Art. 13: Se houver motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso,

a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos

artigos anteriores a situação deles com os pais.94

Assim, o que sempre deverá prevalecer é o bem estar dos

filhos. E, ainda que a lei disponha expressamente quanto a determinação


92 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p.86.



37

da guarda em uma determinada situação, se esta não for a melhor

opção para o menor, o juiz tem a liberalidade de decidir de forma diversa,

conforme determina o artigo 13.

2.4.6 Guarda de filhos extramatrimoniais

Nesta filiação a guarda fica dependendo do reconhecimento

pelos pais ou por um só deles como requisito à produção de efeitos

jurídicos.

Quando somente um dos cônjuges reconhece a filiação, o

menor ficará sob seu poder. Se o que reconheceu for casado, não poderá

tê-lo em sua residência sem o consentimento do outro cônjuge95.

Já, quando ambos os genitores reconhecem o filho, a guarda

cabe à mãe, salvo se advier prejuízo ao menor96. Desta forma, o juiz

fundamentar-se-á no art. 13 da Lei. 6.515/77, ao proferir sua decisão. É

importante expor que pode até mesmo o juiz dar a guarda para terceiro,

embora este aspecto não seja o objeto de estudo do presente trabalho.

2.5 POSSIBILIDADES DE DEFERIMENTO DA GUARDA

Em um primeiro momento, o poder judiciário interfere na

relação familiar na expectativa de reverter à situação de crise ou ao

menos torná-la menos dolorosa.

Enquanto a família está unida é mais fácil tomar decisões

referentes à criança, posteriormente, ou seja, quando ocorre o 95 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p 86.


38

rompimento conjugal os pais acabam se priorizando, pensam em si e não

no que será melhor para o desenvolvimento da criança. Acabam que se

envolvendo com o conflito e esquecem do menor, fato este que não

pode ocorrer97.

Cabe aos pais habituarem-se a dividir o tempo, a atenção e

os cuidados, pois como se pronuncia Grisard Filho98:

[...] os filhos seguem sendo filhos e os pais sendo pais; portanto a

família segue existindo, como antes, alquebrada, mas não

destruída. A família existe de outra maneira e nessa nova situação

tem que seguir cumprindo com seu bem comum familiar:

transmissão de valores para o desenvolvimento dos filhos.

Contudo, ao término da relação, cabe aos pais decidirem o

melhor modelo de guarda para seu filho.

Pronuncia-se Peres99:

A primeira opção e a menos danosa para o menor, é quando os

cônjuges optam por uma decisão consensual, onde eles decidem

por meio de um acordo o modelo de guarda que será adotado,

seja ela guarda única, compartilhada, alternada, dividida ou

nidação , mas desde que tal decisão esteja de acordo com o

interesse do menor.

Escreve ainda o autor100:

A segunda e a mais prejudicial para o menor são quando os

cônjuges/parceiros não entram num acordo e acabem resultando

em um penoso processo judicial, aonde caberá ao magistrado

decidir qual a melhor forma de guarda a ser adotada.

97 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais, p 184.


99 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda dos filhos, texto extraído do site Jus Navigandi. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, na data de 30/09/2005.


39

Por fim, cabe ao magistrado analisar o interesse do menor, a

idade e sexo, se possui irmãos, a opinião do menor e o comportamento

dos pais.

Quanto ao interesse do menor, este deve primar por cima de

qualquer outro interesse, inclusive o dos pais, não que estes não devam ser

respeitados, porém não devem entrar em atrito com o interesse do

menor.

No tocante a idade e sexo do menor, na tenra idade, ou seja,

até os vinte e quatro meses, o menor deverá ficar com a mãe devido a

forte ligação do bebê com a figura materna.

Grisard Filho ressalta quanto a idade e sexo do menor101:

Seguramente, há momentos especiais nos quais é necessária a

presença imediata do genitor do mesmo sexo, pois existem conflitos

e problemas que podem afetar o menor nessa etapa da vida. Aí,

aparece como mais adequada às filhas a aptidão materna e aos

filhos a paterna. Inexistindo limite etário e preferência pelo sexo do

menor à determinação da guarda, prevalece a idoneidade dos

pais para o seu exercício, tomada aqui essa idoneidade como a

capacidade de ser pai e de ser mãe, com o fim de promover o

desenvolvimento integral dos filhos.

Já em relação aos irmãos, não é aconselhável separá-los,

visto que seria um choque ainda maior para o menor, visto a necessidade

de manter pelo menos unido o que resta da família.

Quanto ao aspecto da opinião do menor, a legislação não se

pronuncia a respeito da ouvida do menor, porém quando se trata de

família substituta, o mesmo deverá ser escutado.


40

Antes de decidir quem exercerá a guarda do menor o

magistrado também deverá observar a conduta dos pais, levando em

consideração as condições morais, como idoneidade, ambiente familiar e

social, assim como as condições materiais como profissão, renda e

habitação.102

Dando prosseguimento ao presente trabalho de investigação

monográfica, abordar–se-á no próximo e derradeiro capítulo as

conseqüências referentes à guarda dos filhos, bem como as

responsabilidades dela decorrentes.


CAPÍTULO III

A SEPARAÇÃO DOS PAIS E AS CONSEQUÊNCIAS RELATIVAS A GUARDA E RESPONSABILIDADES DOS FILHOS

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL

Antes de colocar em pauta a responsabilidade civil dos pais

frente aos filhos, mister se faz uma abordagem a respeito da

responsabilidade civil objetiva e subjetiva.

Na responsabilidade civil objetiva não há necessidade da

existência da culpa na prática do ato danoso, ela se dá apenas com a

prova do dano e do nexo de causalidade em relação ao fato. Diz-se

então que ela prescinde de culpa.

Como ensina Diniz:

Deve assim, o agente ressarcir o prejuízo causado, mesmo que

isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei,

independentemente de culpa e mesmo sem necessidade do apelo

ao recurso da presunção [...]103.

Já na responsabilidade civil subjetiva devemos pressupor a

existência de culpa, sem esta inexiste a responsabilidade de indenizar ou

reparar o dano causado, devendo-se então o lesado provar a existência

do dano, do nexo de causalidade e ainda a culpa ou dolo do agente em

lesar.

103 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Responsabilidade Civil, p 50.

42

3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS

A questão da responsabilidade civil dos pais em razão dos

filhos decorre do poder familiar, devendo ser vista sob duas óticas: a

responsabilidade civil dos pais por seus atos em relação aos filhos e aquela

decorrente de atos dos filhos em relação a terceiros, vez que, como bem

disciplina Rizzardo104: “os pais por exercerem o poder familiar, respondem

pelos atos prejudiciais praticados pelos filhos”.

Na primeira hipótese, tendo os pais obrigações para com seus

filhos, poderão ser responsabilizados por não as cumprirem. Há recentes

julgados nesta área, em que os progenitores, ou um deles, foram

condenados a indenizar seus filhos por não terem cumprido com seus

deveres de paternidade, abandonando-os materialmente e

intelectualmente, ou deixando de dirigir-lhes a educação e criação,

proporcionando-lhes carinho e uma convivência familiar105.

Na maioria destes casos esta omissão é fruto da separação

conjugal, em que os pais por vezes esquecem que a dissolução é dos

laços do matrimônio, não do vínculo paterno, que não se desfaz.

No plano da responsabilidade civil dos pais em relação aos

filhos têm-se ainda aquelas decorrentes de ações comissivas, as quais

podem originar-se de uma situação de abuso do poder familiar ou de má

gestão dos bens do menor, podendo inclusive o pai que praticou tais atos

perder o poder familiar sobre seu filho, como já abordado no capítulo 1.

João Andrades Carvalho106 dispõe que:

Ultrapassados os limites da administração comum, não só podem

ser anulados os atos praticados pelos pais, como estão esses sujeitos

104 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p 708.


106 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e Pátrio poder, p 193/194.

43

ao dever de ressarcir os danos eventualmente advindos da má

gestão.

Cabe ressaltar ainda que será responsável o pai que estiver na

administração dos bens.

Nestas situações expostas acima a responsabilidade é de

caráter subjetivo, ou seja, a fim de apurá-la deve existir não somente o

dano e o nexo de causalidade, mas também a culpa dos pais, ou, quiçá,

até mesmo o dolo.

Isto porque, como exposto por Orlando Gomes107 “não

responde o pai pela administração dos bens do filho, senão, se age com

culpa grave, não está obrigado a prestar caução, nem a lhe render

contas”.

Quanto à responsabilidade civil decorrente de atos dos filhos

perante terceiros, a mesma apoiava-se até recentemente, na vigência do

Código Civil de 1916, na culpa in vigilando ou in educando dos pais, vez

que estes deveriam vigiar os atos dos filhos, bem como são os responsáveis

por alguma falha existente na educação dos mesmos.

Desta forma a abordagem da culpa dos pais possuía dois

fundamentos, como expõe Grisard Filho108:

O fundamento da responsabilidade parental é duplo. Por um lado,

apóia-se na culpa in vigilando, que cabe atribuir aos pais se se

descuram da conduta de seus filhos. Por outro, cabe imputar uma

falha na educação por não haverem infundido nos filhos hábitos

bons, que os afastem de cometer atos ilícitos em prejuízo de

terceiros.

107 GOMES, Orlando. Direito de Família, 2002, p 397.


44

O Código Civil, por sua vez, modificou este item,

estabelecendo a responsabilidade objetiva dos pais pelos atos ilícitos

praticados por seus filhos, em seus artigos 932 e 933.

Deve-se discutir então é qual dos pais seria responsável pelos

danos causados. Em se tratando de uma família constituída, seja pelo

matrimônio, seja pela união estável, em que ambos os pais detém a

guarda do infante, indiscutível é o fato de que respondem solidariamente

pelos danos.

Muito embora não estejam sob a guarda do menor, os pais

também podem ser responsabilizados solidariamente no caso em que o

filho esteja sob a responsabilidade de um terceiro, para criar ou por um

pequeno lapso temporal, com o consentimento mútuo dos pais, devendo-

se observar que é uma exceção a regra.

Neste sentido Sabino Júnior109 disciplinou:

Como é natural, a regra admite exceções. Há casos de

responsabilidade de ambos os progenitores quando os filhos, por

vontade de ambos, fiquem na companhia de outrem, como

estranho, preposto ou empregado, para criar, ou temporariamente.

É que os progenitores, se assim procederem, violarão o dever legal

de terem os filhos consigo.

Contudo, em se tratando de apenas um dos pais deter a

guarda dos filhos, a fim de verificar a responsabilidade civil dos

progenitores deve-se observar o disposto no artigo 932 do Código Civil110,

que expressa que:

Art. 932 – São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e

em sua companhia; 109 SABINO JR, Vicente. O menor, sua guarda e seus direitos, p 60.


45

Assim, para serem responsabilizados pelos atos de seus filhos

não basta aos pais deterem o poder familiar, mas também que estejam

em companhia de seus filhos, ou seja, que detenham sua guarda.

Este posicionamento é defendido por muitos juristas, entre eles

Mário Aguiar Moura.111, que assim expõe:

[...] se a guarda dos filhos está confiada a um dos genitores, a

responsabilidade patrimonial decorrente da prática de atos ilícitos

contra terceiros é imputável tão-somente ao detentor da guarda,

ainda que o outro continue com o pátrio poder.

Desta forma, o genitor que não estiver na guarda do filho não

poderá ser responsabilizado pelo ato ilícito do filho, existindo, contudo,

exceções a esta regra.

Uma delas é abordada por Caio Mário da Silva Pereira112, que

dispõe que:

Estabelecendo o Código à responsabilidade dos pais pelos filhos em

sua companhia, não se exoneram se o filho simplesmente estiver

residindo fora, ou vagabundeando, sem que ocorra uma razão

jurídica que elimine a guarda dos pais.

Carvalho113 dá outro exemplo de uma exceção a esta regra.

Ele expõe a situação de um filho que esteja sob a guarda da mãe e que

cause dano a terceiro na direção de veículo automotor, o qual foi cedido

voluntariamente pelo pai, enquanto na companhia deste, e o que

complica ainda mais a situação é o fato do menor não possuir habilitação

para dirigir. Como é evidente, a pessoa a ser responsabilizada neste caso

é o genitor paterno, muito embora a guarda seja exercida pela mãe.


112 ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita, p 92.

113 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e Pátrio poder, 1995, 190/191.

46

Sendo o caso em o casal optou pela guarda compartilhada

dos filhos não há que se falar no rompimento da solidariedade frente aos

atos praticados pelo filho. Isto porque na guarda compartilhada, muito

embora o menor possua uma residência fixa (a fim de proporcionar uma

segurança jurídica e psicológica ao mesmo), e não fique todo o tempo

com ambos os pais, estes continuam dividindo-se nas tarefas de

educação, fiscalização, manutenção das necessidades do filho.

Mesmo existindo a responsabilidade objetiva, Rizzardo114

expõe uma forma de os pais exonerarem-se da responsabilidade civil

decorrente do ato praticado:

Predomina, no entanto, a posição da culpa presumida, só se

exonerando os pais, se comprovarem que bem educaram seus

filhos. Um filho que observe o dever de obediência que lhe incutem

os pais só por isso já demonstra que estes não se descuidaram de

suas obrigações de assistência, de educação, e de vigilância,

inerentes ao pátrio poder (CC, art. 384, I e VII).

E acrescenta a seguir:

Só se desoneram os pais, na verdade, se comprovarem a

impossibilidade de evitarem o ato danoso, conjugado ao fato de

haverem cumprido com seus deveres de educação e de vigilância,

ínsitos ao pátrio poder.

Pode-se afirmar então que esta responsabilidade pode ser

excluída. Contudo é realmente muito dificultoso comprovar os elementos

que asseguram esta desoneração.


47

3.3 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Em matéria de exercer os direitos e deveres de paternidade,

em relação aos filhos, a guarda não é a única questão a ser abordada

quanto à educação e manutenção destes. Há que se discutir a questão

financeira, ou seja, como manter as necessidades materiais do menor.

Neste ponto deve-se analisar a quem incumbe esta

manutenção, no que a mesma consiste, qual sua finalidade, suas

características, de que forma estabelece-se o montante necessário, bem

como esta se satisfaz ou extingue.

3.3.1 Conceito, natureza e finalidade dos alimentos

Os alimentos não dizem respeito apenas ao sentido literal da

palavra, tendo, juridicamente, uma conotação muito mais ampla, embora

ligados ao significado fundamental da palavra como largamente utilizada,

que é aquilo que é necessário à manutenção e conservação da vida.

Na realidade para conceituar de forma mais correta o termo

alimentos no mundo jurídico dever-se-ia utilizar o termo obrigação

alimentar. Tal se deve ao fato de que se entendem os alimentos como as

prestações de um indivíduo, em detrimento de outro, a fim de satisfazer as

necessidades fundamentais para sobrevivência deste, vez que não possui

condições para tanto, e aquele possui algum vínculo que lhe torne

responsável por esta manutenção.

Cahali115 assim conceitua a palavra alimentos, no sentido

jurídico:


48

Adotada no direito para designar o conteúdo de uma pretensão ou

de uma obrigação, a palavra “alimentos” vem a significar tudo o

que é necessário para satisfazer os reclamos da vida; são as

prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais

de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a

contribuição periódica assegurada a alguém por título de direito,

para exigi-la de outrem, como necessário à sua manutenção [...]

Alimentos são, pois as prestações devidas, feitas para que quem as

recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito

à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral

(cultivo e educação do espírito, do ser racional).

Orlando Gomes116, em uma singela definição, expõe que

“Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de

quem não pode provê-las por si”. Em seguida, expõe-nos que estas

necessidades podem ser as mais diversas possíveis, compreendendo a

alimentação, a habitação, despesas com medicamentos e vestuários,

além das necessidades intelectuais, a qual irá depender da posição social

da pessoa.

Tal abordagem ampla das necessidades básicas do indivíduo

possuí como princípios o da preservação da dignidade humana e da

solidariedade familiar, como bem expõe Maria Helena Diniz117:

O fundamento desta obrigação de prestar alimentos é o princípio

da preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e o

da solidariedade familiar, pois vem a ser um dever personalíssimo,

devido pelo alimentante, em razão do parentesco, vínculo conjugal

ou convivencial que o liga ao alimentando.

Por conseguinte, pode-se depreender que a finalidade dos

alimentos não é só de manter a subsistência física do alimentado, mas

também lhe proporcionar seu direito máximo a dignidade, através da


117 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 534.

49

manutenção de diversos itens que contribuem para tanto, seja material ou

intelectual.

Tal finalidade também é claramente exposta por Cahali118 que afirma:

Na sua função ou finalidade, os alimentos visam assegurar ao

necessitado aquilo que é preciso para a sua manutenção,

entendida esta em sentido amplo, propiciando-lhe os meios de

subsistência, se o mesmo não tem de onde tirá-los ou se encontra

impossibilitado de produzi-los.

Através desta abordagem das necessidades físicas e

intelectuais chega-se a natureza da obrigação alimentícia, segundo a

classificação de Cahali119, que dispõe que aqueles alimentos prestados

que são estritamente necessários à sobrevivência do alimentado, como

alimentação, vestuário, despesas médicas e farmacêuticas bem como

habitação, ou seja, os alimentos de necessarium vitae, são chamados de

alimentos naturais.

Já aquelas prestações que abrangem outras necessidades,

como intelectuais, morais e de lazer do beneficiário, constituindo os

alimentos do necessarium personae, são chamados de alimentos civis.

Para Rizzardo120 a natureza da prestação alimentícia

encontra-se fundamentada na “preservação da vida humana e a

necessidade de dar as pessoas certas garantias no tocante aos meios de

subsistência”, expondo ainda que o ser humano, assim como outras

espécies animais, têm uma inclinação natural a auxiliar ao outro membro

do grupo social, que decorre do fator natural de perpetuação da

espécie.


119 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos, p 18/19.

120 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, 2005, p 718.

50

No que concerne à natureza jurídica da obrigação alimentar,

a mesma é controversa. Ruggiero considera que é um direito pessoal

extrapatrimonial, vez que “a obrigação de prestar alimentos, a despeito

de seu conteúdo, não pode ser incluída na categoria das relações

jurídicas patrimoniais em razão de seu fundamento ético social.”121 Outra

corrente expõe que a natureza é única e exclusivamente patrimonial.

Orlando Gomes122, por sua vez, defende que se trata de uma

obrigação de natureza mista, possuindo conteúdo patrimonial, mas

finalidade pessoal, afirmando:

A despeito dessas particularidades, não se pode negar a qualidade

econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois

consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro, ou de

fornecimento de víveres, cura e roupas. Apresenta-se,

conseqüentemente, como uma relação patrimonial de crédito-

débito; há um credor que pode exigir de determinado devedor

uma prestação econômica. A patrimonialidade do direito a

alimentos é, desse modo, incontestável.

Esta posição é defendida por outros juristas pátrios, entre eles

Diniz123, por levar em consideração os dois elementos básicos da

prestação alimentícia, que é, como já exposto, a patrimonialidade e o fim

pessoal.

3.3.2 Responsáveis pelo cumprimento da prestação alimentícia

O Código Civil disciplinou em seu artigo 1.694, que a

obrigação alimentar pode ser imposta a qualquer familiar, desde que haja

a necessidade do alimentado e a possibilidade financeira do alimentante.



123 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, 2002.

51

Contudo, iremos abordar neste trabalho científico apenas a

responsabilidade dos pais de prestar alimentos aos seus filhos menores,

ante a complexidade e extensão do tema.

Os fundamentos jurídicos para a obrigação alimentar dos pais

encontram-se nos artigos 1.634 e 1.694 do Código Civil. Assim é que cabe

a eles, primordialmente, a manutenção de todas as necessidades dos

filhos, somente passando aos outros elementos do grupo familiar na

ausência destes, ou impossibilidade, como bem disciplina Maria Helena

Diniz124:

A obrigação alimentar recai nos parentes mais próximos em grau,

passando aos mais remotos na falta uns dos outros (CC, arts. 1.696, 2

ª parte, e 1.698; RT 805:240, 519:101). O alimentando não poderá, a

seu bel prazer, escolher o parente que deverá prover seu sustento

[...] De forma que quem necessitar de alimentos deverá pedi-los,

primeiramente ao pai ou à mãe (RT, 490:108). Na falta destes, por

morte ou invalidez, ou não havendo condição de os genitores

suportarem o encargo, tal incumbência passará aos avós paternos

ou maternos [...].

Desta forma, é subsidiária a responsabilidade dos parentes em

prestar alimentos, cabendo esta somente se os pais estiverem ausentes,

impossibilitados de trabalhar, ou não possuírem recursos econômicos.

Em se tratando de filhos que residam com seus pais à

obrigação de alimentar incumbe a ambos realizando-a em conjunto,

sendo efetuada com os mantimentos em si, e não com prestação

pecuniária.

Existindo a separação da sociedade matrimonial, ou nos casos

de filhos havidos fora de uma sociedade conjugal, deve-se analisar o


52

instituto da guarda, a fim de se aferir à responsabilidade pelo cumprimento

da prestação alimentícia.

Em geral, é comum a guarda dos filhos ser designada apenas

a um dos progenitores, cabendo ao outro, desta forma, o pagamento dos

alimentos.

Cabe ressaltar, entretanto, que para a manutenção da prole,

os pais contribuirão na proporção de seus recursos, o guardião

proporcionando-lhe a habitação, educação, exercendo todas as

prerrogativas do poder familiar, e o não-guardião através da prestação

pecuniária, detendo algumas prerrogativa do poder familiar. Quanto a

obrigação alimentar Elias125 expõe que:

A melhor doutrina e os Tribunais têm entendido – por força do inciso

I do art. 5º da Constituição Federal, que consagrou a igualdade de

homens e mulheres, no que tange a direitos e obrigações – que a

responsabilidade pela manutenção dos filhos, no caso de

separação ou divórcio, deve ser dividida entre os pais, observando-

se, é claro, a sua situação econômico-financeira.

Se a mãe, por exemplo, que tem a guarda do filho, não possui

recursos financeiros, quer pela falta de trabalho, quer porque não

tem condições de cuidar da prole, cabe ao pai, sozinho, arcar com

o necessário, até que tal situação seja modificada.

Sendo assim, apesar de as responsabilidades alimentares

serem dividas entre os pais, e justamente por esta razão, cabe ao pai não

guardião o pagamento de prestações pecuniárias regulares, a fim de

cumprir com a obrigação de sustento do filho.

Pensando esta situação na guarda compartilhada, temos de

fazer a análise de que a obrigação alimentar irá persistir independente do

modelo de guarda adotado pelos pais.


53

O que ocorre nestes casos é que os pais, em geral, possuem

uma relação mais amistosa, vez que este tipo de guarda é fruto de uma

separação consensual, tendo, por conseguinte, maior diálogo a fim de

discutir as necessidades dos filhos e as possibilidades econômicas de

proporcionarem-nas, sem, contudo eximir-se do pagamento da prestação,

como disciplina Cahali126:

Convencionada ou tácita a separação de fato, sendo

irrenunciável a obrigação do pai prestar alimentos aos filhos

menores, não se permitindo acordo ou transação tendente a excluí-

la, tem-se que, “estando o casal separado de fato e havendo filhos

menores sob a guarda materna, não o pode o pai se exonerar de

sua obrigação alimentar fundado na alegação de que caberia à

esposa a manutenção dos menores, como ficara combinado em

carta daquela exonerando-o do encargo” (8ª CC, TJRJ, 14.06.1977,

RT 522/232).

Convém expor que ainda que o menor esteja na companhia

do pai, em virtude de férias, por exemplo, isto não o exime do pagamento

da pensão alimentícia, podendo, se for o caso, diminuir o valor a ser pago

pelo período que decorrer a situação.

Sendo este entendimento em razão do fato de que ainda que

não esteja com o menor, a mãe possui despesas fixas com sua residência

e educação, bem como outras necessidades eventuais, diminuindo

apenas o encargo decorrente da alimentação, no sentido stricto sensu da

palavra.

3.3.3 Necessidade do alimentado X Possibilidade do alimentante

Buscando majorar um quantum para a prestação alimentícia,

de forma a cumprir sua finalidade, que é manter as necessidades básicas


54

do menor, a fim de proporcionar-lhe a concretização do princípio da

dignidade humana, de forma que não prive seu progenitor do mesmo,

foram estipulados dois critérios, conhecidos como binômio da prestação

alimentar: a necessidade do alimentado e a possibilidade do alimentante.

Assim é que o valor não é medido exclusivamente pelos

recursos financeiros que oferece o alimentante. Ele não está obrigado a

dividir seus rendimentos, mas sim custear as despesas de manutenção do

filho alimentado, despesas estas de alimentos naturais, segundo

classificação de Cahali, podendo também, dependendo do poder

aquisitivo do alimentante, incrementar aquelas de alimentos civis.

Inexistindo, entretanto, a obrigação de custear necessidades voluptuosas.

Neste sentido Rizzardo127 expõe:

O quantum não se mede em função dos recursos que oferece o

alimentante. Não está este obrigado a dividir os seus rendimentos. A

responsabilidade limita-se a atender as exigências, v.g., de

alimentação, moradia, vestuário, educação e recreação. Não são

os alimentos concedidos ad utilitatem, ou ad voluptatem, mas ad

necessitatem. O aumento da possibilidade nem sempre impõe a

elevação do montante a pagar.

O quantum alimentar está, então, ligado à capacidade

econômica do agente, inexistindo regras fixas a esse respeito, devendo o

magistrado ao fixá-lo, ater-se à proporção de seus recursos.

Contudo, em conjunto com isto deve o magistrado verificar as

necessidades do filho, bem como o valor aproximado para custeá-las. O

juiz ainda observará “o número de filhos, a idade deles, se estudantes ou

127 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família, p 740/741.

55

não [...] também se o prestador de alimentos recompôs sua família e tem

outros filhos”128.

3.3.4 Características da obrigação alimentar e do direito à prestação alimentícia

Uma das características da obrigação alimentar, a qual

decorre do binômio acima exposto, é a da mutabilidade da prestação

alimentícia. Essa possibilidade decorre da eventual mudança de algum

dos elementos, quais sejam: a possibilidade do alimentante, ou a

necessidade do alimentado, ou de ambas em conjunto, não fazendo, por

conseguinte, coisa julgada a decisão que fixar alimentos.

Washington de Barros Monteiro129 assim disciplina sobre a matéria:

Referido quantum é arbitrado depois de convenientemente

sopesadas as necessidades do alimentado e a idoneidade

financeira do alimentante, circunstâncias eminentemente variáveis

no tempo e no espaço. De pleno direito, o julgamento proferido

submete-se à condição de que os dados permaneçam no mesmo

estado, rebus sic stantibus. Nessas condições, se depois de fixados,

sobrevém mudança na fortuna de quem os supre, ou na de quem

os recebe, pode o interessado reclamar do juiz, conforme as

circunstâncias, exoneração, redução ou agravação do encargo

(Cód. Civil, art. 401). Decisão que concede alimentos e lhes fixa o

montante, para esse efeito, nunca faz coisa julgada.

A obrigação alimentar também depende da

condicionalidade, ou seja, para que surja a obrigação, necessária faz-se a

ocorrência dos pressupostos legais. A terceira característica é a

reciprocidade, vez que o familiar ora obrigado pela prestação poderá

reclamar no futuro este tipo de prestação, se assim necessitar. 128 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental, p 99.

129 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família, p 307.

56

Quanto as características do direito a prestação alimentícia,

pode-se destacar o caráter personalíssimo, vez que a titularidade do

mesmo não é transmitida a outrem, bem como a periodicidade, vez que a

prestação é realizada periodicamente num determinado espaço

temporal, que pode ser quinzenal, mensal, trimestral,etc Há contudo

aquelas prestações que devem ser pagas de forma global, como

operações cirúrgicas e tratamentos excepcionais.130

Ao abordar-se a característica da transmissibilidade da

obrigação, esta não possui consenso entre os entendimentos doutrinários.

Certo é que com o disposto no atual Código Civil a obrigação alimentar

passa a ser caracterizada como dívida do falecido, incumbindo aos

herdeiros quitá-las com o espólio131.

Outra característica existente é a irrenunciabilidade do direito

alimentar, o que não significa que obrigatoriamente existirá a prestação

alimentar, vez que o titular do crédito pode não exercitar seu direito à

prestação. O fundamento desta característica reside no fato de que

renunciar ao direito de alimentos seria como renunciar a própria vida.

Neste sentido Diniz132 dispõe:

É irrenunciável, uma vez que o Código Civil, art. 1.707,1ª parte,

permite que se deixe de exercer, mas não que se renuncie o direito

de alimentos. Pode-se renunciar o exercício e não o direito; assim o

necessitado pode deixar de pedir alimentos, mas não renunciar

esse direito.

Quanto ao prazo prescricional, a obrigação é imprescritível,

vez que se pode necessitar de recursos indispensáveis à sobrevivência a

qualquer tempo. Contudo, em se tratando de quantum fixado por




57

determinação judicial, prescreve em 2 anos a pretensão executória das

dívidas alimentares. 133

Assim como o salário do trabalhador a pensão alimentícia

também é impenhorável “vez que se destina a prover a mantença do

necessitado, não pode, de modo algum, responder pelas suas dívidas,

estando a pensão alimentícia isenta de penhora”134.

Diniz ainda ensina que ele é incompensável – pois isto privaria

o alimentando dos meios de sobrevivência, é intransacionável, podendo,

contudo, ser objeto de transação o quantum devido, mas nunca o direito.

É também irrestituível e atual. Este último porque “o direito aos alimentos

visa a satisfazer necessidades atuais ou futuras e não as passadas do

alimentando” 135.

3.3.5 Satisfação e extinção da prestação alimentícia

A satisfação das prestações alimentícias pode dar-se de duas

formas: com a pensão alimentícia, ou proporcionando-lhe em casa

hospedagem e sustento. Diniz136 assim disciplina sobre este assunto:

O art. 1.701 do Código Civil permite que o alimentante satisfaça sua

obrigação por dois modos: dando uma pensão pecuniária ao

alimentando, efetuando depósitos periódicos em conta bancária

ou judicial, ou dando-lhe me sua própria casa (mesmo alugada),

hospedagem e sustento, sem prejuízo do dever de prestar o

necessário à sua educação (pagamento de matricula,

mensalidade; aquisição de livros, material escolar, uniforme, etc)

quando menor, não podendo [...] sustentá-lo em casa alheia.




136 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família, p 558/559.

58

A extinção da obrigação, por sua vez, ocorre, via de regra,

em todo aspecto alimentar: pela morte do alimentante ou pelo

desaparecimento de um de seus pressupostos. O primeiro caso é

decorrente do caráter personalíssimo da prestação alimentar.

O segundo pode decorrer da cessação da necessidade do

alimentado, sendo discutível a questão, no que concerne à obrigação

alimentar dos pais, vez que a obrigação de prestar alimentos subsistirá,

ainda que este direito não venha sendo exercido pelo filho credor, pois

não pode ocorrer a renúncia ao direito alimentante.

Cahali137 expôs a respeito desta temática:

[...] não é valida declaração segundo a qual um filho vem a desistir de pleitear alimentos contra o pai; embora necessitado, pode o filho deixar de pedir alimentos, mas não se admite que renuncie ele tal direito.

Desta forma, pode-se afirmar que neste tipo de crédito

alimentício, também não ocorre a extinção em decorrência da

capacidade econômica do alimentante, vez que é obrigação máxima

dos pais a manutenção de seus filhos. Pode-se, contudo, suspender

temporariamente o exercício do direito da pretensão alimentar.

3.4 DO DIREITO DE VISITAS

A fim de proporcionar aos pais e filhos o convívio mútuo, ainda

que se encontrem vivendo separado, o legislador consagrou o direito de

visitas do pai que não detém a guarda. Este direito, como bem preceitua


59

Grisard Filho138 “visa, na medida do possível e do desejável, satisfazer a

plena e adequada comunicação entre pais e filhos que não convivem”.

Os fundamentos deste direito residem então na necessidade

de cultivo do afeto entre pais e filhos, de firmar os vínculos familiares,

princípios elementares de direito natural, para a subsistência eficaz do ser

humano, no seu sentido psicológico.

O direito de visita consiste então no direito de pais e filhos

verem-se e de estar juntos, bem como passar certo tempo em sua

companhia, de acordo com as regras acordadas com aquele progenitor

que detém a guarda, ou impostas pelo magistrado.

Apesar de aparentemente o direito ser pertencente aos pais,

vez que é o direito de visitas dos pais, na realidade ele pertence aos

filhos, vez que estes é que possuem o direito de ter os pais em sua

companhia, ou seja, de serem visitados, enquanto para aqueles estarem

na companhia dos filhos é, legalmente, uma obrigação.

Neste sentido expôs João Andrade Carvalho.139:

O “direito de visita” é um direito dos filhos e não dos pais. A tal

direito dos filhos corresponde o dever dos pais de “tê-los em sua

companhia”. Em outras palavras, o verdadeiro direito é o “direito

dos filhos à companhia dos pais”. Este é um direito consagrado em

lei, tem vida própria e forma definida. O que se denomina,

desavisadamente, de “direito de visita” não passa de um

apêndice do direito que todo o filho menor tem de estar na

companhia dos pais, numa escala mais limitada, ou na

companhia da família, numa escala mais abrangente.

O direito de visita, analisando-se pela necessidade de

convivência do menor com os laços familiares, deve ser entendido não só


139 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e Pátrio poder, p 165.

60

como a visitação, mas também permanência por determinados períodos

de tempo com os pais. Pode ser nas férias escolares, fins de semana, ou

em outro tempo que for conveniente.

Ressalta-se que a determinação do que é “conveniente” não

obedece a ideologia do que é mais conveniente para o guardião, mas

sim daquilo que é mais conveniente para os interesses dos menores e a

sadia manutenção dos vínculos familiares.

Este pensamento é exposto por Roberto João Elias140:

Tal direito, na prática, é mais amplo do que o próprio nome sugere.

Assim, permite-se que o menor seja retirado de seu lar e possa,

conforme o caso, pernoitar com o progenitor. Ademais, nos

períodos de férias escolares, a criança ou o adolescente pode ficar

vários dias com quem não tem sua guarda.

Também no caso de visitas deve-se observar o que convém ao

menor, ainda que subsista o direito dos pais. É possível, por exemplo,

que, em determinada circunstância, se restrinja tal direito. As

restrições que porventura surgirem não devem ser estabelecidas

para a satisfação daquele que tem a guarda, porém para assegurar o bem-estar do filho.

Em se verificando o caráter prejudicial da companhia com os

pais, o juiz pode até mesmo suprimir o direito de visita. Como exemplos

teríamos um progenitor alcoólatra, ou drogado, cujas condutas são

realmente prejudiciais à formação psico-social do filho. Ou ainda um pai

que praticou atos abusivos de seu poder em relação aos filhos, ou até

mesmo criminosos. Em alguns casos pode o juiz determinar a visitação

assistida.

Contudo, não se pode restringir o direito de visita pela culpa

do cônjuge na separação. Assim, não se pode privar o genitor que

cometeu adultério de estar com seus filhos. No mesmo sentido, não se


61

pode restringir os direitos de visita do pai que está passando por

dificuldades financeiras, deixando de arcar devidamente com a pensão

alimentícia.

Neste norte, Monteiro141 assim assevera:

Esse direito não pode ser recusado por maiores que sejam as culpas do genitor. Ainda que se trate de mãe adúltera, por exemplo, sagrado o direito dela de encontrar-se com os filhos. Outrossim, dificuldades financeiras ou econômicas do genitor não constituem motivos para impedi-lo de visitar o filho. Ainda que não pague prestação alimentícia a que está obrigado, disso não há repercussão no direito de visita.

Tal direito poderá ser eventualmente suprimido se se comprovar que o cônjuge vem exercendo nociva influência no espírito dos filhos. Nesse caso, a bem do menor, ou de sua formação, assiste ao juiz o direito de reduzir ao mínimo o número de visitas e até suprimi-lo, se julgar imprescindível tão extrema providência.

Por último cabe reforçar a idéia de que não é na ruptura da

família que o direito deve integrar os direitos dos menores, mas na busca

de uma família ideal, ainda que separada, uma família que proporcionará

o respeito e o desenvolvimento dos valores da criança, sendo este o fim

supremo a se alcançar com o correto e pleno exercício da companhia

dos pais, proporcionado pelo direito de visita.

3.5 DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO DO GUARDIÃO

No que concerne a guarda e direito de visitas, outro ponto a

se discutir é a questão da mudança de domicílio do genitor guardião,

frente aos direitos do pai e do menor. Indiscutível é o fato de que não é

cabível a perda da guarda em razão da mudança de domicílio.

Há controvérsias, entretanto, na questão da mudança. O

entendimento jurisprudencial em nosso país assegura ao guardião o direito


62

de mudar-se, independente de consentimento do outro progenitor, para

qualquer lugar dentro do território nacional.

A jurisprudência pátria ensina que:

Desde que a mãe diga para aonde vai, pode-a fixar novo domicílio,

levando os filhos, em qualquer parte do território nacional [...] (HC

7.670 – BA, rel. Min. Edson Vidigal)142

Isto não seria problema para um país com menor extensão

territorial, o que não é o caso do Brasil. Uma mudança do estado de Santa

Catarina, por exemplo, para o estado de Goiás, já acarretaria grande

distância física, quanto mais se a mudança foi para os estados do Norte,

como Pará e Acre.

Além da dificuldade financeira, na maioria dos casos, do não-

guardião de fazer viagens interestaduais, há o contratempo de não ter

mais o contato constante com os filhos, vez que não poderão encontrar-se

mais com tanta regularidade. Isto acaba por ocasionar um

distanciamento do pai não-guardião em relação a seus filhos.

Se a mudança for para fora do país, necessário faz-se a

anuência do outro genitor, vez que a mesma pode suprimir

indefinidamente o direito de visitas. Contudo, dependendo do caso

concreto, ainda que não haja o consentimento, pode o magistrado

autorizar a mudança de domicílio.

Sobre o assunto, Monteiro143ensina:

Outro problema embaraçoso decorre da viagem para o exterior do

genitor a que se tenha atribuído o direito de guarda. Como dela

pode advir, temporariamente, suspensão ou mesmo supressão das

142 NETO, Caetano Lagrasto. Direito de Família – a família brasileira no final do séc XX, p 73.


63

visitas, torna-se indispensável anuência do outro genitor, ressalvado

ao juiz o direito de conceder autorização, desde que ocorram

motivos especiais.

Certamente, na busca dos interesses do menor existem muitos

percalços, sendo um deles a continuidade da vida dos pais, cada um

tomando destinos diferentes do outro, complicando a relação dos pais

não guardiões com os filhos.

3.6 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA GUARDA E VISITAS

Sendo a família a unidade inicial da sociedade, formadora da

consciência e dos valores do indivíduo, uma cisão da mesma com certeza

reflete no psicológico dos pais e dos menores, principalmente destes, que

possuem o convívio com ambos os progenitores, mantendo-se

afetivamente unida a estes.

Como bem exposto por Bevilácqua144:

É também ao lado dos pais, na atmosfera da família, que devem

estar os menores, porque é nesse meio que melhor se pode

desenvolver o espírito, no sentido do bem, do justo e, ainda, do útil

social e individual.

Numa separação acaba-se por reduzir o papel de um dos

pais, antes iguais em tudo para com o filho, mas agora coadjuvante na

educação, possuindo papel secundário.

Grisard145 expõe esta problemática:

Enquanto a família legitima ou natural, permanece física e

afetivamente unida, a criança desfruta de seus dois genitores. A

144 VIANA, Marco Aurelio S. Da guarda, da tutela e da adoção, p 38.


64

ruptura conjugal cria a família monoparental e a autoridade

parental, até então exercida pelo pai e pela mãe, acompanha a

crise e se concentra em um só dos genitores, ficando o outro

reduzido a um papel verdadeiramente secundário (visita, alimentos,

fiscalização).

Além deste enfraquecimento de relações com um dos pais há

ainda a tensão e a influência psicológica da própria situação de

separação, que pode agravar-se ainda mais, caso os pais estejam em

litígio.

A respeito dos efeitos psicológicos de uma separação

Oliveira146 ensina que:

A situação de separação de um casal evidencia um estado de crise

relacional, de falência de projeto de vida em comum celebrado

por ambos anteriormente. A desilusão de aspectos desejados e

fantasiados depositados na relação que agora está por findar

implica um sofrimento emocional intenso, que, na maioria dos casos,

incapaz de ser contido e elaborado internamente pelos

protagonistas, ou pelo menos por um deles, arrola uma legião de

pessoas em vários papéis de organizadores da vida futura e da

“dívida passada”.

Sob o prisma da guarda, a mesma tenta amenizar as situações

de estresse psicológico e da ausência dos progenitores com o direito de

visita, que por si só pode ser ineficiente para tanto, principalmente se este

decorre em grande tensão entre os progenitores.

Desta forma, assevera Grisard Filho147 que:

Os fundamentos psicológicos da guarda compartilhada partem da

convicção de que a separação e o divórcio acarretam uma série

de perda para a criança, e procura amenizá-las. A criança se

146 OLIVEIRA, Angela. Aspectos psicológicos relacionados a situação de separação do casal. In Caderno de estudos n.º 1 de Direito de família e ciências humanas, p 47.


65

beneficia na medida em que reconhece que tem dois pais

envolvidos em sua criação e educação.

Sob a influência da guarda no desenvolvimento psicológico

da criança Evandro Silva148 destaca que:

Dependendo da forma como se estabelece o convívio dos

guardiões com as crianças, podemos tê-las dentro se um

'normalidade' – na perspectiva de um desenvolvimento emocional

saudável -, ou impregnadas de sintomas como dificuldades

cognitivas, ansiedade, agressividade, depressão e outros.

Cabe aos pais, e somente a estes, para o bem de seus filhos,

relacionarem-se pacificamente após a separação, dirimindo os conflitos,

de modo a proporcionar uma convivência saudável entre pais e filhos

através da guarda da visitação. Contudo, estas devem ser muito bem

delineadas, e pensadas pelos pais, buscando sempre a melhor alternativa

para os filhos.

Uma das alternativas que tem sido utilizada a fim de promover

a maior convivência dos pais com os filhos após a separação é a guarda

compartilhada, muito proveitosa no que diz respeito a proporcionar melhor

estado no campo psicológico de vida.

Como bem observa Nazareth esta decisão deve ser pensada

e em conjunto – pais e filhos, ressalta ela que:

O bem-estar físico e emocional das crianças decide a aplicação

da lei e fatores psicológicos de todos os envolvidos, crianças e pais,

devem preponderar na escolha quer da guarda conjunta quer da

guarda exclusiva149.

148 SILVA, Evandro Luiz. Quem deve guardar os filhos? Implicações Psicológicas. [on line] Disponível em www apase.com.br, acesso na data de 15/02/2006.

149 NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com a mamãe? Considerações sobre a guarda compartilhada: contribuições da psicanálise ao direito de família, p 78.

66

Ressalte-se que no campo psicológico e prático não se leva

em consideração as mesmas características na guarda compartilhada

que no campo jurídico. Na seara jurídica trata-se a mesma de um

compartilhamento de direitos-deveres, sem a imediatidade ou

fiscalização, tendo o menor um domicílio fixo, um ponto de referência.

Na guarda compartilhada física a criança deve ter dois lares,

um na casa do pai, outro na da mãe. Esta determinação irá acarretar

uma melhor assimilação do infante de que a separação foi concernente a

seus pais, não a si, permitindo-lhe maior segurança psicológica.

Neste diapasão o Peres, citando Evandro Silva150 ensina que:

Pensar que a guarda deva ficar somente com um dos cônjuges,

para que a criança não perca o referencial de um lar, é um

equívoco. O referencial a não ser perdido é o dos pais. A criança

filha de pais separados vai adaptar-se à nova vida, criará o vínculo

com duas casas. Permitir à criança o convívio com ambos os pais

deixa-a segura, sem espaço para o medo do abandono.

Expõe ademais que o fato de ter um lugar na casa de ambos

os pais reforça o vínculo afetivo, posto que de certa forma concretiza o

amor sentido pelos pais. Apesar das opiniões em contrário, afirmando que

a alternância de casas causa certa instabilidade no menor, que não

consegue fixar raízes numa situação desta.

Perez151 destaca que a criança tem sim condições internas de

se adaptarem a dois lares, sabendo inclusive compreender as diferenças

de cada um, e cumprir as regras de cada qual.

Ele aponta as seguintes vantagens a guarda compartilhada:

150 SILVA, apud PERES, Luis Felipe Lyrio. Guarda dos filhos. [on line] Texto extraído do site Jus Navigandi. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, acesso na data de 30/09/2005.

151 PERES, Luis Felipe Lyrio. Guarda dos filhos. [on line] Texto extraído do site Jus Navigandi. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto, acesso na data de 30/09/2005.

67

� diminuição de estresse e maior produção (escola, trabalho,

etc);

� melhoria na qualidade de vida;

� menor custo num processo judicial. Com um saber

estabelecido, evitar-se-ia uma quantidade grande de perícia

e diminuir-se-ia a morosidade do processo;

� diminuição da gravidez na adolescência;

� diminuição do suicídio em crianças e adolescentes;

� diminuição do uso de drogas entre crianças e adolescentes;

� diminuição da evasão escolar;

� diminuição de problemas emocionais ou comportamentais;

� diminuição de prisões de menores.

Logo, pode-se afirmar com estes estudos, que a responsável

pelos distúrbios psicológicos não é a separação, que via de regra é

apontada como a vilã da história, mas sim a falta de convivência dos filhos

com os pais, o sentimento de abandono, o qual pode ser contornado,

como visto aqui.

Cumpre ainda analisar que nem sempre é possível

estabelecer a guarda compartilhada, sendo uma das hipóteses a

distância física da residência dos dois pais.

Há que se pesar ainda quando de um vínculo emocional já

empobrecido entre pai e filho, em face de pouco ou nenhum contato

afetivo, onde querer compartilhar casas seria extremamente prejudicial.

68

3.7 O DIREITO DE IGUALDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS

O poder familiar garante a ambos os pais igualdade com

respeito aos seus filhos, seja nas obrigações, seja nos direitos de

administração de bens, seja na convivência e autoridade em relação a

prole.

Conforme exposto por Diniz152:

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e

obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não

emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos

os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma

jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do

filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório

sobre a pessoa e bens do filho menor não emancipado.

Possuindo eles igualdade de condições, em caso de

divergências entre os pais, qualquer deles poderá recorrer ao judiciário

para resguardar o que considera de interesse do menor.

Contudo, com o advento da separação da família, torna-se

complicado a manutenção da igualdade, principalmente quando o

poder familiar em absoluto for delegado ao guardião, a quem incumbirá o

dever de vigilância dos filhos, ficando o não-guardião com direitos

limitados em relação àquele, não sendo destituído, contudo de seu poder

familiar.

Isto não significa dizer que deixa de existir o direito de

igualdade, mas sim que o exercício do poder familiar será alterado, em

favor daquele que detiver a guarda dos filhos, visto que o mesmo precisa

exercê-lo.

Diniz153 assim dispõe sobre a matéria:


69

[...] os ex-cônjuges continuam como titulares do poder familiar, mas,

se a mãe foi incumbida, por ter melhores condições, de ter sob sua

guarda os filhos menores do casal, há deslocamento do exercício

do poder familiar, porque ela precisa exercê-lo, o que não significa

que o pai deixa de ser seu titular conjunto.

Assim sendo o poder familiar decorrente da relação de

filiação, e não do casamento, com a dissolução deste não se extingue

aquele, o que ocorre é o deslocamento do exercício deste.

Neste sentido, Gomes destaca:

A separação judicial, assim como o divórcio, não altera as relações

entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe,

de terem em sua companhia os segundo, mas o exercício do pátrio-

poder pode ser alterado pela atribuição do direito de guarda à

mãe, e desmembrado pela regulamentação do direito de visita. [...]

Conquanto se afirme que nem a separação judicial nem o divórcio

alteram as relações entre pais e filhos, a circunstância de passarem

ordinariamente ao poder da mãe interpreta-se como deslocamento

do exercício do pátrio-poder. 154

No caso da guarda compartilhada o exercício do poder

familiar permanece igual para ambos os genitores, tendo em vista que:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a

guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como

titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada

um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles155.

Passa assim, a relação entre pais e filhos a se reger pelo que

acordam os cônjuges, podendo, contudo, o juiz recusar-se a homologar o




70

acordo, se entender que este é prejudicial ao interesse dos menores, ou

fere alguma disposição pública.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo analisar as

conseqüências jurídicas decorrentes da guarda dos filhos.

No primeiro Capítulo foi abordado sobre o poder familiar,

passando por um breve esboço histórico de suas origens, as

responsabilidades e direitos dele decorrentes, o exercício do mesmo, em

conjunto ou separado, entre outros pontos relevantes.

Verificou-se então que o surgimento do poder familiar dá-se

em decorrência dos princípios da ratio do matrimônio, da igualdade

jurídica dos cônjuges e da igualdade jurídica de todos os filhos. Contudo o

princípio da igualdade jurídica dos cônjuges é recente historicamente,

sendo que anteriormente somente o pai detinha o pátrio poder.

Atualmente discute-se o exercício do poder familiar quando os pais não

possuem mais vínculo matrimonial.

O segundo Capítulo abordou a guarda e responsabilidade

dos filhos, que originariamente compete a ambos os pais, podendo

modificar-se por causa de fatores como a morte de um dos pais, a

destituição do poder familiar, ou a separação do casal, com a

conseqüente escolha de uma das opções de guarda existentes.

Aqui se vislumbrou nitidamente a preocupação, na tomada

de decisões de guarda e outras decorrentes do poder familiar, que se

deve, sempre, observar os interesses do menor, ou seja, qual seria a melhor

situação para o bom desenvolvimento e educação do mesmo.

Já no terceiro Capítulo, abordou-se os aspectos jurídicos,

sociais e psicológicos dos direitos decorrentes da guarda dos filhos. Em

primeiro plano estudou-se a questão da responsabilização civil dos pais,

72

pelos atos dos filhos, verificando-se que a mesma é objetiva, sendo

responsável o pai que estiver com a guarda do filho, via de regra,

podendo, contudo o magistrado, ou até a circunstância legal, incumbir ao

outro progenitor, ou a ambos a responsabilidade.

No direito de visita, por exemplo, viu-se que é na realidade um

dever do pai, e um direito do filho de ter os pais presentes, e por esta

razão, ainda que o pai não cumpra com a obrigação alimentar, não

pode ser privado de ver os filhos. Quanto à obrigação alimentícia

verificou-se que ela tem como finalidade proporcionar a manutenção dos

filhos, através da alimentação, alojamento, educação, saúde, vestuário,

entre outras coisas.

Neste último capítulo também foram feitas abordagens

psicológicas dos efeitos da separação e da ausência dos pais para os

filhos, explanando os benefícios decorrentes da guarda compartilhada, e

da boa comunicação entre os pais, para a formação equilibrada e

saudável dos filhos. Por último, algumas observações com respeito ao

direito de igualdade dos pais em relação aos filhos.

Quanto às hipóteses de incidência verificou-se que os pais só

respondem solidariamente quando detém ambos a guarda do filho, seja

em decorrência do convívio no casamento, seja em decorrência da

guarda compartilhada.

Na segunda hipótese, constatou-se que via de regra, o pai

não pode ser privado do convívio da criança, existindo, contudo hipóteses

em que tal não é verdadeiro, ainda que inexista culpa do pai, como no

caso em que o outro genitor precisa mudar de domicílio.

Na terceira hipótese, através da análise da concepção

psicológica de cada modalidade de guarda e das vantagens que cada

qual proporciona aos pais e aos filhos, chegou-se a conclusão de que a

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melhor alternativa é a guarda compartilhada, se for possível para os pais à

manutenção desta.

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a guarda dos filhos menores: responsabilidades e conseqüências

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