a Égide na destituiÇÃo do poder familiar · ordenamento jurídico brasileiro sob o poder...
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FACULDADE DE SABARÁ
ULISSES ALVES DE SOUZA
A ÉGIDE NA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
SABARÁ
2017
ULISSES ALVES DE SOUZA
A ÉGIDE NA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Monografia apresentada como exigência do
curso de graduação em Direito da Faculdade de
Sabará.
Orientação da professora Ma. Cláudia Leite Leonel.
SABARÁ
2017
RESUMO
A presente monografia abordará sob a Proteção na Destituição do Poder Familiar previsto em
nosso ordenamento jurídico e como ocorre a destituição deste Poder. Será realizado análise do
seu conceito, os direitos e responsabilidades dos pais para com seus filhos, as hipóteses de
extinção, perda e suspenção do Poder Familiar, dando enfoque à proteção e às causas de perda
ou destituição deste poder, prevista no Código Civil Brasileiro de 2002 e na Lei n° 8.069 de
1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Serão abordados os critérios analisados pelo
Judiciário ao aplicar medida de proteção, e até qual ponto esta medida de destituição do Poder
Familiar estaria de acordo com os princípios do melhor interesse da criança e da proteção
integral. Este trabalho será dividido em seis capítulos. No primeiro capítulo será abordado o
ordenamento jurídico brasileiro sob o poder familiar. O segundo capítulo fará uma análise da
evolução histórica. No terceiro capítulo serão analisadas na concepção diante da sociedade. O
quarto capítulo abordará os meios de proteção. O quinto capítulo sob a égide, amparo, escudo
de proteção ao menor. O sexto e último capítulo trata-se da intervenção através do Poder
Judiciário.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ............................................................................................... 04
2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................. 06
3 PODER FAMILIAR: ASPECTOS GERAIS ................................................ 08
4 A PROTEÇÃO DO PODER FAMILIAR ...................................................... 10
4.1 GARANTIA DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO MENOR ................ 12
4.1.1 Princípio da prevenção geral .......................................................................... 13
4.1.2 Princípio da prevenção especial ..................................................................... 13
4.1.3 Princípio do atendimento integral .................................................................. 13
4.1.4 Princípio da garantia prioritária .................................................................... 13
4.1.5 Princípio da proteção estatal .......................................................................... 14
4.1.6 Princípio da prevalência dos direitos dos menores ....................................... 14
4.1.7 Princípio da indisponibilidade do direito da criança e adolescente ............ 14
4.1.8 Princípio da reeducação e reintegração do menor ....................................... 14
4.2 IGUALDADE NO PODER FAMILIAR ........................................................... 14
5 A ÉGIDE NA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR ............................ 18
6 INTERVENÇÃO DO ESTADO ATRAVÉS DO PODER JUDICIÁRIO
QUANTO AO PODER FAMILIAR ...............................................................
22
6.1 SUSPENSÃO E MODIFICAÇÃO DO PODER FAMILIAR ........................... 22
6.2 PERDA DO PODER FAMILIAR ..................................................................... 24
6.3 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR ........................................................ 25
6.4 EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR .............................................................. 26
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................... 28
REFERÊNCIAS
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1 – INTRODUÇÃO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso de Direito, tem como objetivo apontar a perda do
direito quando não se cumpre o dever.
Dois anos após a Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, foi criado o
Estatuto da Criança e do Adolescente conhecido como ECA, para se adequar à nova
Constituição, que promoveu uma relevante mudança no direito de família.
Na Constituição de 1967, o menor era considerado como objeto de direito e não como sujeito
de direito, pois o direito do menor baseava-se na doutrina da situação irregular e não na
doutrina da proteção integral.
Em 2002, o Novo Código Civil teve que se adequar à CR/88 e ao ECA, devido à proteção aos
direitos fundamentais da criança e do adolescente, bem como à capacidade, à maioridade e à
adoção.
Os direitos fundamentais das crianças foram especialmente protegidos pela Constituição
Federal de 1988. O artigo 227 do texto constitucional estabeleceu como:
Dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Para melhor efetivar tais direitos, foi promulgada a Lei n. 8.069/1990, o Estatuto da Criança e
do Adolescente (ECA), considerada um marco na proteção da infância, reforçando a ideia de
prioridade absoluta da Constituição. A exemplo disto, o artigo 7º do ECA assegura à criança e
ao adolescente o direito a um desenvolvimento sadio e harmonioso, bem como o direito de
serem criados e educados no seio de sua família.
Art. 7º Lei 8.069/1990. A criança e o adolescente têm direito a
proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas
sociais públicas que permitam o nascimento e o
desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de
existência.
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No entanto, quando esses direitos são desrespeitados ou interrompidos por alguma razão,
pode haver a suspensão, perda ou extinção do poder familiar. E o próprio ECA prevê as regras
processuais quando proposta uma ação de suspensão ou perda do poder familiar, aplicando-se,
subsidiariamente, as normas do Código de Processo Civil.
Em relação ao procedimento, para que seja determinada a suspensão ou perda do poder
familiar – denominado antigamente de “poder pátrio” – o ECA estabelece que deve ser
provocado pelo Ministério Público ou pela parte interessada, por meio de uma petição inicial
que informe, entre outros aspectos, as provas que serão produzidas e contenha a exposição
sumária do fato. Caso exista um motivo grave, o juiz poderá determinar a suspensão do poder
familiar por meio de uma medida liminar até o julgamento definitivo da causa, confiando a
criança ou adolescente a uma pessoa idônea ou a uma casa de acolhimento. Os pais serão
ouvidos e poderão defender-se perante a Justiça. Nesse caso, o juiz deve determinar a
realização de estudo social da família envolvida, ou perícia por equipe interprofissional. Na
audiência, são ouvidas as testemunhas e o juiz tem o prazo máximo de 120 dias para proferir a
sentença.
Assim, o presente trabalho visa abordar, sem intenção de esgotar o assunto, quais as formas
de intervenção estatal existentes no poder familiar nos dias de hoje para proteger o menor. O
primeiro capítulo falará sobre a família, abordando sua evolução histórica, desde o seu
conhecimento até os dias atuais. Depois, a preocupação é explanar a atual concepção da
família, bem como os tipos de família existentes hoje.
Ademais, será tratado o tema do poder familiar, na qual ocorrerá uma análise sobre a sua
evolução no decorrer da história. Continuando, será exposta a nova concepção do poder
familiar e o exercício do poder familiar hoje, bem como os sujeitos que dele fazem parte.
Ao final, aborda-se como o Estado intervém na família e também no que dela fazem parte.
São objetos de abordagem especial também à extinção, perda e suspensão do poder familiar,
que ilumina o trabalho com casos de intervenções no sistema prático.
A metodologia usada foi a aplicação da lei quando ocorre a falta do dever do responsável em
proteger o menor, mostrar o conflito de leis para protegê-lo.
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2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
No aspecto histórico, pode-se dizer que desde a pré-história surgiam os laços de parentesco,
constituindo-se assim a família; neste sentido inúmeras transformações ocorreram e vem
ocorrendo. Exemplo claro são os traços históricos que mostram que cabia somente ao pai a
tutela do poder familiar.
No poder familiar, um dos ramos mais antigos, oriundos da Roma antiga, a lei autorizava ao
pai vender, ou até mesmo tirar a vida de seu filho. Atualmente, com a mudança dos tempos, o
poder familiar é proposto tanto ao pai quanto a mãe. A família, formada por pais, mães e
filhos formam a base da sociedade, cada um detentor de seus direitos e deveres. O artigo 3º do
Estatuto da Criança e do Adolescente descreve que as crianças e adolescentes são sujeitos de
direitos da pessoa humana, relativos à dignidade, a moral, ao ensino. Juntamente com o artigo
3º da Constituição Federal de 1988, que elenca os objetivos da República Federativa do
Brasil, onde uma das finalidades é erradicar a pobreza e a marginalização bem como reduzir
as desigualdades sociais e regionais.
Art. 3º CR/88. Constituem objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação.
Roma influenciou e muito no poder paternal implantado em Portugal, a conotação religiosa do
poder familiar, determinado pelo pater família, exercia o controle sobre a casa e os filhos.
Para manter a religião em unidade e solidez, o pater família tinha sua importância dentro
Estado.
O poder não alcançava os filhos naturais e os espúrios, fazendo parte do domínio pater
potestas apenas os legitimados e legítimos. Os deveres do pai para com seus filhos era dar
educação, profissão e castigar lhes quando necessário. Não obtendo controle sobre seus filhos
era dever do pai encaminhá-lo ao magistrado da polícia para direcioná-lo à cadeia por tempo
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razoável e também fazer com que o mesmo se sustentasse.
Várias eram as formas em que poderia ocorrer a extinção do Pátrio Poder, quais sejam, a
morte do pai ou do filho, banimento, casamento do filho, emancipação do menor e pelo
exercício de cargos políticos que podem ser as mais importantes a serem destacadas aqui.
Enfim, o pai era quem tinha total poder sobre sua prole, somente ouvido a mãe em alguns
pequenos casos específicos. Com o passar do tempo as leis foram ficando menos rigorosas e o
poder familiar assumiu caráter mais protetivo, agindo em conformidade com os princípios que
zelam pelo bem estar do menor e os cuidados com a família.
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3 – PODER FAMILIAR: ASPECTOS GERAIS
Para mencionar o conceito de poder familiar, faz-se necessário trazer à tona algum conteúdo
referente à família, objeto intrínseco da pesquisa em questão.
A vida está em constantes mudanças e transformações econômicas, sociais, emocionais,
culturais e a família, base da sociedade, vive também esse contexto de inovações e variadas
transformações.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, esta trouxe novas nomenclaturas e novos
parâmetros para a concepção da instituição familiar antes fundada no poder patriarcal, e hoje
no paradigma da afetividade, em uma família pluralista.
O poder familiar vem sofrendo inúmeras modificações, em sua origem denominada pater
família, onde o pai tinha poder absoluto sobre a família, escravo e agregados. Depois, fora
reputado o Poder Familiar como direitos e responsabilidades que decorrem da relação pais e
filhos.
Todos os integrantes da entidade familiar devem respeito uns aos outros. Antigamente, os
membros familiares deviam respeito e subordinavam-se aos mandos de uma única pessoa,
poder esse exercido sobre os membros da família denominado Pátrio Poder, ou seja, poder do
pai que cuidava de seus membros dando-lhe o necessário à subsistência sem se preocupar com
os métodos para chegar ao objetivo.
O Pátrio Poder era autoritário. O pai ditava as regras para os membros da família e a estes
restava somente obedecer e cumprir o ordenado, sem se buscar novos caminhos éticos,
culturais ou morais para a família.
O Código Civil de 2002 reformulou a ideia de pátrio poder, substituindo pela concepção de
Poder Familiar, mas sem abandonar o sentido da palavra poder, ainda visto como obrigações
dos pais para com os filhos menores que estão em crescimento e desenvolvimento. Entretanto,
observa Maria Berenice Dias:
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O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares,
mudou substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido
de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais
características de deveres e obrigações dos pais para com os
filhos do que de direitos em relação a eles. (DIAS, 2009, p.
383)
Assim, percebe-se que o Poder Familiar se trata mais precisamente de um dever de cuidado
para com os filhos.
De acordo com PEREIRA (2005, p.432)
Em princípio, a lei institui o poder familiar como sistema de
proteção e defesa do filho-família. Por esse motivo, deve ele
durar por todo o tempo da menoridade destes,
ininterruptamente.
O Poder Familiar pode ser definido como um direito-dever de guarda que permite aos pais
submeter seus filhos a um controle em função da idade e da cultura familiar sendo exercido
no melhor interesse destes. Elenca DINIZ (2002, p. 447).
“O Poder Familiar pode ser definido como um conjunto de
direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não
emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos
os pais, para que possam desempenhar os encargos que a
norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e
proteção do filho. Ambos têm, em igualdade de condições,
poder decisório sobre a pessoa e bens de filho menor não
emancipado”.
O Poder Familiar seria então sinônimo do termo autoridade parental já utilizado por alguns
autores. Para PEREIRA (2005, p. 109) a autoridade parental é:
“Um diferenciador de conceitos ora esboçados (...) esta se
mede na tutela da pessoa, a qual não tem apenas escopo
protetivo, mas principalmente, promocional da personalidade
(...) o poder dever de proteção e provimento das necessidades,
sejam elas materiais ou espirituais, encontram abrigo muito
mais na autoridade parental do que na guarda, pois ambos os
pais têm a função promocional da educação dos filhos, em
sentido amplo, que envolve criação, orientação e
acompanhamento”.
Assim, conclui-se que após a Constituição da República de 1988 tivemos consagrados valores
e princípios que passaram por reger as famílias, em seus direitos e em seus deveres.
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4 – A PROTEÇÃO DO PODER FAMILIAR
A proteção dos incapazes é uma das atribuições precípuas e mais antigas do Ministério
Público, que atua como agente interveniente de acordo com cada caso específico, onde se
tratando de incapacidade está direcionado às pessoas determinadas. Nas palavras de
MAZZILLI (1996, p.216):
(...) desde que haja alguma característica de indisponibilidade
parcial ou absoluta de um interesse, ou desde que a defesa de
qualquer interesse, disponível ou não, convenha à coletividade
como um todo, aí será exigível a iniciativa ou a intervenção do
Ministério Público junto ao Poder Judiciário.
No que tange do interesse dos incapazes, o Ministério Público deve intervir pela qualidade da
parte, para eventual suplementação da defesa do incapaz.
Assim, se vê a importância do Ministério Público na sociedade, pois atua na defesa dos
interesses sociais individuais indisponíveis conforme dispõe Ada PELEGRINI (2006, p. 226):
O Ministério Público é, na sociedade moderna, a instituição
destinada à preservação dos valores fundamentais do Estado
enquanto comunidade. Define-o a Constituição Federal como instituição permanente essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
(art. 127/ CF).
O Ministério Público, na defesa dos incapazes, tem uma ação interventiva evidenciada pela
qualidade das partes onde há interesses indisponíveis, decorrentes das condições pessoais de
seu titular.
Por ser de proteção, a atuação do Ministério Público não o impede de opinar livremente desde
que cumpra sua função de proteger os incapazes, o que lhe é conferido e legitimado por lei,
destinando sua função precípua a suprir eventuais deficiências na defesa da parte protegida.
Cabe salientar também, que o Ministério Público atua na área da infância e da juventude
dando proteção integral à criança e ao adolescente, o que coloca os pais com incapacidade
transitória nas mesmas condições dos filhos incapazes e, portanto merecedores de igual
proteção e zelo pela indisponibilidade de seus direitos.
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A incapacidade dos pais poderá ser uma incapacidade transitória por se tratar de aspectos que
podem ser mudados quando submetidos a uma assistência adequada e por poderem exercer
alguns atos da vida civil conforme disposto no artigo 4º caput, do Código Civil de 2002:
Artigo 4º: São incapazes relativamente a certos atos, ou a
maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos.
A destituição do Poder Familiar é colocada como sanção imposta à falta grave dos deveres
dos pais para com os filhos menores, o que nem sempre pode acontecer em casos de mera
incapacidade. Vários são os fatores levados em consideração para se destituir o poder familiar,
precipuamente a segurança que deve ser oferecida à criança, bem como o direito de seu
desenvolvimento físico, intelectual e moral.
Como se posiciona VENOSA (2005, p. 169):
O Exame da incapacidade transitória depende da averiguação
da situação concreta. Nem sempre será fácil sua avaliação e
nem sempre a perícia médica será conclusiva, normalmente
quando do ato já decorreu muito tempo e quando o agente não
possa ser examinado diretamente.
Quando os pais são considerados incapazes de forma transitória, não ocorre relevância,
deixando os pais em situação desfavorável a seus filhos, visto que legalmente o interesse da
criança deve ser preservado conforme disposto no artigo 4º do ECA:
Artigo 4º, ECA: É dever da família, da comunidade, da
sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta
prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Nos casos onde se é constatada a incapacidade permanente, um estudo deve ser feito para se
averiguar a possibilidade de exercício do poder familiar por aquele pai, o auxílio que lhe é
prestado por parentes ou amigos à situação em que o filho se encontra. O que se verifica é que
nem sempre são observados esses aspectos relevantes. Se os pais forem considerados
incapazes, o Ministério Público deve primar pelo interesse desses para que possam criar seus
filhos dentro da família, de forma que possa garantir aos menores uma educação equilibrada
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com carinho e afeto.
No que tange o melhor interesse da criança, faltando-lhes os pais ou responsáveis, e quando
estes não puderem garantir cuidados e a proteção necessários às crianças, cabe ao Estado
assegurar que algum grupo social na pessoa de uma entidade ou instituição o faça.
A Constituição Federal, em seu artigo 203, I, prevê a prestação da assistência social a todos
que dela necessitarem incluindo a proteção à família:
Artigo 203, A assistência social será prestada a quem dela
necessitar, independente de contribuição a seguridade social, e
tem por objetivos:
I – A proteção à família, à maternidade, à infância, à
adolescência e a velhice.
4.1 – GARANTIAS DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO MENOR
O Estatuto da Criança e Adolescente é um instrumento de proteção a todos os menores
principalmente aqueles que estão em situação de risco.
Tal legislação, com objetivos tão nobres foi atribuída de princípios balizadores que nortearam
os demais dispositivos legais no intuito de se tornar uma legislação eficaz, exequível e
acessível.
No Estatuto da Criança e Adolescente percebe-se a presença de alguns princípios de
imprescindível importância para garantir o amparo a este grupo social.
NETO, (2005), elenca 14 princípios, dentre outros, que nortearam a elaboração do estatuto.
Tais princípios são derivados da Declaração Universal dos direitos das Crianças.
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4.1.1 – Princípio da prevenção geral
É obrigação do Estado garantir à criança e ao adolescente ensino fundamental, obrigatório e
gratuito além de outras demandas da criança necessária para seu correto desenvolvimento
para se tornar um cidadão. É obrigação de todos zelar pela integridade e pelos direitos
fundamentais deste grupo vulnerável.
O Estatuto da Criança e Adolescente, no seu artigo 70, versa que “é dever de todos prevenir a
ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”.
4.1.2 – Princípio da prevenção especial
O Estado atuará na prevenção de qualquer tipo de espetáculo que venha a difundir mensagens
ou ideologias incoerentes com a faixa etária da criança ou adolescente que vier a constituir
público nestas ocasiões. Por certo as entidades públicas atuarão também em locais onde se
concentre muitos adolescentes e crianças no sentido de se evitar a venda de bebidas alcoólicas
ou qualquer outra substância proibida para este público.
4.1.3 – Princípio do atendimento integral
A criança e adolescente tem direito de ser atendido em todas as suas necessidades básicas e
aquelas de extrema importância na sua formação no aspecto pessoal e seu aspecto
profissional.
4.1.4 – Princípio da garantia prioritária
Como o próprio nome diz, enfatiza a ideia que a criança e o adolescente têm prioridade de
atendimento em todos os serviços prestados pelo Estado. Até na elaboração de projetos de
interesse público os órgãos de defesa da criança e adolescente estudados aqui tem precedência
na destinação de recursos orçamentários e privilégios nas políticas sociais executadas pelo
governo.
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4.1.5 – Principio da proteção estatal
Confunde-se com o princípio da formação integral, pois este visa o direito de uma boa
formação familiar, social, comunitária enfim uma formação baseada no relacionamento
mútuo.
4.1.6 – Princípio da prevalência dos direitos dos menores
Tal princípio menciona que para fins de interpretação do ECA ou qualquer outra legislação,
os interesses do menor devem sempre sobrepujar qualquer outra interpretação ou interesse de
terceiros.
4.1.7 – Princípio da indisponibilidade do direito da criança e do adolescente
Os diretos dos menores são indisponíveis, imprescritíveis, podendo ser exercido contra
aqueles que têm o direito sobre o menor quando este princípio é ferido.
4.1.8 – Princípio da reeducação e reintegração do menor
Deverá a criança e o adolescente agente de algum ilícito tipificado no código penal, ser
inserido em programas de reinserção social, promovendo socialmente sua família.
Estabelecendo também um acompanhamento desta criança e adolescente.
4.2 – IGUALDADE NO PODER FAMILIAR
A Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), sancionada em 1990, trouxe grandes
avanços favoráveis às Crianças e aos Adolescentes brasileiros.
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Com a sua promulgação houve uma nova interpretação que privilegiou o melhor interesse da
Criança e do Adolescente, reconhecendo em lei o seu direito à liberdade, de buscar refúgio e
proteção, à dignidade, dentre outros direitos, visto que vigorava, na época, o Código de
Menores, no qual a Criança, merecedora de tutela Estatal, era somente aquela em “situação
irregular”, ou seja, aquela que estivesse abandonada, delinquindo ou em outra situação de
vulnerabilidade.
A partir deste momento, toda Criança e todo Adolescente passou a ser realmente reconhecido
como sujeito de direitos, e não somente aqueles que se encontravam em situação de
vulnerabilidade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, já a luz do princípio da igualdade entre homens e
mulheres, estabelecido pela Constituição de 1988, trouxe disposições expressas sobre o
“Pátrio Poder”.
Preceitua a Lei 8.069/90 que toda criança e todo adolescente tem o direito de se desenvolver
no seio de sua família. Assim:
Art. 19. Toda Criança ou Adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em
família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas
dependentes de substâncias entorpecentes.
Percebe-se que o filho deverá permanecer no seio de sua família e somente ocorrendo alguma
violação de direitos ou outro fato que prejudique o seu bom desenvolvimento é que deverá ser
colocado em família substituta, pois aos pais é incumbido o dever de criação e educação dos
filhos menores, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os
filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Nota-se que este dever dos pais para com os filhos menores trata-se de uma responsabilidade
estabelecida em lei, visando a proteção da Criança e do Adolescente para que cresçam num
ambiente familiar que supra as suas necessidades enquanto pessoa incapaz.
A igualdade de condições é dever dos pais no exercício do Poder Familiar.
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O Estatuto da Criança e do Adolescente sustentou a responsabilização dos pais na educação,
sustento, guarda, dentre outros deveres relacionados aos filhos menores de idade e novamente
incumbiu a ambos os pais esta responsabilização.
Esta responsabilização incumbida a ambos os pais, e não somente ao Pai como ocorria
anteriormente, está prevista no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente quando diz
que:
Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de
condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a
legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em
caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária
competente para a solução da divergência.
Este artigo demonstra a igualdade entre homens e mulheres, determinada pela Constituição
Federal de 1988, demonstrando assim que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe,
sem qualquer tipo de discriminação, extinguindo desta forma o papel de mera colaboradora
que era atribuído à mulher, impondo expressamente o princípio da isonomia no exercício do
poder familiar.
No artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente novamente é atribuída a ambos os pais
a responsabilidade sobre seus filhos menores de idade, consolidando assim o princípio da
igualdade entre homens e mulheres, previsto na Constituição Federal de 1988. Desta forma:
Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse
destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as
determinações judiciais.
Diante destes fatos, observa-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu à luz da
Constituição de 1988, preenchendo algumas lacunas deixadas por ela. Colocou homens e
mulheres como titulares do exercício do poder familiar, sem qualquer tipo de distinção entre
eles, observando assim o princípio da igualdade e previu ainda que tanto o pai quanto a mãe
possuem o dever de sustento, guarda e educação dos seus filhos menores de idade. Outras
lacunas que não foram preenchidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foram
preenchidas com o surgimento do Código Civil de 2002.
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Vale ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente quando de sua criação previu que o
“pátrio poder” será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, mas manteve a
expressão “Pátrio Poder”, o que foi alterado pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, onde
foi consagrado o termo “poder familiar” em conformidade com o Código Civil de 2002.
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5 – A ÉGIDE NA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Égide significa proteção, amparo, defesa. FEREIRA, mini dicionário da língua portuguesa
(2010, p. 272).
Égide é uma palavra de origem grega, do Latim aegide que significa escudo. Na Mitologia
Grega, égide era um escudo mágico, utilizado por Zeus, supremo mandatário dos deuses, que
habitavam o monte Olimpo, que lhe protegia, nas lutas contra os titãs. Segundo a lenda, Zeus
recebeu a égide de sua filha Atenas, deusa da guerra e da sabedoria.
O poder familiar certamente não se constitui como simples poder, na medida em que atribui
também um conjunto de deveres aos pais.
Se um ato foi praticado sob a égide de alguém, quer dizer que ele foi realizado sob a proteção
e com total apoio. No campo jurídico, égide é a proteção de determinados direitos. Na
proteção do menor esse amparo ocorre na forma de medida de proteção e extinção do poder
familiar.
Na função de proteger integralmente crianças e adolescentes, o legislador autorizou medidas
de proteção, que, deverão ser aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos na lei forem
ameaçados ou violados, as medidas de proteção têm por objetivo garantir a proteção de
crianças e adolescentes nessas situações, assegurando seus direitos.
Cabe ressaltar que tais medidas devem considerar o que está disposto no Estatuto da Criança e
do Adolescente, em seu artigo 98:
Art. 98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são
aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem
ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
Sobre as quais crianças e adolescentes são titulares de direitos fundamentais, e como tal
devem ser considerados nas decisões de aplicação de medidas de proteção as suas pessoas.
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Contudo, não devem ser aplicadas apenas para o cumprimento de protocolos administrativos
ou legais, desta forma o superior interesse do seu titular, ou seja, crianças e adolescentes em
situação ou iminência de risco.
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece medidas de proteção em seu Artigo 101,
onde as medidas ali expostas são um rol exemplificativo, porém, não é por acaso que as
primeiras seis medidas sejam impostas em articulação imediata com a família, às intervenções
são pautadas em manter a criança e adolescente junto com sua família.
Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as
seguintes medidas:
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo
de responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à
família, à criança e ao adolescente;
IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários
de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do
adolescente; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016) V - requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio,
orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - abrigo em entidade;
VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº
12.010, de 2009) Vigência;
VIII - colocação em família substituta;
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
(Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência;
IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência.
Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional,
utilizável como forma de transição para a colocação em família
substituta, não implicando privação de liberdade.
As medidas de proteção esclarecem que crianças e adolescentes têm o direito de receber
medidas protetivas sem que para tanto sejam afastadas de seu convívio familiar e comunitário,
sendo que o afastamento só se dará em última instância, caso comprovadamente não haja
outra alternativa.
Já a extinção do poder familiar se dará em último caso, como dispõe o artigo 1.635 do Código
Civil:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:
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I - pela morte dos pais ou do filho;
II - pela emancipação, nos termos do art. 5o, parágrafo único;
III - pela maioridade;
IV - pela adoção;
V - por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.
A adoção extingue o poder familiar na pessoa do pai natural, transferindo-o ao adotante.
Assim, é causa de extinção e de aquisição do poder familiar.
O último inciso trata das decisões judiciais, fundamentadas no artigo 1.638 do mesmo
diploma legal, que preceitua que:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a
mãe que: I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
A perda é permanente, mas não pode dizer que seja definitiva, já que os pais podem, através
de procedimento judicial, recuperá-la, desde que provem que a causa que ensejou a perda não
mais exista. É imperativa e abrange todos os filhos, já que as causas de extinção são bastante
graves, colocando em risco toda a prole.
Quanto à suspensão, o Código Civil de 2002 traz as seguintes hipóteses, previstas no artigo
1.637.
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos
filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério
Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela
segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder
familiar, quando convenha.
Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder
familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível,
em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
A suspensão é temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária. Cessada a
causa que a motivou, volta a mãe, ou o pai, temporariamente impedido, a exercer o poder
familiar, pois a sua modificação ou suspensão deixa intacto o direito como tal, excluindo
apenas o exercício.
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A suspensão pode ser total, envolvendo todos os poderes inerentes ao poder familiar, ou
parcial, especificando qual poder estará impedido de ser exercido. Ainda, a suspensão é
facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho.
A destituição do poder familiar tem amparo na hipótese de negligência/abandono da criança
pelos pais (art. 1.638, II, Código Civil) de forma indireta, ou seja, em caso do infante, não
obstante residir com os genitores forem privados de todas as condições mínimas de
subsistência, esteja sofrendo abuso e violência de ordem física, moral, sexual e em
convivência de um menor de idade com usuários de drogas, mesmo que estes sejam seus pais,
configura evidente situação de risco para ela.
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6 – INTERVENÇÃO DO ESTADO ATRAVÉS DO PODER JUDICIÁRIO
QUANTO AO PODER FAMILIAR
O Estado, tem como um de seus principais objetivos a defesa no âmbito familiar e assim, os
menores que a habitam. De certo, deve fiscalizar, suspender e até excluir o poder familiar se
assim se fizer necessário.
Os três institutos (suspenção, extinção e a destituição do poder familiar), são penalidades
decorrentes da não preservação dos interesses dos filhos na relação existente do dever de
família dos pais para com seus filhos. Em decorrência das consequências que são geradas, os
institutos citados acima só deverão ser usados quando esgotadas todas as demais
possibilidades de resolução dos problemas.
6.1 – SUSPENSÃO E MODIFICAÇÃO DO PODER FAMILIAR
Suspenção e modificação do Poder Familiar são institutos que restringem o exercício da
função paterna, em sua totalidade ou não, sob um dos pais ou ambos, no que tange todo o
controle dos poderes e deveres que tenham para com seus filhos. De acordo com a concepção
de COMEL suspensão é:
Consiste numa restrição imposta judicialmente àquele que
exerce o poder familiar e que vier ou abusar de sua função e
prejuízo de seu filho, ou a estar impedido temporariamente de
exercê-la, pela qual se retira parcela de sua autoridade.
(COMEL, 2003. P. 262).
A suspensão pode ser considerada a forma menos gravosa de perda do poder familiar, já que
pode ser revertida e cancelada a qualquer instante, desde que conveniente para atender os
interesses familiares. Ocorre quando há descumprimento injustificado dos deveres e
obrigações decorrentes da lei dos pais para com os filhos. O Código Civil, em seu artigo 1637
expõe os casos de suspensão:
Artigo 1637: Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade,
faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos
filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério
Público, adotar a medida que pareça reclamada pela segurança
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do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar,
quando convenha.
Parágrafo único: Suspende-se igualmente o exercício do poder
familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível,
em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Essa medida deverá ser adotada no interesse da convivência familiar, devendo ser adotada
pelo juiz somente quando outra medida não possa produzir o efeito desejado, no interesse da
segurança do menor.
Quatro hipóteses são cabíveis na suspensão do poder familiar: o descumprimento do dever
inerente aos pais, a ruína dos bens dos filhos, o risco à segurança do filho e a condenação cujo
crime a pena exceda 02 anos. Nestes casos, há notório abuso do poder familiar, enquanto no
último caso em que a pessoa que exerça o poder familiar é detida não há possibilidade do
genitor cuidar e zelar pelo filho. Nas palavras de Maria Berenice Dias (2009, p.393):
A suspensão é medida facultativa, o magistrado pode deixar de
aplicá-la, de modo a ser decretada com referência a um único
filho ou a todos, abrangendo apenas algumas prerrogativas do
poder familiar, como exemplo a má gestão dos bens do menor
afasta o genitor da administração deste, permanecendo com os
demais encargos que lhe são impostos. Pode ser condicionada,
de modo que o juiz obtém um compromisso dos pais a respeito
do seu comportamento com relação ao filho.
Por meio de decisão judicial, com a observância do contraditório, a suspensão pode ser
decretada (art. 24 do ECA). O Ministério Público por ofício ou provocado por terceiro
interessado, pelo Conselho Tutelar, qualquer parente ou quem tenha interesse legítimo podem
requerer tal procedimento. Sua decretação será feita por meio de sentença judicial.
A sentença que decreta a suspenção do poder familiar pode ser de forma total ou parcial. Na
presença de um dos pais, é tida como parcial, o que gera ao genitor ou genitora que não fora
abrangido pela decisão, a permanência no exercício do mesmo.
Entretanto, quando só existe em dos genitores, será nomeado um tutor para o menor ou
menores em questão. Nos casos de suspensão total, os pais são privados do exercício do poder
familiar, devendo ser nomeado o tutor.
24
Na legislação, não há previsão legal acerca do tempo que a suspensão deve durar, cabe ao
magistrado analisar cada caso em concreto, prevalecendo o interesse do menor, estabelecer
prazo razoável.
Desta forma, a suspensão ou modificação do poder familiar devem ser consideradas em
interesse do menor e de sua convivência familiar, o juiz impõe que em casos onde outra
medida não produza o efeito desejado, primando pela segurança do menor e seus haveres,
com o objetivo precípuo de se reconduzir o pai ao seu cumprimento dos deveres a ele
inerentes.
6.2 – PERDA DO PODER FAMILIAR
É a sanção mais grave que pode ser imposta aos pais que faltam em seus deveres com relação
aos filhos, desviando da finalidade imposta a instituição familiar. Tem caráter personalíssimo,
tendo seus efeitos somente recaindo contra aquele contra o qual a medida for decretada.
Ocorre da mesma forma que a suspensão, ou seja, em qualquer situação de descumprimento
sem justificativa dos deveres. Está previsto no artigo 1638 do Código Civil, norma que não
admite interpretação extensiva:
Artigo 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou
a mãe que;
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente.
Uma situação polêmica acontece no caso do castigo imoderado, principalmente no que tange
a concepção do termo “imoderado”. O pai que castiga seu filho de forma imoderada
demonstra não possuir condições pessoais de exercer a função a ele imposta, o que caracteriza
crime de maus tratos, previsto no artigo 136 do Código Penal:
Artigo 136. Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino,
tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou
cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo
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ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou
disciplina:
Pena – detenção, de dois meses a um ano, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão, de um a quatro anos.
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.
§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado
contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.
Quando os casos são de abandono dos filhos, alguns pontos devem ser levados em
consideração: se o abandono fora causado por questões financeiras, cabem análises se o poder
deve ser suspenso, não extinto. Nestes casos, se faz necessário processo de destituição
familiar. O abandono da criança e do jovem, de quem se tenha responsabilidade, ocasiona
infração da lei, caracterizando cometimento de delito, como nos casos de abandono material
(com previsão no artigo 244, CP), abandono intelectual (previsto no artigo 245, CP) e de
abandono moral (artigo 247, CP).
Quem pratica atos ilegais em afronta a moral e aos bons costumes não está apto a criar filhos,
sendo este motivo relevante para a perda do poder familiar. O pai que comete reiteradas faltas
que ensejam a suspensão e modificação do poder familiar também está sujeito a perda deste.
Mas, o magistrado deve analisar caso a caso, decidindo por fatos que venha a considerar
incompatíveis com o poder familiar, não se falando em abuso de autoridade.
Pode-se visualizar assim, que a perda do poder familiar é sanção grave, não se admitindo
reaver a titularidade e o exercício deste poder por parte do pai que o perdeu mediante ação de
destituição do poder familiar. Em decorrência da gravidade deste instituto, uma análise
pormenorizada dos aspectos ocorridos na ocasião deverá ser feita.
6.3 – DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR
Existem casos em que a convivência com os pais e irmãos biológicos se torna impossível e a
única alternativa é destituir os mesmos do poder familiar, podendo em alguns casos serem
destituídos ambos ou um dos pais, dependendo de cada situação encontrada.
Quando ocorre tal situação (ação de perda e suspensão do poder familiar), o pai ou a mãe
envolvido, dependem do caso em concreto, têm o amplo direito à defesa, lhes sendo nomeado
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defensor caso não possuírem condições de pagar um advogado. A sentença que decreta a
perda ou a suspensão do poder familiar é averbada no registro de nascimento do menor,
conforme artigo 164 do Estatuto da Criança e do Adolescente:
Artigo 164. Na destituição da tutela, observar-se-á o
procedimento para a remoção do tutor previsto na lei
processual civil e, no que couber, o disposto na seção anterior.
Decretada a suspensão do poder familiar, os genitores perdem todos os direitos em relação ao
filho e em casos mais graves, pode haver decisão em caráter liminar, deferindo a guarda
provisória a terceiro, até a sentença, conforme previsto no artigo 157 do ECA:
Artigo 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade
judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do
poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento
definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a
pessoa.
A perda do poder familiar por meio de decisão judicial tem caráter irrevogável, sendo extinta
a relação entre o pai e o filho, com registro da sentença à margem da certidão de nascimento
do menor.
Por fim, a perda do poder familiar acarreta a perda da titularidade deste poder, que passa a um
terceiro ou ao pai que não sofreu tal medida. A ação deve tramitar no juizado da infância e
juventude ou a vara da família, dependendo da situação ora encontrada.
6.4 – EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR
A mais simples medida das medidas impostas abrangidas pela perda do poder familiar,
independente da vontade dos pais para que ocorra, e está prevista na legislação no artigo
1.635 do Código Civil de 2002:
Artigo 1635. Extingue-se o poder familiar:
I – pela morte dos pais ou do filho;
II – pela emancipação, nos termos do artigo 5º, parágrafo
único;
III – pela maioridade;
IV – por decisão judicial, na forma do artigo 1638.
27
Denise COMEL assim conceitua a extinção do poder familiar:
Cessação definitiva do poder, ditada por fenômenos naturais ou
jurídicos, elencados pela lei. Sendo uma função atribuída aos
pais para a proteção e no interesse do menor, é de se esperar
que em determinado momento se acabe, rompendo-se
terminantemente o vínculo jurídico entre o pai e o filho. (COMEL, Denise Damo, 2003, p. 298).
A morte dos pais é motivo de extinção do poder familiar, pois impossibilita a mantença do
vínculo entre pai e filho. Entretanto, na existência de um dos pais persistirá o poder familiar
íntegro na sua pessoa. A morte do filho também é causa de extinção do poder familiar, em
virtude da inexistência da pessoa do filho.
A emancipação do filho que ocorre por meio de instrumento público também e por ato de
vontade dos pais, ou de um deles na falta do outro, também é causa de extinção do poder
familiar. A maioridade ocorre com os 18 anos, a partir do qual se adquire o direito aos atos
civis. O pai fica desobrigado do encargo, mas os laços de respeito e interesse pelo filho não
deve cessar.
Em suma, a extinção é apresentada e oferecida nos casos em que será melhor para seu filho se
afastar, não se vislumbrando possibilidade no quadro de melhora apresentado pelo
representante do poder familiar.
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7 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
De uma forma resumida, este trabalho quis demonstrar as formas mais importantes de
proteção ao menor pelo Estado no Poder Familiar.
Para um melhor entendimento, expuseram-se dados históricos e toda legislação que explana e
especifica o assunto Poder Familiar, instituto que veio para proteger integralmente a criança e
o adolescente.
O Estado, ao ver em perigo a tutela de proteção da família, exerce sua função e defende os
menores que o habitam. Desta forma, fiscaliza o encargo faltante, podendo suspender ou até
mesmo excluir o poder familiar.
O Código Civil, em seu artigo 1.513, dispõe que é defeso a qualquer pessoa de direito público
ou privado, interferir na vida da família, o que não faz qualquer tipo de conjunção no dever
dos pais para com seus filhos e o dever do Estado no controle dessa relação.
O Estado juntamente com a sociedade, devem ser corresponsáveis para agir quando os pais
não primarem por seus deveres como tais.
Após explanação e explicação sob o Poder Familiar e suas mudanças ocorridas através do
tempo, pode-se notar que o então pai, outrora conhecido como pater família, ser totalitário ao
lar, era o mantenedor do sustento e da religião, o que hoje é intitulado como Poder Familiar,
na legislação como nomenclatura adotada no Código Civil de 2002.
Depois, viu-se a igualdade da administração do Poder Familiar, pelo pai e ou pela mãe, a nova
interpretação deste instituto nos dias atuais para as famílias.
Como o Estado intervém no poder familiar com a suspenção, perda e extinção do poder
familiar, só se manifesta quando na ameaça ou abalo de quem o exerce, sempre pensando no
seu ponto principal de proteção, qual seja, o bem estar do menor.
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Por fim, através do presente trabalho apresentado, quando ocorre abalo do Poder Familiar,
decorrente da inobservância pelos pais de seus deveres impostos pelo ordenamento jurídico,
ocorrerá intervenção Estatal, como forma precípua de controle do papel dos pais,
solucionando os problemas que se ocasionaram pela falta do Poder Familiar.
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REFERÊNCIAS
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outubro de 1988. São Paulo: Manole, 2005.
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DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. Porto Alegre: Revista
dos Tribunais, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5.Direito de Família. 25 ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de
Janeiro: Lúmen Juris, 2008.
FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Mini Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 2012
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1996.
NETO, Wanderlino Nogueira. Por um sistema de promoção e proteção dos direitos
humanos de criança e adolescentes. Serviço Social & Sociedade nº 83, Ano XXVI. São
Paulo: Cortez, 2005.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 18. Ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 5.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
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