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5/10/2018 MP Poder Familiar - slidepdf.com

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Crianças e adolescentes em situação de risco no seiofamiliar à luz do ECA

O tema Crianças e Adolescentes em situação de risco no seio familiar à luz do ECA, tem comoobjetivo demonstrar a enorme quantidade de crianças e adolescentes em situação de risco queprecisam ter seus direitos garantidos e amparados pela sociedade.

Texto enviado ao JurisWay em 10/3/2007.

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1 INTRODUÇÃO

A monografia que ora se apresenta versa sobre o tema Crianças e Adolescentesem situação de risco no seio familiar à luz do ECA, sendo dedicada uma atenção maior aoterceiro capítulo, tendo em vista a necessidade de um melhor aprofundamento no estudoacerca dos institutos objeto de análise. A relevância do tema justifica-se na enorme quantidadede crianças e adolescentes em situação de risco que precisam ter seus direitos garantidos eamparados pela sociedade, Estado, como também pela família.

Inicialmente foi considerada a questão do acesso à justiça a toda criança e

adolescente como forma de garantir o exercício pleno da cidadania, como também a questão

dos interesses difusos protegidos e amparados pelo Estatuto, na medida em que houve o

crescimento veloz dos centros humanos, outros direitos foram surgindo, e com ele a

necessidade de amparo. Em seguida procurou-se dar atenção a questão da legitimação para

agir em juízo em temas de interesses difusos, enaltecendo o Ministério Público, na medida em

que agirá na defesa dos direitos das crianças e adolescentes cobrando do Estado e da

sociedade civil a garantia da não ofensa aos direitos básicos. Logo após foi abordado o papel

do advogado da criança e do adolescente que mesmo existindo posições divergentes acerca

do seu papel, restou demonstrado que a sua presença traz inúmeros benefícios à defesa

desses sujeitos de direitos.

Em seguida, foi analisado a parte histórica do direito da criança e do adolescente

com sua trajetória e inúmeras variações, como também as principais diferenças do Estatuto da

Criança e do Adolescente com o antigo Código de Menores, na medida em que aquele prima

pela proteção integral, este era baseado na situação irregular, onde somente o menor de 18

anos que se encontrasse nessa condição é que seria protegido.

http://www.jurisway.org.br/v2/emailtoafriend.asp?titulo_email=JurisWay%20-%20Crian%C3%A7as%20e%20adolescentes%20em%20situa%C3%A7%C3%A3o%20de%20risco%20no%20seio%20familiar%20%C3%A0%20luz%20do%20ECA






Posteriormente, foi trazida à baila questão referente ao Poder Familiar na Lei

8.069/90, esclarecendo o que seja família, seguiu-se para uma análise do conceito de poder

familiar, sendo abordando também a suspensão e a perda desse instituto.

Posto isso, foi analisado o papel do magistrado na tomada de decisão, analisando

a retirada da criança e do adolescente com a sua colocação em família substituta e os

institutos a ela referentes, quais sejam a Guarda, Tutela e a Adoção.

Após, foi explicado a importância do Conselho Tutelar nas questões relativas à

criança e ao adolescente e como funciona sua atuação na defesa dos direitos dessa população

infanto-juvenil.

O último capítulo foi à análise de um caso prático, onde se pôde constatar os

principais pontos aqui abordados, corroborando a defesa do argumento desenvolvido ao longo

de todo o trabalho, restando demonstrado a grande importância do tema objeto de estudo.

O estudo do caso prático possui a relevância teórica, ma medida em forneceu

subsídios para informar aos interessados como uma criança e/ou adolescente que se encontra

em situação de risco pode ser retirada do seio familiar, possuindo também uma relevância

científica, harmonizando os pontos controversos existentes na doutrina e jurisprudência

hodierna.

Desta forma, impõe-se a realização deste trabalho, não com a finalidade de chegar

a considerações num só sentido, mas como mecanismo de dar sentido às opiniões variadas

referentes à matéria, através da sistematização do assunto e a conseqüente harmonização de

idéias a cerca da matéria, que se constitui em ponto de relevância destacável no campo da

Ciência Jurídica, pois a conseqüência maléfica da retirada da criança ou adolescente da família

natural e a sua inserção em família substituta precisam ser feitas com uma extrema acuidade e

observância das normas legais.

A pesquisa teve como método de abordagem o dedutivo, tendo em vista que é a

partir da utilização deste, que através de uma idéia geral, é feita uma operação mental para se

chegar ao particular, assim como o objeto de investigação será elucidativo, a fim de constatar a

hipótese acerca do tema proposto.

O procedimento adotado foi o quantitativo que aliado à técnica de pesquisa,

mediante a documentação indireta, com a utilização de pesquisas documentais através da



análise de doutrina, julgados dos tribunais, e as mais variadas decisões jurisprudenciais.

2 A TUTELA CONSTITUCIONAL DOS INTERESSES DIFUSOS

2.1 O Acesso à Justiça e a defesa dos Interesses Difusos de Crianças e Adolescentes

O acesso à Justiça no Brasil, sobretudo no que diz respeito à tutela dos interesses

difusos, encontra obstáculos, tendo em vista a visão que se tem de que apenas os conflitos

intersubjetivos, ou seja, aqueles de interesses individuais que, são defendidos no Poder

Judiciário. Puro engano.

Ocorre que, o acesso à justiça constitui um exercício de cidadania, devendo, pois asociedade conhecer seus direitos e reivindicá-los, da mesma forma no que diz respeito ao

ingresso em juízo em assuntos afetos aos direitos de uma criança ou adolescente. Reforçando

que, quando se ingressa em juízo pleiteando um direito de uma criança não é só ela quem será

beneficiada, tendo em vista que a mesma ação intentada em seu caráter difuso estenderá seus

efeitos a todas as demais crianças que se enquadrarem na demanda postulada.

Convém ressaltar que o Acesso à Justiça está regulamentado no Estatuto da

Criança e do Adolescente (ECA), Lei n° 8.069/90, no Título VI, artigo 141, e seus parágrafos,

dispondo que:

Art. 141. É garantido o acesso à toda criança ou adolescente àDefensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder Judiciário, porqualquer de seus órgãos. § 1º A assistência judiciária gratuita será prestada aos que delanecessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado. § 2° As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e daJuventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada ahipótese de litigância de má-fé.

Os interesses difusos e os coletivos são considerados de terceira geração e são

típicos da sociedade contemporânea. Foi com o crescimento veloz dos centros urbanos que

surgiu a necessidade de que outros interesses fossem também tutelados pelo Estado fazendo

com que problemas relativos ao meio ambiente, às relações de consumo, como também, as

questões relativas às crianças e adolescentes brasileiros fossem amparados.



Contudo, faz-se necessário conceituar interesses difusos e coletivos, pois há um

problema sério de terminologia, já que as expressões apresentam certa ambigüidade.

Para Silva e Veronese (1998, p.38): "Os interesses difusos caracterizam-se, entre

outros, pela ausência de titulares, já que ninguém é detentor exclusivo dos interesses, os

interesses são impossíveis de ser fracionados em relação às pessoas e entre os titulares, ao

guardam qualquer vínculo jurídico".

Para esses mesmos doutrinadores (1998, p. 38): "Interesse coletivo pode ser

definido como o fenômeno que une interesses de determinada coletividade de pessoas entre

si, decorrentes de vínculo jurídico definido".

Reforçando a diferença entre o que significa Interesses Coletivos, acrescenta

Grinover (1984, p.30): "os interesses coletivos são os comuns a uma coletividade de pessoas e

apenas a elas, mas ainda repousando sobre um vínculo jurídico que as congrega".

Nessa cadeia de raciocínio, verifica-se que o tema dos interesses difusos também

é abordado no Estatuto da Criança e do Adolescente, enaltecendo que, em virtude das

complexidades sociais da sociedade hodierna, e no atual estágio de desenvolvimento do

mundo, os interesses de hoje extrapolam a esfera meramente individual, e se espalham nas

relações da sociedade como um todo.

No Brasil, onde se percebe claramente a violação de tantos direitos sociais,

econômicos e culturais, se fez necessário proteger, acertadamente, crianças e adolescentes

que estão na fase de desenvolvimento de sua personalidade e precisam de uma gama maior

de cuidados. E, como bem preceitua Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.33):

Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando

simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quempodia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clamapor uma solução que faça justiça a ambos os participantes doconflito e do processo. Por isso é que se diz que o processo deve sermanipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça , o qualse resolve, na expressão muito feliz da doutrina brasileira recente,em "acesso à ordem jurídica justa".

Diante do exposto, pode-se inferir dos comentários anteriormente delineados, que

crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, e o ECA garante o acesso à Justiça a toda

criança ou adolescente que tenha seus direitos violados.



Corroborando com tal entendimento Veronese (1997, p.91) acrescenta:

O acesso à justiça na interposição dos interesses difusospertencentes a criança e ao adolescente se constitui, também, emmais um fator a corroborar na transformação do Poder Judiciário, oqual passa a ser um instrumento de expansão da cidadania. Tal sedá porque, da antiga posição de árbitro tão-somente de lidesintersubjetivas, é agora chamado a posicionar-se diante de conflitosde natureza metaindividual, como os interesses difusos.

2.2 A Legitimação para Agir em Tema de Interesses Difusos

Determina o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 210 e

parágrafos que:

Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos,consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; II - a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e osTerritórios; III - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano eque incluam seus fins institucionais a defesa dos direitos protegidospor esta Lei, dispensada a autorização da assembléia, se houverprévia autorização estatutária. §1º - Admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os MinistériosPúblicos da União e dos Estados na defesa dos interesses e direitos

de que cuida esta Lei. §2º - Em caso de desistência ou abandono da ação por associaçãolegitimada, o Ministério Público ou outro legitimado poderá assumir atitularidade ativa.

Para Josiane Rose Petry Veronese (1998, p.133), "a legitimação para agir, de

acordo com a Lei 8.069/90, é extraordinária", que significa no dizer de Washington dos Santos

(2001, p.145): "legitimação conferida excepcionalmente pela lei a uma determinada pessoa

para que esta possa pleitear, em seu nome, um direito alheio". Isso se traduz porque a defesa

de tais interesses não pertence aos que demandam em juízo, e sim às crianças e

adolescentes.

Entende Paulo Afonso Garrido de Paula (2002, p.96-7) que:

A legitimidade é concorrente e disjuntiva do Ministério Público paratoda e qualquer ação civil pública, de modo que a defesa em nomepróprio de interesse de outrem não explica suficientemente aparticipação do Ministério Público no pólo ativo de lides relacionadas

à validação de direito da criança ou adolescente, quer porque ointeresse em lide não é exclusivo da criança ou adolescente, quer



porque inexiste qualquer norma que expressamente consigne, oudela de possa extrair, que o Ministério Público seja o substitutoprocessual da sociedade. Pugnando pela defesa do interesse social reconhecido pelolegislador, o Ministério Público cumpre com atribuição que lhe foireservada pelo ordenamento jurídico, não substituindo a criança ou

adolescente no processo. Por tal razão a legitimidade é disjuntiva,uma vez que a iniciativa e o ingresso em processo iniciado, restandoevidente o interesse processual decorrente da própria titularidadedual complementar, encontram-se assegurados em separado, nãohavendo necessidade de conjugação de vontades.

O referido Estatuto também prevê a legitimidade concorrente para a propositura

das ações civis ligadas aos interesses da população infanto-juvenil para o Ministério Público,

Estado, União e Municípios e as Associações legalmente constituídas.

Depreende-se, então, que o Estatuto da Criança e do Adolescente distribuiu a

legitimação para agir em juízo entre o Ministério Público, o Poder Público, por intermédio das

pessoas federativas, e a sociedade civil, por meio das associações.

Ressalta-se que ao Ministério Público coube titularidade ampla, uma vez que

poderá tutelar além dos interesses especificamente mencionados pela Constituição, os demais

interesses difusos e coletivos.

O Estatuto determina que a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, e

os Territórios poderão acionar a Justiça visando à proteção dos interesses difusos e coletivos

das crianças e adolescentes.

As associações, como representam a sociedade civil, também estão legitimadas a

postularem em juízo na defesa desses direitos, mas uma exigência feita pela Lei 8.069/90

referente ao Estatuto da Criança e do Adolescente é que estas associações sejam dotadas de

personalidade jurídica, na medida em que se exige prazo mínimo de um ano de sua

constituição.

2.3 O Ministério Público como Legitimado Ativo para Agir em Juízo

O Ministério Público é um dos legitimados para agir em juízo nas questões

referentes às crianças e adolescentes como ficou demonstrado nos comentários anteriormentedelineados, assim como as pessoas federadas e as associações são também aptas a



proporem uma demanda, que verse sobre os direitos das crianças ou adolescentes.

É forçoso frisar a importância desse órgão na sociedade moderna para que

possamos entender a sua atuação no Estatuto da Criança e do Adolescente, instituição de

preservação dos valores fundamentais do Estado e, definida pela Constituição Federal de 1988

em seu artigo 127 como "instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,

incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis".

E, no dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.210-11):

[...] o Estado contemporâneo assume por missão garantir ao homem,como categoria universal e eterna, a preservação de sua condiçãohumana, mediante o acesso aos bens necessários a uma existênciadigna - e um dos organismos de que dispõe para realizar essafunção é o Ministério Público, tradicionalmente apontado comoinstituição de proteção aos fracos e que hoje desponta como agenteestatal predisposto à tutela de bens e interesses coletivos ou difusos.

Dessa forma, convém enfocar que o Ministério Público é uma figura privilegiada no

Estatuto, e sua função teve início com a Lei Federal Complementar n° 40/81, hoje revogada

pela Lei n° 8.625/96 e evidenciada na Constituição Federal de 1988. E, mesmo nas ações que

não são propostas pelo Ministério Público, este atua como fiscal da lei (custos legis ).

Pode-se inferir ainda que mesmo existindo posições diferentes acerca da

legitimidade do Ministério Público, fica evidenciado que a legitimação referida no Estatuto da

Criança e do Adolescente é extraordinária, porque os direitos em defesa não pertencem aos

que demandam em juízo, mas, sim, às crianças e adolescentes.

A partir dessa idéia, fica demonstrado o rico papel desse órgão, o qual conforme

Mazzili, apud Veronese (1996, p.127): "o Ministério Público poderá ser convocado a agir

inclusive para cobrar do Estado uma atuação mais eficiente no efetivo fornecimento de

condições de educação, saúde, profissionalização e lazer às crianças e adolescentes".

Ao discorrer sobre a matéria, Amaral e Silva (1991, p.14) afirma que:

Na Justiça da Infância e da Juventude funciona em todos osprocessos, pode impetrar mandado de segurança (defesa de direitoslíquidos e certos), de injunção (para regulamentar direitos) e "habeas

corpus" (para soltar pessoas legalmente presas). Inspeciona todosos locais onde possas estar crianças e adolescentes, propõe açõescivis públicas em defesa dos interesses difusos e coletivos relativos



à infância e à adolescência (ações contra o Estado relativas a umgrupo de pessoas e a saúde, educação, etc.).

Nesta cadeia de raciocínio, faz-se necessário salientar a conclusão destacada de

Amaral e Silva (1991, p.15), segundo o qual:

O Ministério Público assume o verdadeiro papel de Promotor deJustiça e se entender que pra fazer justiça o adolescente precisa deuma medida sócio-educativa qualquer, terá de provar essanecessidade, facultando-se, ao acusado a ampla defesa, com osrecursos a ela inerentes. Agora, se se tratar de uma medidaexclusiva de proteção, como por exemplo, o auxílio, orientação,apoio, tratamento médico, não se instaurará procedimento algum,nem haverá necessidade de defesa.

Desta feita depreende-se que o Ministério Público, como legitimado ativo na defesa

dos direitos de crianças e adolescentes, cobrará não só do Estado a garantia da não ofensa

aos direitos básicos, como também de toda sociedade civil.

2.4 O Papel do Advogado da Criança e do Adolescente

Advogado é comumente conceituado de uma pessoa habilitada legalmente para

prestar assistência profissional a terceiros em assuntos jurídicos, defendendo-lhes seus

interesses.

No dizer de Cintra, Grinover e Dinamarco (2002, p.220):

[...] a atividade da advocacia se insere na variada gama deatividades fundadas nos conhecimentos especializados das ciências jurídicas, o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica eparticipando, ao lado dos demais, do trabalho de promover aobservância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa.

Faz-se necessário um levantamento histórico no que diz respeito ao papel do

advogado no ECA, e, de acordo com Veronese (1997, p. 95-6), existem três posições: "uma



que considera obrigatória e, portanto, imprescindível a presença do advogado; a segunda que

proíbe a atuação do defensor nesta esfera e por último, a que faculta a sua participação".

Não há que se olvidar que a presença do advogado é imprescindível para

administração da justiça. Deve-se, ainda, como bem afirmou Grinover (1984, p.102): "que

enquanto no Brasil não for instituído um órgão de controle externo do Poder Judiciário, parece

evidente que tal atribuição seja dada aos advogados [...]".

São múltiplas as atribuições do advogado e inúmeros os benefícios de sua

presença, e conforme a opinião salutar a respeito do tema, Amaral e Silva (1991, p.17) afirma

que:

O advogado poderá impugnar as provas, controlando as informaçõesque são levadas ao juiz como verdadeiras, arrolar outrastestemunhas. Impugnar as informações e os laudos policiais: argüir edemonstrar nulidades, deficiências dos laudos periciais, inclusive dasinformações e das conclusões das equipes técnicas; apresentar aversão e a verdadeira posição do adolescente; expor juridicamente ainexistência de fundamentos para o processo ou a representação;controlar os prazos, impetrando hábeas corpus quando excedidosem prejuízo da liberdade do jovem; impugnar e recorrer de todas asdecisões que entender desfavoráveis ao adolescente.

E, reforçando a imprescindibilidade da participação do advogado, estatui o artigo

206, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

A criança ou adolescente, seus pais ou responsável, e qualquerpessoa que tenha legítimo interesse na solução da lide poderãointervir nos procedimentos de que trata esta Lei, através deadvogado, o qual será intimado para todos os atos, pessoalmente oupor publicação oficial, respeitado o segredo de justiça.

Dessa forma, observa-se muito claramente que o advogado, assim como o

defensor público assumem uma importância fundamental na instrumentalização da justiça,

devendo, pois, para que isso aconteça, que os próprios integrantes dessa classe ajam sempre

com ética e lealdade na prestação jurisdicional.

3 DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O

ESTATUTO (LEI N.º 8.069/90)



3.1 Um Breve Histórico da Tutela da Infância e da Adolescência no Brasil

Faz-se necessário um retrospecto histórico acerca do tema objeto de estudo para

um melhor entendimento, do ponto de vista progressivo, e para uma análise critica do assunto.

A trajetória do tema criança e adolescência, ao longo dos anos, teve inúmeras

variações e em cada período da história a população infanto-juvenil foi tratada de uma maneira

diferente.

As primeiras iniciativas em atendimento das crianças e dos adolescentes ficavam a

cargo da Igreja Católica, isso no ano de 1900, que era feito, somente, por meio das Santas

Casas de Misericórdia, e o Estado em nada atuava. Nos primeiros anos da década de 20 é que

começou a funcionar o primeiro estabelecimento público para atendimento de crianças e

adolescentes, localizado na cidade do Rio de Janeiro.

Mas foi no período de 1930 a 1945 que houve uma implementação exata ao

atendimento de crianças e adolescentes, isso porque com a Revolução de 1930 o Brasil ficou

conhecido como Estado Novo, regime político que vigorou até 1937, e nesta fase houve uma

preocupação em atender a situação dessas crianças e adolescentes, que no dizer de Antônio

Carlos Gomes da Costa e Emílio Mendes Garcia (1994, p. 124): "nesta fase de implantação

efetiva do Estado-Social Brasileiro várias reivindicações sociais e políticas da sociedade foramatendidas [...]".

No que se refere ao atendimento às crianças e jovens em circunstâncias

especialmente difíceis, o regime nascido da Revolução de 1930, em sua fase mais autoritária

cria o SAM - Serviço de Assistência ao Menor, em 1942. O SAM era um órgão ligado ao

Ministério da Justiça, e que era equivalente ao Sistema Penitenciário para a população de

menor idade, com enfoque tipicamente correcional-repressivo. Gomes da Costa e Garcia

Mendes (1994, p. 124) explica como funcionava tal sistema: "esse sistema era baseado em

internatos (reformatórios e casas de correção) para adolescentes autores de infração penal e

de patronatos agrícolas e escolas de aprendizagem de ofícios urbanos para os menores

carentes e abandonados".

Ainda no governo de Getúlio Vargas, na mesma época do SAM, foi criada a Legião

Brasileira de Assistência (LBA) para dar apoio aos combatentes da II Guerra Mundial e a suas

famílias, tendo, depois, se estabelecido como instituição de assistência suplementar àsociedade civil em geral.



Após 30 anos de luta da sociedade para acabar com o SAM, devido às suas

práticas tipicamente repressivas e seu caráter embrutecedor e desumano, que no ano de 1964

- primeiro ano do regime militar - foi estabelecida a Política Nacional de Bem-Estar do Menor

(PNBEM), Lei n° 4.513/64, com enfoque assistencialista, e que tinha como órgão nacional a

Fundação de Bem-Estar do Menor (FUNABEM), e, como órgãos executores estaduais, as

FEBENS, Fundações Estaduais do Bem-Estar do Menor.

O caráter assistencialista da Fundação pautou-se no dizer de Gomes da Costa e

Garcia Mendes (1994, p. 128):

[...] numa tentativa de restituir à criança e ao jovem tudo o que haviasido sonegado no âmbito das relações sociais. Isso levou à adoçãode triagem, nas capitais, e das redes oficias de internatos, no interior,como modelo básico de atendimento público ao menor em todo país. Ocorre que a Funabem, ao ser criada, bem como muitas de suascongêneres estaduais, herdou do órgão antecessor prédios,equipamentos, materiais e sobretudo pessoal - e, com esse pessoal,a cultura organizacional do passado. Isso determinou que, na prática, o modelo correcional-repressivo deatendimento nunca fosse, de fato, inteiramente superado. O modeloassistencialista conviveu. Durante toda a sua vigência hegemônica,com as práticas repressivas herdadas do passado.

Em 1979 foi aprovado o Código de Menores, Lei 6.697/79, que tratava da proteção

e vigilância às crianças e aos adolescentes considerados em situação irregular e se constituía

num único conjunto de medidas destinadas, indiferentemente, às pessoas menores de 18 anos

autoras de ato infracional, carentes ou abandonadas, aspecto típico da doutrina da situação

irregular que o inspirava.

No final dos anos 70, surge um movimento social com uma nova visão sobre

crianças e adolescentes, considerando-as como sujeitos de sua história, e que evidenciava a

perversidade e a ineficácia da prática de confinamento de crianças e adolescentes em

instituições, propagada pela doutrina da situação irregular.

No ano de 1988, a Constituição Federal representa um marco na garantia de

direitos, formalizando direitos básicos e o dever do Estado e da sociedade, como também das

famílias para com a sua garantia. Nesse contexto, a Constituição Federal contempla a proteção

integral a crianças e adolescentes em seus artigos 227 e 228.

Em 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) coroa a doutrina da



proteção integral, constituindo-se na única legislação do contexto latino-americano adequada

aos princípios da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito da Criança.1[1]

3.2 Conceito de Criança e Adolescente

Os sujeitos principais do Estatuto da Criança e do Adolescente são, sem sombra

de dúvida, as crianças e os adolescentes, e, sujeitos secundários, a família, a sociedade e o

Estado.

Criança, para a Lei 8.069/90 é, portanto, pessoa de até doze anos. Aliás, diversa

não poderia ser esta conclusão, eis que somente as pessoas físicas ou jurídicas são titulares

de direitos e o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente concretiza a proteção integral à

criança, atribuindo-lhe uma série de direitos, entre os quais se incluem os referentes à vida, à

saúde, à liberdade, ao respeito, à dignidade, à convivência familiar, etc., como se infere de

seus artigos 3º e seguintes.

Mas a expressão criança tem também significado técnico e específico, como dito,

engloba o rol de pessoas até doze anos de idade incompletos a lei referiu-se, assim, ao termo

limite máximo da idade da criança, silenciando, todavia, no que concerne à sua idade mínima.

Diante de tal omissão, dir-se-ia, com fulcro em argumentos da teoria natalista e da teoria da

personalidade condicional, que somente se considera criança o ente já nascido, ou seja, desde

o seu primeiro dia de vida.

Para a teoria natalista, o nascituro teria mera expectativa de direitos, mesmo

porque a personalidade, na dicção do caput do artigo 4º do Código Civil de 1.916, somente seadquiriria a partir do nascimento com vida. Para os adeptos da teoria da personalidade

condicional, por sua vez, o nascituro é sujeito de direitos e obrigações desde o momento da

concepção.

1[1]Cf, para um maior detalhamento dos dados históricos as obras seguintes: COSTA, AntônioCarlos Gomes da e MENDES, Emílio Garcia. Das Necessidades aos Direitos. Série Direitos da

Crianças 4, Ed. Malheiros, São Paulo: 1994; VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas deDireito da Criança e do Adolescente. São Paulo: LTr, 1997.



Entretanto, o conceito de criança tem seus contornos jurídicos mais amplos

traçados no artigo 1º da Convenção sobre os Direitos da Criança das Nações Unidas,

promulgada no Brasil por meio do Decreto 99.710, de 21/11/1990, segundo o qual: "entende-se

por criança todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em conformidade com a lei

aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes".

Ressalte-se que tratados internacionais como a referida Convenção sobre os

Direitos da Criança incorporam-se ao ordenamento jurídico nacional como atos normativos

infraconstitucionais, nos termos do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988. Vale dizer:

o conceito de criança, para fins jurídicos no Brasil, engloba não apenas as pessoas já

nascidas, mas todos os seres humanos, sendo irrelevante se nascidos ou ainda por nascer.

E não há que se duvidar que os nascituros são seres humanos, mesmo porque são

entes que, ainda que tenham vida intra-uterina, foram gerados por seres humanos. Pode-se

confirmar tal assertiva a partir de alguns dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente,

concluindo-se que os nascituros estão incluídos no rol de suas normas protetivas.

O artigo 7º do Estatuto estabelece que a criança tem direito à proteção de sua vida

e saúde, cumprindo as políticas sociais públicas garantir-lhe o nascimento sadio. Como a lei

garante o nascimento sadio da criança, deverá proporcionar-lhe condições adequadas que

sejam anteriores ao fato do nascimento.

Assim é diz o artigo 8º, do mesmo Estatuto, asseverando que a gestante terá

acompanhamento médico durante a gestação, com vistas à proteção do nascituro. Veja-se que

não é propriamente a gestante a destinatária da norma protetiva até porque ela pode ter mais

do que dezoito anos de idade, estando fora do alcance do artigo 2º da Lei 8.069/90, mas sim o

seu filho, que ainda está por nascer.

Nesta ordem de idéias, observa-se que no ordenamento jurídico brasileiro, e

principalmente a teor do Estatuto da Criança e do Adolescente, o nascituro é sujeito de direito,

tendo, assim, personalidade.

Já a adolescência termina com o completar do processo de aquisição de

mecanismos mentais relacionados ao pensamento, percepção, reconhecimento, classificação

etc., e o termo final da adolescência em dezoito anos de idade resulta de uma opção política do



legislador, de vez que inexiste um fato tão marcante como a puberdade para indicar a

passagem para a idade adulta.

3.3 Estatuto da Criança e do Adolescente e o Direito do Menor

Dada a necessidade de um melhor entendimento acerca do tema objeto de estudo,

torna-se imprescindível analisar e demonstrar os aspectos que deram origem ao atual Estatuto

da Criança e do Adolescente, confrontando com o antigo Código de Menores.

Faz-se necessário explanar o aspecto caracterizador da doutrina da situação

irregular existente no antigo Código de Menores, distinguindo do direito protetor, conhecido

como a Doutrina da Proteção Integral, inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Código de Menores, Lei 6.697/79, era baseado numa situação irregular, ou

seja, somente quando o menor de 18 anos se encontrasse nessa condição jurídica é que

seria protegido e amparado pelas normas oriundas do Código, do contrário ficaria sem

proteção.

Então, em conformidade com o artigo 2° do Código de Menores, as hipóteses já

estavam elencadas, restringindo sua atuação. Artigo 2°, verbis:

Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular omenor: I - privado de condições essenciais à sua subsistência, saúdee instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de: a)falta, ação ou omissão dos pais ou responsável; b) manifestaimpossibilidade dos pais ou responsável para provê-las; II - vítima demaus tratos ou castigos imoderados impostos pelo pai ou

responsável; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, demodo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes; IV -privado de representação e assistência legal, pela falta eventual dospais ou responsável; V - com desvio de conduta, em virtude de graveinadaptação familiar ou comunitária; VI - autor de infração penal.

E, sob o aspecto da intervenção judicial, o procedimento adotado às hipóteses de

prática de infração penal e de desvio de conduta era marcado por uma fase prévia de

verificação da situação do menor, em seguida, aplicava-se as medidas inseridas no rol do

artigo 14 dessa Lei, quais sejam: advertência, entrega dos pais ou responsável, ou pessoa



idônea, mediante termo de responsabilidade, colocação em lar substituto, entre outros. O

referido Código não contemplava o princípio do Contraditório, assim, caso o menor praticasse

algum tipo de delito, o contraditório era totalmente desrespeitado, sendo o mesmo apreendido

para fins de verificação, o que afrontava com todos os direitos pertencentes à criança ou ao

adolescente.

Malgrado toda essa conjuntura que existiu de desrespeito e crueldade vivido pelas

crianças e adolescentes no tempo de vigência do Código de Menores, veio o Estatuto da

Criança e do Adolescente que pôs fim a tantas situações que implicavam uma ameaça aos

direitos das crianças e adolescente, suscitando um conjunto de medidas em conjunto com a

sociedade, Estado, bem como a família atuando nesse processo, para que assim todos os

direitos básicos e fundamentais fossem zelados e colocados em prática.

Contribuição importante nesse processo teve a Convenção Internacional sobre os

Direitos da Criança, pois segundo Veronese (1997, p. 13): "Foi a Convenção que trouxe ao

universo jurídico a Doutrina da Proteção Integral, situando a criança dentro de um quadro de

garantia integral [...]".

Continuando o seu posicionamento, Veronese (1997, p. 13) acrescenta ainda que:

O Estatuto não apenas reconhece os princípios da Convenção comoos desenvolve convencido de que a criança e o adolescente sãomerecedores de direitos próprios e especiais e que, em razão de suacondição específica de pessoa em desenvolvimento, estão anecessitar de uma proteção especializada, diferenciada e integral,consoante os ditames da atual Constituição, artigo 227.

Dessa Forma, a Lei n° 8.069/90 significou para o direito infanto-juvenil uma

verdadeira inovação, pois o foi o fato de tornar crianças e adolescentes sujeitos de direitos que

diferenciou fundamentalmente o ECA do Código de Menores de 1979, criando-se a

possibilidade de crianças e adolescentes terem acesso aos meios de defesa dos seus direitos,

principalmente da liberdade, do respeito e da dignidade, bem como à responsabilização

daqueles que porventura venham a ofendê-los. Tornar crianças e adolescentes sujeitos de

direitos parece ser a principal característica da doutrina da proteção integral.

Preceituando direitos, o ECA amplia a sua abrangência a todas as crianças eadolescentes sendo que as medidas ali previstas exigem uma prestação positiva do Estado, da



família e da sociedade independente de qualquer condição. Ao revés, o Código de Menores

possui abrangência restrita e suas medidas não obrigam o Estado e a sociedade justamente

por englobar apenas os menores em situação irregular. Sujeitos de direitos são, assim, todas

as crianças e adolescentes, independentemente de qualquer condição ou adequação para o

Estatuto.

Outro ponto de inovação trazido pelo Estatuto é no que diz respeito à possibilidade

dos diretos da criança e adolescente serem demandados em juízo, avançando não só no

aspecto processual, já que o procedimento, o rito utilizado, é menos observado em detrimento

do conteúdo que está sendo pleiteado.

Extrai-se do exposto a importância da Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990, que

deu origem ao Estatuto da Criança e do Adolescente, simbolizando uma verdadeira revolução,

ao adotar a doutrina da proteção integral. Essa postura tem como alicerce a convicção de que

a criança e o adolescente são merecedores de direitos próprios e especiais, face sua condição

específica de pessoas em desenvolvimento, estando a necessitar de uma proteção

especializada, diferenciada, integral.

4 O PODER FAMILIAR NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI N.°

8.069/90)

4.1 Conceito de Família

A palavra família, no sentido comum e nos dicionários, normalmente significa

pessoas aparentadas que vivem em geral na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os

filhos, ou ainda, pessoas de mesmo sangue, ascendência, linhagem ou adoção.

A família, em termos jurídicos, é a base da sociedade, conforme a Constituição

Federal em seu artigo 226, e tem ela uma especial proteção do Estado. Visa proteger tanto

fisicamente como psiquicamente seus membros, visto que é característica do ser humano a

necessidade de ajuda do outro para que possa sobreviver, característica essa muito presente



na população infanto-juvenil, tendo em vista o caráter de desenvolvimento em que elas se

encontram. Agora, não podemos olvidar que os conceitos de família de ontem não são os

mesmos de hoje, pois vivemos numa época de transformação, tanto cultural, como social, onde

as relações estão mudando a cada dia, formando uma nova realidade.

A família foi, é e continuará sendo o núcleo básico de qualquer sociedade. Sem

família não é possível nenhum tipo de organização social ou jurídica. É na família que tudo se

inicia, é nela onde são estruturados e formados os sujeitos, e onde se encontra amparo.

Assim, num conceito amplo, ter-se-ia como família a relação desenvolvida entre

homem e mulher, formando uma instituição com a proteção estatal. Mas não exclui outras

possibilidades de constituição de família, além daquela formada pelo matrimônio. Com o

passar do tempo e com a constante evolução social, a família está sempre em mudança,

permitindo enxergar a entidade familiar por um outro ângulo, e, nas palavras de Giselda Maria

Fernandes Novaes Hironaka apud Giselle Câmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira

(2003, p. 138-9) como sendo: "o modelo de família que emerge atualmente, cada vez com

força maior, é o modelo eudemonista, ou seja, aquele pelo qual cada um busca na própria

família, ou por meio dela, a sua própria realização, seu próprio bem-estar".

Temos hoje na atual temática das famílias contemporâneas, as chamadas famílias

monoparentais, que são aquelas nas quais vivem um único progenitor com filhos não adultos,

inserindo-se, nessa categoria, as mulheres que são chefes de família, e com um número bem

menor, as famílias monoparentais masculinas. A família conjugal que é aquela formada no

casamento, como também pela união estável, namoro, concubinato ou até mesmo por uma

união homossexual.

Há, também, as conhecidas famílias substitutas inseridas pelo ECA ao normatizar

a respeito das famílias naturais e substitutas, gerando a ampliação do conceito de pai e mãe,

desprendendo-se do fator meramente biológico e ressaltando a função social desempenhada

por esses pais, entendendo, pois, que a paternidade e a maternidade poderá ser exercida em

famílias não-biológicas e poderão suprir o desamparo e o abandono, ou pelo menos parte dele,

das crianças e adolescentes que não tiveram o amparo de seus pais biológicos.

Diante dessa infinidade de conjugações de famílias pode-se observar, com muita

clareza, que, seja qual for a forma ou a maneira como se deu a constituição familiar, as



crianças ou adolescentes sempre existirão e se constituirão como sujeitos de direitos,

independente do lugar onde foi gerada ou onde será criada.

Acrescentando ainda que a célula mater da sociedade é a família, devendo ela ser

protegida e amparada pelo Estado, mas com limitações, cabendo-lhe respeitar e dar condições

para que ocorra um melhor desenvolvimento familiar. Onde a proteção do Estado deve ser

pensada a partir das necessidades da família e não das do Estado, o que pode levar a que

este assuma um papel hegemônico, patriarcal, que foge às sua funções, vendo à família e seus

membros como hipossuficientes, incrementando sua intervenção como forma de dominação e

controle.

4.2 Do Poder Familiar

Para um melhor entendimento do tema ora em estudo, qual seja, Crianças e

Adolescentes em Situação de Risco, faz-se necessário um esclarecimento acerca do instituto

do Poder Familiar cuja redação originária do Código Civil de 1916, era chamada de Pátrio

Poder, pois pertencia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, exercer o pátrio poder

sobre os filhos menores e somente em sua falta ou impedimento a incumbência era deferida à

mulher, nos casos em que ela passava a exercer a chefia da sociedade conjugal.

Com a Constituição de 1988, essa construção foi demolida pelo artigo 226, § 5°,

que prevê: "os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente

pelo homem e pela mulher".

No ECA ainda subsiste a expressão pátrio poder, conforme preceitua o artigo 21

(Lei n° 8.069/90): "o pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela

mãe, na forma de que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em

caso de discordância, recorrer á autoridade judiciária competente para a solução da

divergência".

O Poder Familiar conforme conceito definido por Maria Helena Diniz (2002, p.447):

Um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens dofilho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições,por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que



a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteçãodo filho.

Dito isto, pode-se perceber que o poder familiar tem caráter dúplice, além de se

referir a um poder-dever exercido entre pais e filhos, constitui também um múnus público, ou

seja, é uma espécie de função correspondente a um verdadeiro encargo, concebendo o poder

familiar não só como um poder-dever, mais ainda como um direito-função.

Outras características são inerentes ao poder familiar, tais como: O poder familiar é

inalienável, não podendo os pais transferi-lo a outrem, nem gratuitamente, nem a título

oneroso, sendo que a única exceção é a delegação do poder, como intuito de prevenir situação

irregular da criança ou adolescente que está previsto no ECA, art. 21; é também,imprescritível, ou seja, os pais somente perderão o poder familiar nos casos previstos em lei e

é também incompatível com a tutela, não podendo nomear tutor ao menor, cujo pai ou mãe

não foi suspenso ou destituído do poder familiar, além da relação de autoridade, conforme

dispõe o artigo 1634, VII, do Código Civil.

Cáio Mário da Silva Pereira (2002, p.262) acrescenta ainda que:

A ordem legal considera mais importante a manutenção da criançaou adolescente na sua família de origem, da qual somente deve serafastada em havendo motivo ponderável (artigo 23, parágrafo único),ficando bem claro que a falta ou carência de recursos materiais nãoconstitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátriopoder (artigo 22, caput).

4.3. Suspensão e Perda do Poder Familiar

Como ensina Maria Helena Dinis (2002, p. 457-8):

Sendo o poder familiar um munus público que dever ser exercido nointeresse dos filhos menores não emancipados, o Estado noexercício desse múnus controla-o, prescrevendo normas queautorizam o magistrado a privar o genitor de seu exercíciotemporariamente, por estarem os genitores prejudicando o filho comseu comportamento, podendo haver, então a suspensão do poderfamiliar, hipótese em será nomeado um curador especial ao menorno curso da ação.



Dentro do seio familiar o cuidado com a criação e educação dos filhos menores se

apresenta como questão de suprema relevância, posto que serão os homens de amanhã, e é

nas próximas gerações que se assenta a esperança do porvir. Daí o motivo pelo qual o Estado

moderno tem legitimação para adentrar no meio familiar, a fim de dar proteção e garantir os

direitos dos menores que aí vivem.

Na hipótese dos pais virem a cometer injustificados descumprimentos de seus

deveres relacionados à defesa e proteção de seus filhos menores, poderão incidir na perda ou

suspensão do pátrio poder. Tais penalidades não poderão ser impostas arbitrariamente, mas

somente ocorrerão por decisão judicial, garantindo-se o contraditório nos casos previstos em lei

(Estatuto, art. 24).

O que se pode observar é que a suspensão do poder familiar quando aplicada aos

pais não possui um caráter de punição, e sim de proteção dos interesses dos menores que

estão sendo desrespeitados, e, na sua grande maioria, são infrações menos graves, como

preceitua o artigo 1637 do Código Civil, representando infrações de caráter genérico aos

deveres dos pais. Cabendo ao juiz, ao solucionar essas situações, a aplicação da melhor

medida na preservação e segurança da criança ou adolescente.

Importante ponto a ser abordado está na destituição ou perda do poder familiar,

visto que por ser uma sanção de caráter mais grave que a suspensão, operando-se por

sentença judicial (artigo 148, parágrafo único, alínea b da Lei n° 8.069/90), o juiz terá que ao

examinar o pedido de destituição agir com ponderação, pois a destituição implica em inúmeras

conseqüências na vida do menor, haja vista o caráter permanente e compulsório.

A perda ou destituição do poder familiar é a mais grave sanção imposta aos pais

tendo em vista a falta com os deveres em relação aos filhos. Então o Código Civil no artigo

1638 traz o rol das situações em que haverá a destituição do poder familiar por ato judicial.

Dispõe o artigo 1638 do CC:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigoantecedente.



O artigo supracitado, nos incisos II e III necessita de uma melhor compreensão e

análise para que se possa aplicar ao caso em estudo. O inciso II diz que haverá a perda do

poder familiar caso os pais deixem seus filhos em situação de abandono, abandonar é privar

de condições básicas para que o menor ou adolescente possam sobreviver, e a Lei 8.069/90

traz situações desse tipo nos artigos 4°, 7°, 22, 23, 53, 55, 87, inciso III e IV, 98, II, e 130.

O inciso III aborda a situação da prática de atos contrários à moral e aos bons

costumes, que no dizer de Maria Helena Diniz (2002, p.460): "pode-se considerar menor em

situação irregular aquele que se acha em perigo moral, por encontrar-se, de modo habitual, em

ambiente contrário aos bons costumes".

4.4 A Colocação em Família Substituta: Guarda, Tutela e Adoção

A família natural é a comunidade primeira da criança. Devendo ser mantida,

sempre que possível, mesmo apresentando carência financeira. É o lugar onde devem ser

cultivados e fortalecidos os sentimentos básicos de um crescimento sadio e harmonioso.

Quando essa família, por algum motivo, desintegra-se, colocando em risco a

situação de crianças e adolescentes, surge, então, a família substituta, que, supletivamente,

tornará possível sua integração social, evitando a institucionalização.

Desenvolvendo sobre o tema da colocação da família substituta, Sílvia Malta

(2002, 21-30) explica que:

A violência doméstica contra crianças e adolescentes (VDCA), é um

dos motivos ensejadores de tal medida, pois através de atos ouomissões praticada por pais, parentes ou responsáveis contracrianças e/ou adolescentes que, causando danos físico, sexual e/oupsicológico à vítima, é que implica, de um lado, numa transgressãodo poder/dever de proteção do adulto e, de outro, numa coisificaçãoda infância, isto é, numa negação do direito que crianças eadolescentes têm de ser tratados como sujeitos e pessoas emcondição peculiar de desenvolvimento.

A Constituição Federal em seu artigo 226 determinou que: "a família é a base da

sociedade" e que incumbe a ela, como também ao Estado, juntamente com a comunidade,"assegurar à criança e ao adolescente o exercício de direitos fundamentais" (artigo 227 da



CF/88). O que é, também, função da família substituta, já que a substituição familiar se prende

à idéia de sua colocação no lugar ou na posição da família natural, desempenhando os

mesmos atributos que a família natural.

Mas, nunca olvidando-se que a prioridade do ECA foi enfatizar a importância da

criança e do adolescente no seio familiar, só em última circunstância coloca-se em família

substituta, conforme explícita o artigo 19 do mesmo diploma legal.

Tânia da Silva Pereira (1996, p.230) complementa dizendo que: "a família

substituta passa a desempenhar as funções da família consangüínea, ou seja, aquela formada

pelos pais com os filhos, ou qualquer deles e seus descendentes".

Porém, se a criança ou adolescente vem sofrendo algum tipo de violência, seja ela

física, sexual, psicológica ou até mesmo por negligência, aplicar-se-á o artigo 29, do Estatuto

da Criança e do Adolescente, a constituição em uma nova família, nas hipóteses de Guarda,

Tutela ou Adoção, mas devendo sempre refletir em um ambiente familiar adequado, do

contrário não se concederá tal medida.

Cumpre esclarecer os tipos existentes de violência doméstica de crianças e

adolescentes, antes das necessárias explicitações acerca da colocação em família substituta.

A violência física é o emprego de força física que pode constituir em lesões corporais, vias de

fato, infanticídio podendo chegar até mesmo ao homicídio; a violência sexual tem por finalidade

estimular sexualmente a criança ou adolescente utilizando-a para obter uma estimulação

sexual sobre sua pessoa ou de outra pessoa são exemplos típicos o estupro, atentado violento

ao pudor, sedução e corrupção de menores; violência psicológica ocorre quando um adulto

constantemente deprecia a criança, bloqueia seus esforços de auto-aceitação, causando-lhe

grande sofrimento mental e a violência por negligência representa uma omissão na provisão

das necessidades físicas e emocionais de uma criança ou de um adolescente que se configura

quando os pais ou responsáveis falham em termos de alimentar, de vestir adequadamente

seus filhos, entre outras atitudes quando estas falhas não são resultados das condições de

vida além do seu controle.

Como foi dito, o direito à convivência familiar e comunitária é comum à criança e ao

adolescente que têm o direito de crescer em um ambiente familiar em que a felicidade, o amor

e a compreensão se façam presentes. É um direito da criança que, mesmo nascida fora do



casamento, seja reconhecida pelos pais como filhos que são. Caso isto não se cumpra, o

Estado tem o dever de entregar a guarda àqueles que ofereçam melhores condições, não

estritamente as de caráter econômico, mas sim, que respeitem, protejam, preservem, eduquem

e cuidem dos seus filiados. A colocação de criança ou jovem em família substituta dar-se-á

pela guarda, pela tutela ou pela adoção.

A palavra Guarda de acordo com o dicionário Luft (2000, p.360) significa: "ação ou

efeito de guardar; amparo, proteção; vigilância [...]". A Guarda como colocação em família

substituta para Tânia da Silva Pereira "já se apresenta desde o início do século no sistema

legal brasileiro, porém de forma distinta da guarda de filhos atribuída aos pais, prevista no

Código Civil e legislação especial" (1996, p. 239).

A Guarda é definida no caput do artigo 33 do ECA como: " a prestação de

assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o

direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais".

No Estatuto, a Guarda se apresenta sob quatro formas distintas:

1. Para Regularizar a posse de fato (artigo 33, §1°, do ECA);

2. Como medida liminar ou incidental nos processos de Tutela e Adoção (artigo 33,

§ 1°, do ECA);

3. Como medida excepcional, fora dos casos de Tutela e Adoção, para atender a

situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável (artigo 33, § 2º do ECA);

4. Como medida judicial que estabelece a obrigatoriedade da medida no caso de o

adolescente ser trazido de outra Comarca para prestar serviços domésticos,

independentemente da autorização dos pais.

Nessas quatro formas de guarda trazido pelo Estatuto não impossibilita que haja

uma modificação ou revogação, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério

Público, já que a Guarda representa para a criança ou adolescente, uma possibilidade de

continuar de referência familiar, não existindo, poder-se-á revogá-la.

O livro Crianças e Adolescentes em situação de abrigo: um retrato em preto e

branco elaborado pela Prefeitura de Aracaju, é um grande exemplo da forma de Guarda

apresentada no item 3 supracitado, visto que aborda de forma simples a situação dos abrigos

do Município de Aracaju, o número de abrigados, descreve os abrigos, a origem desses



abrigados, o motivo de ingresso, entre outros pontos de crucial importância, concluindo que a

permanência da criança ou adolescente em abrigos não pode ser prolongada, servindo apenas

como uma medida de proteção provisória, que deverá ter características de residência, com

reduzido número de crianças, a fim de proporcionar um contato mais pessoal com cada uma

delas.

O instituto da Tutela para Silvio Rodrigues (2002, p.436-7): "visa substituir o poder

familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder

paternal".

A tutela é considerada um encargo, um múnus público, ou seja, por ser imposta

pelo Estado, com um fim de interesse público, é obrigatória o exercício da função. Apenas nos

casos em que a lei permitiu a escusa do exercício ao encargo é que poderá deixar de exercer o

múnus.

A adoção surgiu para assegurar a continuidade da família, no caso de pessoas

sem filhos. Para Silvio Rodrigues (2002, p.380-1): "a adoção é o ato do adotante pelo qual traz

ele, para sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha".

A adoção de crianças e adolescentes, segundo o ECA, teve como finalidade

garantir que essa população infanto-juvenil seja respeitada como ser humano, já que seus pais

ou responsável na função que desempenhavam não os respeitou como seres humanos que

são, nem protegeram, faltando com o dever de cuidado. Mas para o Estatuto da Criança e do

Adolescente em seu artigo 43 é de fundamental importância, antes de se deferir uma adoção,

verificar se esta apresentará reais vantagens para o adotado.

A lei n° 8.069/90 apagou qualquer traço que indicasse ligação do adotado com sua

família natural, sendo enfática nesse sentido ela traz no bojo do artigo 41 o seguinte teor: "a

adoção atribui condição de filho ao adotado, como s mesmos direitos e deveres, inclusive

sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais parentes, salvo os impedimentos

matrimoniais".

Sendo assim, o adotando deve ter no máximo dezoito anos na data do pedido da

Adoção, salvo se estiver sob guarda ou tutela dos adotantes (artigo 40), e o adotante pode se

utilizar disto, contanto que tenha, no mínimo, vinte e um anos e que, principalmente, apresente-

se, no mínimo, dezesseis anos mais velho que o adotado, não podendo adotar os ascendentes



e irmãos do adotando. Um dos objetivos básicos da adoção é o fornecimento de vantagens

para o adotando, como também deverá ter o consentimento do adotando maior de doze anos

de idade.

A Justiça da Infância e da Juventude é competente para apreciar e julgar todos os

pedidos de adoção de criança ou adolescente. No caso de guarda e tutela, sua competência

restringe-se às hipóteses do art. 98 e art. 148, II, e parágrafo único, alínea "a".

4.5 A Importância da Decisão do Magistrado na Justiça da Infância e da Juventude

De acordo com o dispositivo 145 do ECA, Lei n° 8.069/90 incumbirá a cada Estado

e ao Distrito Federal a criação de varas especializadas para tratar dos assuntos afetos à

população infanto-juvenil, ficando a cargo do Poder Judiciário a distribuição proporcional do

número de varas tendo por base o número de habitantes da região.

A autoridade competente para dirimir os conflitos existentes nessa Lei é o Juiz da

Infância e da Juventude onde exercerá sua função nos limites impostos pela Lei de

Organização Judiciária de cada Estado.

O magistrado diante das situações que lhe são apresentadas não se limita á

atividade apenas interpretativa ou dedutiva daquilo que lhe é dado, mas também procura

empregar uma forma jurídica mais adequada ao contexto, aplicando sempre que possível a

eqüidade para assim decidir de maneira justa. E, dessa forma, a sentença judicial por ele

emanada adquire não só validade formal, como também eficácia, na medida em que fez valer

os direitos sociais que estão consignados na Constituição Federal e também no Estatuto da

Criança e Adolescente.

Cândido Rangel Dinamarco (2001, p.825) aborda a importância do papel do juiz na

tomada de decisões, afirmando que:

A tutela ao homem como resultado do processo é decorrência davisão do processo pelo ângulo externo e da metodologia descritacomo processo civil de resultados. Nessa óptica, em que preponderaa preocupação pelo resultado útil de cada experiência processual na

vida comum das pessoas em relação com outras ou com os bens,levam-se em conta, de um lado as pretensões insatisfeita queimpulsionam as pessoas a demandar, e de outro, o modo como fica



essa pretensão depois do processo findo. São essas as duasrealidades do iter de inserção no processo na vida em sociedade, ouseja, a realidade precedente ao processo, que legitima suacelebração, e na realidade sucessiva ao processo, criada por ele.

Sem dúvida alguma, o juiz ao decidir a lide envolvendo crianças e adolescentes

não pode se comportar como um juiz comum, devendo, pois julgar revelando a importância da

validação desses interesses que estão juridicamente protegidos na égide do Estado

Democrático de Direito, e atendendo ao princípio da Prioridade Absoluta que impõe em seu

artigo 4°, alínea b do Estatuto: "precedência de atendimento nos serviços públicos", julgar em

caráter de urgência os fatos atinentes a essa categoria de demandantes, levando-se em

consideração a condição peculiar de ser um ser humano em processo de desenvolvimento,pois do contrário perderá eficácia e será inócua tal decisão.

Feita essas considerações, cumpre finalizar que ao magistrado não compete

apenas aplicar o seu conhecimento teórico e técnico-científico, mas, principalmente, ter uma

sensibilidade aguçada para com questões da retirada das crianças ou adolescentes do seio

familiar, e posteriormente serem colocadas em famílias substitutas ou doadas para outra

família.

5 O PAPEL DO CONSELHO TUTELAR NOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Cumpre esclarecer que foi com a Constituição de 88 que houve uma intensa

participação da sociedade na criação de novas regras para fazer valer os direitos das crianças

e adolescentes. Então, em 1990 o Brasil conseguiu produzir um Direito da Criança e do

Adolescente, fundado na participação popular e com respaldo na lei federal.

E, por essa razão no dizer de Edson Sêda de Moraes (1994, p.09-10):

Os movimentos brasileiros que geraram o novo direito, fizeraminscrever no art. 204 da Constituição o princípio da participação dopovo na formulação de políticas sociais. E, no Estatuto, fizeramconstar que essa forma de participação será através dos Conselhosde Direito: o Federal, os Estaduais e os Municipais. Ou seja, cada Município criará suas regras de como fazer valer osdireitos constitucionais das suas crianças e adolescentes,

estabelecendo uma Política Municipal que dirá como, naqueleMunicípio, as REGRAS GERAIS estabelecidas pelo Estatuto Federalserão adequadas às peculiaridades locais [...].



A partir desta idéia, infere-se que os Conselhos Tutelares surgiram durante as

discussões que precederam a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente a partir da

idéia de desjudicializar as questões relacionadas aos menores que, até a aprovação do

estatuto estavam entregue ao Poder Judiciário com uma excessiva concentração de poderes

nas mãos dos chamados juízes de menores.

Conforme definiu a Lei Federal n° 8.069/90 (ECA), "O Conselho Tutelar é órgão

permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo

cumprimento dos direitos das crianças e dos adolescentes, definidos em Lei". Observa-se,

então que a designação dos Conselhos Tutelares é zelar pelo cumprimento dos direitos da

população infanto-juvenil, respondendo a um encargo da sociedade.

Os Conselhos dos Direitos da Criança e do Adolescente atuam nos níveis

municipal estadual e nacional e são denominados respectivamente como: Conselho Municipal

dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA); Conselho Estadual dos Direitos da

Criança e do Adolescente (CEDCA); e Conselho Nacional (CONANDA). Os conselhos são

responsáveis pelas decisões, deliberação e controle de ações e captação de recursos para a

política de atenção à criança e ao adolescente. Organizam as redes municipais de

atendimento, promovendo a articulação das entidades e programas de atendimento.

Os Conselhos Tutelares só atuam no nível municipal com função e

responsabilidade no atendimento direto e na solicitação de serviços à comunidade, além de

fiscalizar as entidades nas políticas de atenção à criança e ao adolescente. Também têm

função privilegiada na assessoria, na elaboração do orçamento para os Conselhos Municipais

para as ações de promoção e defesa dos direitos da criança e do adolescente e ainda auxilia

na formulação de políticas municipais de atendimento.

A função do Conselho Tutelar não é atender direitos, e sim poder zelar para que

todos devam cumprir os direitos das crianças e dos adolescentes. Por isso, pelo Estatuto,

os conselheiros tutelares necessariamente não precisam ser técnicos, nem ter qualquer

formação universitária ou curso superior, visto que a sua finalidade é zelar, é ter um

encargo social para fiscalizar se a família, a comunidade, a sociedade em geral e o Poder

Público estão assegurando com absoluta prioridade a efetivação dos direitos das crianças e



dos adolescentes, fazendo com que haja uma observância de todos os preceitos existentes

no Estatuto, bem como na Constituição Federal.

As atribuições do Conselho Tutelar compreendem um quadro muito amplo e estão

elencadas no artigo 136 do Estatuto que vai desde o socorro às crianças e adolescentes que

estejam ameaçadas em seus direitos, assessoramento ao Poder Executivo Municipal na

elaboração da proposta orçamentária dos planos e programas desenvolvidos na esfera de sua

competência, como também representam o Ministério Público para efeito das ações de perda e

suspensão do pátrio poder.

No fundo, os conselheiros cumprem um papel relevante servindo de intermediário

entre a sociedade e o Poder Público no que se refere ao cumprimento do ECA. Têm, inclusive,

poderes para "requisitar serviços públicos nas áreas de saúde, educação, serviço social,

previdência, trabalho e segurança" (artigo 136, inciso III, alíneas a e b, da Lei n° 8.069/90), e

ainda o dever de fiscalizar as entidades públicas e privadas que se dedicam ao atendimento à

infância e à adolescência.

Porém como bem observa de Edson Sêda de Moraes (1994, p.11-2): "a existência

do Conselho não garante a transformação das regras presentes na realidade local. Sua

eficácia vai depender do grau do tipo de representatividade que ele traz consigo".

Há de ser observado muito claramente que todas as necessidades das crianças

e dos adolescentes devem ser atendidas junto à família, à sociedade e ao Estado, e não

junto ao Conselho Tutelar, que só será chamado a atuar quando quem tinha que cumprir

seu dever não fez, ou o fez de forma irregular. Dessa forma, sendo desrespeitado ou na

havendo o cumprimento dos direitos de cada criança e adolescente que o Conselho Tutelar

atuará fiscalizando e zelando para que exista um eficiente funcionamento do Sistema de

Proteção Integral.

A importância do Conselho Tutelar para o tema ora apresentado, crianças e

adolescentes em situação de risco no seio familiar é de suma relevância, pois este servirá

como mediador entre a família e o Ministério Público, órgão a quem competirá avaliar a

gravidade dos casos que lhe forem apresentados para só depois tomarem as providências

pertinentes a cada caso em concreto.



Corroborando tal raciocínio a Assistente Social e Psicóloga Sílvia Malta (2002,

p.102) demonstra como se dá atuação do Conselho ao se deparar com as situações de

violência dentro da família ou até mesmo fora dela:

O Conselho Tutelar recebe a denúncia, verifica a veracidade damesma, toma depoimentos dos envolvidos e das testemunhas,avalia a gravidade do caso orienta e adota as providências, taiscomo: Aciona medidas de proteção à vítima, fazendo cessar

imediatamente à exposição; Aciona serviços existentes na comunidade, visando proporcionar

maior suporte à família, como inserção em creches, escolas,etc;

Requisitar apoio psicossocial de equipe multiprofissional para avítima, o agressor e o núcleo familiar;

Encaminha o caso ao Ministério Público; Articula-se com o Ministério Público e a equipe multiprofissional

para discutir os encaminhamentos que o caso necessita.

Vale acrescentar que todo Município, por lei é obrigado a ter pelo menos um

Conselho Tutelar. No entanto, nos lugares em que esse tipo de Conselho ainda não foi

instalado, as notificações dos casos suspeitos ou detectados de violência deverão ser

encaminhadas á autoridade judiciária; Juizado da Infância e da Juventude, Vara da Família,

ou Ministério Público, conforme preceitua o artigo 262 do Estatuto da Criança e do

Adolescente.

Assim, para que exista uma eficácia plena do Conselho Tutelar, bem como uma

aplicação imediata do ECA se faz necessário uma atuação em conjunto da sociedade, da

família e do Poder Público para que juntos possam fazer valer todos os direitos dessa parcela

da população. Mas, não há dúvida de que os Conselhos Tutelares constituem-se no maior e

mais direto instrumento de participação da comunidade na efetivação dos princípios decidadania existentes na Constituição Federal.

6 ANÁLISE DE UM CASO PRÁTICO



Nesse último capítulo será feita uma análise de um caso prático, onde se

vislumbrará alguns pontos que foram explanados, com o objetivo de identificar se, diante de

uma situação real, o Estatuto da Criança e do Adolescente está sendo aplicado de forma

coerente com a realidade.

Porém, em virtude do segredo de justiça que versam tais demandas, o presente

caso será nominado de M1 e M2, bem como a sua localização será omitida.

O caso M1 e M2 teve sua demanda inicial postulada pelo órgão do Ministério

Público, legitimado pelo artigo 201, inciso III da Constituição Federal que propôs Ação de

Destituição do Poder Familiar em face de M1 e M2 tendo em vista a situação de risco em que

se encontravam seus 04 filhos, "A" com 11, "B" com 09, "C" com 03 anos e "D", com 07 meses

de idade.

Com base no relatório da Casa de Abrigo "X" ficou comprovado que os requeridos

viviam em uma casa com péssimas condições de higiene, miséria e abandono, sendo a mãe

alcoólatra e com suspeita de desequilíbrio mental, e o pai envolvido com drogas, não

oferecendo, ambiente sadio para o desenvolvimento de seus filhos. E, para agravar a situação

foi M1 encontrada completamente alcoolizada e com sua filha "D", recém-nascida.

Do relatório fornecido pela Casa de Abrigo consta que o menor "C" já foi abrigado

uma outra vez e pelos mesmos motivos, quais sejam falta de condição da família, não só no

aspecto dos pais serem totalmente incapazes, mas também, porque a avó materna que fica

com a criança é muito pobre, sem nenhuma higiene, nem renda fixa para que possa prover as

despesas essenciais de uma criança. E, por muitas vezes a avó sai de casa para catar lenha e

também para "pedir" (mendigar) acompanhado do menor "B", irmão de "C".

Diante da visível situação de risco pela qual passava a criança, o Conselho Tutelar

determinou o abrigamento de "D" em uma creche, onde a menor permaneceu por um

determinado período, e abrigou também seu outro filho "C", com 03 anos de idade, ambos

ainda não registrados civilmente. E, os outros filhos "A" e "B" permaneceram na companhia da

avó materna.

Concluiu o Ministério Público que ante a incapacidade dos requeridos em cumprir

com os deveres de guarda, sustento e educação de seus filhos, expondo-os às mais diversas

situações de risco, a medida adequada para essa situação é a suspensão do poder familiar nos



termos do artigo 157 do ECA, habilitando os menores à colocação em família substituta para

que possa efetivamente oferecer e proporcionar um futuro melhor.

Passados 02 meses, o Abrigo entregou o menor "C" a sua genitora, por

determinação do Conselho Tutelar, mediante termo de desligamento, sem constar nenhum

relatório ou informação de que houve uma melhora na situação da família, ou mesmo um

estudo psicológico para se certificar de que a família estava preparada para receber a criança,

fornecendo-lhe antes de tudo condições adequadas à sobrevivência.

Posteriormente, manifestou o Ministério Público ante a urgência do caso que fosse

distribuída a presente Ação de Destituição do Poder Familiar.

Manifestou-se o Douto Juiz, ante a configuração dos requisitos e da comprovação

da situação de risco em que os menores se encontravam e os danos a sua integridade física e

psicológica que poderiam advir caso permanecessem na companhia de seus pais biológicos,

pela Suspensão do Poder Familiar de M1 e M2 em relação aos seus filhos "A", "B", "C" e "D",

devendo ser confiadas a pessoa idônea ou abrigadas em lugar seguro a ser posteriormente

indicado pelo representante do Parquet , e que as crianças "C" e "D" seja registradas

provisoriamente.

O membro do Ministério Público, considerando a suspeita de debilidade mental que

acomete a mãe dos menores, requereu a ouvida dos avós dos infantes para que fossem

esclarecidos alguns pontos.

Da audiência de instrução e julgamento também foram ouvidas as assistentes

sociais do Abrigo que confirmaram a situação de risco em que se encontravam as crianças,

bem como a avó das mesmas foi ouvida, deixando claro que os menores "A" e "C"

permaneciam com ela, mas "B" estava na casa do pai, de onde não tinha mais notícias.

Paralelamente, o Ministério Público entrou com Ação de Adoção em favor da

menor "D", tendo em vista que no período em que a mesma permaneceu abrigada, o casal "Y"

e "Z" demonstrou interesse em adotar a criança, de maneira a lhe proporcionar um futuro

melhor em condições de dignidade. Como também, possuem condições financeiras para tanto,

e não há nenhuma relação de parentesco com a família de sangue.



Observa-se, pois, que a Adoção a teor do artigo 45, parágrafo 1° da Lei 8.069/90,

prescinde do consentimento dos pais quando tenham sido destituídos do poder familiar,

constituindo, por isso, questão prejudicial como antecedente lógico e necessário.

E, considerando que a família substituta revelou-se compatível com a natureza da

medida, fornecendo um ambiente familiar adequado, deverá ser concedida liminarmente ao

casal adotante a guarda provisória da menor, regularizando a posse de fato que lhes foi

transferida pelo Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente.

Em decisão interlocutória decidiu o juízo que, face à suspensão ainda que

provisória da família natural, e, como o casal de adotantes já se encontravam na posse da

criança adotanda há aproximadamente 05 (cinco) meses, verificando também que a família

substituta proporcionava toda a assistência moral, material e educacional de que necessita,

fazendo-a integrar em um ambiente saudável e condizente como seu estado de pessoa em

desenvolvimento, devendo, pois, ser concedida liminarmente a guarda provisória da criança

"D", nada impedindo que fosse revogada a guarda concedida, tendo em vista o atributo da

provisoriedade, nos termos do artigo 35 do ECA: "a guarda poderá ser revogada a qualquer

tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público".

Até a presente data essa Ação ainda não teve seu pleito julgado de forma

definitiva, podendo-se constatar que mesmo em se tratando de demandas que carregam em

seu bojo o caráter da urgência, levando-se em consideração a condição peculiar de ser um ser

humano em processo de desenvolvimento, pois do contrário perderá eficácia e será inócua tal

decisão, restou demonstrado que são tratadas como uma demanda qualquer, esquecendo que

crianças e adolescentes são serres humanos em desenvolvimento e tutelados pela doutrina da

proteção integral.

Malgrado da demora na prestação jurisdicional restou provado que o Estatuto da

Criança e do Adolescente vem sendo aplicado, ainda que com algumas deficiências, vejamos a

partir do caso descrito.

A partir do caso sub judice observa-se, pois, que as crianças se encontravam em

situação de risco, motivo que ensejou a retirada do seio familiar e a colocação em famílias

substitutas, e, conforme com o artigo 98, inciso II do Estatuto da Criança e do Adolescente,

quando por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável, adotar-se-á a medida protetiva



coerente com cada caso, à autoridade competente aplicará, antes de tudo aquelas que visarem

o fortalecimento dos vínculos familiares.

Porém, de acordo com o ECA em seu artigo 101 e seus incisos existem outras

medidas protetivas que poderão ser tomadas antes da retirada da criança ou adolescente do

seio familiar, não se pode esquecer que a vítima só sairá de casa em último caso. Embora isto

esteja explícito na lei, tem predominado a retirada da criança ou do adolescente. Esta

deturpação deverá ser corrigida quando a política de apoio à família passar a ser executada de

modo regular. E, no caso em análise duas das crianças foi retirada e colocada em Abrigo, à

outra criança permaneceu aos cuidados da avó materna. Dever-se-ia, essa medida ter sido

aplicada cumulativamente com a que prevê tratamento psicológico, e inclusão em programa

oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento comunitário a alcoólatra aos pais e

responsáveis, pois assim, estaria tratando do conjunto que originou a situação de risco e não

apenas as suas conseqüências.

Outro ponto a ser observado é o Instituto da Adoção como forma de colocação em

família substituta, onde no caso em análise a criança "D" foi entregue a uma Abrigo e

posteriormente para um casal que deseja adotar. Passados algum tempo entre a propositura

da ação e até data de hoje o casal só possui a guarda provisória da criança, pois ainda não foi

deferida por sentença a adoção definitiva, e só com a sentença é que se conferirá ao adotado o

nome do adotante, como também qualquer modificação só poderá ser feita com a sentença em

trânsito em julgado.

Além, do exposto, torna-se necessário salientar a importância da manutenção da

criança ou adolescente na família natural, mas o que se tem observado é que a situação de

miséria e extrema pobreza em que muitas famílias vivem no Brasil, dificultam até mesmo a

própria sobrevivência, levando a chamada negligência, ou seja, omissões dos pais ou de

outros responsáveis pela criança e pelo adolescente, quando deixam de prover as

necessidades básicas para o seu desenvolvimento físico, emocional e social, têm também o

abandono que é considerado uma forma extrema de negligência.

Diante de casos desse tipo caberá ao Conselho Tutelar de cada Município, como

também ao profissional ou equipe de saúde que atuam em todos os níveis de prevenção e

assistência sejam treinados para identificar o tratamento adequado para cada caso, e



independentemente da culpabilidade dos pais ou responsáveis pelos cuidados com os seus

filhos, é necessária a notificação e a tomada de decisão a favor da proteção desse menino ou

dessa menina que está sofrendo a situação de desamparo.

7 CONCLUSÃO

O Estatuto da Criança e do Adolescente revela a prioridade a ser dada à

manutenção da criança e do adolescente em sua família e em sua comunidade, à garantia de

seus direitos básicos e, como conseqüência, à prevenção do abandono. E, ainda de acordo

com o ECA, toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua

família de origem, e excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar

e comunitária, em ambiente sadio.

Para serem coerentes com este princípio, às autoridades competentes na

aplicação das medidas de proteção a crianças e adolescentes devem priorizar aquelas que

visam ao fortalecimento dos vínculos familiares e constitutivos, e em penúltima medida

indicada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente vem o acolhimento em uma entidade, e por

último a colocação em família substituta.

Nos casos de crianças ou adolescentes que tiveram seus direitos violados por

falta, omissão ou abuso por parte da própria família, o ECA destaca várias medidas pertinentes

aos pais e aos responsáveis que devem ser tomadas pelas autoridades competentes com

vistas a evitar a suspensão e a destituição do poder parental e, consequentemente, esquivar-

se de privar crianças e adolescentes da convivência familiar.

Vale notar que a suspensão ou a destituição do poder familiar são as últimas

medidas recomendadas aos pais ou responsáveis que se omitem ou que negligenciam os

direitos fundamentais de crianças e adolescentes em sua responsabilidade.

Com efeito, analisando os dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente,

conclui-se que a legislação inova introduzindo os princípios que evitam a institucionalização de

crianças e adolescentes, historicamente difundida e praticada no Brasil. A retirada do convívio

familiar deve ocorrer apenas quando for medida inevitável e, ainda neste caso, a permanência



da criança ou do adolescente em abrigou ou em famílias substitutas há que ser breve e deve-

se zelar pelo fortalecimento dos vínculos familiares.

Assim, para que os dispositivos do ECA sejam cumpridos de forma eficaz, é

necessário que os responsáveis pela aplicação das medidas de proteção, antes da retirada da

criança ou adolescente do seio da família de origem, insira essas famílias em programas de

reestruturação familiar, dando apoio tanto social quanto psicossocial. Outro aspecto de grande

importância é regular a aplicação indiscriminada da medida de abrigamento por parte das

autoridades competentes, Conselhos Tutelares e Judiciário, ao passo que existem outras

medidas que podem e devem ser aplicadas.

Nunca esquecendo, que de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, o

afastamento do convívio com o grupo familiar de origem, quer seja na modalidade de abrigo

em entidade, quer na de colocação em família substituta, só deve ser aplicada em último caso.

Nesse aspecto, cabe aos operadores do Direito revolucionar a dar efetividade às garantias

constitucionais e, exclusivamente o ECA que, de maneira especial, direcionam-se a proteger os

seres humanos em formação.Importa à sociedade como um todo a formação de um indivíduo

são, pleno, provido em suas necessidades psíquicas e à salvo de abusos morais em razão de

abandono tanto afetivo como social por parte daqueles que estão incumbidos de dar-lhe

assistência e amor.

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VERONESE, Josiane Rose Petry. Interesses difusos e direito da criança e do adolescente.Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

WINNICOTT, Donald W. A família e o desenvolvimento individual. 2 ed. Tradução

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Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito de Família. Poder Familiar. Intervenção do

Estado. Sociedade. "Toque de Recolher".

Texto enviado ao JurisWay em 9/7/2010.

Indique aos amigos

INTRODUÇÃO. O presente trabalho de conclusão de curso de bacharel em direito tem por

escopo suscitar até que ponto o Estado tem o direito de intervir no poder familiar, levando em

consideração, que a família vem passando por várias transformações ao longo dos séculos,

tanto em sua constituição, funções e finalidades. Juristas nacionais e estrangeiros vêm

dedicando-se ao tema em tela, objetivando melhor compreender esta célula social. Importante

ressaltar, que a família é uma instituição de grande relevância para o desenvolvimento de

qualquer Estado Democrático de Direito. Atualmente, a sociedade brasileira passa por imensas

mudanças, principalmente, no que diz respeito aos valores familiares, pois, no exato instante

em que a família começa a perder sua finalidade e função, é necessária a intervenção do

Estado, chamando para si a responsabilidade sobre o poder familiar, e com o objetivo de não

só preservar este ente, mas acima de tudo, proteger o menor de quaisquer formas de


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negligência e ou abandono. De forma mais intrínseca, buscará tal pesquisa estudar a família

como um bem de patrimônio público e ao mesmo tempo privado, e de que maneira pode o

Estado passar a intervir nesta relação, no núcleo familiar, com o objetivo de apontar a família

como centro de irradiação de toda a vida em sociedade, pois é nela que o individuo

desenvolve-se, aprende, e tem seus primeiros contatos interpessoais. Sendo desta maneira,

um bem de interesse comum. Desse modo, buscou-se elencar o "Toque de Recolher" e as

Portarias que permanecem vigentes na Região Metropolitana de Belém, como exemplos de

intervenção do estado no poder familiar. CAPITULO I 1. FAMÍLIA: BREVE EVOLUÇÃO

HISTÓRICA. Pode-se facilmente encontrar o significado da palavra "FAMILIA". Esta origina-se

do latim "Famulus", que significa: "conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor" .

Desta maneira, entre os chamados dependentes, incluem-se a esposa e os filhos. Com isto, a

família greco-romana compunha-se de um patriarca e seus fâmulos, ou seja, esposa, filhos,

servos livres e escravos. Quando se refere à família, logo ocorre o ideal de unidade social

composta de pessoas que permanecem unidas por laços de afinidade e de sangue. Podendo-

se nesta, discernir várias instituições familiares, tais como namoro, noivado, o casamento, ou

seja, a vida conjugal com todos os seus papéis. Com isto, por mais que as instituições

familiares sejam universalmente reconhecidas, mesmo que em cada sociedade e época estas

assumam formas diferentes, sendo justamente por este motivo, é correto afirmar que o termo

"família" permanece um tanto vago. Nesta direção, a historiadora francesa Michelle Perrot

expõe que "a história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas" . Com isso,

possibilitando demonstrar a variação, a mutabilidade histórica da instituição familiar ao longo

dos tempos e eras. Desafiando assim, qualquer conceito determinante e geral. Maria Berenice

Dias (2009) preleciona que os vínculos afetivos estão longe de ser uma prerrogativa humana.

Visto que o acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja por causa do próprio

instinto de preservação da espécie, ou até mesmo pela aversão que todas as pessoas

possuem à solidão. Ressaltando a filosofia de que só há felicidade em conúbio a dois. Como

dispõe Giselda Hironaka, "não importa a posição que o individuo ocupa na família, ou qual a

espécie de grupamento familiar a que ele pertence, o que importa é pertencer ao seu âmago" ,

desta maneira, é o individuo estar inserido em um grupo, capaz de integrar sentimentos,

esperanças, valores, e com isso, sentir-se a caminho da concretização do seu ideal de

felicidade. O Código Civil de 1916 regulava essa família patriarcal sustentada pela suposta

hegemonia de poder do pai, na hierarquização das funções, na desigualdade de direitos entre

marido e mulher, na discriminação dos filhos, na desconsideração das entidades familiares e

no predomínio dos interesses patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo. Dentre todos os

organismos sociais e jurídicos, é no que se refere à família que se encontram as maiores

alterações ao longo dos tempos, seja no concernente ao seu conceito, compreensão, ou

mesmo sua extensão. De acordo com Silvio Venosa (2009) as primeiras civilizações

expoentes, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, conceituaram a família como

uma entidade ampla e hierarquizada, sendo esta atualmente, considerada fundamentalmente

como somente a relação exclusiva de pais e filhos menores, onde estes possuem uma

convivência no mesmo lar. Com as mudanças da vida em sociedade, os vínculos afetivos, para

merecerem uma aceitação social e reconhecimento jurídico, passaram a ser amparados pelo

chamado matrimônio, gerando um principio de intervenção do Estado, instituindo-se com isto,

uma série de direitos e deveres entre os componentes desta relação que passou a ser jurídica.

Onde o núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal . Tereza Wambier coloca

que a "cara" da família moderna mudou . Hoje, a mulher permanece inserida no mercado de

trabalho, deixando de ser exclusividade do homem a fonte de subsistência familiar, que passou

a ser nuclear, ou seja, exclusiva do casal e de sua prole, que desfrutam de uma convivência

em espaços cada vez menores, ocasionando a aproximação destes entes, prestigiando com

isto o vinculo afetivo. Na concepção atual, existe uma nova família, detentora de laços afetivos

de carinho e de amor . Fazendo com que a valorização do afeto passe a não restringir-se tão

somente no ato de celebração do matrimônio, mas sim, que esta perdure por toda a relação.

Do contrário, a base deste ente social cairá em ruína. 1.1. A EVOLUÇÃO E COMPREENSÃO

JURÍDICA E SOCIAL DA FAMÍLIA. Por meio do estudo anterior, é inegável que a família, como

fruto de uma realidade sociológica, vem apresentando na sua evolução histórica, seja no

concernente à família patriarcal romana, ou mesmo na família nuclear da sociedade industrial

contemporânea, uma ligação intima com as transformações verificadas nos estudos dos

fenômenos sociais . A Revolução Francesa influenciou o Código Civil Brasileiro de 1916, que

tinha um modelo patriarcal, hierarquizado, e transpessoal no que tange à família, constituída de

forma matrimonializada. E ainda, esta possuía uma visão patrimonialista, pois tal ente era



compreendido como unidade de produção, onde as famílias se constituíam com vistas à

formação e geração de patrimônios. É neste ponto que se verifica o motivo pelo qual o vínculo

matrimonial era indissolúvel, visto que ocasionaria uma desagregação da família, e assim, da

própria sociedade. Todavia, por meio da evolução e dos avanços técnico-científicos, e do

desenvolvimento da sociedade, onde novos valores passaram a viger . Pode-se citar como

exemplo a capacidade da ciência em conseguir a concepção artificial do ser humano, sem o

conúbio do elemento sexual. Fazendo surgir, desta maneira, a preocupação de buscar-se a

proteção da pessoa humana, e com isto, ocasionando a elevação do ser humano ao centro do

enredo jurídico, verificando-se a necessidade de não mais pensar na família sem analisar

questões relativas à dignidade, à inclusão e à cidadania. Tais mudanças resultaram em um

rompimento definitivo com a concepção tradicional da família. Atualmente, tem-se um modelo

familiar descentralizado, democrático, igualitário no exercício do poder familiar, e

desmatrimonializado. Tendo o afeto como mola propulsora da relação familiar e constituinte

deste núcleo, e ainda, embasado na ética, na solidariedade recíproca entre seus membros e

fundamentado na dignidade de seus integrantes . 1.2. DO DIREITO DAS FAMÍLIAS. Para

Maria Berenice Dias (2009) , o direito é a mais eficaz forma de organização da sociedade.

Cabendo ao Estado as questões concernentes à organização da vida em sociedade e com o

intuito de proteger os indivíduos. Onde para isso, deve intervir para coibir excessos e impedir

que haja conflito de interesses . Assim sendo, a interferência estatal nos elos da afetividade é o

que leva o legislador a lhe dedicar um ramo específico do direito, uma vez que, a família é o

primeiro agente de socialização do ser humano. O direito de família, por abranger a todos os

cidadãos, mostra-se como um recorte da própria vida privada, colocando-se detentor de

grandes expectativas e sujeito a inúmeras criticas e intervenções. Com a evolução da

sociedade (ex: globalização), as constantes transformações sofridas na realidade familiar, o

legislador não consegue acompanhar e contemplar todas as inquietações da família de hoje.

Mas este deve buscar constantemente a atualização normativa , com observância de que a

família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e

do Estado. Possuindo, a família, uma estrutura de caráter público como relação privada, pois

entende o individuo tanto como integrante do vínculo familiar, como também partícipe de um

contexto social. E ainda, o direito de família toma como importância atual no conúbio familiar o

desenvolvimento do afeto, da ética, da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, como

sendo estes os elementos estruturais precípuos da família contemporânea. CAPITULO II 1. DO

PODER FAMILIAR. A visão que se possui hoje do exercício do Poder Familiar é nova. Daí a

necessidade de um termo mais abrangente, haja vista, que este princípio, na Antiguidade e até

mais recentemente, era conhecido como Pátrio Poder. Tal termo remonta ao Direito Romano -pater potestas - ou seja, um direito absoluto e limitado ao chefe da família sobre a pessoa dos

filhos que surgiu, e que foi instituído no momento em que o Estado como conhecemos hoje,

começava a dar os seus primeiros passos como organizador da vida em sociedade. Pode-se

observar, que todo o poder e responsabilidade era depositado nas mãos do chefe da família,

entretanto, com o desenvolvimento da vida em sociedade, principalmente, com as conquistas

femininas e a emancipação da mulher, esta passou a ser vista como sujeito de direitos, e desta

maneira, verificou-se a necessidade de levar ao âmbito do núcleo familiar o equilíbrio no seu

desenvolvimento e administração. O Código Civil de 1916 estabelecia o pátrio poder como

direito exclusivo do marido, sendo este o chefe da família e da sociedade conjugal. Nos casos

de falta ou impedimento é que a chefia da sociedade conjugal era passada à mulher, é neste

momento é que ela exercia tal poder em relação aos filhos. Mas, no momento em que esta

viesse a contrair novo matrimonio, tornava a perder tal direito. Com o advento do Estatuto da

Mulher Casada (Lei 4.121/1962), passou-se a assegurar o pátrio poder a ambos os cônjuges,

porém, o exercício deste fica restrito ao marido, onde a mulher poderia tão somente colaborar

para a efetivação de tal poder, onde havendo divergência entre estes sujeitos, prevalecia a

vontade do pai em detrimento a mulher, restando a esta recorrer a justiça para ter seus direitos

garantidos . Por meio da Constituição Federal de 1988, passou-se a dar um caráter isonômico

quanto ao exercício do poder familiar entre homens e mulheres (CF, Art. 5°, I), e ainda, se

passou a assegurar com isto, iguais deveres e direitos referentes à sociedade conjugal (CF,

Art. 226, § 5°). Nesse mesmo sentido, acentuou o Art. 21 do Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei n° 8.069/90): O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo

pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o

direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução

da divergência . É importante destacar que por mais que a expressão "poder familiar" busque

atender a questão relativa à igualdade entre homens e mulheres, a mesma não alcançou seu



caráter essencial, pois predominam as questões relativas ao poder, seja este paternalista ou

familiar. Mas, o cerne desta questão, ou melhor, deste princípio, está em que, antes de ser um

poder, este representa uma obrigação por parte dos pais para com os filhos, e não da família,

como o nome sugere . Devendo este deixar de ser visto como poder e ser analisado, estudado

e exercido como um dever. A doutrina dominante, entende que a melhor terminologia para este

princípio seria a de Autoridade Parental (Projeto do Estatuto das Famílias), visto que melhor

determina e observa as mudanças consagradas com o advento da constituição no que se

refere ao princípio da proteção integral de crianças e adolescentes (CF, Art. 227). Como se vê,

houve uma série de mudanças no concernente ao conteúdo do poder familiar. Onde tais

modificações são resultado da nova visão dada ao menor, visto que este saiu de objeto de

direito, para sujeito de direitos.A autoridade exercida pelos pais possui caráter impositivo por

meio legal, devendo esta ser exercida com interesse ao menor. Neste preciso instante, o

Estado fixa limites aos titulares do poder familiar para o exercício desta autoridade, onde

predomina o pensamento de que o potestas deixou de ser um direito dos pais, passando a ser

um interesse jurídico dos filhos . Por meio desta nova visão, pode-se observar que tal

autoridade ou poder não são absolutos, passando o Estado a intervir de maneira subsidiária

nesta relação familiar. Tal intervenção torna-se de difícil análise, tendo em vista a dificuldade

em encontrar-se um ponto de equilíbrio no que diz respeito à supremacia do Estado nos

domínios da família e à onipotência daqueles que são detentores do poder de direção da

família . 2.1. SUSPENSÃO, PERDA E EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR. Verificou-se até o

presente momento, que o poder familiar é uma autoridade que deve ser exercida no interesse

do menor, e com isto, pode o Estado passar a intervir nesta relação familiar, caso algo venha a

afeta-la ou prejudicar o seu pleno desenvolvimento. Com isto, a lei dispõe sobre os casos em

que o titular deve ser privado do exercício de tal poder, podendo ser de forma temporária ou

definitiva. O Código Civil de 2002, disciplina alguns casos ensejadores da extinção do pátrio

poder. Art. 1.635: Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela

emancipação, nos termos do art. 5°, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - pela adoção; V -

por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. Ressalta-se que a morte de um dos pais não faz

cessar o pátrio poder, ficando este a cargo do genitor sobrevivente. Com vistas ao Código Civil

de 1916, a mãe perdia o direito ao exercício deste poder tão logo contraísse novo matrimônio,

o que como se viu, foi modificado por meio da Lei n° 4.121/62. O Art. 1.636 do Código Civil de

2002 é claro ao dispor no sentido de que o pai, ou a mãe, que contrai novas núpcias ou

estabelece união estável, não perde os direitos sobre o poder familiar com relação aos filhos,

cabendo exercê-lo sem qualquer intromissão e ou interferência por parte do novo cônjuge ou

companheiro. No que tange a emancipação do menor, é o momento em que este atinge

capacidade de direito. Sendo a maioridade uma forma normal de extinção do poder familiar. Já

no que se refere à adoção, sendo esta de qualquer modalidade, extingue-se o poder da família

original, passando este a ser exercido pelo adotante , onde desta maneira, ocorre a

transferência do exercício do poder familiar e não sua extinção. No tocante a extinção ou

destituição do poder familiar por decisão judicial, esta além de estar disposta no Art. 1.635 do

CC/02, esta também permanece lastreada no Art. 1.638: Art. 1.638. Perderá por ato judicial o

poder familiar o pai ou a mãe que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em

abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - incidir,

reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. E ainda, tem-se a observância de

que tal decisão decorre dos fatos graves ali descritos, e que se demonstram incompatíveis com

o pleno exercício do poder familiar. Para Nelson Nery Junior (2009) deve-se, para tanto, haver

uma apuração sobre esta conduta por parte do juízo, posto que seja esta uma medida que

afeta e repercute principalmente nos interesses do menor, e deve ser aquilatada em cada caso

com a maior cautela, pois os interesses do menor devem ser encarados como a razão máxima

de qualquer intervenção judicial. Na questão da suspensão do poder familiar, esta pode ser

decretada por autoridade judicial e ainda, se for o caso, esta pode ser concedida liminarmente,

após a apuração de conduta grave. Neste caso, observa-se o disposto no Art. 1.637, que

dispõe que os pais podem ter seu poder suspenso quando agirem com abuso, faltarem com os

deveres inerentes ou arruinarem os bens dos filhos, podendo o pedido de suspensão ser

formulado por algum parente ou pelo próprio Ministério Público, ou mesmo de oficio. A

suspensão do poder familiar em suas causas, descritas no Código Civil, são postas de maneira

bem genérica, possibilitando uma ampla margem de decisões aos magistrados. Onde somente

o caso concreto dará sustento e determinará parâmetros para uma melhor decisão sobre a

suspensão do poder familiar. Estando esta pautada, inclusive, com o que observa o Estatuto da

Criança e do Adolescente, em seus Arts. 22 e 24 que tratam sobre o assunto e reportam-se



aos casos de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações dos pais para com os

menores. E ainda, os Arts. 155 ss do referido Estatuto disciplinam sobre os procedimentos para

a perda ou suspensão do poder familiar. Verifica-se que a suspensão é uma medida menos

grave do que a destituição ou perda dos direitos ao poder familiar, visto que cessados os

motivos, resolvendo o fato resultante da ação, tal poder pode vir a ser restabelecido. Ou

mesmo, a suspensão pode referir-se a apenas alguns atributos do poder familiar, ocasionando

assim algumas limitações no seu exercício. E ainda, há que se observar que o E. C. A. trata

das questões de suspensão e perda do poder familiar nos mesmos dispositivos, inclusive

processuais. Há que se ressaltar que a suspensão ou destituição do poder familiar não

constituem caráter meramente punitivo dos pais, mas sim, um ato em beneficio do menor, que

passa a ficar afastados de uma conduta nociva . E que a sentença que decrete a perda ou

suspensão do poder familiar deverá ser averbada no registro de nascimento do menor (Art. 164

do E. C. A. e Art. 102, § 6°, da Lei de Registros Públicos). E ainda, importante se faz elencar,

que o futuro Estatuto das Famílias, possibilitará que em qualquer situação, será possível,

sempre no interesse do menor, o restabelecimento da autoridade parental via decisão judicial

(Art. 95). CAPITULO III 3. A INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR SOB A

ÉGIDE DO DIREITO CONSTITUCIONAL E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. No

ordenamento jurídico brasileiro, tem-se a Constituição Federal como norma hierárquica

superior, devendo todos os demais diplomas normativos observar e prestar-lhe a devida

obediência, tanto em caráter formal quanto no material, sob pena de resultar em uma

inconstitucionalidade caso este vá de encontro ao que preleciona a Constituição. Neste mesmo

sentido, é que a Constituição passou a disciplinar sobre as questões relacionadas à

organização familiar e a dar total atenção a este ente ao separar um Capítulo sobre a família

(Art. 226 a 230). Onde, nesse caso em especifico, vale ressaltar os Arts. 226 e 227 da

CF/1988, que tratam de forma específica do principio da proteção integral a família e ao menor.

Art. 226: A família, base da sociedade, tem total proteção do Estado; Art. 227: É dever da

família, da sociedade e do estado, assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta

prioridade, o direito á vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização,

à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência,

crueldade e opressão. Desse modo, é de suma importância que as normas e regras do Direito

das Famílias estejam dispostas constitucionalmente. Coadunando com este pensamento,

Rodrigo Pereira da Cunha destaca ser importantíssimo elencar tais princípios vitais e

fundamentais do Direito das Famílias. Onde sem estes, não seria possível a aplicação de um

direito voltado ao ideal de justiça, com isto, fazendo reluzir um cristalino espírito de ordem civil,

ou seja, de um Direito Civil-Constitucional . . 3.1. DISPOSIÇÕES DO ESTATUTO DA

CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUANTO À PROTEÇÃO DO MENOR E A INTERVENÇÃO

DO ESTADO. A Constituição Federal, em seu art. 227, prescreve que "é dever da família, da

sociedade e do Estado", relativamente aos menores de 18 anos, "colocá-los a salvo de todaforma de negligência". A maior "lei" do país manda resguardar os menores não de uma ou

outra forma de negligência, mas de "toda a forma de negligência". Isto é, menores de 18 anos,

pela lei, não podem ficar desassistidos, descuidados, soltos e sem qualquer vigilância;

sobretudo, em locais onde se usam bebidas alcoólicas, indiscriminadamente, ou até drogas

ilícitas. Desta maneira, entende-se, expostos a situações de risco. Tais situações denotam

"toda forma de negligência", que a família, a sociedade e o Estado devem combater, conforme

as regras da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente. Neste sentido,

dispõe o Art. 5° do este último diploma jurídico (ECA) que "nenhuma criança ou adolescente

será objeto de qualquer forma de negligência". Convém ressaltar, que essas formas de

negligência podem ocasionar ao menor um comprometimento físico e mental em total afronta à

premissa fundamental do Estatuto da Criança e do Adolescente, constante do artigo 3.º, que é

a "proteção integral". Por seu turno, se a família ou a sociedade falham, por negligência, no que

se refere à proteção do menor, o Estado não pode falhar; aliás, tem o dever de agir, sendo esta

atitude, uma premissa fundamental no desenvolvimento de um Real Estado Democrático de

Direito. Neste mesmo diapasão, também preleciona o Art. 70 do Estatuto da Criança e do

Adolescente que "é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos

da criança e do adolescente". É clara a questão de que a lei utiliza a palavra "todos". Se

quisesse dizer que só aos pais cabe o dever de cuidar dos filhos menores, vigiá-los e impor

condutas que os livrem dos perigos, como horários, por exemplo, parece bem razoável supor

que a lei não se valeria da expressão "todos". Washington de Barros Monteiro , expõe que se

faz necessário ressaltar a fiscalização complementar exercida pelo poder público. Sem que se



possa perder de vista a missão confiada ao pai ou à mãe, onde esta deve estar revestida de

importância social, o poder público vigia, corrige, completa e algumas vezes, supre a atuação

daquele que exercita o poder familiar. Ademais, caso, os responsáveis não cumpram com a

obrigação deles em relação aos menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente não

somente determina que o Estado atue, em substituição ou de maneira conjunta a eles, para

livrar os menores dos perigos, como este diploma também prescreve, de forma textual, que os

pais devem obedecer às ordens judiciais no sentido da prevenção e da proteção do menor.

Cumpre, ainda, destacar que é preciso ter muito cuidado ao estabelecer de que forma ocorrerá

tal intervenção por parte do Estado, devendo este objetivar o melhor para o menor, buscar

promover seus direitos e garantias, sem jamais acarretar-lhe prejuízos, e ainda, que este ente

trabalhe no intuito de preservar a família por meio da manutenção do afeto entre seus

integrantes. 3.2. O MENOR COMO SER SOCIAL. Levando em consideração os pontos

abordados na presente pesquisa, verifica-se que a família é o berço da sociedade e do Estado,

uma vez que, é no núcleo familiar que o menor desenvolve-se e possui as suas primeiras

impressões e experiências interpessoais. Com base na Física Quântica de Max Planck e pela

Teoria Relativista de Albert Einstein , a visão de que o menor é um ser humano integrado e

interdependente dentro do Universo, onde suas atitudes, capacidades e escolhas não iram

interferir tão somente em sua vida, mas como no corpo social como um todo. A Professora

Danah Zohar destacou a análise de uma Nova Física defendida pela Teoria Quântica, que

busca ressaltar a consciência como fator de demonstração da responsabilidade do ser para

com o meio em que vive, elencando fatores como liberdade, e em que medida o uso da

liberdade torna os homens responsáveis pelos fatos oriundos de suas escolhas. Com a

presente teoria, busca-se enfatizar a importância de o menor ver-se e ser visto como um ser

em desenvolvimento e totalmente interligado aos membros da sociedade como um todo, e de

como as suas escolhas iram repercutir neste âmbito social. Além disso, objetiva-se demonstrar

a importância e a responsabilidade dos pais ou responsáveis e do próprio Estado (como

produto social), para com o menor, pois este é sujeito, e não tão somente objeto de direitos. É

fazer com que o menor perceba-se como um ser livre e ao mesmo tempo responsável e

reagente aos demais indivíduos e ao meio em que vive, estando a todo instante, comprometido

intimamente com a sociedade na qual desenvolve e descobre-se como um ser social,

tornando-se assim um sujeito de importância e influência positiva no sistema em que opera,

seja nos círculos da família, ou de suas amizades . 3.3. A LIBERDADE DO MENOR. Não existe

nenhuma outra palavra que tenha recebido tão diferentes significados, e que tenha de

inúmeras formas, despertado tamanho interesse no ser humano, que a palavra "liberdade" .

Preleciona Montesquieu (2005) , em sua obra Do Espírito das Leis, que em um Estado, ou

melhor, em uma sociedade onde existem leis, a tão aclamada liberdade não pode consistir

senão embasada em se poder fazer o que se deve. Desta maneira, verifica-se que tal liberdade

é o direito de fazer tudo aquilo que a lei faculta. No que tange ao menor, o direito de ir e vir,

previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, não possui caráter

absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrição de ir e vir para crianças e

adolescentes, mesmo em locais públicos. Artigo 5.º, XV, da Constituição Federal: é livre a

locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da

lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. (...) Artigo 16, inciso I, do Estatuto da

Criança e do Adolescente: O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: ir, vir e

estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais. Em

primeiro lugar, neste sentido a Constituição Federal, em seu Art. 227, inciso V, estabelece que

o direito à proteção integral - para crianças e adolescentes - abrange, entre outros, o de

"obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de

pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade".

Isto demonstra que a própria Constituição dispõe sobre a hipótese de haver "privação" de

liberdade para crianças e adolescentes, quando menciona os princípios a serem observados,

em casos em que ela, a privação, ocorra. Por outras palavras, haverá obediência à

Constituição, no tocante ao direito à proteção integral, se a "privação" de liberdade do menor

de 18 anos (aí incluindo, crianças) observar os princípios da brevidade, excepcionalidade e

respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Em um segundo momento, além

da Constituição não excluir as possibilidades de "privação" do direito de ir e vir para menores

de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, em seu Art. 16,

inciso I, que "o direito à liberdade compreende, entre outros, os seguintes aspectos: ir, vir e

estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais".

Verifica-se assim, que tais "ressalvas" (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no supracitado



artigo, não se referem apenas às medidas sócio-educativas de contenção da liberdade, como

semi-liberdade ou internação, ou até mesmo a previsão de cadeia pública para o adolescente,

na internação provisória , observando-se que essas "ressalvas" ao direito de ir e vir também

abrangem restrições de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prática de atos

infracionais. Pode-e encontrar no Estatuto da Criança e do Adolescente, restrições ao direito de

ir e vir de menores de 18 anos, sem que precise ter havido qualquer ato infracional

(estipuladas, essas restrições), sendo estas com a finalidade de prevenção e de proteção aos

menores. Ou seja, restrições previstas na lei para benefícios das crianças e dos adolescentes.

Algumas restrições ao direito de ir e vir refletem a finalidade legal da prevenção. Por exemplo,

impedimentos que podem ser impostos para presença e para a frequência de menores de 18

anos, como disposto no Art. 74 do ECA, onde as diversões e espetáculos públicos não são a

eles recomendados ou são a eles inadequados, pois são estes incompatíveis com sua faixa

etária. Ainda, este mesmo diploma jurídico, o Estatuto da Criança e do Adolescente, prescreve

expressamente que "as crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e

permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou

responsável" (Art. 74, Parágrafo Único). Concernente a este raciocínio, o Estatuto também

prevê a possibilidade de limitação do ir e vir de menores de 18 anos em "estabelecimentos que

explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou casas de jogos, assim entendidas as

que realizem apostas, ainda que eventualmente" (Art. 80). Também outra ressalva ao direito de

ir e vir está na regra de que "nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside,

desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial" (Art. 83). E mais

um exemplo: nem mesmo um adolescente de 17 anos tem o direito de ir e se hospedar,

sozinho e sem autorização de seus pais, em "hotel, motel, pensão ou estabelecimento

congênere" (Art. 82). Além dessas referidas "ressalvas", específicas ao direito de ir e vir, e que

são expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma série de riscos, o

Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no Art. 149, que "compete à autoridade judiciária

disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará", uma série de regramentos que

se constituem verdadeiras restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, também com

nítido conteúdo de prevenção . Também, para crianças e adolescentes em risco efetivo ou

potencial (por exemplo, uma criança de 11 anos que foi abandonada pelos pais e não tem para

onde ir e, depois, vir), o Estatuto prevê a possibilidade de restrição da liberdade com a

colocação em abrigo, com nítida característica de proteção. Em suma, as "ressalvas" ao direito

de ir e vir de crianças e adolescentes são aquelas estabelecidas pela lei, e em sua maior parte,

com a finalidade de prevenção e proteção; e, em uma menor parte, a lei "ressalva" o direito de

ir e vir, pelas medidas sócio-educativas, como decorrência de ato infracional praticado por

adolescente. Cumpre ressaltar, ainda, que todos os meios de intervenção por parte do estado

no âmbito familiar, e/ou ressalvas dispostas em lei para a prevenção e proteção do menor,

possuem como parâmetro a preservação da dignidade do menor, bem como, a sua

manutenção. 3.4. DA DIGNIDADE DO MENOR. No momento em que o Estado, fazendo uso de

seu poder, passa a intervir no núcleo familiar, este busca resguardar e proteger os direitos do

menor. É um ato que objetiva prevenir este sujeito de quaisquer formas de negligência. E para

tal, passa a restringir alguns direitos não só dos integrantes da família, mas como também do

próprio menor. Como já se referiu, existe a possibilidade, inclusive, de haver certa restrição no

que concerne ao seu direito de liberdade, ou seja, na sua faculdade de ir e vir. Conforme foi

referido, tal medida é oriunda da necessidade e motivada pela vontade de salvaguardar a

integridade física ou até psíquica do menor de 18 anos, posto que este, ainda não alcançou a

maturidade para discernir e tomar atitudes e escolhas em momentos de perigo eminente, daí a

necessidade de afastar-lhe da negligência oriunda de seus pais e ou responsáveis. Nestes

casos de intervenção, há que se ressaltar o direito que o menor possui quanto a sua dignidade,

onde o Estado, ao tomar medidas de intervenção, deve ter para com o este consideração

fundamental e pautada em atender a um interesse superior deste sujeito de direitos, buscando

garantir seu direito de personalidade quanto membro do corpo familiar. A dignidade da pessoa

humana, elencada no topo da pirâmide normativa do ordenamento jurídico brasileiro , encontra

no âmbito familiar solo fértil para o seu enraizamento e desenvolvimento. Justificando, com

isto, a ordem constitucional no sentido de que o Estado deve dar a este princípio e garantia

especial ênfase e efetiva proteção ao materializar tal intervenção na vida do menor no convívio

familiar. CAPITULO IV 4. O "TOQUE DE ACOLHER" OU "TOQUE DE RECOLHER" COMOMEIO DE INTERVENÇÃO . Para o Dr. Evandro Pelarin , Juiz da 1° Vara Criminal e da Infância

e da Juventude da Comarca de Fernandópolis/SP, a vontade sempre foi a de aplicar,

completamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente. E com isso, evitar o que T.S. Eliot,



citado por Nelson Ascher, disse sobre a descrença do povo com suas leis: "entre a criação de

uma lei e sua implementação, cai a sombra". Como produto dessa ideologia e intenção, surgiu

o chamado "toque" (como se passará a denominá-lo), no intuito de demonstrar que o Estatuto

da Criança e do Adolescente está em vigor e, por meio dele, busca-se a proteção integral das

crianças e adolescentes. Onde o "toque" dá vida e é exemplo claro da materialização do intuito

do Estatuto da Criança e do Adolescente, que objetiva um exercício pleno da efetiva proteção

integral do menor. 4.1. O "TOQUE DE RECOLHER" OU O "TOQUE DE ACOLHER" PARA

CRIANÇAS E ADOLESCENTES. O "toque de recolher" é a denominação que acabou sendo

atribuída a decisão da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis , Estado de

São Paulo, proferida, primeiramente, em agosto de 2005. Onde esta não é uma lei municipal,

como alguns mencionam. A referida decisão judicial detêm, em resumo, a seguinte

determinação: As Polícias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar devem recolher crianças e

adolescentes - desacompanhados dos pais ou de adulto responsável - em situações de risco

(por exemplo, menores de 18 anos, pelas ruas, em contato com bebidas alcoólicas, drogas ou

prostituição), encaminhando-os aos pais, imediatamente, como medida de proteção, mediante

advertência; isso, sem prejuízo de outras providências, como a responsabilização dos pais, por

multas, em caso de reiterada negligência, e o tratamento de menores viciados em drogas.

Além disso, desde o momento em que o "toque" foi instituído, emitiu-se uma recomendação

pública para que os pais não deixem seus filhos menores, sozinhos, nas ruas ou outros lugares

perigosos, depois das 23 horas. O termo "toque de recolher" não consta dos processos

judiciais de Fernandópolis. Chega-se à conclusão de que tal denominação surgiu devido à

recomendação judicial, desde 2005 e até o presente, para que os menores de 18 anos não

permaneçam sozinhos, principalmente nas ruas, depois das 23 horas, quando as rondas de

fiscalização são mais frequentes (isso porque, por motivo das altas horas da noite, são mais

comuns as ocorrências de situações de risco). E ainda, constatou-se que as operações

noturnas da força-tarefa, como se verifica ao longo do tempo, acabaram inibindo a presença,

nas ruas, de menores desacompanhados, o que pode ter contribuído para a determinação da

nomenclatura da medida como "toque de recolher". No intuito de melhor adequar o nome ao

seu objetivo, a Associação dos Amigos da Cidade de Fernandópolis, em abril de 2009, decidiu

dar outro título à medida judicial, chamando-a de "toque de acolher". Com isto, de fato, parece

mesmo mais apropriado, em razão da essência da medida judicial que é a proteção e a

prevenção aos menores de 18 anos, tirando-os das ruas, quando em risco, inserindo-os junto à

família, ou evitando que eles ingressem nas situações de perigo. 4.2. QUAL O MOTIVO DO

SURGIMENTO DO "TOQUE DE ACOLHER"? Na Comarca de Fernandópolis, inúmeras eram

as reclamações, direcionadas à Vara da Infância e da Juventude, vindas de moradores da

cidade, de integrantes de clubes de serviço e de Vereadores, no tocante à presença de

menores de 18 anos nas ruas, de maneira especial, utilizando-se do consumo de bebidas

alcoólicas. Por meio desses protestos, os cidadãos fernandopolenses diziam-se indignados

com casos explícitos de adolescentes ingerindo bebidas alcoólicas pelas ruas, à noite, na

principal avenida da cidade e adjacências. E ainda, havia na cidade um clamor para que a

justiça tomasse as devidas providências, em razão do que a sociedade fernandopolense

considerava alto índice de delinquência juvenil. Tais como: furtos de casas, de aparelhos de

automóveis e até roubos à mão armada em residências. Tudo isso pode ser constatado por

meio de jornais da cidade daquela época. Em julho do ano de dois mil e cinco, como fruto de

alguns encontros e reuniões por provocação da justiça, a partir de uma petição do Ministério

Público local, o Poder Judiciário determinou a formação de uma força-tarefa - com junção das

forças de segurança (Polícias Civil e Militar) e do Conselho Tutelar, convidando, ainda, a

Ordem dos Advogados do Brasil - para o cumprimento e a fiscalização das decisões proferidas

pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca, consistentes na retirada das ruas dos

menores em situação de risco . 4.3. BALANÇO DO TRABALHO DE TODA EQUIPE DURANTE

TODO O TEMPO EM QUE O "TOQUE" ESTÁ EM VIGOR. Desde o momento de sua decisão,em agosto de 2005, até agora, os resultados numéricos, em Fernandópolis, são os seguintes:

diminuição no número geral de atos infracionais de maneira significativa , como se pode

observar nos dados obtidos via Certidões Judiciais emitidas pelo Cartório de Fernandópolis/SP

quanto ao número de infrações cometidas por menores do ano de 2004 a 2009. Contudo, a

motivação legal e jurídica da decisão judicial não é a de tão somente combater a criminalidade

juvenil. Mas sim, enfrentar as situações de risco, reais ou potenciais, em que se encontravam

(e se encontram) crianças e adolescentes. E quanto a este aspecto, os números são ainda

mais surpreendentes. Nas primeiras operações conjuntas, ocorridas de agosto a dezembro de

2005, realizadas à noite (sextas e sábados), por volta da meia noite, chegava-se a recolher



algo em torno de 40 menores de 18 anos. Neste caso incluindo-se algumas crianças. Menores

estes na situação de clara embriaguez ou junto de pessoas embriagadas. Alguns adolescentes,

em número menor, com sinais aparentes de uso de drogas pesadas e até casos de prostituição

juvenil pelas ruas . Hodiernamente, reduziram-se, significativamente, as ocorrências de risco.

Em uma das últimas operações, por volta de abril de 2009, tendo sido esta acompanhada pelos

repórteres da Folha de S. Paulo e do jornal o Estado de S. Paulo, três adolescentes foram

encontrados em situação de risco. Uma menina de 15 anos dizia ser namorada de um adulto

que foi flagrado com um revólver municiado e uma porção de maconha. Ainda, no mesmo

grupo, um rapaz de 17 anos, visivelmente alterado (talvez pelo uso de drogas), e outra

adolescente de 16 anos. O adulto foi preso em flagrante, enquanto os três adolescentes

seguiram para a sede do Conselho Tutelar, onde os pais foram chamados para advertências e,

depois, levaram os filhos para casa . 4.4. O "TOQUE" É UMA MEDIDA ABUSIVA OU

IMPEDITIVA DA DIVERSÃO DE MENORES DE 18 ANOS? Definitivamente, o "toque não é um

impeditivo para a diversão dos menores. Importante se faz ressaltar que toda a equipe

operacional (Polícias e Conselho Tutelar) está treinada para abordar jovens em situação de

risco". Em momentos em que estudantes uniformizados ou meninos e meninas que voltam

para casa, depois do cinema ou da casa de um amigo (como hipóteses), estes não são

conduzidos ao Conselho Tutelar para advertências ou multa aos pais; a polícia, nesses casos,

informa-os que está ali para a proteção deles, orienta-os quanto aos perigos das ruas e a

importância da presença dos pais junto com os filhos e até é oferecida uma carona para casa.

Vale salientar, que durante os quase quatro anos de trabalho, nunca (frise-se) foram recebidas

(diz-se Poder Judiciário) quaisquer reclamações contra policiais ou conselheiros tutelares por

algum abuso cometido por estes em relação às crianças e aos adolescentes em situação de

risco. E ainda, além do encaminhamento dos filhos aos pais, como regra geral das medidas de

proteção, se o caso e onde houver necessidade, a família recebe auxílio de psicólogos e de

assistentes sociais, dependendo de cada tipo de ocorrência. Em casos de adolescentes

viciados em drogas, por exemplo, é oferecido tratamento contra dependência em clínicas

particulares, de alto custo (mensalidades de R$ 500,00, em média, fora enxoval que custa

R$1.000,00, aproximadamente), por meio de acordo firmado entre a Vara da Infância e

Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social. Durante esses anos, alguns meninos e

meninas passaram por esse programa, com bom índice de recuperação da dependência

química . No início do ano de dois mil e cinco, surgiram algumas reclamações de meninos e

meninas contra a medida, principalmente, quanto à recomendação para que não ficassem sós,

na rua, altas horas da noite. Neste momento estiveram (diz-se aqui Juiz, Policiais, Conselheiros

Tutelares, MP e OAB) em escolas, associações de bairro, clubes de serviço, Câmaras

Municipais, motivados pela vontade de tentar explicar as razões da decisão. Com o passar do

tempo, os protestos diminuíram e os menores de 18 anos começaram a ir para casa mais

cedo. Muitos jovens, hoje, enviam moções de apoio, por mais paradoxal que isso possa

parecer. Posteriormente, algumas alternativas interessantes surgiram, como uma boate que foi

criada para meninos e meninas de 14 a 18 anos, chamada "Proibida Entrada para Maiores de

18 anos", onde inexistem bebidas alcoólicas e o funcionamento vai das 19 às 23 horas. E pelo

que é sabido, por meio da reportagem da Folha de S. Paulo (caderno Folhateen) , as festas de

jovens nas próprias casas, junto com um adulto, tornaram-se mais constantes na Comarca .

4.5. PROTEGER INTEGRALMENTE A CRIANÇA E O ADOLESCENTE NO TOCANTE À

MEDIDA DO "TOQUE". A Constituição Federal, no Art. 227, parágrafo 3º, estabelece o direito

de "proteção integral". No que se refere à medida do "toque", como medida de proteção, vale

ressaltar que a Constituição não veda a possibilidade de "privação" (como anteriormente dito)

da liberdade de crianças e adolescentes, se necessária à proteção integral. No caso do

"toque", essa "privação" pauta-se em recolher a criança ou o adolescente em situação de risco,

transportá-lo em veículo compatível com a sua condição (viatura do Conselho Tutelar) até o

encaminhamento aos pais ou responsáveis. Destaca-se que tudo é realizado sem a presença

de algemas, celas, de castigo, de vingança, ou retribuição. Logo, a "privação" que se pode

vislumbrar na execução da medida do "toque" obedece aos princípios constitucionais da

"brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento",

como está disposto no inciso V do artigo 227 da Constituição Federal. No que diz respeito ao

elemento preventivo do "toque", oriundo da recomendação do horário, não parece apropriado

falar-se em privação de liberdade. Nenhum ato material e concreto do Estado atua sobre o

menor de 18 anos, que dispõe da ampla liberdade de ir e vir, desde que longe de qualquer

situação de risco, que comumente ocorre altas horas da noite. A única decorrência estatal no

descumprimento da medida de prevenção virá aos pais, com multa, caso estes, os pais,



descumpram as recomendações e tenham os filhos recolhidos em situação de risco. Ante o

exposto, retirar das ruas meninos e meninas em situação de risco, entregando-os aos pais, ou

recomendar a eles e a seus pais que os menores de 18 anos não permaneçam em lugares

perigosos, principalmente à noite, é cumprir o mandamento da proteção integral, resguardando

e protegendo as crianças e adolescentes, para que estes possam usufruir de um pleno

"desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de

dignidade", conforme prescreve o art. 3.º do Estatuto da Criança e do Adolescente. E ainda,

quando estabelece medidas de prevenção , o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu

Art. 72, vislumbra que "as obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção especial

outras decorrentes dos princípios por ela adotados". Para o Estatuto, portanto, é possível a

edição de outras medidas de prevenção que não apenas as expressamente instituídas no

Estatuto (Arts. 74 a 85), desde que estas medidas preventivas sejam condizentes com os

princípios do referido diploma jurídico, para que assim, a criança e o adolescente tenham, entre

outros, o direito ao "lazer, diversão, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua

condição peculiar de pessoa em desenvolvimento" (artigo 71) . Ressalta-se, neste ponto, que o

"toque" busca alcançar um dos princípios mais destacados do Estatuto da Criança e do

Adolescente, o da "proteção integral" (Art. 3º). Com isto, a finalidade do "toque" não é proteger

parcialmente o menor, apenas com a medida de proteção, mas é protegê-lo integralmente,

como manda a lei, valendo-se da medida de prevenção, no caso, a recomendação de horário.

4.6. DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO AOS JOVENS QUE PERMANECEM

DESREGRADAMENTE NAS RUAS, SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE. Por meio da leitura dos Arts. 70 e 72 do Estatuto da Criança e do

Adolescente, que conferem ao Poder Judiciário, a possibilidade de recomendação ou até

mesmo fixação de horário de permanência nas ruas aos menores de 18 anos, o que se

constitui em uma "medida de prevenção", o Art. 98 do Estatuto também preleciona que

compete "à autoridade competente" aplicar as "medidas de proteção" à criança e ao

adolescente sempre que os direitos deles - como o direito de convivência familiar e comunitária

"em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes" (artigo

19 do Estatuto) - forem ameaçados ou violados por omissão dos pais ou em razão da própria

conduta dos jovens. Verifica-se, diante destes termos, que se os pais não impõem um limite

para o menor permanecer na rua, ou se este mesmo, desrespeitando as ordens oriundas dos

pais, estiver num lugar onde sua saúde corre risco (ou, nos termos da lei, onde o seu direito em

não ficar num meio onde há presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes

está a perigo por negligência dos pais ou por conduta própria do menor), é dever do Estado

tomar providências, aplicando as medidas de proteção, entre elas, "encaminhamento aos pais

ou responsável, mediante termo de responsabilidade" (artigo 101, inciso I, do Estatuto). Com

isto, realizando a retirada do menor de local perigoso e entregando-o à sua família. 4.7.

ATITUDES TOMADAS JUNTO AOS PAIS E O MENOR EM CASO DE RECOLHIMENTO. Noscasos em primeira incidência de recolhimento do menor em situação risco, os pais ou

responsáveis são intimados (a qualquer hora do dia ou da noite) para que se façam presentes

na sede do Conselho Tutelar, do Fórum ou de uma das Delegacias de Polícia , de modo a levar

o menor para casa. Além disso, os pais recebem uma advertência por escrito, constando qual a

situação de risco em que o menor se encontrava, bem como a recomendação (de Conselheiros

Tutelares, Juiz ou Promotor) para exercer o seu dever (pátrio poder), mantendo consigo o

menor, vigiando-o, e zelando melhor por sua integridade . Todavia, em casos de "reincidência",

ou seja, da segunda ou terceira vez que o menor é surpreendido em situação de risco e ou

negligência, além de agir de acordo com o procedimento anteriormente mencionado, o

Conselho Tutelar ou o Ministério Público oferecem uma representação, ou seja, abrem um

processo contra os pais para verificar se eles estão sendo negligentes, desta maneira, com o

intuito de analisar se os pais deixaram de cumprir os seus deveres para com o menor:

descumpriram ou não o pátrio poder ou a decisão judicial, relativa à recomendação para que os

menores não permaneçam nos locais de risco da cidade . Em casos em que seja confirmada

negligência ou descumprimento da ordem judicial recomendatória do horário, os pais são

condenados em multa . Tudo isto ocorre sem prejuízo, evidentemente, de se investigar a

ocorrência de algum crime cometido pelos pais contra os filhos, previstos no Código Penal,

partindo do exemplo do crime em que o pai ou a mãe "entrega o filho menor de 18 (dezoito)

anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou

materialmente em perigo" (art. 245), onde a pena máxima é de dois anos de reclusão, ou o

crime em que o pai ou a mãe permite que seu filho "freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou

conviva com pessoa viciosa ou de má vida, ou, freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou



de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza" (art. 247), cuja pena

máxima é de até três meses de detenção. Nos casos de exemplos acima citados e suas

conseqüências, existem outras punições previstas aos pais no Código Civil, como já

mencionadas nesta pesquisa, como a perda ou a suspensão ou do pátrio poder (arts. 1.635 e

1.637), podendo ocasionar à retirada do menor da casa dos pais e o devido encaminhamento

dele a um orfanato. 4.8. DEVERES DOS PAIS, EM RELAÇÃO AOS FILHOS MENORES, NO

QUE SE REFERE AO "TOQUE". Em seu Art. 21, o Estatuto da Criança e do Adolescente, diz

que o "pátrio poder será exercido pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação

civil". Demonstra-se com isto, que se deve buscar no Código Civil as principais regras que

obrigam e determinam os deveres dos pais de zelarem pela integridade física e moral de seus

filhos. Entretanto, antes de mencionar, de forma especifica quais os deveres dos pais em

relação ao menor, deve-se ressaltar que tal obrigação surge do caráter de proteção oriundo do

chamado pátrio poder ou poder familiar. Onde a Constituição Federal, no art. 229, dispõe que

os "pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores" . Segundo Maria Berenice

Dias , o pátrio poder, agora denominado poder familiar, "deixou de ter um sentido de

dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e

obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos (dos pais) em relação a eles (filhos)".

Portanto, o pátrio poder, é desempenhar deveres. Os pais e ou responsáveis, devem observar

e cumprir suas obrigações para com o menor e executá-las. Onde tal poder possui como

finalidade formar o menor para a sociedade e para a vida, para que estes tragam benefícios a

própria sociedade. Quanto à regra específica de não deixar os filhos nas ruas, sem qualquer

fixação de limites, o Código Civil, no Art. 1.634, prescreve que "compete aos pais, quanto à

pessoa dos filhos menores", entre outros deveres, "tê-los em sua guarda e companhia", bem

como "exigir dos filhos que lhes prestem obediência, respeito". Ser detentor da guarda do

menor, para os pais ou responsáveis, é uma decorrência comum e estudada no direito de

família. Mas a lei civil vai bem mais longe nesse conceito. O Código fala que os pais têm o

dever de ter os filhos sob sua "companhia", compreendendo-se assim muito mais que simples

guarda. É ter o menor sob a sua proteção em tempo integral, é acompanhá-lo, na interpretação

literal do termo utilizado pela lei. Mas, é impossível, mormente à medida que os filhos crescem

e vão para a escola, por exemplo, a interpretação é a de que a exceção ao dever de

"companhia", que é a saída do filho de perto dos pais, só pode ocorrer quando tenha o sentido

de benefício ao menor de 18 anos. Por exemplo, o filho que sai de casa para a escola, para o

esporte, para trabalhar, para o lazer sadio. Desse modo, busca-se registrar que, se há violação

quanto à regra especial de "companhia", onde esta pode resultar na perda do poder familiar,

não parece despropositada a medida, como o "toque", que objetiva a um só tempo prevenir a

ocorrência de infração, pelos pais, do dever de guarda (o que se dá com a medida preventiva

de recomendação do horário) e também proteger o menor, devolvendo-o ao seio familiar

(quando recolhido em situação de risco) com vista ao resgate da convivência familiar, que é o

principal intuito desta medida, o desenvolvimento do menor dentro do conúbio familiar,

resultando no fortalecimento da solidariedade, do afeto e do respeito entre os membros da

família . CAPITULO V 5. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO PODER FAMILIAR (ESTADO DO

PARÁ). No Estado do Pará, com o intuito de uniformizar os procedimentos relativos à garantia

dos direitos das crianças e dos adolescentes, o TJE-PA, por meio da Corregedoria

Metropolitana de Belém, publicou no Diário de Justiça onze Portarias , que com base o

Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) buscam assegurar ao menor o direito ao

lazer, diversões e espetáculos públicos que respeitem sua condição peculiar de pessoa em

desenvolvimento. As referidas portarias são oriundas de uma série de reuniões (realizadas ao

longo dos últimos cinco anos) entre os juízes das comarcas da Região Metropolitana de Belém

(Icoaraci, Mosqueiro, Ananindeua, Marituba e Benevides), bem como representantes do

Ministério Público e Defensoria Pública. Tudo sob coordenação da Desembargadora Lúzia

Nadja, corregedora da região metropolitana de Belém. Visto que anteriormente, cada comarca

possuía suas próprias portarias sobre o assunto em cerco. Concernente a Comarca de Belém,

a Portaria nº 008 /2008/JIJ/GAB , regulamenta que os menores não podem freqüentar raves,

bares, boates e congêneres. Onde tal documento, visa prevenir que o menor não seja colocado

em situações de risco (exploração sexual infanto-juvenil, a violência, o consumo de drogas,

além de outras diversões nocivas ao desenvolvimento sadio de crianças e de adolescentes).

Por meio desta referida portaria, só é permitida a permanência de menores em shows

musicais, bailes, festas e promoções dançantes, será permitida desde que sejam observadas

algumas condições, entre elas que, crianças até doze anos de idade incompletos terão acesso

desde que acompanhados dos pais ou do responsável. Já no concernente aos adolescentes,



maiores de doze anos, podem se acompanhados dos pais, do responsável ou, ainda, pessoa

maior de idade expressamente autorizada pelo responsável legal do menor. E ainda, em casos

de haver autorização, esta deve conter entre outros dados, o nome completo do autorizante,

endereço e registro geral (RG), a identificação completa do adolescente e idade, além do nome

do evento, local e endereço em que será realizado, data e horário de realização, e outros. A

fiscalização do cumprimento da determinação se efetiva por meio do setor de Comissários da

Infância e da Juventude, formado por onze comissários efetivos e quase cem voluntários , e

também conta com o apoio e auxílio dos órgãos que compõem o Sistema de Segurança

Pública. O trabalho efetuado pelo corpo dos comissários voluntários é realizado por meio de

funções de fiscalização, com o intuito de e proteção aos direitos da criança e do adolescente e

tem cunho sócio-educativo, sendo vedado o porte de arma. Onde estes estão devidamente

distribuídos da seguinte forma: I - 100 (cem), na Comarca da Capital; II - 40 (quarenta), na

Comarca de Ananindeua; III - 10 (dez) na Comarca de Marituba; IV - 10 (dez) na Comarca de

Benevides; V - 10 (dez) na Vara Distrital de Mosqueiro; VI - 40 (quarenta) na Vara Distrital de

Icoaraci. Cumpre ressaltar, que aos Comissários Voluntários, são proporcionados cursos de

treinamento e especialização para o devido cumprimento de suas funções e atribuições. Onde

seus deveres estão devidamente dispostos no Art. 2°, do PROVIMENTO Nº 001/2004-CRMB .

Com isto, verifica-se que o trabalho dos Comissários Voluntários junto a 1° Vara da Infância e

da Juventude da Capital é indispensável para o desenvolvimento das ações e fiscalizações que

esta presta no intuito de salvaguardar e proteger o menor de qualquer forma de negligência ou

omissão. E ainda, cabe aqui expor a 1° Vara da Infância e da Juventude da Capital não possui

dados específicos e ou balanços da quantidade de infrações e/ou autuações que vem

realizando. Com isso, não há como nem mesmo chegar-se a uma estimativa ou verificar-se a

real eficácia das citadas portarias no âmbito social . CONCLUSÃO A presente pesquisa teve

como foco principal investigar a questão da Intervenção do Estado no Poder Familiar como

uma medida protetiva, levando em consideração, que a família vem sofrendo inúmeras

transformações ao longo dos séculos em face dos avanços das ciências e das novas

tecnologias. Insta dizer, que os pais por motivo do trabalho, estão se distanciando cada vez

mais de seus filhos, resultando no completo abandono das relações afetivas, ocasionando a

desconstrução da formação do vinculo familiar. Ademais, o objetivo do presente estudo foi

também de analisar de que forma esta intervenção por parte do Estado no Poder Familiar

como medida protetiva pode ocorrer. Á título de exemplificação, destaca-se a decisão tomada

pelo Dr. Evandro Pelarin, Juiz da 1ª Vara Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de

Fernandópolis/SP, bem como, analisar as medidas que objetivam a proteção do menor no

Estado do Pará. Por meio do "toque de acolher" ou "toque de recolher", teve-se a oportunidade

de verificar as formas de intervenção estatal, com o intuito de proteger o menor de toda e

qualquer forma de negligência e ou abandono por parte da família ou da própria sociedade,

onde pode o juiz, por garantia dada pelo próprio ECA, tomar medidas e ou decisões que

venham a zelar pela integridade física e ou moral do menor, ou seja, que busquem o melhor

para este. Vale ressaltar, que o real objetivo do chamado "toque" não é o de estabelecer

horários ao menor, mas sim, trazer este para o convívio familiar, no intuito de fortalecer, ou em

alguns casos, restabelecer os vínculos de afeto e respeito que devem unir e fazer parte da

relação entre os entes componentes da família. Por último, o menor deve ser protegido pela

família, sociedade e Estado, para que possa desenvolver-se como individuo partícipe da

sociedade e com capacidade de perceber-se como um ser universal, ou seja, um ser social,

onde suas atitudes refletem na sociedade como um todo. REFERÊNCIAS ALVES, LeonardoBarreto Moreira. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMILIA. Belo Horizonte: IBDFAM,n° 39 - Dez a Jan 2007. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Família. 5° Ed. rev., atual.

e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. FARIAS, Cristiano Chaves de. E

ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2° Ed. Rev., Amp. e Atal. - Rio de Janeiro: Editora

Lumen Juris, 2010. MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29° Ed. - São Paulo: Ed. Saraiva,2009. MELO, Luis Gonzaga de. Antropologia Cultural: iniciação, teoria e temas. Petrópolis. Ed.

Vozes, 1987. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, 29ª edição, atual. São

Paulo: Saraiva, 1992, V. 2. MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Texto Integral - São Paulo:

Ed. Martin Claret, 2005. OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e Direito Penal: O Crime Precipitado

ou Programado pela Vítima. 3° Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2003. PRADO,

Danda. O que é Família, 1° Edição. São Paulo: Ed. Abril Cultural/Brasiliense, 1985. VENOSA,

Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9° Ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.Importante:

1 - Todos os artigos podem ser citados na íntegra ou parcialmente, desde que seja



citada a fonte, no caso o site www.jurisway.org.br, e a autoria (Felipe Jose Da

Palma De Almeida Maia).

2 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão

pela qual refletem exclusivamente as opiniões, idéias e conceitos de seus autores.

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