UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS E A TERCEIRIZAÇÃO: aspectos destacados

JOSÉ ALEXANDRE MACHADO

São José (SC), outubro de 2008.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ – CES VII CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS E A

TERCEIRIZAÇÃO: aspectos destacados

JOSÉ ALEXANDRE MACHADO

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à

obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª. MSc. Solange Lúcia Heck Kool.

São José (SC), outubro de 2008.

2

DEDICATÓRIA

Aos meus familiares e em especial a meu irmão ALEXANDRE MICHEL

MACHADO “in memorian” por terem inspirado as certezas de suas presenças e as

seguranças de seus passos guiando os meus. Os maiores responsáveis por tudo de bom que

aconteceu em minha vida, principalmente este momento final de mais uma etapa vitoriosa. A

vocês, não mais que com justiça, dedico esta vitória!

3

AGRADECIMENTOS

A Deus, por ter sido amigo fiel em todas as horas;

A minha Mãe, Belizia Machado, principal responsavel pelos meus melhores

ensinamentos;

À minha esposa e companheira, Angelita, pelo encorajamento de sempre e por ter

fomentado a concretização deste desejo: o da carreira jurídica;

Aos meus filhos, Eduardo, Gabriel, Ana Carolina e Mariáh, e meu neto Nicolas, por

representarem a motivação da qual vivo imbuído ao longo da minha vida;

À Professora Orientadora, Solange Lúcia Heck Kool, que transmitiu dados

precisos para o aprimoramento desta monografia;

A todos os professores ao longo desta jornada trilhada, pela contínua, desinteressada

e prestante colaboração para a minha formação jurídica;

Por fim, aos meus amigos, pela força, companhia e compreensão indispensáveis para

tornar este longo caminho mais fácil de ser percorrido, e em especial ao amigo José Carlos

Vieira, que me mostrou e proporcionou conhecimentos alem fronteiras!

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DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, Centro

de Educação de São José, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a

Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

São José (SC), 31 de outubro de 2008.

José Alexandre Machado Graduando

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PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando José Alexandre Machado, sob o título A

FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS E A TERCEIRIZAÇÃO:

aspectos destacados foi submetida em 13 de novembro de 2008 à Banca Examinadora

composta pelos seguintes Professores: MSc. Solange Lúcia Heck Kool (Orientadora e

Presidente da Banca), MSc. Dirajaia Esse Pruner (Membro) e MSc. Daniel Lena Marchiori

Neto (Membro) e aprovada com a nota ______ (____).

São José (SC), 13 de novembro de 2008.

Profª. MSc. Solange Lúcia Heck Kool Orientadora e Presidente da Banca

Profª. MSc. Dirajaia Esse Pruner Membro

Profº. MSc. Daniel Lena Marchiori Neto Membro

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“Não há melhor maneira de exercitar a imaginação do que estudar direito. Nenhum poeta jamais

interpretou a natureza com tanta liberdade quanto um jurista interpreta a verdade”.

[Jean Giraudox]1.

1 “Escritor francês, nascido em 29-10-1882, em Bellac, Limousin e falecido em 21-1-1944, Paris. Considerado

um dos dramaturgos mais destacados da França, Giraudoux exerceu atividades diplomáticas na Rússia e no Oriente e foi ministro da Propaganda no início da Segunda Guerra Mundial. Em suas Pièces Bien Écrites, um alto momento do teatro e da cultura dramática da burguesia, Giraudoux concilia o humanismo latino com as influências do romantismo alemão, que tinha conhecido durante seus estudos em Berlim e Bonn. Desta união resulta um tipo de teatro que se caracteriza pela abordagem irônica dos problemas políticos e humanos, partindo de uma visão pessimista do mundo e seguindo uma estética inspirada na Antigüidade. Suas obras mais conhecidas são Anfitrião 38 (1929), em alusão às 38 adaptações do tema baseadas na problemática do casal, e A Guerra de Tróia (1935), que aponta para a iminente deflagração da Segunda Guerra Mundial. Sua obra mais representada, repleta de elementos fantásticos, embora com temática contemporânea, é A Louca de Chaillot (1944), na qual uma condessa velha e excêntrica, mas dotada de bom coração, salva a cidade de Paris da destruição por homens de negócios sem escrúpulos. Giraudoux escreveu vários romances e ensaios” (NETSABER. Biografias. Disponível em: <http://www.netsaber.com.br/biografias/ver_biografia_c_415.html>. Acesso em: 16 ago. 2008).

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SUMÁRIO RESUMO................................................................................................................................10

ABSTRACT.............................................................................................................................11

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ..........................................................................12

INTRODUÇÃO .....................................................................................................................14

Capítulo 1

O DIREITO DO TRABALHO

1.1 BREVE PANORAMA HISTÓRICO E EVOLUÇÃO.................................................18

1.2 O DIREITO DO TRABALHO ATUAL........................................................................21

1.3 ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTAS ................24

1.3.1 Princípio da proteção do trabalhador ........................................................................26

1.3.1.1 Princípio do “in dubio pro operario” ......................................................................28

1.3.1.2 Princípio da aplicação da norma mais favorável....................................................29

1.3.1.3 Princípio da condição mais benéfica........................................................................31

1.3.2 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas ........................................33

1.3.3 Princípio da primazia da realidade sobre a forma....................................................35

1.3.4 Princípio da continuidade da relação de emprego ....................................................36

1.3.5 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva..........................................................38

1.3.6 Princípio da razoabilidade...........................................................................................39

1.3.7 Os princípios da intangibilidade, irredutibilidade e da igualdade salarial .............40

1.3.7.1 Intangibilidade e irredutibilidade salarial ..............................................................41

1.3.7.2 Igualdade salarial ......................................................................................................43

1.3.8 Princípios gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho..................................................44

1.3.8.1 Princípio da imperatividade das normas trabalhistas ...........................................44

1.3.8.2 Princípio da boa-fé ....................................................................................................45

1.3.8.3 Princípio da não-discriminação................................................................................45

8

Capítulo 2

A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

2.1 O INSTITUTO DA FLEXIBILIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS.............47

2.1.1 Contextualização histórica da Flexibilização do Direito do Trabalho ....................48

2.1.2 Conceito de Flexibilização............................................................................................52

2.1.3 O processo de Flexibilização das relações de trabalho no Brasil .............................55

2.1.4 A Flexibilização no Brasil à luz da globalização........................................................58

2.2 CORRENTES DOUTRINÁRIAS DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE

TRABALHO................................................................................................................62

2.2.1 Corrente flexibilista......................................................................................................62

2.2.2 Corrente antiflexibilista ...............................................................................................62

2.2.3 Corrente semiflexibilista ..............................................................................................63

2.3 TIPOS DE FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA ......................................................64

2.3.1 Finalidade de proteção, de adaptação e de desregulamentação...............................65

2.3.2 Flexibilidade heterônoma e autônoma........................................................................66

2.3.3 Flexibilização incondicional e condicional .................................................................67

2.3.4 Flexibilidade interna e externa....................................................................................68

2.4 A FLEXIBILIZAÇÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

TRABALHISTAS .......................................................................................................69

Capítulo 3

A TERCEIRIZAÇÃO NA SEARA TRABALHISTA

3.1 VESTÍGIOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO NOS ESTADOS UNIDOS E

NO BRASIL.................................................................................................................73

3.2 NOTAS CONCEITUAIS DE TERCEIRIZAÇÃO ......................................................77

3.2.1 Denominação.................................................................................................................77

3.2.2 Etimologia da Cop “Terceirização”............................................................................79

3.2.3 Conceitos de Terceirização sob o enfoque dos Direitos do Trabalho e do

Administrativo.............................................................................................................81

3.3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO ..................................85

3.4 HIPÓTESES VÁLIDAS DE TERCEIRIZAÇÃO........................................................88

9

3.4.1 Trabalho temporário....................................................................................................89

3.4.2 Atividade de vigilância, transporte de valores e segurança......................................91

3.4.3 Serviços de conservação e limpeza ..............................................................................94

3.4.4 Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador..................................96

3.4.5 Serviços públicos...........................................................................................................97

CONSIDERAÇÕES FINAIS..............................................................................................107

REFERÊNCIAS DAS OBRAS CITADAS........................................................................111

10

RESUMO

A presente monografia evidencia os aspectos legais, doutrinários e jurisprudencias que gravitam em torno dos institutos da Flexibilização dos direitos trabalhistas e Terceirização das relações de trabalho. A análise do assunto comporta incursões na seara dos direitos constitucional e do trabalho. O presente tema apresenta-se em três capítulos. No primeiro, abordam-se os temas do panorama histórico e atual do Direito do Trabalho e seus princípios, dando-se ênfase aos princípios constitucionais que regem as normas trabalhistas; no segundo, discorre-se sobre o instituto da flexibilidade das normas trabalhistas, enfocando seu histórico, conceito, processo, correlação com a globalização, correntes doutrinárias, tipos de Flexibilização e sua atuação nos princípios constitucionais trabalhistas; no terceiro e último capítulo, traceja-se o instituto da Terceirização, para em seguida discorrer sobre as hipóteses válidas das relações terceirizadas de trabalho como ponto fulcral do estudo. A metodologia empregada é essencialmente bibliográfica e indireta, utilizando-se de livros, artigos científicos, dados obtidos através da Internet e orientações jurisprudenciais dos tribunais superior e regionais do trabalho, utilizando-se, ainda, do método dedutivo para a correta interpretação da matéria. Neste sentido, esta monografia demonstra a confirmação das seguintes hipóteses: 1) a Flexibilização de certas regras do Direito do Trabalho se estende aos princípios constitucionais trabalhistas e; 2) nem toda a hipótese de Terceirização de uma relação de trabalho é válida no direito brasileiro.

Palavras-chave: Flexibilização; Princípios Constitucionais Trabalhistas; Terceirização.

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ABSTRACT

The present monograph brings about the legal, doctrinal and jurisprudence principles that suround the instituitional adaptations of the labor rights and outsourcing of labour relations. The analysis engages in constitutional and labor rights law, being divided into three chapters. The first one outlines a historical and contemporaneous description of the labor laws, as well as its basic principles, highlighting the constitutional ones. The second chapter describes the process of introduction of the flexible labor relation rules. The thread running through such description is the history, the concept and the correlation between this process and the globalization, as well as the streams of doctrine thoughts, types of adjustments and its implications to the labor constitutional principles. The third chapter sketches the mechanism of outsourcing along with its valid assumptions, which are the strongest point of the study. The methodology of study is essentially bibliographical and indirect, making also use also superior and regional jurisprudence directions of labor courts. In addition, to make sound interpretation of the matter, the deductive method is used. In this sense, the study confirms the following hypotheses: 1) the adjustment of certain labor right rules is reaches out the constitutional labor principles and; 2) not even the whole hypotheses about outsourcing of labor relations are valid within the brazilian labor legislation. Key-words: Adaptation; Constitutional labor principles; outsourcing

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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ABC Região tradicionalmente industrial do Estado de São Paulo, parte da Região Metropolitana de São Paulo, porém com identidade própria. A sigla vem das três principais cidades da região: Santo André (A), São Bernardo do Campo (B) e São Caetano do Sul (C)

ac. acórdão Art. artigo Arts. artigos Atual. atualizada caput Cabeça do artigo c. colendo CCP Comissões de Conciliação Prévia Cf. conforme CF Constituição Federal CLP Controlador Lógico Programável CLT Consolidação das Leis Trabalhistas Coord. Coordenador Cop Conceito operacional CPC Código de Processo Civil CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social DHnet Direitos Humanos na Internet DJ Decisão Julgada DRF Delegacia da Receita Federal ed. edição eg. egrégio et al. e outros FGTS Fundo de Garantia por tempo de Serviço GEIA Grupo Executivo para a Indústria Automotiva inc. inciso MTPS/SNT Ministério do Trabalho e da Previdência Social/Secretaria Nacional

do Trabalho nº número OAB Ordem dos Advogados do Brasil OJ Orientação Jurisprudencial omissis Lacuna, hiato, vazio ONG’s Organizações Não Governamentais org. organizador p. página

13

p.ex. por exemplo R. região Rel. relator Res. Resolução rev. revisada RITS Rede de Informação para o Terceiro Setor RO Recurso Ordinário SDCD Sistema Digital de Controle Distribuído SDI Seção de Dissídios Individuais Trad. Tradução TRT Tribunal Regional do Trabalho TST Tribunal Superior do Trabalho v. volume

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INTRODUÇÃO

A presente monografia, através de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, tem por

escopo retratar os institutos da Flexibilização e Terceirização das relações de trabalho.

Esclarece-se, desde já, que o estudo em questão não tem a pretensão de esgotar os

temas, nem tampouco apresentar uma conclusão definitiva sobre os assuntos, mas buscará

estudá-los da forma mais abrangente possível para ajudar na sua compreensão, traçando-se os

seguintes objetivos: institucional, atende para a produção de monografia para obtenção do

grau de bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, campus São

José, e geral, evidenciar que a Flexibilização do Direito do Trabalho tem afetado de forma

especial alguns dos princípios constitucionais trabalhistas e que nem toda hipótese de

Terceirização na seara trabalhista é considerada válida. Daí surgindo o interesse de investigar

estas temáticas.

Em se tratando dos objetivos específicos, esta pesquisa busca: 1) discorrer sobre os

princípios constitucionais que regem o Direito do Trabalho; 2) abordar o conceito e as

correntes doutrinárias da Flexibilização das relações de trabalho; 3) descrever os tipos de

flexibilidade das normas trabalhistas; 4) analisar se a Flexibilização de certas regras do

Direito do Trabalho se estendeu aos princípios constitucionais do trabalho; 5) investigar o

instituto da Terceirização; 6) conhecer os conceitos de Terceirização sob o enfoque dos

Direitos do Trabalho e do Administrativo; 7) demonstrar as vantagens e desvantagens da

Terceirização; 8) estudar as hipóteses válidas de relações de trabalho terceirizadas; 9)

apresentar a natureza jurídica dos contratos terceirizados e as responsabilidades das partes

(tomador/empresa contratada/empregados); 10) tracejar as conseqüências da Terceirização e

Flexibilização trabalhista sob a ótica dos princípios constitucionais.

Portanto, como desafio e fundamento dos referidos objetivos investigatórios (geral e

específicos), o Autor deste trabalho enfrentou dois problemas, com suas respectivas hipóteses

abaixo destacadas, que serviram de ânimo para a efetivação da pesquisa relatada nesta

monografia:

Primeiro problema: A CRFB/88 admite a Flexibilização dos direitos trabalhistas?

Primeira hipótese: A Constituição Federal de 1988 prestigia em várias situações a

Flexibilização das regras insculpidas nos princípios constitucionais do trabalho.

Segundo problema: A Terceirização integra o processo de Flexibilização do Direito

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do Trabalho?

Segunda hipótese: A Terceirização - como meio de subcontratação de mão-de-obra,

utilizando a força de trabalho colocada à disposição por empresa interposta -, vem sendo

largamente utilizada, principalmente como forma de tornar mais flexíveis as relações de

trabalho e a lucratividade.

Assim sendo, a investigação ao longo desta monografia estará direcionada,

sobretudo, na busca de respostas a estas assertivas, como também no sentido de demonstrar

que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 impõe certos limites à

Flexibilização, tendo em vista que certos direitos trabalhistas só podem ser reduzidos através

de negociação com o sindicato, mediante acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho

(redução de salários) e, ainda, que o tema da Terceirização do trabalho tem aumentado

consideravelmente, abrangendo boa parte de serviços como limpeza, conservação, vigilância,

transporte, entre outros.

Diante desta constatação, a escolha dos temas da “Flexibilização e Terceirização das

relações de trabalho” deu-se não só da necessidade de vencer mais uma etapa da vida

acadêmica, mas especialmente, de investigar as limitações da Flexibilização das normas

trabalhistas e as hipóteses lícitas das relações terceirizadas de trabalho.

Desta forma, a presente investigação estará voltada aos aspectos doutrinário-legais

que os institutos comportam, enriquecendo o estudo com considerações extra-jurídicas e

jurisprudenciais de suma importância para a análise, na esfera do Direito do Trabalho, se o

instituto da Flexibilização permite a adaptação do Direito do Trabalho à realidade econômica

e social e, ainda, se a Terceirização pode ser considerada uma forma de tornar mais flexíveis

as relações de trabalho.

Nesse passo, frisa-se que o ideal seria que, em uma monografia sobre a

Flexibilização e Terceirização das relações de trabalho, fossem referenciados todos os

assuntos relativos a estas temáticas. Porém, não há menor possibilidade para tal estudo, já que

a exigüidade do tempo e a natureza deste trabalho de pesquisa tornam necessárias algumas

delimitações.

Por conseguinte, não serão estudados os temas dos elementos da relação terceirizada

de trabalho, as funções dos princípios constitucionais do trabalho, a responsabilidade direta e

total do tomador dos serviços. Muito embora possuam ligação ao tema, não influenciam

diretamente na investigação que se busca.

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Quanto à metodologia2 empregada, registra-se que na fase de investigação foi

utilizado o método dedutivo3 e, no relatório dos resultados, expresso na presente monografia,

utilizou-se, mais uma vez, o método dedutivo. Nas diversas fases da pesquisa, foram

acionadas as técnicas do referente4, da categoria5, dos conceitos operacionais6 e como técnica

de pesquisa, essencialmente a bibliográfica7.

Informa-se, em específico, que a técnica utilizada para suporte do tema será a

pesquisa bibliográfica, através da obtenção de subsídios sobre o assunto em leis, doutrinas,

artigos jurídicos, orientações jurisprudenciais ou páginas especializadas disponíveis na

Internet.

Tem-se, ainda, que a área de concentração desta monografia é o Direito do Trabalho.

A linha de pesquisa é o Direito Privado. No entanto, para seu desenvolvimento lógico, o

presente trabalho apresenta-se dividido em três capítulos.

O primeiro capítulo trata do Direito do Trabalho, iniciando-se o estudo com a

abordagem de seu conceito e de sua trajetória ao longo dos tempos até a atualidade; passando-

se ao estudo dos princípios constitucionais trabalhistas para, ao final, analisá-los um a um.

Assim compreendidos: princípio da proteção do trabalhador; princípio do “in dubio pro

operario”; princípio da aplicação da norma mais favorável; princípio da condição mais

benéfica; princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas; princípio da primazia da

realidade sobre a forma; princípio da continuidade da relação de emprego; princípio da

inalterabilidade contratual lesiva; princípio da razoabilidade; os princípios da intangibilidade,

irredutibilidade e da igualdade salarial; princípios gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho;

princípio da imperatividade das normas trabalhistas ; princípio da boa-fé e princípio da não-

2 “Na categoria metodologia estão implícitas duas categorias diferentes entre si: método de investigação e

técnica” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC editora, 2003, p. 87). (Destaque conforme o original).

3 Referido método se consubstancia em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 104).

4 “Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 62).

5 “Palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 31).

6 “Definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56).

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica – idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 67).

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discriminação.

No segundo capítulo, discorre-se sobre a Flexibilização dos direitos trabalhistas,

partindo-se do estudo da sua contextualização histórica; prosseguindo-se ao enfoque do seu

conceito; processo de Flexibilização das relações de trabalho no Brasil e à luz da

globalização; passando-se ao tracejo das suas correntes doutrinárias (flexibilista;

antiflexibilista e semiflexibilista) e de seus tipos (de proteção, de adaptação e de

desregulamentação; heterônoma e autônoma; incondicional e condicional; interna e externa)

para, ao final deste capítulo, abordar a temática da Flexibilização e os princípios

constitucionais trabalhistas.

E no terceiro e último capítulo, investiga-se o ponto fulcral desta monografia: a

Terceirização na seara trabalhista. Assim, com o fito de desenvolver uma análise mais

aprofundada, dedica-se ao estudo dos vestígios históricos da Terceirização nos Estados

Unidos e no Brasil; da compreensão de seu conceito, denominação e etimologia; da análise

das vantagens e desvantagens deste instituto e, ainda, o assunto das hipóteses válidas da

Terceirização, assim compreendidas: trabalho temporário, atividades de vigilância, transporte

de valores e segurança, serviços de conservação e limpeza, serviços especializados ligados a

atividade-meio do tomador e serviços públicos.

Nas considerações finais, remetem-se breves análises do presente trabalho

monográfico e algumas considerações sobre as hipóteses outrora elencadas, no sentido de

demonstrar se foram ou não confirmadas ao longo da pesquisa procedida, seguida da

estimulação à continuidade dos estudos e de reflexões sobre a situação aventada.

Portanto, com a finalidade de elucidar um pouco o assunto em questão, propõe-se o

estudar destes temas, ao considerar a relevância teórica e prática da Terceirização como forma

de flexibilizar as relações de trabalho.

18

Capítulo 1

O DIREITO DO TRABALHO

1.1 BREVE PANORAMA HISTÓRICO E EVOLUÇÃO

É necessário tecer um retrospecto histórico do Direito do Trabalho8, haja vista ser

peça obrigatória na compreensão da dimensão de como se originou o trabalho humano nos

tempos remotos.

Martins9, com propriedade, observa que: “É impossível compreender o Direito do

Trabalho sem conhecer seu passado. Esse ramo do Direito é muito dinâmico, mudando as

condições de trabalho com muita freqüência, pois é intimamente relacionado com as questões

econômicas”.

Nesse contexto preliminar, antes de adentrar na análise dos aspectos informadores

que gravitam em torno dos rumos do Direito do Trabalho na atualidade, mais especificamente,

da latente flexibilização10 dos direitos do trabalhador e da desregulamentação11 das normas

trabalhistas, bem como dos princípios constitucionais do Direito do Trabalho, necessário se

faz mencionar pequenas referências históricas, não só para permitir uma visualização da

evolução da organização do trabalho e da produção através dos tempos, como também para

compreender a situação atual do Direito do Trabalho no ordenamento jurídico brasileiro.

8 “[...] é o ramo do direito que vai disciplinar as relações entre empregado e empregador, e que tem como

característica o trabalho subordinado. Constituído por um conjunto de princípios, normas e instituições, que se referem, basicamente, à organização do trabalho e da produção, e visando a melhoria da condição social do trabalhador, implementa tal objetivo com medidas protetivas e com a modificação das estruturas sociais” (CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 22). De modo análogo, conceitua DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 33: “Direito do trabalho é o complexo de regras, princípios e institutos jurídicos que regulam as relações empregatícias, quer no plano especificamente contratual quer no plano mais largo dos vínculos estabelecidos entre os entes coletivos que representam os sujeitos desse contrato. [...]”.

9 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 3. 10 Para AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 335: “[...] a

flexibilização do direito do trabalho é o intento avesso à regulamentação rígida, por meio da criação estatal de normas jurídicas facilmente manejáveis”.

11 Siqueira Neto apud SILVA, Liana Deise. Flexibilização, Desregulamentação e o Direito do Trabalho no Brasil. Webartigos. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/3304/1/flexibilizacao-desregulamentacao-e-o-direito-do-trabalho-no-brasil/pagina1.html>. Acesso em: 02 mar. 2008, p. 1 explica que: “[...] o conceito de flexibilização está intimamente ligado ao de desregulamentação. A desregulamentação dos direitos trabalhistas é o processo pelo quais os mesmos são derrogados, perdendo a regulamentação. A desregulamentação, na verdade é um tipo de flexibilização promovida pela legislação”.

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Dito isto, não há como deixar de registrar que o Direito do Trabalho originou-se da

questão social, concebendo-se esta como o conflito entre o capital e o trabalho, pois com a

evolução das sociedades, surgem as primeiras formas de trabalho, como a servidão12, e em

seguida, as corporações de ofício, como destaca Manus13:

O movimento em defesa do trabalhador tem sua origem mais remota nas Corporações de Ofício das cidades medievais (associações de artesãos que regulamentavam toda sua atividade, com controle de preços, salários, quantidades produzidas e especificações das mercadorias, evitando os abusos que poderiam advir concorrência).

Seguindo-se nessa esteira evolutiva, cumpre destacar que a principal causa

econômica para o surgimento do Direito do Trabalho foi a Revolução Industrial14 do século

XVIII, marcada pela transformação dos antigos métodos de produção artesanal para as novas

técnicas de mecanização e especialização em linha de produção, e que determinou também o

aparecimento da sociedade industrial e do trabalho assalariado.15

Há que se consignar que, nessa época, surgem os primeiros documentos

constitucionais que garantem direitos aos empregados, como a Constituição do México16 de

12 Esclarece MALLET, Estevão. Temas de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 09 que: “Na servidão,

os homens não eram escravos, mas também não eram livres. Recebiam proteção militar do senhor feudal; não tinham direitos, como de locomoção e de casamento; a condição do servo da gleba era de submissão total e hereditária. Trabalhavam na terra a que estavam presos e eram obrigados a entregar parte da produção aos senhor feudal. Os servos e suas famílias eram vendidos junto com a terra, como acessórios”.

13 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 25. 14 “A Revolução Industrial surgiu no século XVIII, com a substituição do trabalho manual pelas máquinas a

vapor. Traz idéias liberais, dando noção de liberdade e igualdade, desenvolvimento capitalista, exploração do operário pelo poder econômico, nenhuma proteção ao salário, liberdade contratual. Empregavam crianças a partir de 6 anos de idade, para jornada de trabalho de 15 horas chamadas de ‘jornadas de sol a sol’, isto é duravam enquanto houvesse luz. A jornada de trabalho poderia ser de até 18 horas por dia, e o empregador podia espancar brutalmente os empregados por causa de erros ou atrasos. [...]. Surgimento de conflitos trabalhistas, o Estado que até então não interferia, passou a interferir através de formulação de leis. [...]” (MALLET, Estevão. Temas de direito do trabalho, p. 10-11).

15 ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito constitucional do trabalho: sua eficácia e o impacto do modelo neoliberal. São Paulo: LTr, 1998, p. 26.

16 “A Carta Política mexicana de 1917 foi a primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades individuais e os direitos políticos (arts. 5º e 123). A importância desse precedente histórico deve ser salientada, pois na Europa a consciência de que os direitos humanos têm também uma dimensão social só veio a se firmar após a grande guerra de 1914-1918, que encerrou de fato o “longo século XIX”. A Constituição de Weimar, em 1919, trilhou a mesma via da Carta mexicana, e todas as convenções aprovadas pela então recém-criada Organização Internacional do Trabalho, na Conferência de Washington do mesmo ano de 1919, regularam matérias que já constavam da Constituição mexicana: a limitação da jornada de trabalho, o desemprego, a proteção da maternidade, a idade mínima de admissão nos trabalhos industriais e o trabalho noturno dos menores na indústria” (COMPARATO, Fábio Konder. A Constituição Mexicana de 1917. DHnet – Direitos Humanos na Internet. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/mex1917.htm>. Acesso em 09 mar. 2008, p. 1)

20

1917 e a Constituição de Weimar17 de 1919.18

Por sua vez, no Brasil, este processo foi demorado, uma vez que somente com a

Constituição da República de 193419, em razão da forte pressão internacional e da

necessidade interna de regulamentar as relações de trabalho, foram instituídos, em nível

constitucional, alguns direitos como: salário mínimo, isonomia salarial, duração de trabalho

(jornada de oito horas), descanso semanal, férias anuais remuneradas, condições especiais de

trabalho para a mulher e o menor, além da sindicalização e da negociação coletiva.20

Assim, dentre as influências externas que exerceram forte pressão no sentido de levar

o Brasil a elaborar leis trabalhistas, destacam-se as elencadas por França Neto21: [...] as transformações que ocorriam na Europa e a crescente elaboração legislativa de proteção ao trabalhador. Além disso, destaca-se, o compromisso internacional assumido pelo Brasil ao participar da Organização Internacional do Trabalho, criada pelo Tratado de Versalhes (1919), que propunha a observância das normas trabalhistas. Os fatores internos que mais influenciaram no surgimento do Direito do Trabalho no Brasil foram: o movimento operário do qual participaram imigrantes com inspirações anarquistas, caracterizado por inúmeras greves em fins de 1800 e início de 1900; o surto industrial, efeito da Primeira Guerra Mundial, com a elevação do número de fábricas e operários; e a política trabalhista de

17 “A Constituição de Weimar (alemão: Weimarer Verfassung) era o documento que governou a curta república

de Weimar (1919-1933) da Alemanha. Formalmente era a Constituição do estado alemão (Die Verfassung des Deutschen Reiches). O título da Constituição era o mesmo que a constituição imperial que a precedeu. A palavra alemã Reich é traduzida geralmente como “império”; entretanto, uma tradução mais exata seria “reino” ou “comunidade”. O termo persistiu mesmo após o fim da monarquia em 1918. O nome do oficial de estado alemão era Deutsches Reich até a derrota da Alemanha Nazista no final da Segunda Guerra Mundial. A Constituição de Weimar representa o auge da crise do Estado Liberal do séc. XVIII e a ascensão do Estado Social do séc. XX. Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, de 2ª geração/dimensão (relativos às relações de produção e de trabalho, à educação, à cultura, à previdência) e reorganizou o Estado em função da Sociedade e não mais do indivíduo” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre. Constituição de Weimar. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_de_Weimar >. Acesso em: 09 mar. 2008).

18 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 28. 19 Adverte ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito constitucional do trabalho: sua eficácia e o impacto do

modelo neoliberal, p. 32-33 que: “A Constituição de 1934 é considerada um marco importante para a legislação social. Algumas de suas conquistas foram mantidas nas Constituições que a seguiram, ou seja, a de 1937, 1946 e 1967. Estabeleceu em seu art. 115 importante norma de aspecto social, assim consubstanciada: ‘A ordem econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça e as necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a todos existência digna. Dentro desses contornos, prevalece a liberdade econômica’. Em tal aspecto, foi garantido no direito pátrio a pluralidade sindical e a aceitação das convenções coletivas de trabalho, consagrando ainda o princípio da isonomia salarial, instituindo o salário mínimo, a proteção ao trabalho de mulheres e menores, o repouso hebdomadário, as férias anuais remuneradas, entre outros direitos, trazendo como grande novidade a criação da Justiça do Trabalho, embora não integrante, à época do Poder Judiciário”.

20 MAGANO, Octaviano Bueno. Primeiras lições de direito do trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 8-9.

21 FRANÇA NETO, Hélio Castilhos. História do Direito do Trabalho. Webartigos. Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/749/1/historia-do-direito-do-trabalho/pagina1.html>. Acesso em: 02 mar. 2008.

21

Getúlio (1930).

Assevera-se, todavia, que, após a Constituição de 1934, todas as outras Constituições

Brasileiras (a de 1937, de 1946, de 1967 com a Emenda Constitucional de 1969 e de 1988),

cada uma a seu modo, trataram de inserir em seu bojo normas de Direito do Trabalho.22

Em face do todo exposto, verifica-se que o Direito do Trabalho surgiu no mundo e,

sobretudo, no Brasil, da luta dos trabalhadores pelo reconhecimento da dignidade do trabalho

humano, das condições em que se deve desenvolver e o que lhe correspondente em termos de

retribuição pelo esforço produtivo.

1.2 O DIREITO DO TRABALHO ATUAL

O Direito do Trabalho é um ramo muito dinâmico da ciência do Direito que vem se

modificando constantemente, principalmente para resolver o problema do capital e do

trabalho.23

Ao se examinar a evolução do trabalho humano e, por conseguinte, do Direito do

Trabalho, constata-se que este ramo do Direito está em constante mudança com a sociedade.

Diante disso, as normas trabalhistas vêm se amoldando às necessidades básicas dos

trabalhadores, com o escopo de atingirem a tão almejada paz e justiça social.24

Nesse passo, manifesta-se Marques25: O Direito do Trabalho tem por tendência histórica a busca da paz e da justiça social, ou seja, dar soluções aos conflitos individuais ou coletivos próprios do sistema de produção, constituindo-se em uma série de mecanismos normativos e executivos, visando impedir a resolução dos conflitos pela força das partes em disputa. Tem como característica principal a proteção dos trabalhadores, que se faz por intermédio de intervencionismo estatal no estabelecimento de limites que não podem ser ultrapassados pelas partes contratantes (empregador x empregado).

22 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 6.

23 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 38. 24 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito do trabalho como instrumento de justiça social. São Paulo: LTr, 2000,

p. 56. 25 MARQUES, Fabíola. Direito do trabalho: de acordo com a Resolução nº 129/2005 do TST e com a Medida

Provisória nº 251, de 14-6-2005. Série leituras jurídicas: provas e concursos. v. 22. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 4.

22

Isto posto, a referência à melhoria da condição social do trabalhador indica o

fundamento do Direito do Trabalho, o fim para o qual convergem suas normas e instituições.

No entanto, parece não haver dúvidas no sentido de que este ramo do Direito tem-se mostrado

sensível a diversos fenômenos constatados na atualidade, notadamente alguns que, de forma

especial, foram marcantes nas três décadas que antecederam a passagem do milênio.26

Quanto à repercussão da economia no Direito do Trabalho no decorrer dos tempos,

como visto no início deste estudo, é fato assente. Mas não só os momentos de prosperidade

econômica ou as grandes crises da economia, seguidas do desemprego estrutural, ou ainda a

globalização27 ou os processos de integração econômica e, em conseqüência ou acirramento

da competitividade dos mercados, têm afetado as relações laborais. Não se pode esquecer,

também, do espetacular desenvolvimento tecnológico verificado nas últimas décadas,

considerando-se de forma especial a robótica e a informática.28

De toda forma, vários dos fatores já apontados têm levado o Direito do Trabalho para

algumas revisões conceituais, entre as quais se destaca a flexibilização, esta atuando com

alguns de seus subprodutos, como a terceirização29, as novas formas de contratação, o

cooperativismo30 etc.31 Tais fatores, inegavelmente, têm afetado as relações de trabalho,

atingindo de forma especial o princípio protetor em seu conceito clássico.32

26 FREDIANE, Yone. Tendências do direito material e processual do trabalho. v. 1. São Paulo: LTr, 2001, p.

79. 27 Instrui MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 10

ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 7 que: “O mundo atual assiste ao fenômeno da globalização da economia, que consiste na abertura das economias nacionais ao mercado mundial, não tanto como uma opção, mas forçadas pela pressão da competitividade internacional. [...]”.

28 FREDIANE, Yone. Tendências do direito material e processual do trabalho, p. 79-80. 29 “Advém da palavra ‘terceiro’, expressando intermediário ou interveniente. É a descentralização, através de que

grandes ou médias empresas transferem partes de suas atividades consideradas não essenciais para outra empresa executá-las; em outras palavras, é a transferência das atividades-meio da empresa para outra prestadora de serviços realizá-las, concentrando-se apenas nas atividades-fim” (SIQUEIRA, Marli Aparecida da. A terceirização nas relações de trabalho. Porto Alegre: Ipsis Litteris, 2001, p. 44).

30 “O Cooperativismo é um sistema econômico que faz das cooperativas a base de todas as atividades de produção e distribuição de riquezas, tendo como objetivo difundir os ideais em que se baseia, no intuito de atingir o pleno seu desenvolvimento econômico e social. É a união de pessoas voltadas para um objetivo comum, visando alcançar os objetivos propostos na sua constituição estatutária. Defende a reforma pacífica e gradual da coletividade e a solução dos problemas comuns através da união, auxílio mútuo e integração pessoal. Busca a correção de desníveis e injustiças sociais com a repartição harmoniosa de bens e valores” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre. Cooperativismo. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Cooperativismo>. Acesso em: 15 mar. 2008).

31 Chama-se esta nota para informar que estas temáticas, por serem os pontos fulcrais desta monografia, serão retratados nos segundo e terceiro capítulos.

32 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. São Paulo: LTr, 2001, 148.

23

No entender de Martins Filho33:

A flexibilização representa a atenuação da rigidez protetiva do Direito do Trabalho, com a adoção de condições trabalhistas menos favoráveis do que as previstas em lei, mediante negociação coletiva, em que a perda de vantagens econômicas poderá ser compensada pela instituição de outros benefícios, de cunho social, que não onerarão excessivamente a empresa, nos períodos de crise econômica ou de transformação na realidade produtiva.

Como se vê, a tendência atual do Direito do Trabalho, evidencia-se com a chamada

“flexibilização dos direitos trabalhistas”, através do gradual afastamento do Estado do campo

das relações de trabalho, pois como diz Saad34: “Neste fim de milênio, espalha-se a idéia da

‘flexibilização do Direito do Trabalho’ [...]”.

Para Silva35:

O direito do trabalho está bastante sujeito a instabilidade das flutuações políticas. Nascido numa época de prosperidade econômica, caracterizada por certa estabilidade das relações jurídicas, concebeu-se a intervenção do Estado como um meio de elaborar um regulamento detalhado das condições de trabalho, a fim de forçar as partes a buscarem a solução dos seus conflitos. O resultado dessa intervenção é a característica básica da regulamentação das relações de trabalho.

Conseqüentemente, o Direito do Trabalho do mundo contemporâneo não é e nem

poderia ser o mesmo Direito do Trabalho que emergiu da Primeira Revolução Industrial,

como visto alhures. No entanto, constituindo-se numa conquista paulatina da classe

trabalhadora, a tendência é que, com o passar do tempo, haja um aumento progressivo das

vantagens outorgadas e adquiridas pelos trabalhadores através de um Direito do Trabalho

cada vez mais “flexível e desregulamentado”, como se verá no segundo capítulo desta

pesquisa.

33 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho, p. 9. 34 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 35. 35 SILVA, Liana Deise. Flexibilização, Desregulamentação e o Direito do Trabalho no Brasil. Webartigos.

Disponível em: <http://www.webartigos.com/articles/3304/1/flexibilizacao-desregulamentacao-e-o-direito-do-trabalho-no-brasil/pagina1.html>. Acesso em: 09 mar. 2008, p. 2.

24

1.3 ANÁLISE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTAS

Ao examinar o tema da flexibilização do Direito do Trabalho, alguns princípios

constitucionais36 trabalhistas devem ser apontados. Entretanto, urge delinear, inicialmente,

um conceito sobre a palavra “princípio”, para tão-somente passar à menção dos princípios

constitucionais aplicáveis no Direito do Trabalho.

O termo “princípio” é utilizado, indistintamente, na Filosofia, Sociologia, Teologia,

Política, Física, Direito, entre outros campos do saber, como linha mestra do conhecimento a

ser explorado.37

Em nosso vernáculo, tem-se o conceito de princípio que, num sentido abrangente das

significações, remetem à idéia de inteligibilidade do termo, conforme aponta Luís-Diez

Picazo apud Bonavides38: “Princípio, do latim pricipiu, significa, numa acepção vulgar,

início, começo, origem das coisas. Tal noção deriva da linguagem da geometria, onde designa

as verdades primeiras [...], sendo as premissas de todo um sistema que se desenvolve no norte

geométrico”.

Diante desta conceituação, não é demais considerar que princípio significa,

primeiramente, ponto de partida. No entanto, para as ciências, os princípios são as

proposições básicas que condicionam as demais; são, pois, os alicerces do conhecimento em

cada setor do saber humano.39

Para Mello40, princípio:

[...] é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

36 No entender de BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999,

p. 153-154: “Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica, Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. [...]”.

37 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 47.

38 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 255-256. 39 Nesse sentido, “[...] o princípio é o conhecimento universal que pode servir de premissa maior num raciocínio”

(KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1985, p. 78). 40 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 5. ed. São Paulo:

Malheiros, 1996, p. 230.

25

Ademais, cumpre informar que o vocábulo “princípio” é um termo multifacetário,

equívoco e polissêmico, isto é, que se aplica a diversos assuntos - tendo mais de um sentido e

interpretação - e que sugere várias denominações jurídicas41, como aponta Ferreira Filho42:

Os juristas empregam o termo ‘princípio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são ponto de referência, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas específicas - ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No último, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva; no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por indução’.

Para Dworkin apud Bonavides43 “Tanto uma constelação de princípios quanto uma

regra positivamente estabelecida podem impor obrigação legal”.

É de se ponderar, ainda, como enfatiza Crisafulli apud Bonavides44 que:

[...] princípio é, com efeito, toda norma jurídica, enquanto considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois estas, efetivamente, postas, sejam ao contrário apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.

Do retro exposto, verifica-se que os princípios nada mais são do que normas e, como

tais, dotados de positividade ao determinarem condutas obrigatórias e ao impedirem a adoção

de comportamentos com eles incompatíveis. Servindo, também, para orientar a correta

interpretação das normas isoladas e indicando qual deve ser obrigatoriamente adotada pelo

aplicador da norma, em face dos valores consagrados pelo sistema jurídico.45

41 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, p. 55-56 discorrendo sobre o tema, faz a seguinte

elucidação: “Os princípios expressam um valor ou uma diretriz, sem descrever uma situação jurídica, nem se reportar a um fato particular, exigindo, porém, a realização de algo, da melhor maneira possível, observadas as possibilidades fáticas e jurídicas (reserva do possível). Possuem um maior grau de abstração e, portanto, irradiam-se por diferentes partes do sistemas, informando a compreensão das regras, dando unidade e harmonia ao sistema normativo, como por exemplo, ‘todos são iguais perante a lei’. Some-se a essa noção um aspecto fundamental na caracterização dos princípios na atualidade, ou seja, os princípios jurídicos caracterizam-se por possuírem um grau máximo de juridicidade, vale dizer, uma normatividade potencializada e predominante”.

42 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos e fundamentais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 73-74.

43 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 265. 44 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 257. 45 CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 27.

26

Dito isto, assinala-se, de um modo geral, que embora o Direito do Trabalho não

ignore os princípios gerais do direito46, tem ele alguns que lhe são próprios, pois como

enfatizam Martins e Cavalcanti47: “Além dos princípios gerais do direito, que são inerentes a

todos os ramos do direito, vislumbramos no direito do trabalho alguns princípios que lhe são

peculiares, e que conferem a este ramo o direito a autonomia em relação aos demais”.

Neste passo, torna-se imperioso ressaltar que não há uniformidade entre os

doutrinadores na definição do rol dos princípios do Direito Trabalho48. No entanto, grande

parte deles aponta os seguintes princípios como os mais importantes, a saber: princípio da

proteção; princípio do in dubio pro operario; princípio da condição mais benéfica; princípio

da aplicação da norma mais favorável; princípio da irrenunciabilidade dos direitos

trabalhistas; princípio da primazia da realidade da forma; princípio da continuidade da relação

de emprego; princípio da razoabilidade; princípio da intangibilidade salarial e princípio da

igualdade do salário.49

1.3.1 Princípio da proteção do trabalhador

O primeiro princípio que norteia o Direito do Trabalho é o da proteção do

trabalhador.

Referido princípio tem por fundamento a desigualdade econômica enfrentada pelo

46 “Os princípios gerais do Direito são conceituados como verdades jurídicas universais, postulados de direito

universal. Em regra, são aplicáveis em todos os ramos do Direito. Exemplos: princípio da boa-fé, autonomia da vontade, dignidade da pessoa humana, princípio da igualdade, princípio da proibição do enriquecimento sem causa, princípio da proibição do abuso de direito, entre outros” (CARLOS, Vera Lúcia; PRETTI, Gleibe. Para aprender direito do trabalho. São Paulo: Barros, Fischer & Associados Ltda., 2006, p. 17).

47 MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos do direito do trabalho. 3. ed. Porto Alegre: Síntese, 2004, p. 25.

48 Tal afirmação se faz, com amparo na observação doutrinária de BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade. São Paulo: LTr, 2001, p. 40-41: “Pinho Pedreira analisa os seguintes princípios: de proteção, in dubio pro operario; da norma mais favorável; da condição mais benéfica. Da irrenunciabilidade de direitos; da continuidade, da igualdade de tratamento; da razoabilidade e da primazia da realidade. Amauri Mascaro Nascimento alinha como princípios universais do Direito do Trabalho os seguintes: a) liberdade de trabalho; b) organização sindical; c) garantias mínimas do trabalhador; d) multinormatividade do direito do trabalho; e) norma mais favorável (com tríplice função: de elaboração da norma; aplicação e interpretação do direito); f) igualdade salarial; g) justa remuneração; h) direito ao descanso; i) direito ao empregado; j) direito à previdência social; l) condição mais benéfica. Américo Plá Rodriguez, em sua clássica obra sobre o assunto, enumera os seguintes princípios do Direito do Trabalho: a) princípio de proteção (que se pode concretizar em três idéias: in dubio pro operario; regra da aplicação da norma mais favorável; e regra da condição mais benéfica); b) princípio da irrenunciabilidade dos direitos; c) princípio da continuidade da relação de emprego; d) princípio da primazia da realidade; e) princípio da razoabilidade; f) princípio da boa-fé. [...]”.

49 CARLOS, Vera Lúcia; PRETTI, Gleibe. Para aprender direito do trabalho, p. 17.

27

empregado em relação ao detentor do capital (o empregador), como sublinha Arruda50: “As

legislações trabalhistas, de maneira geral, procuram conceder aos empregados superioridade

jurídica, minorando, dessa forma, os efeitos da desigualdade econômica”.

No entender de Delgado51:

Trata-se de um dos primeiros princípios revelados no Direito do Trabalho, que tradicionalmente comparece nos diversos estudos doutrinários realizados sobre o tema. Conhece-se também pelos epítetos e princípio tutelar, princípio tuitivo, princípio protetivo ou, ainda, tutelar-protetivo, protetivo-tutelar e denominações semelhantes.

Prossegue Delgado52 assinalando que:

[...]. Informa o princípio tuitivo que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas normas, institutos, princípios e presunções próprias, uma tela de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro – visando a retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. De fato, a estrutura conceitual e normativa do Direito do Trabalho, e acentuadamente do Direito Individual do Trabalho, constrói-se a partir da constatação da diferenciação socioeconômica e de poder substantivas entre os dois sujeitos da relação jurídica central desse ramo jurídico – empregador e empregado. É que nesse vínculo especial (a relação de emprego) o sujeito empregador age naturalmente como um ser coletivo, isto é, um agente socioeconômico cujas ações – ainda que intra-empresarias – têm a natural aptidão de produzir impacto na comunidade mais ampla. Em contrapartida, no outro pólo da relação inscreve-se um ser individual, identificado no trabalhador que, enquanto sujeito desse vínculo sócio-jurídico, não é capaz, isoladamente, de produzir, como regra, ações de impacto comunitário. Essa disparidade de posições na realidade concreta fez emergir um Direito Individual do trabalho largamente protetivo, caracterizado por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, a relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego. [...]. 53

Em linhas gerais, o princípio da proteção tem por escopo atenuar a desigualdade

entre as partes em uma relação de trabalho, razão pela qual, engloba os demais princípios que

favorecem o trabalhador54. Na verdade, esta orientação revela-se de maneira inconfundível

50 ARRUDA, Kátia Magalhães. Direito constitucional do trabalho: sua eficácia e o impacto do modelo

neoliberal. São Paulo: LTr, 1998, p. 52. 51 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr,

2001, p. 40. 52 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 40-41. 53 Itálico conforme consta no original. 54 Enumeram-se como os demais princípios que favorecem o trabalhador, os princípios específicos previstos na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “[...]: liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII); liberdade sindical (art. 8º); direito de greve (art. 9º); representação dos trabalhadores na empresa (art. 11); reconhecimento das Convenções e Acordos Coletivos (art. 7º, XXVI); proteção em face da automação (art. 7º, XXVII); proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (art.

28

através da própria norma, demonstrando que a sociedade reconhece naquele que dispõe

unicamente de sua força de trabalho, a parte mais fraca na relação, como se infere no caput do

artigo55 468 da CLT56:

Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Do todo tracejado, infere-se que o princípio da proteção não tem por objetivo a

igualdade jurídica como no direito civil, mas sim, a proteção da parte mais fraca, in casu,

hipossuficiente da relação de trabalho e, por conseguinte, visando a alcançar uma igualdade

substancial e verdadeira entre o empregado e o empregador57. Em suma, este princípio tem

por objetivo nivelar as desigualdades existentes entre as partes envolvidas em uma relação de

trabalho.58

Cumpre assinalar, ainda, que o princípio da proteção desdobra-se em outros três a

saber: a) o do in dubio pro operario; b) o da aplicação da norma mais favorável ao

trabalhador; e c) o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, como será

discorrido nos subtítulos a seguir.59

1.3.1.1 Princípio do “in dubio pro operario”

Também conhecido como in dubio pro reo ou in dubio pro misero60, o princípio do

in dubio pro operario é o critério pelo qual o intérprete deve escolher, entre os vários sentidos

possíveis da norma, aquele que seja o mais favorável ao trabalhador.61

7º, I)” (MARQUES, Fabíola. Direito do trabalho: de acordo com a Resolução nº 129/2005 do TST e com a Medida Provisória nº 251, de 14-6-2005. Série leituras jurídicas: provas e concursos. v. 22. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 9-10).

55 Chama-se esta nota para informar que a primeira vez que aparece no texto, deve-se escrevê-lo na íntegra. A partir daqui, utilizar-se-á a sua abreviatura “Art.”.

56 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 abr. 2008.

57 Esclarece BITTAR, Carlos Alberto (org.). Direito dos contratos e dos atos unilaterais. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 19-20 que: “O desequilíbrio, que determinou o tratamento desigual entre as partes, é mais perceptível na Justiça do Trabalho, onde a lei protege a hipossuficiência do empregado, parte mais fraca no contrato, em relação ao empregador”.

58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 63. 59 MARTINS, Sergio Pinto. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2001, p. 42-42. 60 “A doutrina comumente se reporta ao princípio in dubio pro misero (também conhecido como in dubio pro

operario) quando examinado o critério interpretativo das normas trabalhistas, qual seja, o da escolha da

29

Sobre este princípio, posiciona-se Beltran62 ao assim sustentar que:

[...] dado ao seu caráter especial, o Direito do Trabalho repele o princípio admitido pelo direito privado segundo o qual os casos de dúvida resolvem-se em favor do devedor (in dubio pro reo). Tendo em vista a autonomia do Direito do Trabalho e admitindo-se seu caráter especial, há de se admitir seu escopo de outorgar um amparo à parte mais débil no contrato de trabalho, já que, em conseqüência de sua debilidade, encontra-se, na maioria das vezes, na situação da parte credora. Se o direito privado aceita o princípio do favor pro reio, é porque, na maior parte dos casos, nas relações civis ou comerciais, o devedor é a parte mais débil necessitada. Nas relações de trabalho ocorre exatamente o contrário, estando o trabalhador em situação de inferioridade diante do empregador, no caso, devedor.

No âmbito do direito laboral, este princípio quer significar que, não havendo sintonia

entre a norma e os fatos, a interpretação mais viável a ser feita pelo intérprete será aquela que

mais favoreça o trabalhador, como bem explicam Martins e Cavalcanti63: “Trata-se de

princípio que aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis,

aquela que mais favoreça ao trabalhador”.

Enfim, não será demais lembrar que os princípios que se desdobram da proteção do

trabalhador (inclinados de forma patente a proteger os interesses do trabalhador, tais como o

da aplicação da norma mais favorável e o da aplicação da condição mais benéfica), devem ser

aplicados com a finalidade precípua de reduzir as desigualdades entre as partes, uma vez que

o trabalhador é notoriamente a parte mais frágil na relação, como já discorrido no subtítulo

1.3.1.64

1.3.1.2 Princípio da aplicação da norma mais favorável

Em linhas gerais, este princípio informa ao operador do Direito que se existirem duas

ou mais normas aplicáveis ao caso concreto, dever-se-á aplicar aquela que melhor atenda aos

interesses do trabalhador.65

interpretação mais favorável ao trabalhador em um contexto de existência de duas ou mais alternativas de interpretação” (DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 45).

61 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 10.

62 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade, p. 39-40. 63 MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos do direito do trabalho, p. 26. 64 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e

jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 58. 65 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho, p. 11.

30

Tal princípio assegura ao trabalhador a aplicação da norma mais favorável,

independentemente de sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas.

Assim leciona Vogel Neto66:

Ante a coexistência de várias normas regendo a mesma situação jurídico-trabalhista, deve prevalecer a mais benéfica ao empregado, independentemente da graduação valorativa que haja entre elas, ou seja, da posição hierárquica que ocupem umas em relação às outras no conjunto das leis em vigor.

Da lição retro, denota-se que na aplicação deste princípio, permite-se até mesmo

afastar a aplicação hierárquica das normas, o que implica objetivamente, que determinado

dispositivo legal com prevalência sobre outro e/ou outros poderá ser preterido.67

Observa, porém, Cunha68:

Não há dúvida, entretanto, que a aplicação de tal princípio encontra-se subordinada aos rígidos limites estabelecidos pela ordem jurídica, não se cogitando sua aplicação meramente empírica ou interpretativa de maneira a despi-la da cientificidade necessária a assegurar que o encaminhamento na solução de questões similares siga um mesmo curso ou impliquem em insegurança jurídica dos jurisdicionados, posto que sua aplicação deverá estar jungida às fronteiras do sistema jurídico vigente. [...] o princípio poderá ser utilizado na interpretação das normas jurídicas, o que deverá ocorrer mediante a otimização no enquadramento jurídico de uma da situação de fato e do exame teleológico (finalístico) dos dispositivos legais aplicáveis à espécie, desde que mantidos os critérios técnico-científicos informadores da ordem jurídica.

Do tracejado, observa-se que em uma dada situação de conflito de regras, o intérprete

e/ou operador do direito poderá eleger como regra prevalente a mais favorável ao trabalhador,

desde que observados, evidentemente, certos procedimentos objetivos orientadores, como

observa Delgado69:

Na pesquisa e eleição da regra mais favorável, o intérprete e o operador do direito obviamente deverá se submeter a algumas condutas objetivas, que permitem preservar o caráter científico da compreensão e apropriação do fenômeno jurídico. Assim, haverá de ter em conta não o trabalhador específico objeto da incidência da norma em certo caso concreto, mas o trabalhador enquanto ser componente de um universo mais amplo (categoria profissional, por exemplo).

66 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e

jurisprudência, p. 60. 67 MARQUES, Fabíola. Direito do trabalho: de acordo com a Resolução nº 129/2005 do TST e com a Medida

Provisória nº 251, de 14-6-2005, p. 10. 68 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 45-46. 69 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 44.

31

Azevêdo70, didaticamente, exemplifica sobre este princípio em comento, ao assim

retratar que:

[...]. Por ter o direito do trabalho um caráter social, a hierarquia das leis para esse ramo do Direito não obedece ao critério rígido estabelecido no art. 59 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A hierarquia é fundada no conhecimento e aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, independe de sua posição naquela escala, até porque, como se sabe, o Direito do Trabalho possui fontes formais não legislativas, como, por exemplo, Acordo e Convenção Coletiva de Trabalho que deverão ser aplicados em primeiro lugar quando estabelecerem direitos mais favoráveis aos integrantes da categoria profissional que representem.

Refira-se, ainda, que o princípio da norma mais favorável não serve apenas à

hierarquia das leis, mas exerce, sim, outras funções, pois quando da elaboração das leis, o

legislador vai considerar as normas já existentes, de sorte a dispor de modo mais favorável.

Da mesma forma, o intérprete quando da aplicação da lei, entre duas interpretações possíveis

com relação ao mesmo dispositivo legal, haverá sempre que optar por aquela que seja mais

favorável ao trabalhador.71

1.3.1.3 Princípio da condição mais benéfica

Outro princípio peculiar ao Direito do Trabalho é o princípio da condição mais

benéfica. Significa que uma condição já alcançada, em uma mesma relação de emprego não

poderá ser substituída por outra menos vantajosa ao trabalhador, como instrui Marques72:

“critério segundo o qual a aplicação de uma norma trabalhista nunca deve servir para diminuir

as condições mais favoráveis do trabalhador”.

Analogamente, é a lição de Pinto73:

Já a regra da aplicação da condição mais benéfica assenta que, existindo uma situação já concretamente estabelecida pela norma preexistente, deve prevalecer sobre a que vier a ser criada pela nova norma, desde que a situação anterior já tenha sido reconhecida e se mostre mais favorável ao empregado.

Adverte-se, nesse passo, que este princípio guarda as mesmas propriedades contidas

70 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 11. 71 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 11. 72 MARQUES, Fabíola. Direito do trabalho: de acordo com a Resolução nº 129/2005 do TST e com a Medida

Provisória nº 251, de 14-6-2005, p. 10. 73 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito

do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 72.

32

no princípio da norma mais favorável, abordado no subtítulo 1.3.1.2; porém, residindo a

distinção no fato de que este princípio é aplicável no tocante às cláusulas do contrato, não

englobando os dispositivos normativos de lei que regulam determinada situação relativa ao

contrato de trabalho, como esclarecem Martins e Cavalcanti74:

Em nosso ordenamento jurídico, referido princípio costuma ser lembrado como princípio da inalterabilidade das condições do contrato de trabalho, e que se encontra insculpido no art. 468 da CLT, traduzindo uma restrição da autonomia da vontade do empregado.

Assim, se quando do ingresso do trabalhador em uma empresa, rezava em

instrumento normativo que o adicional a ser pago a título de horas extraordinárias seria de

70% (setenta por cento), não será válida cláusula que estipule índice inferior, de modo que

alcance, validamente, aquele referido trabalhador.75

Vale lembrar, que em sede jurisprudencial76, encontra-se ínsita a proclamação desse

princípio na Súmula77 nº 51 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)78:

SÚMULA Nº 51 - NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 - RA 41/73, DJ 14.06.1973).

II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 - Inserida em 26.03.1999).

74 Esclarecem MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos do direito do

trabalho, p. 27 que: “Em nosso ordenamento jurídico, referido princípio costuma ser lembrado como princípio da inalterabilidade das condições do contrato de trabalho, e que se encontra insculpido no art. 468 da CLT, traduzindo uma restrição da autonomia da vontade do empregado”.

75 CARLOS, Vera Lúcia; PRETTI, Gleibe. Para aprender direito do trabalho, p. 17. 76 “Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões constante e semelhantes dos órgãos jurisdicionais sobre

determinada questão de direito” (CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho, p. 26). 77 “O termo Súmula advém do latim summula, sendo a Súmula, um extrato, um resumo das reiteradas decisões

exaradas, não sendo estas as de 1º grau. A Súmula, explica o teor, ou o conteúdo integral de alguma coisa. Na verdade, súmula é o conjunto de decisões proferidas por um Tribunal. Assim, é o conjunto de, no mínimo, três acórdãos, que adotam uma mesma interpretação acerca de um determinado assunto. São usadas, no direito brasileiro, como forma de uniformizar o entendimento dos Tribunais, aumentando a segurança jurídica do sistema. A súmula pode ser de dois tipos: 1. Um caso num fórum (juiz singular) que vai para o Tribunal de Justiça, depois para o Superior Tribunal de Justiça e, logo em seguida, para o Supremo Tribunal Federal. 2. Junção, num tribunal, de três acórdãos de três casos diferentes” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre. Súmula. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Súmula>. Acesso em: 06 abr. 2008).

78 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 51 do TST. Súmulas, Orientação Jurisprudencial e Precedentes Normativo. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/>. Acesso em: 08 abr. 2008.

33

Do teor desta Súmula, infere-se que as alterações contratuais serão legítimas, tão-

somente quando autorizados pelo empregado e desde que não lhe traga prejuízos. Do

contrário, a alteração será nula de pleno direito, nos termos do Art. 9º79 da CLT80. Contudo,

eventual supressão de vantagens, através de alterações no regulamento da empresa, só deve

atingir os empregados admitidos a partir da alteração.81

1.3.2 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas

Consiste o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, na regra mediante

a qual o empregado não pode dispor dos direitos que lhe são conferidos pelas normas

jurídicas, sendo eles, portanto irrenunciáveis82, conforme determina o Art. 9º da CLT83.

Exemplificando: o trabalhador não poderá renunciar ao recebimento de salário em razão de

que a empresa passa por dificuldades financeiras. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer

validade o ato do operário, podendo o obreiro postular os salários não pagos na Justiça do

Trabalho.84

Este princípio encontra-se bem delineado pelo Art. 468, caput, da CLT85.

No entender de Rodriguez86:

[...] a noção de irrenunciabilidade pode ser expressa em termos muito mais gerais na forma seguinte: a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio. A renúncia equivale a um ato voluntário pelo qual uma pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona.

79 “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a

aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 abr. 2008).

80 Consolidação das Leis do Trabalho. A partir deste momento, adotar-se-á a sigla CLT. 81 Conforme doutrina de MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos do direito

do trabalho, p. 27. 82 Instruem CARLOS, Vera Lúcia; PRETTI, Gleibe. Para aprender direito do trabalho, p. 17 que: “São

irrenunciáveis os direitos assegurados por lei, convenções coletivas de trabalho e sentença normativa, salvo se for expressamente admitida a renúncia ou se não causar qualquer tipo de prejuízo ao obreiro”.

83 Vide transcrição contida na nota nº 75. 84 PETRONE, Gracio Ricardo Barboza. Princípios do Direito do Trabalho. In: AZEVÊDO, Jackson Chaves de.

(Coord.). Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 12. 85 “Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo

consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio 1943. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 12 abr. 2008).

86 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 142/143.

34

[...].

A proibição de renunciar importa em excluir a possibilidade de poder realizar-se, de maneira válida e eficaz, o desligamento voluntário dos direitos, no âmbito alcançado por aquela proibição.

No entanto, Pinto87 adverte que: “[...] deve-se entender o princípio da

irrenunciabilidade como dirigido apenas ao empregado, já que o empregador estará livre de

pressões justificadoras de uma tutela limitativa de sua autonomia da vontade”.

Urge mencionar, também, que o princípio da irrenunciabilidade está fundamentado

em outros princípios, sendo os mais citados: o da indisponibilidade dos direitos trabalhistas88,

o da imperatividade das normas trabalhistas89, o do caráter de ordem pública90 e o da

limitação da autonomia da vontade91.92

Portanto, este princípio está insitamente ligado ao caráter imperativo das normas

trabalhistas, bem como à sua essência social, cujo conteúdo protetivo tem espectro de

interesse público coletivo, pois delimita restritivamente a possibilidade de disponibilidade dos

direitos trabalhistas e colocando a salvo estes direitos, no intuito de reduzir as desigualdades

87 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 73.

88 “A doutrina destaca ainda o princípio da indisponibilidade dos direitos laborais como um dos nucleares ao Direito Individual do Trabalho. Subjacente a diversos preceitos da legislação trabalhista brasileira (arts. 9º, 444 e 468, CLT), o princípio concretiza, no âmbito da relação de emprego, a natureza impositiva característica à vasta maioria das normas juslaborais. A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação sócio-econômica de emprego” (DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 47).

89 “É também importante princípio do Direito Individual do Trabalho o da imperatividade das normas trabalhistas. De fato, não vigora, como regra, no ramo juslaboral o critério da autonomia da vontade, do qual deriva a prevalência de regras dispositivas no âmbito do Direito Obrigacional Civil” (DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 46-47). Sobre o princípio da autonomia da vontade, comenta SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 18: “As partes, de forma livre, podem convergir vontades com o objetivo de criar, modificar ou extinguir direitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica”.

90 “[...] ordem pública significa o que não pode ser derrogado, renunciado, por simples manifestação de vontade dos particulares. É o que o Estado julga imprescindível e essencial para a sobrevivência da própria sociedade, o bem comum, o interesse geral. Sempre, em todos os tempos, uma certa porção de atos humanos foram tidos como necessários e obrigatórios para esse desideratum” (RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 152).

91 Observa DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 47 que: “No segmento juslaborativo prevalece a restrição à autonomia da vontade, aceita como instrumento assecuratório eficaz de certas fundamentais garantias ao empregado, instituídas por ser ele hipossuficiente na relação contratual firmada. As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente imperativas, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes”.

92 MAGANO, Octaviano Bueno. Primeiras lições de direito do trabalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 34.

35

jurídicas que se evidenciam entre as partes na relação de trabalho.93

Por sua vez, a limitação imposta às partes, em detrimento deste princípio, tem o

nítido propósito de oferecer proteção ao trabalhador94, já que o conjunto de garantias mínimas

e essenciais encontra-se assegurado pela lei: não será objeto de negociação para a concessão

e, muito menos, com vistas à supressão ou redução95. 1.3.3 Princípio da primazia da realidade sobre a forma

Informa tal princípio que na análise das questões relativas às relações de trabalho,

deve-se observar a realidade dos fatos em detrimento dos aspectos formais que eventualmente

os atestem.96

Segundo ensinamentos de Azevêdo97:

Outro princípio invocado, também beirando a hermenêutica, é o que se fundamenta na Primazia da Realidade. Significa dizer que, quando há relação de trabalho entre duas pessoas, e sendo a que presta o trabalho pessoa física, se deve presumir a existência de uma relação de emprego, independentemente da documentação ou da forma pactuada entre elas. A doutrina assim posiciona-se porque pode existir desencontro de vontades das partes contratantes por diversos motivos, como, por exemplo, por dolo, simulação, erro ou ignorância.

Da lição tracejada, observa-se que, em matéria de Direito do Trabalho, deve

preponderar a realidade fática sobre aspectos formais da contratação, o real sobre o rótulo, a

verdade dos fatos sobre a ficção. Conseqüentemente, o princípio da primazia da realidade é

associado “[...] à idéia de que o contrato de trabalho é, acima de tudo, um contrato-realidade”,

como afirma Azevedo98.

93 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 153. 94 Esclarece PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais

de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 73 que: “[...] a proteção conferida por esse princípio alcança a renúncia antecipada ou posterior à formação do direito, mesmo que seja mais comum, pelas próprias características da pressão econômica, a ocorrência da primeira hipótese”.

95 Para ilustrar, as anotações em CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) referente a vínculo empregatício judicialmente reconhecido, não podem ser objeto de acordo, já que se trata de norma de ordem pública, ou seja, norma cogente. Ainda, o empregado não pode dispor de suas férias; não pode individualmente firmar acordo que reduza o seu salário; não pode prescindir de equipamentos de segurança na realização de trabalhos que coloquem em risco sua vida ou saúde e etc. (Conforme apontamentos de CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho, p. 38).

96 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e jurisprudência, p. 62.

97 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 14. 98 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 14.

36

Aduz Vogel Neto99 que:

Consoante o princípio da primazia da realidade, há de prevalecer, sempre, na definição das condições de trabalho, o que, efetivamente, acontece, em detrimento da verdade apenas formal. Os fatos superam a forma. A situação real passa por cima de qualquer manifestação de vontade, solene ou não.100

Cumpre ressalvar que, na esfera do Direito do Trabalho, não ocorre o que

comumente se verifica na esfera do Direito Civil, em que o contrato produz todos os efeitos

previamente acordados pelas partes contratantes. Ao contrário, no contrato de trabalho, em

havendo divergência entre o seu conteúdo e o que realmente o trabalhador faz, há que se levar

em conta o que este realiza na prática, em atendimento ao princípio da primazia da

realidade.101

Por fim, vale consignar que o princípio da primazia da realidade sobre a forma

constitui-se em instrumento indispensável na busca da verdade real em uma situação de litígio

trabalhista.102

1.3.4 Princípio da continuidade da relação de emprego

O princípio da continuidade da relação de emprego está diretamente ligado à

segurança que o contrato de trabalho deve proporcionar ao trabalhador e à sua família. Em

linhas gerais, a relação de trabalho deve figurar como contrato de trato sucessivo, perdurando

no tempo e em defesa da estabilidade do obreiro no emprego.103

Delgado104 descreve este princípio ao assim afirmar que:

Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. [...]. De fato, a permanência da relação de emprego provoca, em geral, três correntes de repercussões favoráveis ao empregado envolvido. A primeira na tendencial elevação dos direitos trabalhistas, seja pelo avanço da legislação ou da negociação coletiva, seja pelas conquistas especificamente contratuais alcançadas pelo trabalhador em vista de promoções recebidas ou vantagens agregadas ao desenvolvimento de seu tempo de serviço no contrato. A segunda corrente

99 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e

jurisprudência, p. 62. 100 Negrito do Autor. 101 SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 68. 102 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 61. 103 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, p. 65. 104 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 61-62.

37

de repercussões favoráveis reside no investimento educacional e profissional que inclina-se o empregador a realizar nos trabalhadores vinculados a longos contratos. [...]. A terceira corrente de repercussões favoráveis da longa continuidade da relação de emprego situa-se na afirmação social do indivíduo favorecido por esse longo contrato. Aquele que vive apenas de seu trabalho tem neste e na renda dele decorrente um decisivo instrumento de sua afirmação no plano da sociedade. Se está submetido a contrato precário, provisório, de curta duração (ou se está desempregado), fica sem o lastro econômico e jurídico necessários para se impor no plano de suas demais relações econômicas na comunidade. Na medida em que se sabe que a grande maioria da população economicamente ativa, na sociedade contemporânea ocidental (em particular) em países como o Brasil), constitui-se de pessoas que vivem apenas do seu trabalho, percebe-se a relevância do presente princípio no direito e sociedade atuais.

Como se vê, de um modo geral, este princípio não distoa dos demais até aqui

delineados, tendo em vista que se mostra iminentemente favorável ao trabalhador, na medida

em que um vínculo de trabalho duradouro testemunha não só progressos pessoais, mas

também familiares do empregado, já que a estabilidade no emprego oferece uma base mais

sólida, inclusive e principalmente no aspecto social, permitindo que o trabalhador desfrute de

bem estar físico, mental e social.105

Elencam-se como institutos que bem expressam a qualidade exponencial deste

princípio, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e a indenização compensatória

pela despedida arbitrária.106

Portanto, denota-se que existem reflexos práticos deste preceito, dentre outros,

destacam-se a sucessão de empregadores, nos termos dos Arts. 10 e 448 da CLT107, que assim

determinam, respectivamente:

Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

105 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 13. 106 A título desta exemplificação, registra-se a lição de AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do

trabalho, p. 13: “[...] no Brasil um dos requisitos para a existência da relação de emprego é o da não-eventualidade, regulado no art.º da CLT. Outra forma de proteção à continuidade do vínculo de emprego é a estabelecida no art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988, em que há a proteção contra a dispensa arbitrária, revelando-se na aplicação da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, em favor do trabalhador, quando da demissão sem justa causa”.

107 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 12 abr. 2008.

38

Como se pode perceber está ínsito neste princípio que o empregado permaneça na

empresa por todo o tempo (continuidade do vínculo do emprego), pois o contrato de trabalho,

à exceção daqueles firmados por prazo determinado, é celebrado para vigorar por prazo

indeterminado. A continuidade, portanto, é pressuposto da relação empregatícia, sob o

enfoque deste princípio.

1.3.5 Princípio da inalterabilidade contratual lesiva

Este princípio, espelhado no brocardo da pacta sunt servanda (os pactos devem ser

cumpridos)108, assume particular e especial feição na área justrabalhista, o que se pode

depreender até mesmo pela sua denominação: a intangibilidade contratual restringe-se à

proibição de supressão ou redução de direitos e vantagens dos trabalhadores.109

Como observa Cunha110: “Também existem princípios, que são peculiares ao direito

civil, e que, não obstante, se aplicam ao direito do trabalho, como o princípio da força

obrigatório dos contratos pacta sunt servanda, [...]”.

No entender de Vogel Neto111, o princípio da inalterabilidade contratual ou também

denominado de princípio da imodificabilidade in pejus112 do contrato de trabalho: “Trata-se

do princípio pelo qual não tem validade a alteração do contrato de trabalho que ocasione

prejuízo, direto ou indireto, ao empregado, mesmo com a sua anuência. [...]”.

Como se vê, nenhuma alteração pode ser feita nas condições de trabalho, se estas não

decorrerem de mútuo consentimento entre o empregado e o empregador e, ainda assim, desde

que tal modificação não prejudique o empregado, pois a própria lei, coloca a salvo os direitos

108 “Decorre da máxima romana pacta sunt servanda a obrigatoriedade no cumprimento do que foi livremente

acordado. É, portanto, regra que garante a segurança jurídica, pois já que o acordo foi elaborado de forma livre e consensual – livre de qualquer vício – nada mais lógico do que seu normal adimplemento, pois o contrato quando concretizado surge para o mundo jurídico e dele retira sua proteção, podendo, em caso de inadimplemento, ter início sua execução judicial nos moldes do ordenamento vigente. Com efeito, a regra é a imutabilidade dos contratos, sem a qual não se poderia exigir o seu cumprimento que é a sua finalidade precípua: o Contrato nasce para um dia se extinguir. Mas não se deve entender a sua imutabilidade de forma absoluta, e sim, de maneira relativa, v.g., a vontade de ambas as partes no intuito de desfazer o negócio seja por caso fortuito ou força maior” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aides, 2001, p. 27-28).

109 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 54-55. 110 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho, p. 33. 111 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e

jurisprudência, p. 63. 112 O mesmo que “para pior” ou “em prejuízo” (CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense. 4. ed.

São Paulo: Jalovi, 1990, p. 208).

39

conquistados pelos trabalhadores, como apregoado no Art. 468 da CLT113.

Ademais, cumpre registrar que este princípio vem insculpido no Art. 444 da CLT114,

que assim dispõe:

Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação pelas partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Em suma, o princípio da inalterabilidade contratual lesiva obstaculiza as alterações

que, porventura, venham a expressar interesses e vantagens dos empregadores ou quem faça

suas vezes, assegurando que a eventual desregulamentação nas relações de trabalho não

implicará em privilégios para a parte detentora dos meios de produção e, por conseguinte, do

capital, como forma de reduzir a desigualdade de condições entre os sujeitos da relação de

trabalho.115

1.3.6 Princípio da razoabilidade

Consoante este princípio, a conduta das partes deve fundar-se em motivos racionais e

não arbitrários ou carentes de uma justificação razoável. Em linhas gerais, corresponde ao uso

moderado dos meios na legítima defesa (Direito Penal)116 e ao agir do bonus pater familias117

(Direito Civil).

113 “Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo

consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio 1943. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008).

114 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008.

115 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 55-56. 116 “A legítima defesa é a segunda causa de exclusão da antijuridicidade prevista pelo artigo 23 do Código Penal,

e está regulada no artigo 25 do mesmo ordenamento: ‘Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem’. Segundo NUCCI, ‘é a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários. Valendo-se da legítima defesa, o indivíduo consegue repelir as agressões a direito seu ou de outrem, substituindo a atuação da sociedade ou do Estado, que não pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo, através dos seus agentes. A ordem jurídica precisa ser mantida, cabendo ao particular assegurá-la de modo eficiente e dinâmico’” (COELHO, Anna Carolina Franco Coelho. A legítima defesa no direito brasileiro. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 198. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=1577> Acesso em: 13 abr. 2008, p. 3).

117 Em português, diz-se bom pai de família. Conceito de Direito Civil padrão utilizado como ponto de referência da conduta exigível nos atos humanos.

40

Assevera Vogel Neto118 que:

Diz-se razoável (rationabilis) aquilo que se conforma com a razão (ratio), aquilo que é racional (rationalis). É de se ter, portanto, como razoáveis as formas de exercício dos direitos trabalhistas ou de aplicação das leis de proteção do trabalhador que concretizem o seu ideal de justiça, vale dizer, a paz social.

Similarmente, posiciona-se Rodriguez119: “[...] o princípio da razoabilidade consiste

na afirmação essencial de que o ser humano, em suas relações trabalhistas, procede e deve

proceder conforme à razão”.

Conseqüentemente, infere-se da lição de Rodriguez que o princípio da razoabilidade,

também chamado de princípio da racionalidade, impõe que nas relações laborais o homem

deve proceder conforme a razão.120

Em linhas gerais, o princípio da razoabilidade é aquele segundo o qual, em uma

relação de trabalho, as partes, os administradores e juízes devem se conduzir de uma maneira

razoável na solução de problemas ou conflitos delas decorrentes.

De forma mais simples, a premissa deste princípio é que o homem deve agir

razoavelmente e não arbitrariamente, já que a arbitrariedade pode ser vista como a

contrapartida da razoabilidade.121

Em resumo, o princípio da razoabilidade apregoa que as partes devem agir sempre de

acordo com a razão e estarem enquadradas em certos padrões de conduta, pois este princípio

atua como um critério adicional, complementar, em análise com outros elementos e princípios

do Direito do Trabalho.122

1.3.7 Os princípios da intangibilidade, irredutibilidade e da igualdade salarial

Elencam-se, ainda, como princípios corolários do Direito do Trabalho, os da

intangibilidade, irredutibilidade e o da igualdade salarial, que, além de estarem intimamente

relacionados, têm por escopo, respectivamente, a proteção do salário (preservando a sua

impenhorabilidade), não diminuição salarial e a sua equiparação, como será visto,

118 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e

jurisprudência, p. 62. 119 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 392-393. 120 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho, p. 18. 121 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 393. 122 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e

jurisprudência, p. 62-63.

41

pormenorizadamente, no transcorrer dos subtítulos seguintes.

1.3.7.1 Intangibilidade e irredutibilidade salarial

A intangibilidade salarial, como um dos princípios que norteiam o Direito do

Trabalho, traduz-se na proteção do salário, preservando sua impenhorabilidade e assegurando-

lhe posição privilegiada no caso de insolvência do empregador.123

Apregoa Delegado124 que:

Estabelece o princípio da intangibilidade dos salários que esta parcela justrabalhista merece garantias diversificadas da ordem jurídica, de modo a assegurar seu valor, montante e disponibilidade em benefício do empregado. Este merecimento deriva do fato de considerar-se ter o salário caráter alimentar, atendendo, pois, a necessidades essenciais do ser humano.125

De modo similar, leciona Martins126: “O Direito do Trabalho tem como um dos seus

postulados fundamentais o princípio da intangibilidade salarial. O mencionado princípio

mostra a natureza alimentar do salário, ao evidenciar a proteção jurídica dispensada àquele

[...]”.

Por sua vez, apregoa o princípio da irredutibilidade salarial ou integridade salarial,

que é proibida a redução de salários, salvo acordo ou convenção coletiva, isto é, só com a

participação dos sindicatos dos empregados, como previsto no art. 7º, VI127, da Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988.128

123 Neste sentido, dispõe o Art. 449 da CLT: “Os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho

subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa. § 1º Na falência, constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. [Diário Oficial da União]. Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 26 abr. 2008). No mesmo norte, reza o artigo 649 do Código de Processo Civil (CPC): “São absolutamente impenhoráveis: [...]; IV – os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamento de prestação alimentícia” (BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. [Diário Oficial da União]. Brasília, 17 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 26 abr. 2008).

124 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 58. 125 Itálico do Autor. 126 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho, p. 247. 127 “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição

social: [...]; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. [Diário Oficial da União]. Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008).

128 MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos do direito do trabalho, p. 33.

42

Sobre este princípio, comentam Martins e Cavalcanti129: “O princípio da

irredutibilidade do salário, em nosso ordenamento jurídico, tem assento constitucional e

também decorre do princípio da proteção”.

Logo, o conteúdo em si da proteção oferecida por tal princípio é garantir ao

trabalhador perceber a contraprestação a que faz jus130 por seu trabalho, de maneira estável,

não sujeita as oscilações da economia e às instabilidades do mercado e, por extensão,

assegurar a satisfação de um conjunto, ainda que eventualmente mínimo, de suas

necessidades, entre as quais a alimentação.131

Isto posto, por não ter o trabalhador qualquer possibilidade de auferir grandes

vantagens de ordem econômica para si próprio, porquanto isto se tratar de prerrogativa

exclusiva do detentor dos meios de produção e/ou de capital, não pode o empregado participar

dos riscos da atividade econômica, quer através da redução direta do valor nominal de seu

salário; quer através da redução de jornada de trabalho, tarefa ou alteração de critério na

apuração de valores de composição de sua remuneração, pois como bem descreve Delgado132:

O atual princípio justrabalhista projeta-se em distintas direções: garantia do valor do salário; garantias contra mudanças contratuais e normativas que provoquem a redução do salário [...]; garantias contra práticas que prejudiquem seu efetivo montante – trata-se dos problemas jurídicos envolventes aos descontos no salário do empregado [...]; finalmente, garantias contra interesses contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do próprio empregado.

Há que se atentar, no entanto, para o fato de que, como exceção à regra, há

possibilidade de haver redução salarial se decorrente de convenção ou acordo coletivo de

trabalho133.134

129 MARTINS, Adalberto; CAVALCANTI, Hélio Augusto Pedroso. Elementos do direito do trabalho, p. 33. 130 O direito de cada um de receber e manter o que lhe é devido, aquilo que lhe é de direito – aquilo a que ele

faz jus (vocábulo que está na raiz tanto do termo “justiça” como do termo “jurisprudência”) (CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense, p. 239).

131 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 25. 132 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 59. 133 “A convenção coletiva do trabalho, prevista pelo art. 611 da CLT, é um pacto inter-sindical que regula as

condições de trabalho. É, segundo a lei, “o acordo de caráter normativo, pelo qual dois sindicatos representativos de categoria econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”. Embora a convenção tenha natureza contratual, sua nota especificadora se situa na representatividade e conseqüentes prerrogativas conferidas aos sindicatos. O acordo coletivo, previsto pelo art. 611, § 1º da CLT, é mais específico do que a convenção por ser um pacto entre sindicatos de trabalhadores e empresas, onde se estipulam condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes, às respectivas relações de trabalho” (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 79).

43

1.3.7.2 Igualdade salarial

Pelo princípio da igualdade salarial, o trabalhador tem o direito de receber o mesmo

salário sem qualquer distinção de sexo, idade, cor ou estado civil, desde que seja na mesma

função e de igual valor, isto é, com a mesma produtividade e perfeição técnica, entre pessoas

cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.135

O princípio da igualdade de salário está exarado no texto da Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, mais especificamente em seu art. 7º, XXX136:

Art. 7º. [...].

[...]

XXX – proibição de diferença de salário [...] por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

Analogamente, este princípio vem insculpido no artigo infracitado da CLT137:

Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

Registra-se que, de modo mais completo, é o apregoado no artigo da CLT138, abaixo

descrito:

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952)

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for

134 Sobre esta exceção, esclarece ROCHA, Andréa Presas. Igualdade salarial e regras de proteção ao salário. Jus

Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1597, 15 nov. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10660>. Acesso em: 28 abr. 2008 que: “A exceção à referida regra da irredutibilidade encontra-se no próprio texto constitucional, no qual se permite que, mediante convenção ou acordo coletivo, sejam fixados critérios para uma redução generalizada dos salários, em situações excepcionais. Para se atender ao comando constitucional, somente por convenção ou acordo coletivo é que pode haver redução salarial, não sendo possível que lei infraconstitucional disponha sobre a matéria”.

135 VOGEL NETO, Gustavo Adolpho (Coord). Curso de direito do trabalho: legislação, doutrina e jurisprudência, p. 63.

136 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 abr. 2008.

137 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008.

138 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008.

44

feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos. (Redação dada pela Lei nº 1.723, de 8.11.1952).

[...].

Deste preceito legal, vislumbra-se a âncora normativa do princípio da equiparação de

salário139, que atende não só ao interesse individual do trabalhador, mas, sobretudo, a

aspiração da justiça na distribuição da renda nacional, tendo em conta o valor do trabalho.140

1.3.8 Princípios gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho

Além dos princípios até aqui traçados, tem-se como outros princípios

correlacionados ao Direito do Trabalho os seguintes: a) princípio da imperatividade das

normas trabalhistas; b) princípio da boa-fé; c) princípio da não-discriminação.

Este subtítulo, portanto, fará uma breve incursão destes princípios, sem maiores

aprofundamentos, tendo em vista a escassez das doutrinas trabalhistas que se ocupam do

estudo destas temáticas.

1.3.8.1 Princípio da imperatividade das normas trabalhistas

O princípio da imperatividade das normas trabalhistas, de um modo geral, informa

que deve haver prevalência das normas trabalhistas, não podendo as partes, via de regra,

afastarem-nas mediante declaração bilateral de vontades, caracterizando, assim, restrição à

autonomia das partes no ajuste das condições contratuais trabalhistas.141

Segundo observa Rodriguez142: “As regras de Direito do Trabalho têm, em geral,

caráter imperativo e irrenunciável. [...]. No caso das leis do trabalho, a imperatividade se

baseia no interesse e na necessidade de organizar a economia e de preservar a espécie”.

Da lição de Rodriguez, denota-se que o princípio da imperatividade das normas

trabalhistas, como o próprio nome indica, informa a impossibilidade, salvo raras exceções, de

que as normas trabalhistas possam ser flexibilizadas pelas partes (empregador e empregado),

139 “Dá-se a equiparação salarial quando um empregado alega em juízo realizar trabalho igual ao de outro colega

de empresa (paradigma), entretanto mediante remuneração inferior, caracterizando-se com isso, a odiosa discriminação” (PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 298).

140 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 290.

141 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho, p. 46. 142 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 150.

45

tendo em vista que são imperativas, ou seja, estão acima da vontade das partes.

1.3.8.2 Princípio da boa-fé

Por conseguinte, o princípio da boa-fé traz à baila o sentido de expressar a intenção

pura, sem vício, isenta de dolo ou engano das partes contratantes.143

O princípio da boa-fé guarda estreita relação com o da primazia da realidade e

encampa o sentido de orientar o intérprete quando não atendidos requisitos de forma,

emprestando seu conteúdo moral à situação fática. É definido como o respeito mútuo das

partes para o fiel cumprimento das obrigações pactuadas.144

É, ainda, a reciprocidade na conduta onde o empregado compromete-se a trabalhar e

o empregador a fornecer condições necessárias para o desenvolvimento de tal trabalho como

leciona Beltran145: O princípio da boa-fé está relacionado com a suposição de que, na relação empregatícia, ambos os pólos estão obrigados ao cumprimento do princípio: tanto o trabalhador deve cumprir o contrato de trabalho agindo de boa fé, inclusive colocando o seu melhor empenho no cumprimento das tarefas, como também o empregador deverá cumprir suas obrigações com lealdade.

Do conceito delineado, constata-se que a boa-fé, entendida como princípio do Direito

do Trabalho, é a que envolve a idéia de lealdade, fidelidade aos compromissos assumidos. Traduz-se no respeito mútuo entre as partes para o fiel cumprimento das obrigações

pactuadas, ou que se vão pactuando expressa ou tacitamente durante a execução do contrato

de trabalho.146

1.3.8.3 Princípio da não-discriminação

Por seu turno, o princípio da não-discriminação conduz à exclusão de todas aquelas

diferenciações que põem um trabalhador numa situação de inferioridade e sem razão válida ou

legítima.147

143 SALEM NETO, José. Prática dos princípios do direito do trabalho. São Paulo: LED, 1995, p. 42. 144 LIMA, Francisco Meton Marques de. Princípios de direito do trabalho na lei e na jurisprudência. São

Paulo: LTr, 1994, p. 166. 145 BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e do emprego na atualidade, p. 42. 146 “A boa-fé é atributo exigível não só do empregado, mas também do empregador, e alcança todos os direitos e

deveres que lhe são inerentes. Constitui, um modo de agir, um estilo de conduta, uma forma de proceder diante das mil e uma emergências da vida quotidiana” (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 26).

147 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho, p. 445.

46

Instrui acerca do princípio da não-discriminação, Marques148, ao assim enfatizar que:

Discriminar na área do direito do trabalho é negar ao trabalhador a igualdade garantida constitucionalmente para a admissão, contratação ou extinção do contrato de trabalho. A igualdade é expressão característica da justiça social e tem como objetivo evitar situações de injustiça e de exploração ao trabalhador. Portanto, a garantia de igualdade no direito do trabalho impede o nepotismo e a discriminação para o acesso à relação de emprego ou sua manutenção por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.

Do todo exposto, vislumbra-se que a regra da não-discriminação trata-se de princípio

que proíbe diferença de critério de admissão, de exercício de funções e de salário por motivo

de raça, estado civil, idade e sexo, em conformidade com o que apregoa o art. 7º, XXX, da

Constituição da República Federativa do Brasil, bem como por motivo de deficiência física

(art. 7º, XXXI149, da CF/88) e o mesmo se diga em relação às normas gerais, entre o trabalho

manual, técnico e intelectual ou entre os respectivos profissionais, como aponta o art. 7º,

XXXII150, da CF/88).151

Expostas estas colocações doutrinárias, conduz-se esta pesquisa ao capítulo seguinte,

no qual serão enfocados tópicos atinentes à flexibilização dos direitos trabalhistas no

ordenamento jurídico brasileiro.

148 MARQUES, Fabíola. Direito do trabalho: de acordo com a Resolução nº 129/2005 do TST e com a Medida

Provisória nº 251, de 14-6-2005, p. 12. 149 “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição

social: [...]. XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. [Diário Oficial da União]. Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008).

150 “Art. 7º. [...]: [...]; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. [Diário Oficial da União]. Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 abr. 2008).

151 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 29.

47

Capítulo 2

A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS

2.1 O INSTITUTO DA FLEXIBILIDADE DAS NORMAS TRABALHISTAS

Registra-se, de início, que o instituto da Flexibilização e/ou Flexibilidade significa a

postura do legislador de permitir que as relações entre empregado e empregador possam ser

equacionadas de forma diversa do contrato de trabalho152, bem como significada que os

problemas oriundos do contrato de trabalho possam ensejar soluções diversas das regras

tradicionais da CLT.153

Neste contexto, a Flexibilização representa a atenuação da rigidez protetiva do

Direito do Trabalho, com a adoção de condições trabalhistas menos favoráveis do que as

previstas em lei, mediante negociação coletiva154, em que a perda de vantagens econômicas

poderá ser compensada pela instituição de outros benefícios, de cunho social, que não

onerarão excessivamente a empresa, nos períodos de crise econômica ou de transformação na

realidade produtiva.155

Feitas estas considerações introdutórias da temática da Flexibilização das normas

trabalhistas, passa-se, no subtítulo a seguir, ao estudo da contextualização histórica da

flexibilidade do Direito do Trabalho.

152 “Trata-se de um negócio jurídico realizado entre dois sujeitos que se denominam empregado e empregador,

Por ser negócio jurídico, situa-se no campo da autonomia privada, com característica negocial, embora existam inúmeras restrições à liberdade de contratar oriundas de normas de ordem pública, com natureza cogente. [...]. O objeto principal do contrato de trabalho é o binômio trabalho e salário, o que caracteriza a onerosidade, no sentido de que ambas as partes suportam esforços econômicos. Ao lado dessas obrigações contratuais existem outras como o dever de fidelidade, de respeito à integridade física, de respeito à integridade física, de respeito aos limites do contrato, de dar trabalho, de assiduidade etc. [...]” (SANTOS, Rodrigo Coimbra. Relações terceirizadas de trabalho. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 34).

153 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09.

154 “(...) a negociação coletiva é um dos mais importantes métodos de solução de conflitos existentes na sociedade contemporânea. Sem dúvida, é o mais destacado no tocante aos conflitos trabalhistas de natureza coletiva” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 1368).

155 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 126.

48

2.1.1 Contextualização histórica da Flexibilização do Direito do Trabalho

Na doutrina, não há unanimidade quanto ao marco histórico da flexibilidade do

Direito do Trabalho. Porém, observa-se que no curso da história, certos processos de trabalho

acabaram influenciando na Flexibilização das regras trabalhistas.

Tal afirmação se faz, tendo em vista que a invenção das máquinas a vapor e de fiar -

inventadas ainda na Idade Moderna156 -, causaram as primeiras crises de desemprego na

história como registra Martins157: A invenção da máquina a vapor como fonte energética dispensa vários trabalhadores. A máquina de fiar patenteada por John Watt em 1738, sendo o trabalho feito de forma muito mais rápido, acabou substituindo a força humana, terminando com vários postos de trabalho existentes e causando desemprego na época.

Inicia-se, assim, a substituição do trabalho manual pelo trabalho com o uso de

máquinas, mas também a necessidade de que pessoas viessem a operar as máquinas não só a

vapor, mas a têxteis, o que fez surgir provavelmente o trabalho assalariado.158

Após o surgimento de novas tecnologias, houve mudanças no sentido de diminuição

da mão-de-obra comum, exigindo do trabalhador uma mão-de-obra mais qualificada e apta

para acompanhar o processo tecnológico como explica Masi159: Durante muitos anos, a tecnologia fez com que deixassem de existir alguns empregos, mas ao mesmo tempo criou outros em maior proporção. Para projetar e construir máquinas eram necessários, de fato, outros tipos de trabalhadores.

Sobre a nova tipologia dos trabalhadores com a evolução dos processos produtivos,

descreve Silva160 que:

A tecnologia gera a especialização e conseqüentemente a separação entre o empregado escolarizado e o sem instrução. O primeiro, com acesso aos melhores empregos e salários; e o segundo, é remetido a um mercado flutuante, instável, precário e sujeito a dispensas permanentes [...].

Como conseqüência advinda dos processos de industrialização ocorridos no curso do

156 “A Idade Moderna compreende o período histórico que, na Europa, se estende da queda do Império Romano

do Oriente para os turcos (1453) até a Revolução Francesa (1789), além de ser a época de transição do feudalismo para o capitalismo” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre. A Idade Moderna. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_Moderna>. Acesso em: 07 jun. 2008).

157 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições do trabalho. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 17. 158 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições do trabalho, p. 17-18. 159 DE MASI, Domenico. O ócio criativo. Trad. Léa Manzi. Rio de Janeiro: Sextante, 2000, p. 99. 160 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p. 37.

49

tempo, surgiu a necessidade de se estabelecer mecanismos para o processo de flexibilização

do trabalho, como do horário de trabalho161, da jornada162 e de outras condições de

trabalho.163

É sabido, no entanto, que, para existir conciliação entre o econômico, que é a

produção, e o social, que é a própria sobrevivência do trabalhador e de sua família, há

necessidade de haver maior flexibilização das condições de trabalho até mesmo para manter o

próprio trabalho, pois como apregoa Nascimento164: A flexibilização resultou de vários fatores, como da crise do petróleo, das transformações políticas do leste europeu, da necessidade do desenvolvimento das comunidades econômicas internacionais, do avanço da tecnologia e do desemprego, que levam à revisão de algumas leis trabalhistas [...].

A partir dos anos setenta, o mundo enfrenta um novo impasse: desta vez de caráter

econômico, com relação à comercialização e distribuição do petróleo, ocasionando uma crise

em quase todos os países.165

Silva166 explica que os países, no afã e proteger suas economias, buscavam ajuda

financeira no mercado internacional e na tentativa de segurar e manter suas taxas de

crescimento ao assim concluir que: [...] os países em desenvolvimento procuraram endividamento a sustentação de suas economias. [...] lembrando a polêmica presença do FMI e outras instituições internacionais que, embora emprestando dinheiro, cobravam dos países uma política de equilíbrio das contas públicas, para superar o déficit interno, o que gerou uma recessão permanente.

Cumpre registrar, neste sentido, que o desenvolvimento econômico de cada país

também pode influenciar na contratação ou dispensa de trabalhadores. Nos países

desenvolvidos, a tendência tem sido a Flexibilização como forma de diminuir o desemprego,

161 “Entende-se por horário de trabalho a determinação das horas do início e do termo do período normal de

trabalho diário, bem como dos intervalos de descanso. [...]. O horário de trabalho delimita o período de trabalho diário e semanal” (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 166).

162 “A jornada normal de trabalho será o espaço de tempo durante o qual o empregado deverá prestar serviço ou permanecer à disposição do empregador, com habitualidade, excetuadas as horas extras; nos termos da CF, art. 7º, XIII, sua duração deverá ser de até 8 horas diárias, e 44 semanais; no caso de empregados que trabalhem em turnos ininterruptos de revezamento, a jornada deverá ser de 6 horas, no caso de turnos que se sucedem, substituindo-se sempre no mesmo ponto de trabalho, salvo negociação coletiva” (MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 158).

163 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho, p. 37-38. 164 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 27. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 63. 165 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho, p. 32. 166 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho, p. 32.

50

pois como instrui Azevedo167: Na Europa, a flexibilização levou a uma generalizada diminuição dos níveis salariais; na Espanha, os salários foram reduzidos e apesar disso, em ambos os países, contudo, não se produziu melhoria no nível de emprego. Também se constata uma evolução das formas de emprego flexível ou precário, através dos chamados contratos atípicos, criando um fosso entre trabalhadores permanentes e precários, dada a desigualdade de proteção.

Nesse sentido, Pastore168 retrata que o quadro mundial de desemprego é espantoso,

“[...] países prósperos e possuidores de economias modernas, [...] não têm como empregar sua

gente, em especial a juventude. A sociedade pós-capitalista tornou-se capaz de produzir

muito, com pouca mão-de-obra. [...]”.

Como se infere, a tendência da Flexibilização é decorrência do surgimento das novas

tecnologias, da informática169, da robotização170. Porém, há que se ter latente a proteção ao

trabalhador em geral, seja ele subordinado ou não, tanto empregado quanto desempregado,

como pondera Martins171: A flexibilização das normas do Direito do Trabalho deve assegurar um conjunto de regras mínimas ao trabalhador e, em contrapartidas, a manutenção da empresa e que devem ser executados por meio da modificação de comendo legais, procurando outorgar aos trabalhadores certos direitos mínimos e ao empregador a possibilidade de adaptação de seu negocio, mormente em épocas de crise econômica [...], de modo a permitir também a continuidade do emprego do trabalhador e a sobrevivência da empresa, [...].

Portanto, as causas que motivaram o surgimento da Flexibilização, em nível mundial,

foram as mais variadas possíveis, como as crises econômicas, políticas, desemprego, além do

167 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 342. 168 PASTORE, José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. 2. ed. São Paulo: LTr,

1995, p. 12. 169 “A informática nasceu da idéia de auxiliar o homem nos trabalhos rotineiros e repetitivos, geralmente ligados

à área de calculo e gerenciamento. Informática pode ser considerada como significando “informação automática”, ou seja, a utilização de métodos e técnicas no tratamento automático da informação. Para tal, é preciso uma ferramenta adequada: o computador eletrônico. O termo foi criado em 1962 e provém da contração das palavras – Information Automatique” (MARCULA, Marcelo; BENINI FILHO, Pio Armando. Informática: conceitos e aplicações. São Paulo: Érica, 2005, p. 23).

170 “Robótica é um ramo da tecnologia que engloba mecânica, eletricidade, eletrônica e computação, que atualmente trata de sistemas compostos por máquinas e partes mecânicas automáticas e controladas por circuitos integrados, tornando sistemas mecânicos motorizados, controlados manualmente ou automaticamente por circuitos elétricos” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre. Robótica. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Robótica >. Acesso em: 07 jun. 2008).

171 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, p. 47.

51

avanço da tecnologia, pois conforme observa Nassif172: [...] aqueles trabalhadores que ocupavam empregos permanentes de alto nível de produtividade e salários, hoje em função do custo de vida e do nível de consumo elevado, não conseguem encontrar empregos adequados, tal como vem acontecendo nos países industrializados, a regulação social dos regimes de emprego vem sendo fustigada por graves problemas que se manifestam no aumento do desemprego prolongado e/ou empregos precários que proporcionam rendas insuficientes, dando origem a crescentes desigualdades sociais [...].

Do exposto, observa-se que a legislação trabalhista, depois de sessenta anos, precisa

ser revista, em razão das transformações de uma nova realidade social que envolve

globalização173, automação174, desemprego, crises econômicas, etc., as condições de vida

mudaram, e também são outras as condições de trabalho, pois no entender de Nassif175: A legislação trabalhista deve ser revista, tendo como a principal finalidade, o social, e que deve ser revista de uma forma progressiva, [...] adaptando conceitos e reformulando a aplicação de regras no sentido do cumprimento da finalidade social para a qual o sistema e as próprias regras foram criadas, sem perder de vista o principio da legalidade.

Silva176 afirma que as inovações tecnológicas, introduzidas pela Revolução

Industrial177 tiveram um longo e progressivo alcance e:

[...] persistindo até os dias de hoje, que provocaram uma extraordinária mudança na forma de viver, fundamentadas em novos valores e novas formas de trabalho. Entretanto, esse processo admite em contrapartida o desemprego, inevitável fenômeno trazido pelo alto grau de desenvolvimento tecnológico da sociedade. Daí a necessidade da Flexibilização, de forma a

172 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização: uma análise de paradigmas e paradoxos do

direito e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 16. 173 “Não existe uma definição que seja aceita por todos, mas é basicamente um processo ainda em curso de

integração de economias e mercados nacionais. No entanto, ela compreende mais do que o fluxo monetário e de mercadoria; implica a interdependência dos países e das pessoas, além da uniformização de padrões e está ocorrendo em todo o mundo, também no espaço social e cultural. É chamada de "terceira revolução tecnológica" (processamento, difusão e transmissão de informações) e acredita-se que a globalização define uma nova era da história humana” (BRASIL ESCOLA. Globalização. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/geografia/globalizacao.htm>. Acesso em: 08 de jun. 2008).

174 “A automação tem por foco o processo, os ativos de produção e os especialistas envolvidos nas atividades de operação, manutenção e gerenciamento do negócio. [...]. A parte mais visível da automação, atualmente, está ligada à robótica, mas também é utilizada nas indústrias química, petroquímicas e farmacêuticas, com o uso de transmissores de pressão, vazão, temperatura e outras variáveis necessárias para um SDCD (Sistema Digital de Controle Distribuído) ou CLP (Controlador Lógico Programável). A Automação Industrial visa, principalmente, a produtividade, qualidade e segurança em um processo” (BRASIL ESCOLA. Automação. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/automacao.htm>. Acesso em: 08 de jun. 2008).

175 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização, p. 128. 176 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.

48. 177 Vide nota explicativa nº 08.

52

poder adaptar a situação de fato, mediante norma estabelecida pelas próprias partes, assegurando um mínimo obrigatório e que deve ser previsto em lei.

Neste passo, a melhor forma de Flexibilização é a negociação coletiva, que inclusive

é mais democrática como sustenta Silva178:

A negociação coletiva é como motor básico que impulsiona todo o Direito do Trabalho moderno. [...] os sindicatos ocupam a função do legislador e negociam o interesse das categorias que representam, criando normas e condições de trabalho. [...]. O legislador estabelece os parâmetros da negociação, impondo-lhe os limites máximos através dos princípios constitucionais, [...]. A partir daí, a negociação coletiva preenche o espaço deixado pelo legislador, fixando e acolhendo em normas concretas os interesses dos grupos representados pelos sindicatos. [...] vê-se que a flexibilização é sinônimo de adaptação. É e foi sempre um fenômeno constante na vida do Direito. O Direito do Trabalho por sua abertura ao concreto percebe e assimila com mais rapidez essas transformações.

Observa-se pela experiência histórica, desde a invenção da maquina a vapor até a

evolução tecnológica dos dias atuais que a relação de trabalho foi sempre adaptativa em seu

curso histórico, pois o Direito do Trabalho sempre se fez presente às mudanças de ordem,

econômica, política e social.179

2.1.2 Conceito de Flexibilização

Na doutrina há vários conceitos de Flexibilização do Direito do Trabalho, as quais

envolvem aspectos jurídicos, políticos, econômicos e sociais.180

No entanto, o termo “flexibilidade” na sua acepção etimológica (do latim

flexibilitate), corresponde a uma qualidade de certo direito, atributo de adaptabilidade ao meio

em que tende a incidir como descreve Carvalho181:

Etimologicamente, a palavra flexibilização é um neologismo. Nos dicionários são encontradas apenas as palavras flexibilidade, do latim flexibilitate, significando a qualidade de ser flexível, e ainda elasticidade, destreza, agilidade, flexão, flexura, facilidade de ser manejado, maleabilidade, bem como a palavra flexibilizar, definido como o ato de tornar flexível.

178 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho, p. 123. 179 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho, p. 139. 180 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de

globalização econômica. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1147>. Acesso em: 14 jun. 2008, p. 3.

181 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de globalização econômica. Jus Navigandi, p. 3.

53

Segundo Nassif182, o termo Flexibilização é utilizado em diversos sentidos:

Um deles vem sendo utilizado em diversos sentidos. Num extremo, situam-se os que defendem ‘flexibilização’ como ‘desregulamentação’, ou seja, como retirada da norma protetora, a fim de que o sistema econômico estabeleça as condições de contratação laboral.

Por seu turno, o termo “Flexibilização” traz consigo a idéia de um processo de

transformação da rigidez do Direito, algo relativo a uma qualidade flexível ainda a ser

alcançada como conceitua Azevêdo183:

[...] a flexibilização do direito do trabalho é o intento avesso à regulamentação rígida, por meio da criação estatal de normas jurídicas facilmente manejáveis. [...] se emprega tanto diante da tolerância cada vez maior na aplicação de condições trabalhistas inferiores às regulamentadas, quanto em face das políticas de desregulamentação do direito do trabalho.

Portanto, utiliza-se a denominação Flexibilização para dar mais elasticidade às regras

trabalhistas, em virtude daquela forma rígida que sempre se caracterizou, apresentando-se

como uma nova forma de enfrentar as crises econômicas, pois no entender de Masi184: “O

tema ‘flexibilidade’ nos países pós-industriais tornou-se uma verdadeira obsessão. Por

decênios predominou uma rigidez absoluta, diante de empresários que controlavam

rigidamente o poder, os sindicatos, por sua vez, se tornavam rígidos, [...]”. Entretanto,

Robortella apud Martins185 instruem que:

A flexibilização do Direito do Trabalho é o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação dos trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e progresso social.

Neste passo, Süssekind186 afirma que: “O objetivo primordial da flexibilização é

propiciar a implementação de nova tecnologia ou novos métodos de trabalho e, bem assim, o

de evitar a extinção de empresas, com evidentes reflexos nas taxas de desemprego e

agravamento das condições socioeconômicas”.

182 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização: uma análise de paradigmas e paradoxos do

direito e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 73. 183 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 335. 184 DE MASI, Domenico. O ócio criativo, p. 201. 185 MARTINS, Sergio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, p. 24. 186 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho. 19. ed. vol. 1. São Paulo: LTr, 2000, p. 209.

54

De modo similar, Manus187 conceitua a Flexibilização como sendo:

[...] a postura do legislador de permitir que as relações entre empregado e empregador possam ser equacionadas de forma diversa do contrato de trabalho, bem como significa que os problemas oriundos do contrato de trabalho possam ensejar soluções diversas das regras tradicionais da CLT.

Martins188 conceitua a Flexibilização do Direito do Trabalho como: “[...] um

conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as

mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação ente capital e o

trabalho”.

O grande conflito em torno da Flexibilização é que de um lado, tem-se o

entendimento de que o Estado tem que continuar intervindo nas relações de trabalho, visando

a preservar o trabalhador dos abusos do empregador. Do outro, há os que defendem que a

flexibilização é fundamental para a sobrevivência do Direito do Trabalho, haja vista dar maior

mobilidade para a empresa regular as condições de trabalho, e com isso, garantindo o

emprego dos trabalhadores e a sobrevivência da própria empresa em tempos de crise, como

adverte Calil189:

Nesse ponto, podemos encontrar duas teorias: uma, que prega a necessidade de o Estado intervir nas relações de trabalho para regulá-las, principalmente diante dos excessos praticados pelo empregador contra o trabalhador, que é hipossuficiente. A outra teoria prega uma maior mobilidade das condições de trabalho na empresa, de forma que possam ser modificadas a qualquer tempo, para que em épocas de crises econômicas possa manter os empregos e assegurar também a sobrevivência.

Releva destacar, ainda, a distinção terminológica existente entre os termos

“flexibilização” e “desregulamentação” no Direito do Trabalho conforme lição de

Carvalho190:

[...] a desregulamentação do direito do trabalho seria uma forma mais radical de flexibilização, na medida em que o Estado retiraria toda a proteção normativa conferida ao trabalhador (inclusive as garantias mínimas), permitindo que a autonomia privada, individual ou coletiva, regulasse as condições de trabalho e os direitos e obrigações advindos da relação de emprego. Note-se que a flexibilização pressupõe a intervenção estatal, ainda

187 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 126. 188 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 38. 189 CALIL, Cristiane Gomes. Tendências do direito do trabalho para o século XXI: globalização,

descentralização produtiva e novo contratualismo/Dorothee Susanne Rudiger (Coord.). São Paulo: LTr, 1999, p. 235.

190 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de globalização econômica. Jus Navigandi, p. 3.

55

que para assegurar garantias mínimas ao trabalhador (ou a sociedade – uma vez tratar-se de direitos indisponíveis), com normas gerais abaixo das quais não se poderia conceber a vida do trabalhador com dignidade. Assim, não há que se confundir flexibilização e desregulamentação, sendo esta última caracterizada pela total ausência do Estado no disciplinamento das relações de trabalho, permitindo assim um maior desenvolvimento da plena liberdade sindical e das normatizações coletivas no âmbito privado das relações entre capital e trabalho.

Dos conceitos apresentados, denota-se que a Flexibilização representa a atenuação da

rigidez protetiva do Direito do Trabalho, com a adoção de condições trabalhistas menos

favoráveis do que as previstas em lei, mediante negociação coletiva, em que a perda de

vantagens econômicas poderá ser compensado pela instituição de outros benefícios, de cunho

social, que não onerarão excessivamente a empresa, nos períodos de crise ou de

transformação na realidade produtiva.191

2.1.3 O processo de Flexibilização das relações de trabalho no Brasil

No Brasil, a evolução natural do Direito do Trabalho tem relação direta com o meio

em que se desenvolve, levando-se em conta os aspectos sociais, políticos e econômicos, cujos

reflexos são integrados progressivamente nas legislações trabalhistas.

Na lição de Teixeira192:

O surgimento do Direito do Trabalho decorreu da intervenção estatal nas relações privadas entre os primeiros trabalhadores assalariados, não eventuais e subordinados e os seus tomadores de serviço. Sendo insuportáveis as péssimas condições de trabalho, o Estado neoliberal passou a intervir nas relações trabalhistas para evitar a exploração desenfreada do trabalhador hipossuficiente [...].

Na época em que ainda predominava a escravidão negra no Brasil193, a atividade era

essencialmente agrícola, e ainda não havia movimentos trabalhistas e nem indústrias, os

produtos, como especiarias, materiais, perfumarias, e até roupas, etc., provavelmente vinham

de outros países como, também, de Portugal.

191 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho, p. 9. 192 TEIXEIRA, Sérgio Torres. Proteção à relação de emprego. São Paulo: LTr, 1998, p. 52. 193 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 82, faz uma breve introdução histórica

na época do Brasil Império, citando que: “A escravidão negra no Brasil durou mais de três séculos e que desde os tempos do Império, quando não havia ainda atividade industrial e, cuja principal atividade, a agrícola era produzida essencialmente por escravos negros, incapazes de qualquer iniciativa mais radical, e, ainda que houvesse, isoladamente, seria mais pela obtenção da liberdade em si, do que por movimento de cunho trabalhista”.

56

O Estado sempre esteve presente e intervindo nas relações trabalhistas, emitindo

normas, bem como buscando a solução dos conflitos, através da Justiça do Trabalho como

instrui Robortella apud Gomes194: O modelo de regulação de leis trabalhistas no Brasil é do intervencionismo estatal, cuja herança vem do autoritarismo português, corroborado pelo regime escravocrata que deixou profundas marcas sociais, políticas, econômicas e, conseqüentemente, de trabalho entre nós.

Para Silva195, sempre houve a intervenção do Estado para compensar a desigualdade,

criando direitos em favor do trabalhador e em restrição ao capital, ao assim lecionar que: “[...]

o Estado intervencionista foi sempre o promotor retardatário da justiça social. O trabalhador

antecipou-se a ele. Organizou-se em sindicatos e tomou a iniciativa de negociar diretamente

com o empregador. [...]”.

Somente no período Republicano196 é que começou o despertar por parte do

legislador, no sentido de se criar projetos a cerca de leis de caráter trabalhista para regular e

fiscalizar os estabelecimentos então existentes.

Gomes197 discorre também desse contexto histórico e dos primeiros projetos acerca

do Direito do Trabalho no Brasil, ao assim afirmar que: “[...] somente a partir do século XX

volta-se o legislador às preocupações com os trabalhadores, onde vários projetos são

promulgados. O Brasil, que também iniciava seu processo de industrialização, [...]”.

O grande avanço com relação às leis trabalhistas realmente deu-se a partir da

instituição do governo provisório assumido por Getúlio Vargas198, vindo a crescer a atividade

194 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 82. 195 SILVA, Antonio Álvares da. Flexibilização das relações de trabalho, p. 76. 196 “O período que vai de 1889 a 1930 é conhecido como a República Velha. Este período da História do Brasil é

marcado pelo domínio político das elites agrárias mineiras, paulistas e cariocas. O Brasil firmou-se como um país exportador de café, e a indústria deu um significativo salto. Na área social, várias revoltas e problemas sociais aconteceram nos quatro cantos do território brasileiro” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia livre. História do Brasil. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Hist%C3%B3ria_do_Brasil>. Acesso em: 08 jun. 2008).

197 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 82-83. 198 “Durante o Governo provisório, Getúlio Vargas deu início à modernização do Estado brasileiro. Criou o

Código das Águas, o Código Florestal, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Correio Aéreo Nacional, a propaganda comercial nas rádios e a lei da usura (na verdade, um decreto) que proíbe os juros abusivos, não revogada até hoje. Em 1931, foi declarada uma moratória e renegociada a dívida externa brasileira. Em 19 de março de 1931, foi editada a Lei de Sindicalização, tornando obrigatória a aprovação dos estatutos dos sindicatos trabalhistas e patronais pelo Ministério do Trabalho. Getúlio conseguiu o restabelecimento de relações amistosas entre o Estado brasileiro e a Igreja Católica, muito influente naquela época, e rompida com o governo brasileiro desde o advento da república e do casamento civil. Facilitou essa conciliação com a Igreja, o estabelecimento, em 1933, da religião católica como religião oficial do Brasil. Realizaram-se seguidas e grandes queimas de café em Santos, para a valorização do preço do café, o qual tinha caído muito durante a Grande Depressão de 1929” (WIKIPÉDIA. As realizações do governo provisório. Disponível em:

57

industrial e aumentando sensivelmente o número de trabalhadores assalariados.

A partir da Revolução de 30199, que instituiu um governo provisório, passa então a

existir efetivamente uma reforma social no Brasil, com a instauração de um programa de

benefícios ao trabalhador brasileiro, criando-se, também, o Ministério do Trabalho. Esse

período caracteriza-se pelo desenvolvimento industrial graças aos efeitos da ação do Estado,

cujo objetivo foi evitar um colapso de uma economia baseada no café.200

Nesse sentido, Silva201 expressa que o grande marco da era Getúlio Vargas foi, sem

dúvida, a criação da Consolidação das Leis do Trabalho202.

No decorrer do tempo, houve algumas mudanças na legislação trabalhista em função

de criação ou exclusão de normas, devido a reformas ou emendas das Constituições

anteriores. Como adverte Silva203, o período de 1945 a 1988 foi marcado de intensas

negociações pelas partes, através de acordos e convenções e coletivas do trabalho que foram

os grandes reguladores da convivência entre patrões e empregados. As possibilidades de

negociação/flexibilização entre as partes, além da substituição das rígidas normas

estabelecidas pelo Estado. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 enuncia

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Get%C3%BAlio_Vargas#As_realiza.C3.A7.C3.B5es_do_Governo_Provis.C3.B3rio>. Acesso em: 08 de jun. 2008).

199 “Dá-se o nome de Revolução de 1930 ou Revolução de 30 ao movimento armado liderado pelos estados de Minas Gerais e Rio Grande do Sul que culminou com a deposição do presidente paulista Washington Luís em 24 de outubro. Em 1929 lideranças do Estado de São Paulo romperam a aliança com os mineiros representada pela política do café-com-leite, e indicaram o paulista Júlio Prestes como candidato à presidência da República. Em reação, o Presidente de Minas Gerais, Antônio Carlos Ribeiro de Andrada apoiou a candidatura oposicionista do gaúcho Getúlio Vargas. Em 1º de março de 1930 houve eleições para presidente da República que deram a vitória ao candidato governista Júlio Prestes, que não tomou posse em virtude do golpe de estado desencadeado a 3 de outubro de 1930, e foi exilado. Getúlio Vargas assumiu a chefia do ‘governo provisório’ em 3 de novembro de 1930, data que marca o fim da República Velha” (WIKIPÉDIA. Revolução de 1930. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Revolu%C3%A7%C3%A3o_de_1930>. Acesso em: 08 de jun. 2008).

200 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 84. 201 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 85. 202 “A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é a principal norma legislativa brasileira referente ao Direito do

trabalho e o Direito processual do trabalho, constituindo-se em um conjunto de regras que definem não só as características do contrato de trabalho e a proteção do trabalhador, mas também estabelece a estrutura de organização sindical brasileira, além de regular a convenção e o acordo coletivo do trabalho. A CLT foi criada através do Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943 e sancionada pelo então presidente Getúlio Vargas, unificando toda legislação trabalhista então existente no Brasil. Seu objetivo principal é a regulamentação das relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. Foi assinada em pleno Estádio de São Januário (Club de Regatas Vasco da Gama), que estava lotado para a comemoração da assinatura da CLT” (PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 49-50).

203 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 89.

58

o termo “adaptabilidade” de algumas normas204, através de acordos ou convenção coletiva do

trabalho.

O termo “adaptabilidade” enunciado na CLT205 foi para permitir que a Flexibilização

se processasse quanto a alguns direitos, mediante acordos ou convenção coletiva do trabalho,

conforme relação abaixo:

Art. 7o. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]; VI – irredutibilidade do trabalho, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; [...]; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanas, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva do trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.

Como se infere, no Brasil a Flexibilização encontra-se ainda numa fase inicial e são

poucos os dispositivos que a regulam, havendo, portanto, a necessidade de outras normas

tratarem da flexibilidade trabalhista de forma a adaptar a legislação à realidade brasileira, pois

o Direito do Trabalho sempre têm acompanhado e se adaptado à evolução dos tempos. Logo,

como afirma Uriarte206, a adaptação foi uma constante das relações de trabalho, que sempre se

ajustou às novas necessidades econômicas e sociais, como um direito flexível.

2.1.4 A Flexibilização no Brasil à luz da globalização

A partir da globalização da economia207, entraram em vigor normas ou novas leis,

204 “Assim, temos que, de forma resumida, as cláusulas normativas de adaptação são cláusulas constantes nas

convenções coletivas de trabalho que autorizam a redução ou mesmo a eliminação de direitos nelas insculpidos, por intermédio da celebração de acordos coletivos de trabalho. Dito de outra forma, é a previsão na convenção coletiva de trabalho de que alguns de seus direitos ou obrigações podem, desde que realizada a negociação no âmbito da empresa, ser reduzidos ou até eliminados, em razão da realidade econômica do empregador” (HINZ, Henrique Macedo. Cláusulas Normativas de Adaptação. SaraivaJur. Disponível em: <http://www.saraivajur.com.br/doutrinaEntrevistasDetalhe.cfm?cod=168>. Acesso em: 08 jun. 2008).

205 BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 08 jun. 2008.

206 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 57. 207 “O mundo atual assiste ao fenômeno da globalização da economia, que consiste na abertura das economias

nacionais ao mercado mundial, não tanto como uma opção, mas forçadas pela pressão da competitividade internacional. [...]. A tônica de uma economia globalizada é a da competitividade internacional, em que o produto nacional deve competir no mercado interno com o produto estrangeiro, e vice-versa no mercado externo. Daí a necessidade de redução de custos e otimização da conjugação dos fatores produtivos”

59

que reduziram ou flexibilizaram os direitos dos trabalhadores, tendo em vista que o Direito do

Trabalho no Brasil é um dos mais flexibilizados do mundo, bastando exemplificar com a total

liberdade que tem o empregador para demitir quando quiser, sem qualquer justificação.208

Godoy209, sobre este aspecto, enfatiza que: “[...] em face do fenômeno atual da

globalização, a legislação que regula as relações de trabalho, no Brasil, não pode deixar de

levar em consideração a sua generalizada tendência à flexibilização”.

Silva210 apregoa que em ambientes globalizados “[...] o principal objetivo é a

expansão dos mercados, não exatamente para o bem-estar geral, mas especificamente em

função do aumento da produtividade e consumo, e conseqüentemente o lucro”. Neste sentido,

os direitos sociais211, soberania212 e dignidade do trabalhador passam para o segundo plano,

pois como aduz Manus213: “[...] o fenômeno da globalização interfere no Direito do Trabalho,

trazendo como uma de suas conseqüências a tendência de modificações nas relações entre

prestadores e tomadores de serviço, como forma de aproximação entre os modelos jurídicos

dos vários países”.

Neste passo, a flexibilidade apresenta-se como o recurso para essas constantes

adaptações na nova linha produtiva, tendo em vista que a globalização da economia está

intimamente relacionada à expansão dos mercados, em função do aumento de produtividade,

(MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 7).

208 FREITAS JR., Antônio Rodrigues. Direito do trabalho na era do desemprego. São Paulo: LTr, 1999, p. 108.

209 GODOY, Dagoberto Lima. Globalização e Trabalho: por quê e o quê flexibilizar. Trabalho & Doutrina, n. 21, p. 57, São Paulo, 2002.

210 SILVA, Silvano Gomes da. Flexibilização do direito do trabalho, p. 94. 211 “Comparando com as liberdades públicas, os direitos sociais são direitos subjetivos, ou seja, o poder de exigir

do Estado o que para as liberdades públicas de modo geral cabe o poder de agir. O sujeito passivo desses direitos é o próprio Estado, sendo de sua responsabilidade o atendimento e a efetividade dos direitos sociais, cujo objeto destes é assim uma contraprestação sob a forma da prestação de um serviço por parte do Estado, exemplo o serviço sanitário-hospitalar, quanto ao direito à saúde” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos e fundamentais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 78).

212 “Soberania é a qualidade que cerca o poder do Estado. [...] indica o poder de mando em última instância, numa sociedade política. [...] a soberania se constitui na supremacia do poder dentro da ordem interna e no fato de, perante a ordem externa, só encontrar Estados de igual poder. Esta situação é a consagração, na ordem interna, do princípio da subordinação, com o Estado no ápice da pirâmide, e, na ordem internacional, do princípio da coordenação. Ter, portanto, a soberania como fundamento do Estado brasileiro significa que dentro do nosso território não se admitirá força outra que não a dos poderes juridicamente constituídos, não podendo qualquer agente estranho à Nação intervir nos seus negócios” (MARTINS, Ives Gandra [Coord.]. O Estado do futuro. São Paulo: Pioneira, 1998, p. 165).

213 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho, p. 122-123.

60

do consumo e do lucro.214

Para Martins215, os aspectos sociais mostram que a estrutura da legislação trabalhista

foi determinada em razão do trabalho na indústria, com a mudança do trabalho para os

serviços ou para o setor terciário216, pois “[...] houve a necessidade de criação de novas

situações e nova legislação para adaptação do contrato clássico de trabalho que era feito na

indústria”. Há também os aspectos culturais a analisar, pois a mulher ingressa no mercado de

trabalho e passa a desenvolver o trabalho realizado pelos homens, contribuindo para o

desemprego.217

Süssekind218 fala que a legislação trabalhista é detalhista ao interferir

minuciosamente nas relações de trabalho, porque, quando foi elaborada predominava a

economia agrícola, que não se propiciava a concentração operária da qual emerge o espírito

sindical.

Por sua vez, o êxodo rural219 acabou se acentuando devido à precariedade de serviços

e a falta de incentivos por parte do governo federal ao pequeno e médio trabalhador rural, e

nos últimos tempos, tem-se desenvolvido muito o setor de serviços como demonstra

Martins220:

[...] houve uma migração das pessoas da área rural para o âmbito urbano que passaram a prestar serviços no setor industrial. Posteriormente, há a transferência do setor industrial para o setor de serviços. Neste, começa a surgir um campo muito grande na área de informática. O aumento do desemprego também é causado entre outras hipóteses, pela rigidez da legislação trabalhista, assim como o aumento da economia informal. [...]. Os trabalhadores do mercado informal, também, não podem ficar desprotegidos

214 FREITAS JR., Antônio Rodrigues. Direito do trabalho na era do desemprego, p. 108-109. 215 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, p. 44. 216 “O setor terciário (no Brasil) ou sector terciário (em Portugal), no contexto da economia, envolve a

comercialização de produtos em geral, e o oferecimento de serviços comerciais, pessoais ou comunitários, a terceiros. Nesse setor há grande ocorrência de problemas, assim como a hipertrofia e a macrocefalia, que são nada mais que o crescimento desordenado, e conseqüente excesso de mão-de-obra. O setor terciário é, geralmente, a principal fonte de renda dos países desenvolvidos” (WIKIPÉDIA. A Enciclopédia Livre. Setor terciário. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Setor_terci%C3%A1rio>. Acesso em: 09 jun. 2008).

217 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, p. 44-45. 218 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, p. 210. 219 “O êxodo rural é um fenômeno que veio a se desenrolar no Brasil a partir da década de 70, com a introdução

da mecanização no campo e com a expansão agrícola advinda da necessidade de ocupação de áreas até então pouco ocupadas, conhecidas como fronteiras agrícolas. As regiões sul e sudeste passaram em maior escala este efeito evasivo, da chamada modernização conservadora, onde a introdução da modernização agrícola, ocorrida principalmente com a introdução de inovações tecnológicas no campo não atingiu a totalidade dos produtores, apresentando algumas particularidades” (VESENTINI, José; PORTELA, Fernando. Êxodo rural e urbanização. São Paulo: Ática, 2003, p. 27).

220 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, p. 44.

61

mais do que já o são. Por esta razão, torna-se necessário elaborar um sistema de forma a inseri-los e não a excluí-los, como também proteger as empresas de um modo geral, seja ela, pequena, média ou grande.

Isto posto, a legislação brasileira necessita de uma reformulação geral, não para

suprimir direitos, e sim para aperfeiçoá-la para que possa acompanhar uma nova realidade

social, que envolve globalização, automação, crises econômicas, desemprego, pois como

afirma Souza221: “As conseqüências provocadas pela tecnologia fruto da globalização, dizem

respeito à escolha, ao uso, às decisões políticas de quem a controla e detém o poder de sua

empregabilidade”.

Desta forma, infere-se que a necessidade de Flexibilização das normas trabalhistas se

coloca tanto nos períodos de crise na economia como em decorrência do progresso

tecnológico (que torna supérflua parte da mão-de-obra empregada), movida, sobretudo, pelo

fenômeno da globalização da economia, pois no entender de Martins Filho222:

[...] a globalização da economia como fenômeno atual, crescente e irreversível deve levar à busca de soluções realistas no campo das relações de trabalho, como um dos fatores da produção, soluções que passam pela redução dos encargos sociais indiretos, remuneração por participação nos lucros, aperfeiçoamento do fator humano, autogestão, etc., pois os moldes tradicionais de excessivo protecionismo do direito do trabalho podem acabar conduzindo à dicotomia: maiores salários e maior desemprego.

Como visto, o processo de globalização trouxe profundas mudanças em âmbitos

comerciais, produtivos, jurídicos, econômicos, financeiros, culturais e tecnológicos. A

conseqüência desta mudança foi o surgimento de uma série de problemas nestas áreas, dentre

estes, o aumento da taxa de desemprego, que decorre da rigidez legal. Portanto, a solução para

isto seria a Flexibilização das normas trabalhistas.223

221 SOUZA, Sérgio Alberto de. Direito, globalização e barbárie. São Paulo: LTr, 2000, p. 69. 222 MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho, p. 8. 223 “A Flexibilização deve servir sempre como exceção e nunca como regra. A flexibilização importa sacrifícios

de todos: do Estado com perda de arrecadação de contribuições sociais; do empregado, com perda temporária de certos direitos; do empregador, com a diminuição de seus lucros, mas com a manutenção dos empregos” (BONFIM, Benedito Calheiros. Da Flexibilização à Desregulamentação. Trabalho & Doutrina, nº 20, p. 31, São Paulo, 2001).

62

2.2 CORRENTES DOUTRINÁRIAS DA FLEXIBILIZAÇÃO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

De acordo com Nascimento224, pode-se distinguir três correntes que se posicionam

sobre a questão da Flexibilização das relações de trabalho.

2.2.1 Corrente flexibilista

Esta corrente entende que o Direito do Trabalho passa por fases distintas e que

envolve o fato de se assegurar os direitos trabalhistas.

Xavier apud Nascimento225 afirma que o Direito do Trabalho passa por fases

diferentes, a saber: “[...] a da conquista, a promocional e a de adaptação à realidade atual, com

as convenções coletivas do trabalho de trabalho desenvolvendo cláusulas in melius (para

melhor) e in pejus (para pior), na tentativa de dar atendimento às condições de cada época e

de cada setor”.

Do exposto, vislumbra-se que o Direito do Trabalho passa por diversas fases: em um

primeiro momento, deve-se assegurar os direitos trabalhistas. Em segundo, tem-se o momento

promocional do Direito do Trabalho. Já, na terceira fase, ocorre a adaptação desses direitos à

realidade dos fatos, como no que diz respeito às crises, o que é feito por meio das convenções

coletivas, que tanto pode assegurar melhores condições de trabalho como também situações in

pejus.226

Procura-se demonstrar muitas vezes que, diante da realidade econômica, será feito

uma convenção coletiva, que tanto pode assegurar melhores condições de trabalho como

também condições piores.

2.2.2 Corrente antiflexibilista

Para esta corrente, a proposta de Flexibilização apresenta-se como um mero pretexto

para reduzir os direitos dos trabalhadores.

Há, contudo, os opositores à idéia de Flexibilização, que defendem o

enfraquecimento dos direitos trabalhistas que foram duramente conquistados.

224 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 122-123. 225 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 123. 226 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de

globalização econômica. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 48, dez. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1147>. Acesso em: 09 jun. 2008, p. 02.

63

Vialard apud Nascimento227 leciona que:

A flexibilização seria uma forma de reduzir direitos trabalhistas conquistados a duras penas. Se essa proposta é mero pretexto para reduzir os direitos dos trabalhadores ou é, na verdade, uma adequação do direito do trabalho à realidade. É a posição, no Brasil, dentre outros, de Orlando Teixeira da Costa, que diz que a flexibilização pode agravar a condição dos hipossuficientes sem contribuir para o fortalecimento das relações do trabalho.

A Flexibilização deve manter um equilíbrio de interesses tanto do empregador como

do empregado, porquanto o papel do Direito do Trabalho não ser de proteger somente quem

trabalha, mas também a empresa que gera empregos.228

Nessa corrente, há autores que fazem severas críticas à Flexibilização com relação

aos direitos trabalhistas e ao desemprego, dentre os quais, destaca-se Nassif229: A flexibilização, trata-se apenas de uma redução das regras ditadas pelo Estado já que a força negocial dos sindicatos está sensivelmente reduzida e a retirada dessas normas estatais representa uma mera desregulamentação das leis trabalhistas. A flexibilização das leis trabalhistas [...] a despeito do servir para atacar o desempregado, acaba provocando mais desemprego [...] Embute nesta idéia de flexibilização, portanto, um autêntico movimento de desregulação do direito trabalhista.

Nesse sentido, Martins230 sustenta que: “A flexibilidade, para muitos empresários, é

considerada como uma droga: se acostumam com ela rapidamente, nunca têm o suficiente e

querem doses cada vez maiores”.

Do exposto, denota-se que para essa corrente, a Flexibilização do Direito do

Trabalho é algo nocivo para os trabalhadores e vem a eliminar certar conquistas que foram

feitas ao longo anos. Seria uma forma de reduzir direitos dos trabalhadores, agravando a

situação dos mesmos sem que houvesse qualquer aperfeiçoamento ou fortalecimento das

relações de trabalho.231

2.2.3 Corrente semiflexibilista

Prega-se nessa corrente, a observância da autonomia coletiva e também a sua

227 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 133-134. 228 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de

globalização econômica. Jus Navigandi, p. 02. 229 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização, 74. 230 MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho, p. 13. 231 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de

globalização econômica. Jus Navigandi, p. 02.

64

valorização plena, haja vista que a Flexibilização seria feita pela forma coletiva, havendo uma

desregulamentação do Direito Coletivo232, por meio das convenções ou acordos coletivos.

Neste sentido, Nascimento233 instrui que:

A flexibilização deve começar pela autonomia coletiva, para evitar riscos, por meio de negociações coletivas, tese que é simpática também pelo professor Oscar Ermida Uriarte, da Universidade da Republica do Uruguai, que propõe a desregulamentação do direito coletivo.

Sob a ótica da teoria semiflexibilista, seria possível afirmar a existência de uma

norma legal mínima, estabelecendo regras básicas, ficando o restante para ser determinado

pelas convenções ou acordos coletivos.234

Como se vê, na Flexibilização coletiva tem-se verificado que o risco de divisão da

mão-de-obra é menor, já que os setores agrupados em sindicatos fortes estariam em condições

de preservar benefícios ou negociar boas condições, enquanto que os setores com sindicato

menor, o risco de divisão é maior, devido à descentralização do nível de negociação.235

2.3 TIPOS DE FLEXIBILIZAÇÃO TRABALHISTA

A classificação de um instituto jurídico atende a imperativos didáticos, visando a

facilitar a exposição e a compreensão da matéria.

No entanto, há que se advertir que nenhuma classificação é completa e perfeita, uma

vez que existem tipos que não se encaixam perfeitamente nos critérios classificatórios

adotados, ao passo que outros, classificam-se em duas ou mais classes ao mesmo tempo ou

em nenhuma delas, por possuir particularidades específicas.236

Feita esta advertência como ponto de partida, utilizar-se-á para descrever os tipos de

232 “Direito coletivo é o ramo jurídico que estuda as normas e princípios das relações laborais dos trabalhadores

(enquanto grupo organizado, despersonalizado), perante os empregadores. Abrange a organização sindical e a representação dos empregados na empresa, os conflitos coletivos, aí incluída a greve, seus mecanismos de solução (negociação, arbitragem etc.) e suas composições autônomas (convenção e acordos coletivos) ou heterônomas (laudo, decisão administrativa ou judiciária)” (CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 28. ed. Atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 453).

233 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho, p. 134. 234 CARVALHO, Luiz Henrique Sousa de. A flexibilização das relações de trabalho no Brasil em um cenário de

globalização econômica. Jus Navigandi, p. 02. 235 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização, p. 74-75. 236 AZEVÊDO, Jackson Chaves. Curso de direito do trabalho, p. 334.

65

Flexibilização trabalhista, a classificação proposta por Uriarte237, para o qual, a flexibilidade

se classifica da seguinte forma: 1) quanto à finalidade da Flexibilização: de proteção, de

adaptação e de desregulamentação; 2) quanto à fonte do direito flexibilizadora: flexibilidade

heterônoma e autônoma; 3) quanto à contrapartida oriunda da Flexibilização: flexibilidade

incondicional e condicional e; 4) quanto à matéria ou instituto sobre os quais recai a

Flexibilização: flexibilidade interna e externa.238

2.3.1 Finalidade de proteção, de adaptação e de desregulamentação

A Flexibilização das normas trabalhistas classificam-se, quanto a sua finalidade, em

três formas: a) de proteção; b) de adaptação; c) de desregulamentação.

A finalidade de proteção quer significar que o Direito do Trabalho sempre se

apresentou flexível, no sentido de beneficiar o trabalhador. Trata-se do princípio da norma

mais benéfica, inserido no caput do artigo 7º da CRFB/88.239

Já a finalidade de adaptação, como o próprio nome está a indicar, significa adaptar,

via negociação coletiva, as normas legais rígidas às novas circunstâncias empresariais, desde

que de forma globalmente benéfica ao trabalhador. 240

Por derradeiro, a finalidade de desregulamentação da flexibilidade consiste na

supressão dos direitos trabalhistas consagrados ou na substituição dos mesmos por outros

menos vantajosos. Cita-se, como exemplo, o da Lei do FGTS (Lei nº 5.107/66241 e

8.036/90242), que trocou a estabilidade do trabalhador no emprego pela constituição de um

fundo e o pagamento de uma indenização rescisória.243

237 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002, p. 10/17. 238 “Pode a flexibilização ser classificada da seguinte forma: (1) de remuneração; (2) na utilização da força de

trabalho; (3) em relação à estabilidade no tempo de duração do contrato de trabalho” (MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 39).

239 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 11. 240 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 11-12. 241 BRASIL. Lei nº 5.107 de 13 de setembro de 1966. Cria o fundo de garantia do tempo de serviço, e dá outras

providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 01 out. 1966. Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1966/5107.htm>. Acesso em: 08 jun. 2008.

242 BRASIL. Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 14 mai. 1990. Disponível em: <http://www.trt02.gov.br/geral/Tribunal2/Legis/Leis/8036_90.html>. Acesso em: 08 jun. 2008.

243 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 11-12.

66

2.3.2 Flexibilidade heterônoma e autônoma

Quanto à fonte do direito, a Flexibilização é classificada pela doutrina de Uriarte244

em: a) flexibilidade heterônoma; b) flexibilidade autônoma.

A flexibilidade heterônoma, também conhecida como desregulamentação, é a

flexibilização imposta unilateralmente pelo Estado, por meio de lei, medida provisória ou

decreto, que simplesmente suprime um direito trabalhista ou o substitui por outro inferior.

Aqui, cabe também a Flexibilização promovida pelos Tribunais Superiores, através de

súmulas flexibilizantes.245

Por conseguinte, a flexibilidade autônoma é aquela introduzida pela negociação

coletiva. Aqui, o capital e o trabalho negociam condições de trabalho. Todavia, conforme

observa Goldshmidt246: [...] o resultado dessa negociação, na grande maioria das vezes,

resulta em prejuízo ao trabalhador, na medida em que derroga ou precariza direitos

conquistados.

Ademais, pode-se enquadrar como flexibilidade autônoma os modos alternativos de

solução de conflitos, no caso, a mediação247, a arbitragem248 e as comissões de conciliação

prévia249, que se tratam de formas de solução privada e autônoma de solução de controvérsias,

244 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 12. 245 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilidade dos direitos trabalhistas: consciência e resistência. Revista do

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. v. 1, n. 1, jun. 1993, Florianópolis, p. 120. 246 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilidade dos direitos trabalhistas: consciência e resistência. Revista do

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, p. 120. 247 “A mediação ocorre quando as partes chamam um terceiro para dirimir o conflito e solucioná-lo. Sua função é

intermediar o conflito, ouvindo e interpretando as vontades das partes. Qualquer pessoa pode realizar a mediação, não sendo necessário conhecimento específico sobre o assunto. Uma das principais características da mediação é o fato de que o mediador não pode ser parte envolvida, sendo-lhe vetada a imposição de qualquer solução” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito constitucional do trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 49).

248 “A arbitragem, conquanto ainda rejeitada por alguns juristas e ponderável parcela da população, talvez até por desconhecimento, constitui o meio mais rápido e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização e aos conhecimentos dos julgadores. É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório e a sentença tem força judicial. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina (PEREIRA, Dagolberto Calazans Araújo. Arbitragem: uma alternativa na solução de litígios. Artigos Jurídicos. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/candidomendes/dagolbertocalazansaraujopereira/arbitragem.htm>. Acesso em 09. jun. 2008, p. 01).

249 “As Comissões de Conciliação Prévia (CCP) foram insertas no ordenamento jurídico através da lei 9.958/2000, como alternativa para a solução de conflitos laborais. De composição paritária, contando com representantes de empregados e empregadores o instituto tem como finalidade precípua solidificar-se como via célere e eficaz à conciliação de interesses opostos entre as classes, evitando assim os corredores do judiciário onde a solução do impasse pode durar longos e desgastantes anos” (GOMES, Emerson Souza. As

67

que vêm sendo utilizadas pelo poder econômico como forma de afastar as demandas

trabalhistas do crivo do Poder Judiciário trabalhista, o qual é composto, na sua maioria, por

juízes conscientes da realidade brasileira, e por isso mesmo, resistentes às mudanças

flexibilizadoras e precarizantes impostas pelo neoliberalismo econômico.250

2.3.3 Flexibilização incondicional e condicional

Outro tipo de flexibilidade descrita pela doutrina é àquela ligada à contrapartida:

flexibilização incondicional e flexibilização condicional.251

Pela modalidade de flexibilidade incondicional, os trabalhadores renunciam ou

perdem gratuitamente determinados direitos na esperança que a conjuntura melhore

(preservando os empregos existentes ou aumentando postos de trabalho), como por exemplo,

acordo coletivo de redução de salário sem proporcional redução de jornada, preservando

empregos até que a empresa se recupere economicamente (art. 7º, VI, da CRFB/88)252;

contrato a prazo mediante negociação coletiva, com recolhimento da alíquota de 2% do FGTS

(quando o regular é 8%) em troca de aumento de postos de trabalho (Lei nº 9.601/98253).254

Noutro norte, a flexibilidade condicional, também denominada de bilateral, é aquela

em que o trabalhador perde ou renuncia um dado direito, mas, em contrapartida, recebe uma

contraprestação por parte do empregador ou do Estado, como por exemplo, uma negociação

visando a redução de salário, com diminuição proporcional de jornada e aumento de período

de férias. Se descumprido o acordo, as partes voltam ao status quo ante. 255

comissões de conciliação prévia e o acesso à justiça. Artigos Jurídicos. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/artigos/2004/emersonsouzagomes/comissaoconciliacao.htm>. Acesso em 09. jun. 2008, p. 01.).

250 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 13-14. 251 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 15. 252 “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição

social: [...]; VI – irredutibilidade do trabalho, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; [...]” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2008).

253 BRASIL. Lei nº 9.601, de 21 de janeiro de 1998. Dispõe sobre o contrato de trabalho por prazo determinado e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 22 jan. 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9601.htm>. Acesso em: 09 jun. 2008.

254 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 16. 255 URIARTE, Oscar Ermida. A flexibilidade, p. 16.

68

2.3.4 Flexibilidade interna e externa

A flexibilidade, também pode ser classificada quanto à matéria ou instituto sobre os

quais recai, a saber: flexibilidade interna e externa.

A flexibilidade interna diz respeito a aspectos internos de uma relação de trabalho já

existente. Pode recair sobre horário de trabalho (art. 7º, inciso XIII, da CRFB/88)256, salário

(art. 7º, inciso VI, da CRFB/88)257, mobilidade geográfica e de função (art. 469 da

CLT258).259

No entender de Silvestre e Nascimento260: “a interna, atinente a organização do

trabalho na empresa e que compreende: a modalidade funcional geográfica, a modificação

substancial das condições de trabalho, o tempo de trabalho, a suspensão do contrato e da

remuneração”.

Ao passo que a flexibilidade externa atinge as formas de contratação e de extinção do

contrato de trabalho como apregoam Silvestre e Nascimento261:

[...] a flexibilização externa, que diz respeito ao ingresso do trabalhador na empresa, às modalidades de contratação, de duração do contrato, de dissolução do contrato, como também da descentralização com recurso a formas de gestão de mão-de-obra, subcontratos, empresa de contrato temporário [...]. Encaixa-se nessa segunda forma a inserção do trabalhador no regime do FGTS, retirando-lhe qualquer possibilidade de adquirir estabilidade no emprego.

Fala-se de uma flexibilidade de entrada, quando se flexibiliza o ingresso na relação

de trabalho, com contratos atípicos, transitórios, precários, temporários ou menos protegidos,

256 “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanas, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva do trabalho; [...]” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 09 jun. 2008).

257 Vide nota nº 227. 258 “Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da

que resulta do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 09 jun. 2008).

259 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilidade dos direitos trabalhistas: consciência e resistência. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, p. 121-122.

260 SILVESTRE, Rita Maria; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Os paradigmas do direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 191.

261 SILVESTRE, Rita Maria; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Os paradigmas do direito do trabalho, p. 192.

69

como por exemplo, contrato a tempo parcial262, contrato temporário263, contrato a prazo

mediante prévia negociação coletiva264, terceirizações265.

Fala-se, também, de uma flexibilidade de saída, ampliando justas causas, diminuindo

indenizações ou criando incentivos ao desligamento do empregado, como por exemplo, a Lei

do FGTS266 (primeira lei flexibilizadora do Brasil, pela qual se trocou a estabilidade no

emprego por um fundo de depósitos mensais) e os programas de demissão incentivada (que

proliferaram com as privatizações das estatais, gerando outros graves problemas como o

desemprego, a informalidade e a precarização dos novos contratos firmados pelos

trabalhadores com as empresas privadas que assumiram as estatais).267

2.4 A FLEXIBILIZAÇÃO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRABALHISTAS

O sistema constitucional brasileiro é caracterizado pelo predomínio do legislado

sobre o convencionado entre as partes, ou seja, pelo dirigismo do Estado nas relações do

trabalho e na menor amplitude da autonomia da vontade e das negociações coletivas em

relação.268

Entretanto, cumpre ressaltar que a CRFB/88, em vários momentos, prestigiou a

262 “Considera-se trabalho em regime de tempo parcial (part-time job contract ou part-time job agreement, como

é conhecido na Europa) aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais” (CARLOS, Vera Lúcia; PRETTI, Gleibe. Para aprender direito do trabalho, p. 53).

263 “Segundo a legislação pátria, o trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. A contratação de trabalhadores temporários, além de ter que estar enquadrada numa dessas duas hipóteses, só poderá ser feita por empresa de trabalho temporário urbana” (SANTOS, Rodrigo Coimbra. Relações terceirizadas de trabalho, p. 115).

264 “O contrato de prazo é o pacto laboral, com conhecimento de ambas as partes o prazo de duração do contrato, logo quando se estabelece esse tipo de contrato o empregado não tem direito a algumas garantias trabalhistas, como, por exemplo, à estabilidade provisória, do dirigente sindical, da gestante, do auxílio doença, etc.” (VAZ, José Jefferson de Andrade. Principais diferenças entre a Lei 9.601/98 e a Lei 9.019/73. Boletim Jurídico. Ano V, nº 261, Brasil, Uberaba/MG, quarta-feira, 11 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1749>. Acesso em: 09 jun. 2008).

265 Vide definições do termo “Terceirização”, no título 3.2, no próximo capítulo. 266 BRASIL. Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá

outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 14 mai. 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8036cons.htm>. Acesso em: 14. jun. 2008.

267 MELO, Raimundo Simão. Flexibilização dos Direitos Trabalhistas e as Cooperativas de Trabalho. Trabalho & Doutrina, nº 20, p. 128, São Paulo, 2001.

268 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 509.

70

Flexibilização das regras trabalhistas, como se irá demonstrar.

Neste sentido, aduz Pinto269 que:

[...] o caminho da flexibilização do Direito do Trabalho brasileiro foi aberto pela Constituição de 1988, nos dois flancos de sua estrutura. Seu eixo firmou-se na ampliação da influência das representações sindicais para o estabelecimento de condições de trabalho que fintassem a rigidez da vigilância tutelar

Conseqüentemente, a Flexibilização de certas regras do Direito do Trabalho se

estendeu aos princípios constitucionais do trabalho (já estudados no primeiro capítulo),

conforme se verifica no artigo 7º e incisos, quando possibilita a redução dos salários por

convenção ou acordo coletivo de trabalho (inciso VI)270; a compensação ou redução da

jornada de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva (inciso XIII)271; aumento da

jornada de trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias,

através de negociação coletiva (inciso XIV)272.273

Por seu turno, a CRFB/88 admite a Flexibilização de alguns princípios

constitucionais do trabalho que só podem ser realizados com a participação do sindicato274,

podendo ser negociadas tanto condições de trabalho in mellius275, como na redução da jornada

269 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito

do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 509. 270 Assim determina o inciso VI, do artigo 7º da CRFB/88: “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e

rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008).

271 “Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanas, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva do trabalho;” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008).

272 Vide nota nº 248. 273 MELO, Raimundo Simão. Flexibilização dos Direitos Trabalhistas e as Cooperativas de Trabalho. Trabalho

& Doutrina, p. 130. 274 “[...] entidades associativas permanentes, que representam trabalhadores vinculados por laços profissionais e

laborativos comuns, visando tratar de problemas coletivos das respectivas bases representadas, defendendo seus interesses trabalhistas e conexos, com o objetivo de lhes alcançar melhores condições de labor e vida” (DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1325”.

275 O mesmo que “para melhor” ou “lei melhor” (CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense, p. 201).

71

de trabalho276, como in pejus (para pior)277.278

Em regra, tanto no plano do direito individual do trabalho, quanto no coletivo, as

alterações in mellius são sempre permitidas. Já as alterações in pejus são permitidas no plano

coletivo, somente. Ao passo que, no plano individual, são vedadas.279

Outrossim, corrente minoritária da doutrina entende que os incisos VI, XIII e XIV

do art. 7º da CRFB/88, respectivamente, seriam Flexibilização in pejus. Mas, segundo

Nassif280:

[...] tão-somente os incisos VI e XIV do art. 7º da Carta Constitucional caracterizaria flexibilização in pejus; ao passo que, o inciso XIII, do referido artigo, que trata da jornada parcial, seria Flexibilização in mellius. Tal afirmação se faz, uma vez que se presume um piso salarial maior ou igual ao mínimo, onde o trabalhador prestaria serviços numa jornada de tempo menor. Portanto, somente quando combinado com o inciso VI do art. 7º da Constituição, é que se tornaria Flexibilização in pejus (como, por exemplo, a redução da jornada de trabalho junto com o salário). Uma vez que o inciso XIII, art.7º da Constituição apregoa a possibilidade de jornada parcial de 25 horas semanais. Beneficiando, destarte, não só o empregado contratado por este regime, como também uma coletividade e, conseqüentemente, a economia do país (mais pessoas trabalhando, mais bens sendo consumidos).

Do todo tracejado, observa-se que alguns mecanismos de Flexibilização das normas

trabalhistas podem ser utilizados com respaldo na CRFB/88, sendo através de contratação

coletiva e do acordo coletivo.281

Em suma, no artigo 7º, inciso VI da CRFB/88, o princípio da irredutibilidade do

salário não é visto como algo absoluto, podendo-se através de acordo ou convenção coletiva

276 “O art. 7º, caput da Carta Magna elevou à hierarquia constitucional o princípio da prevalência da norma mais benéfica, autorizando apenas a alteração in mellius, ou seja, que tenha em vista a ‘melhoria da condição social do trabalhador’. Assim, mesmo quando negociadas sob a complacência da entidade de classe, são írritas as cláusulas coletivas que ensejam ampliação da jornada constitucional sem qualquer contraprestação, sob pena de legitimar-se trabalho gratuito, em detrimento da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que são pilares da República (artigos 1º, incisos III e IV, 6º, 7º caput, e incisos, da Constituição Federal)” (PETRONE, Gracio Ricardo Barboza. Princípios do Direito do Trabalho. In: AZEVÊDO, Jackson Chaves de. (Coord.). Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 160.

277 O mesmo que “para pior” ou “em prejuízo” (CALDAS, Gilberto. Novo dicionário de latim forense. 4. ed. São Paulo: Jalovi, 1990, p. 208).

278 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização: uma análise de paradigmas e paradoxos do direito e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001, p. 79.

279 OLIVA, José Roberto Dantas. Convenções e Acordos Coletivos: conteúdo, alterações in mellius e in pejus e teorias do conglobamento e da acumulação. UNITOLEDO. Presidente Prudente: São Paulo, 2002. Disponível em: <http://www.unitoledo.br>. Acesso em: 22 jun. 2008, p. 2.

280 NASSIF, Elaine Noronha. Fundamentos da flexibilização: uma análise de paradigmas e paradoxos do direito e do processo do trabalho, p. 80.

281 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 510.

72

reduzir salários ou a duração do trabalho, que se encontra nos incisos XII e XIV do mesmo

artigo. Em tais hipóteses, o constituinte originário admitiu a mudança por acordo ou

convenção coletivos de trabalho justamente para proteger o empregado de um enfrentamento

com o seu empregador. Ou seja, em uma primeira leitura, o Texto Constitucional buscou

resgatar o coletivo, que a muito vem sendo destacado, sobrepondo-o ao individual.282

Com base nas disposições doutrinárias acima referidas, tendo como escopo abordar a

flexibilidade dos princípios constitucionais trabalhistas, passa-se, no capítulo seguinte, à

análise pormenorizada do instituto da Terceirização na seara trabalhista.

282 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho: noções fundamentais de direito

do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual, p. 510-511.

73

Capítulo 3

A TERCEIRIZAÇÃO NA SEARA TRABALHISTA

3.1 VESTÍGIOS HISTÓRICOS DA TERCEIRIZAÇÃO NOS ESTADOS UNIDOS E NO BRASIL

Inicialmente, cumpre fazer um breve retrospecto histórico da Terceirização, haja

vista ser peça obrigatória na compreensão da dimensão do surgimento das novas formas de

prestação de serviços no âmbito do Direito do Trabalho.

Neste passo, a gênese da Terceirização nos EUA283 surgiu durante a Segunda Guerra

Mundial, mais precisamente por volta de 1940, como registra Carvalho Neto284: As indústrias americanas no início dos anos 40 precisavam concentrar-se na produção intensiva de armas e de outros veículos destinados ao uso no conflito bélico. Os empresários, o governo e os militares descobriram que algumas atividades de suporte à produção de armamentos poderiam ser transferidas a outras empresas prestadoras de serviços. Pode-se dizer, assim, que uma das causas da vitória dos aliados sobre os nazistas foi a implantação de práticas organizacionais mais ágeis e eficientes. Após o fim do conflito, a técnica evoluiu e consolidou-se como um procedimento administrativo eficiente e vantajoso sob muitos aspectos.

Da lição em epígrafe, observa-se que a Terceirização ocupou um espaço importante

nas atividades privadas, isto desde os tempos da 2º Guerra Mundial, quando a indústria bélica

americana descobriu que algumas atividades de suporte à produção poderiam ser executadas

por empresas prestadoras de serviços. A partir daí, o fenômeno da Terceirização desenvolveu-

se rapidamente e consolidou-se como uma técnica administrativa de grande importância pela

sua eficiência e eficácia quando aplicada adequadamente.285

Por sua vez, a Terceirização chegou ao Brasil com o ingresso das empresas

283 “Nos Estados Unidos, a incidência da terceirização tem se mostrado avassaladora: mais de 90% dos postos de

trabalho são ocupados por trabalhadores de empresas que prestam serviços a outras. Esta situação, não só nos Estados Unidos, mas também em todo o mundo, no contexto da globalização, tende a crescer cada vez mais” (GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica. 9. ed. São Paulo: Pioneira, 1999, p. 30).

284 CARVALHO NETO, Antônio Marcos. Terceirização de serviços públicos no Reino Unido e os impactos sobre as relações de trabalho: considerações sobre a realidade brasileira. Revista do Serviço Público, ano 2, n. 5, p. 67-71, São Paulo, mai-ago de 1996, p. 67-68.

285 CARVALHO NETO, Antônio Marcos. Terceirização de serviços públicos no Reino Unido e os impactos sobre as relações de trabalho: considerações sobre a realidade brasileira. Revista do Serviço Público, p. 68.

74

multinacionais, principalmente as do setor automobilístico na década de 50286, como relata

Giosa287: A origem da terceirização brasileira vem desde o surgimento da indústria automobilística, em meados da década de 50, onde existe o aspecto de montadora, ou seja, compram-se peças fabricadas por terceiros e efetua-se a montagem propriamente dita. Além de haver instalado a indústria automobilística no Brasil, o governo Kubitschek inaugurou o estilo de intervenção estatal que nos 30 anos seguintes serviu de modelo para as estratégias de substituição de importações na América Latina. As medidas implementadas pelo Grupo Executivo para a Indústria Automotiva - GEIA a partir de 1956 compreendiam dois subconjuntos de instrumentos. Por um lado, o governo procurou consolidar diversos tipos de incentivos que até então haviam sido usados de forma parcial em tentativas anteriores de desenvolvimento industrial na região. A coletânea incluía a reserva do mercado doméstico para as firmas instaladas no país, isenção de impostos nas importações de bens de capital e outros insumos, redução de outros tributos domésticos, preços subsidiados de energia, e auxílios eventuais para despesas de instalação. Por outro lado, o GEIA supervisionava o cumprimento das metas assumidas pelas empresas em troca dos incentivos, especialmente quanto aos prazos de nacionalização do processo produtivo.

Vale lembrar, todavia, que a Terceirização no Brasil era empregada com o objetivo

principal de reduzir os custos de mão-de-obra, com conseqüente diminuição da estrutura

operacional da empresa. Não havia ainda, na maioria dos casos, uma preocupação em utilizar

a Terceirização para obter ganhos de qualidade e produtividade. As empresas prestadoras de

serviços, por sua vez, também não se preocupavam em melhorar seus serviços. A idéia básica

consistia em manter os seus empregados nas instalações das empresas contratantes, sem

estabelecer uma política de aperfeiçoamento profissional desses trabalhadores.288

No entanto, a partir da década de 90, ocorreram mudanças no mercado mundial, ou

seja, depois da busca da lucratividade houve a preocupação com a qualidade, e hoje há a

preocupação com o cliente. Portanto, as grandes organizações, acostumadas a imposição do

mercado, começaram a se sentir ameaçadas pelas pequenas e médias empresas, por terem uma

estrutura funcional ultrapassada. A fim de solucionar tal problema, as grandes organizações

286 “A terceirização [...] foi introduzida no Brasil na década de 60, por meio da indústria automobilística, na qual

os fabricantes adquiriam componentes de diversas empresas, concentrando sua energia fundamental na atividade de montagem dos veículos. Nesse momento, deu-se início à lenta e progressiva evolução do fenômeno que convencionamos chamar de terceirização” (SARATT, Newton; SILVEIRA, Adriano Dutra da; DAIBERT, Arlindo; MORAES, Rogério Pires. Quarteirização: redefinindo a terceirização. Porto Alegre: Badejo Editorial, 2000, p. 11-12).

287 GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica, p. 27. 288 AMATO NETO, Jairo. Reestruturação industrial, terceirização e redes de sub-contratação. Revista de

Administração de Empresas, ano 35, n.2, p. 33-42, São Paulo, mar-abr, de 1995, p. 36-37.

75

foram obrigadas a repensar seus procedimentos internos, de onde surgiu o Downsizing289, ou

seja, redução de níveis hierárquicos, enxugamento de organograma e diminuição de cargos.

290

Em decorrência deste processo, surgiu também o Outsourcing291, conhecido no

Brasil como “Terceirização”, que aprimorou a nova estratégia do mercado mundial.292

Registra-se, no entanto, que no Brasil, a gênese da Terceirização esteve atrelada aos

seguintes fatores: crise econômica, recessão e o mercado restrito, que impulsionaram as

empresas nacionais a modernizarem seus processos de gestão empresarial293, com

conseqüente desenvolvimento da Terceirização no país. Sobre isto, expõe Vidal294: Com o mercado em rápida expansão, com baixo custo de produção e consumidores menos preocupados com a qualidade, reinava um clima próspero e otimista. A administração, neste contexto, estava apoiada prioritariamente em dois pilares: produção e venda. O crescimento do número de empresas pelo mundo todo criou uma concorrência acirrada. Os meios de comunicação evoluíram rapidamente, mudando o comportamento do consumidor, pois este começou a ser bombardeado por informações maciças e diárias. Passou-se então a questionar cada produto antes de adquiri-lo e a busca da melhor qualidade e do menor preço tornaram-se elementos essenciais.

Outrossim, em face deste quadro de progresso e da rápida expansão comercial,

buscou a Terceirização nas décadas posteriores ao seu surgimento, principalmente nos anos

70, dar maior agilidade à linha de produção e maior flexibilidade às atividades da empresa

tomadora, visando o mercado comprador (interno e externo) e colocando-se como fator

289 “[...] downsizing é uma redução gerencial no uso de recursos humanos ou de capital pela organização, para

corrigir um desalinhamento no ambiente interno ou externo, e para aumentar a performance. Alguns objetivos buscados com implantação de um processo de downsizing são: custos menores; maior rapidez em responsividade e tomadas de decisões; menos distorções nas comunicações; delegação de poder a pessoas de maior produtividade” (SCHNEIDER, José Fioravante. Downsizing. Disponível em: <http://www.fluxojur.com.br/ADM04.htm>. Acesso em: 04 mai. 2008).

290 AMATO NETO, Jairo. Reestruturação industrial, terceirização e redes de sub-contratação. Revista de Administração de Empresas, p. 37.

291 “Em bom Português, o difundido Outsourcing nada mais é que a velha conhecida Terceirização dos serviços - uma tendência que cresce também no setor de Manutenção, agora com contornos bem diferentes daqueles traçados no início da década de 90, quando a febre da terceirização invadiu a indústria nacional” (HARTT, Valéria. Outsourcing: em busca da produtividade. Disponível em: <http:/www.sindus.cm.br/pdfs/artigo_terceriz46.pdf+Outsourcing+conceito&hl=pt-BR&ie=UTF-8>. Acesso em: 03 mai. 2008).

292 ABDALA, Vantuil. Terceirização: atividade-fim e atividade-meio – responsabilidade subsidiária do tomador de serviço. Revista LTr, v. 60, n. 5, p. 587-592, São Paulo, maio 1996, p. 588.

293 “Gestão Empresarial está ligada a estratégias competitivas cuja finalidade é agregar valor ao negócio da empresa, fazendo com que ela se posicione no mercado em que atua e se destaque da concorrência” (TERRA, José Cláudio Cyrineu. Gestão do conhecimento: o grande desafio empresarial. São Paulo: Negócio Editora, 2000, p. 39).

294 VIDAL, Alcides. Terceirização: a arma empresarial. São Paulo: Pioneira, 1998, p. 21.

76

primordial dessa busca a redução de custos.295

Contudo, foram identificadas áreas de interesse estratégico, tais como a atividade-fim

da empresa que significa a especialidade da empresa, o produto final que a empresa se destina

a produzir296. Por sua vez, as atividades-meio297, como bem demonstra Ramos298: “[...]

começaram gradativamente a serem terceirizadas”.

Por conseguinte, Faria299 considerou a realidade histórica da Terceirização para

realizar uma tipologia do processo de externalização de suas atividades, assim dispostas: 1. Trabalho doméstico ou trabalho domiciliar – com a subcontratação de trabalhadores autônomos, em geral, sem contrato formal, prática mais recorrente nas empresas dos setores mais tradicionais da produção industrial; 2. Empresas fornecedoras de componentes/peças – é a subcontratação na forma de redes de fornecedores, que produzem independentemente, isto é, que têm a sua própria instalação, maquinaria e força de trabalho, embora sua produção esteja voltada, quase exclusivamente, para as grandes empresas contratadas; 3. Subcontratação para serviços de apoio – é a subcontratação de empresas especializadas prestadoras de serviços realizados, em sua maioria, no interior das plantas contratantes; 4. Subcontratação de empresas e/ou trabalhadores autônomos nas áreas produtivas/nucleares – neste tipo podem ocorrer duas formas: a) realização de trabalho no interior da planta contratante e; b) realização do trabalho fora, na empresa contratada; 5. Quarteirização – empresas contratadas com a única função de gerir contratos com as terceiras.

Para exemplificar o fenômeno da Terceirização, na seara brasileira, o quadro abaixo

comprova o enorme crescimento de transferência de serviços para terceiros. A informação

consta da obra de Leiria e Saratt300, conforme se observa a seguir:

295 GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica, p. 27-28. 296 GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica, p. 28. 297 “Atividade – meio é a que serve de suporte para as atividades - fim da empresa. Nesta hipótese, abandona-se

o critério da atividade essencial, o diferencial a ser buscado é entre atividade - fim e atividade – meio” (RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. 2. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 123).

298 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública. 2. ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 441-442.

299 FARIA, Antonio de. Terceirização: diversidade e negociação no mundo de trabalho. São Paulo: Hucitec, 2002, p. 27-28.

300 LEIRIA, Jerônimo Souto; SARATT, Newton Dorneles. Terceirização: uma alternativa de flexibilidade empresarial. 3. ed. Porto Alegre: Ortiz, 2001, p. 109.

77

Corrobora nesse sentido, o estudo apresentado por Faria301 sobre a crescente

transferência de serviços dos setores privados e públicos para terceiros, nos seguintes termos:

[...] em pesquisa feita pelo Jornal “Folha de São Paulo”, junto a 2.350 empresas dos Estados de Santa Catarina, São Paulo e Ceará, revela que praticamente a metade (48%), adota, ou já utilizou, a prática de contratação de serviços de terceiros para determinadas tarefas.

Em face do todo exposto, compreende-se que a Terceirização, desde o seu

surgimento no Brasil, com a indústria automobilística até os tempos atuais, tem se mostrado

uma opção vantajosa não só para o setor privado, com as empresas envolvidas neste processo,

como também para o setor público.302

3.2 NOTAS CONCEITUAIS DE TERCEIRIZAÇÃO

3.2.1 Denominação

Insta observar, que não há unanimidade entre os doutrinadores quanto a terminologia

301 FARIA, Flávio Freitas. A Terceirização no Serviço Público. Revista Ciência Jurídica, ano 69, p. 302-306,

São Paulo: set./out. de 2004, p. 305. 302 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Serviço Público. Revista de Informação

Legislativa. Brasília: Gráfica do Senado, p. 115-118, abr./jun. 2004, p. 115-116.

78

da palavra “Terceirização”.303

Sobre este dissenso doutrinário, descreve Falcão304: Haroldo Malheiros denomina de horizontalização da atividade econômica. Arion Sayão Romita denomina de terciarização porque para ele só seria possível a desconcentração empresarial nas atividades terciárias, jamais nas atividades primárias (agricultura, pesca, caça, etc.). Amauri Mascaro Nascimento denomina de Contrato de Fornecimento ou de locação de Serviços ou Sub-Contratação. Valentin Carrion e Ives Gandra da Silva Martins se referem ao fenômeno como merchandage.

Da lição referendada, denota-se que alguns autores entendem que terceirizar significa

entregar a terceiros atividades não essenciais da empresa, de tal sorte que não seria possível a

terceirização de atividade-fim, mas tão-somente de atividade-meio. Por sua vez, outros

entendem que, na relação jurídica, terceiro é aquele que não faz parte da mesma. Assim,

inexistiria terceiro quando houvesse intermediação de mão-de-obra, posto que o intermediário

seria parte da relação jurídica. Daí que, terceirizar denomina o fenômeno da desconcentração

empresarial, em atividades do ramo terciário da economia, ou seja, o setor da prestação de

serviços, já que as atividades primárias são aquelas ligadas à agricultura, à caça e pesca e às

florestas, e as atividades secundárias, àquelas ligadas às indústrias extrativistas e de

transformação, construção, obras públicas, água, gás, eletricidade etc.305

Conforme observa Martins306: Vários nomes são utilizados para denominar a contratação de terceiros pela empresa para prestação de serviços ligados a sua atividade-meio. Fala-se em terceirização, subcontratação, terciarização, filialização, reconcentração, desverticalização, exteriorização do emprego, focalização, parceria, etc.

No entanto, em que pese pairar divergência terminológica entre os estudiosos desta

temática, há que se observar que a denominação amplamente utilizada pela maioria dos

doutrinadores é “terceirização”, haja vista esta englobar todas as outras denominações

(parceria, terciarização, merchandage, subcontratação, locação de serviços), além do que, já

se encontra enraizada na cultura econômica e trabalhista brasileira, como irá demonstrar esta

pesquisa.307

303 “Alguns autores preferem o termo terciarização em razão de que o setor terciário na atividade produtiva seria

o setor de serviços, pois o primário corresponderia à agricultura e o secundário à indústria” (MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 19).

304 FALCÃO, Ismael Marinho. A terceirização e o direito do trabalho. São Paulo: Edipro Edições, 1999, p. 13. 305 CUNHA, Maria Inês Moura S.A. da. Direito do trabalho, p. 42. 306 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 19. 307 FALCÃO, Ismael Marinho. A terceirização e o direito do trabalho, p. 14.

79

3.2.2 Etimologia da Cop308 “Terceirização”

Cumpre informar, de início, que o termo “Terceirização” exsurge do verbo

“terceirizar” que, por seu turno, vem do vocábulo latino tertiariu representando um terceiro,

intercessor, medianeiro, intermediário, interveniente, como acentua Ramos309: ‘Terceiro’ vem do latim ‘tertiariu’, com os significados possíveis de ‘pessoa estranha a uma relação ou ordenação jurídica’ ou ‘intercessor, medianeiro’, aquele que intercede, que é intermediário. Na primeira acepção assinalada, de pessoa estranha a uma relação jurídica, terceiros podem ser os empregados da empresa contratada (ou terceirizada). No sentido de intermediação, no entanto, parece ser mais apropriado considerar como terceiro a empresa contratada que é intermediária na relação entre a empresa tomadora dos serviços e os trabalhadores diretamente envolvidos na execução dos trabalhos.

Isto posto, o vocábulo “Terceirização” vem sendo utilizado na linguagem corrente

para designar uma técnica de organização empresarial, que vem tendo o emprego cada vez

mais comum, pois a Terceirização lembra a figura de um terceiro, pessoa física ou jurídica,

alheia à relação contratual formada entre o empregado e o empregador, que se insere no

processo produtivo prestando serviços ou produzindo bens.310

Por sua vez, a palavra Terceirização no dicionário eletrônico da língua portuguesa de

Houaiss311, significa: Rubrica: administração; economia. Forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração.

Martins312 procura relacionar o conceito de Terceirização com outros bastante

encontrados na literatura, ao assim lecionar:

[...] downsing [...] enxugamento das estruturas [...] técnicas de reengenharia ou redimensionamento da empresa. O descarte da atividade-meio, especialmente do setor de serviços, é denominado outsourcing. [...]. A

308 “Conceito operacional [=cop] é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal

definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito, p. 56).

309 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 48. 310 BARAÚNA, César Ferreira. A terceirização a luz do direito do trabalho. 4. ed. Belo Horizonte: Editora

LED, 2005, p. 36. 311 DICIONÁRIO eletrônico houaiss da língua portuguesa. São Paulo: Objetiva Ltda., [2003]. 1. CD-ROM.

Windows 3.1 312 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 20.

80

desverticalização é o descarte de atividades não rendosas dentro da empresa, o que está mais próximo da nossa terceirização. Fala-se também em desverticalização no sentido de contratação de serviços de terceiros para aqueles serviços que antes eram executados pela própria empresa, geralmente em empresas de menor porte.

Citando texto do Sindicato dos Metalúrgicos do ABC, Siqueira313 chama atenção

também para a dificuldade da tradução direta dos termos da língua inglesa “outsoucing” e

“insourcing”: Embora a palavra terceirização seja usada como tradução do inglês outsourcing [...] que dá a idéia da produção que passa a ser feita na unidade da empresa contratada, existe uma série de exemplos que mostram a atividade das terceiras “dentro” da unidade da empresa contratada. Isto, porém, não pode ser confundido com o insourcing [...], que representa na verdade a incorporação de determinada etapa da produção, serviço ou comercialização na empresa, antes realizado por outra fornecedora.

O mesmo texto da referida instituição sindical314 procura alertar para a diferença

entre “Terceirização” e “Terciarização”: Também a terceirização não pode ser confundida com a terciarização, em que pese possa haver coincidência em alguns casos, já que atividades antes classificadas no setor industrial passam a ser realizadas por empresas tipicamente prestadoras de serviços. Assim, a terciarização caracteriza-se pelo crescimento do peso econômico do setor terciário (chamado também de serviços, entre os quais se incluem os bancos, o comércio e as comunicações) em uma determinada região, em relação aos setores secundário (industrial) e primário (agroindústria). A ‘terciarização’ geralmente acontece à medida que esta região se desenvolve, em função dos crescentes e complexos serviços demandados pelo crescimento interno.

Martins315 conclui que o Direito empresta da Administração o termo, ao assim se

pronunciar: No Brasil, o termo terceirização foi adotado inicialmente no âmbito da administração de Empresas. Posteriormente, os tribunais trabalhistas também passaram a utilizá-lo, podendo ser descrito como a contratação de terceiros visando a realização de atividades que não constituam o objeto principal da empresa.

Do ponto de vista jurídico - como se verá mais detalhadamente no tópico a seguir -, o

termo Terceirização poderia, entre outras conceituações, ser tomado, segundo posicionamento

313 SIQUEIRA, Marli Aparecida da. A terceirização nas relações de trabalho. Porto Alegre: Ipsis Litteris,

2001, p. 39. 314 SIQUEIRA, Marli Aparecida da. A terceirização nas relações de trabalho, p. 39-40. 315 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 21.

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de Andrade316: “[...] como o ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, entrega a

outra empresa certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos fins sociais da empresa),

para que esta a realize habitualmente”.

Cabe encerrar este ponto, chamando a atenção para o fato de que a palavra

Terceirização é relativamente nova, e pode ganhar vários sinônimos ao longo deste estudo.

Ademais, os próprios conceitos e formas da Terceirização podem ser apreendidos de modo

diferente entre os autores trabalhistas e administrativos, como será visto a seguir.

3.2.3 Conceitos de Terceirização sob o enfoque dos Direitos do Trabalho e do Administrativo

Há que se informar, de antemão, que o conceito de Terceirização é discutido por

diversos estudiosos do Direito. Muitos desses autores, dentre os quais se destacam os

trabalhistas, privilegiam neste conceito a especialização dos serviços terceirizados ligados à

atividade-meio como se infere da doutrina Baraúna317: “Atualmente, emprega-se este

vocábulo para designar a prática adotada por muitas empresas, de contratar serviços de

terceiros para suas atividades-meio. Da noção de contratar terceiros, surge a palavra

terceirização”.

Por sua vez, Leiria e Saratt318 definem como sendo “O fenômeno consistente na

contratação, por determinada empresa, de serviços de terceiros, para suas atividades-meio”.

Magano apud Mauad319 define o tema da seguinte forma: “O verbo terceirizar usa-se

modernamente para significar a entrega a terceiros de atividades não essenciais da empresa”.

Robortella apud Mauad320 faz a seguinte colocação: A palavra terceirização incrustou-se definitivamente ao processo econômico, indicando a existência de um terceiro que, com competência, especialidade e qualidade, em condição de parceria, presta serviços ou produz bens para a empresa contratante.

Complementando a lição acima exposta, disserta Martins321:

316 ANDRADE, Décio Guimarães de. Terceirização, atividade-fim e atividade-meio (enunciado 331 do TST).

Supl. Trabalhista LTr 172/2000. Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br/download/en331-rtf>. Acesso em: 03 mai. 2008, p. 1.

317 BARAÚNA, César Ferreira. A terceirização a luz do direito do trabalho, p. 55. 318 LEIRIA, Jerônimo Souto; SARATT, Newton Dorneles. Terceirização: uma alternativa de flexibilidade

empresarial, p. 15. 319 MAUAD, Marcelo José Ladeira. Cooperativas de trabalho: sua relação com o direito do trabalho. São

Paulo: LTr, 1999, p. 208. 320 MAUAD, Marcelo José Ladeira. Cooperativas de trabalho: sua relação com o direito do trabalho, p. 208. 321 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 23.

82

A terceirização não está definida em lei, nem há norma jurídica tratando até o momento do tema. Trata-se, na verdade, de uma estratégia na forma de administração das empresas, que tem por objetivo organizá-la e estabelecer métodos da atividade empresarial. [...]. Envolve a terceirização uma forma de contratação que vai agregar a atividade-fim de uma empresa, normalmente a que presta os serviços, à atividade-meio de outra.

De modo análogo, anota Nascimento Filho322: “Terceirização é uma palavra extensa,

que indica a existência de uma outra empresa, "terceiro", que com competência, qualidade e

ainda em condições de parceria, venha a prestar serviço a uma empresa contratante”

Dos conceitos tracejados, extrai-se o entendimento de que a Terceirização é a

entrega, a terceiros, de atividades não-essenciais da empresa, a fim de que possa se concentrar

na sua atividade-fim.323

Assim sendo, frisa-se que para a contratação de serviços terceirizados, somente se

admitirá a intermediação de mão-de-obra ligada à atividade-meio da empresa. Já a contratação

para realização de atividade-fim só deverá ser obtida pela via comum, que é o contrato de

emprego.324

Cabe ressaltar, entretanto, que outros autores, chamam a atenção para a definição de

conceitos correlatos ao da Terceirização, como é o caso da locação de serviços. Sobre isto,

adverte Magano apud Costa325: A locação de serviços diferencia-se do contrato de trabalho porque este

322 NASCIMENTO FILHO, Adeildo Feliciano do. Terceirização: Aspectos práticos e teóricos. São Paulo:

Atlas, 2001, p. 18. 323 “O objetivo da Terceirização é, pois, a concentração de esforços na atividade final da empresa, definindo-se

como atividade-fim aquela ligada diretamente ao núcleo da atividade empresarial, à finalidade precípua da empresa. Já atividade-meio é toda aquela que não se dirige propriamente ao núcleo da atividade da empresa, sendo apenas caminho para alcançar a atividade final, não importando que a natureza dos serviços revele a necessidade permanente do trabalho” (ANDRADE, Décio Guimarães de. Terceirização, atividade-fim e atividade-meio (enunciado 331 do TST). Supl. Trabalhista LTr 172/2000. Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br/download/en331-rtf>. Acesso em: 03 mai. 2008, p. 1).

324 Assim entende a 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho, da 3ª Região, do Estado de Minas Gerais: “EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. A prestação de serviços em atividades essenciais ao desenvolvimento empresarial, sejam atividades-fim ou atividades-meio, somente ocorre mediante relação empregatícia, porque não possível que uma organização empresarial delegue a outra a realização de serviços essenciais aos seus objetivos, o que desvirtuaria o conceito de empresa, no seu sentido mais amplo. Não obstante, sabe-se que o engenho humano, ao longo da história, tem encontrado solução, para os problemas oriundos do desenvolvimento social e nem sempre tem agido dentro do plano da legalidade. Ao contrário, muitas vezes, procura fórmulas de eliminar os entraves legais que coíbem atitudes e atividades consideradas anti-sociais. Assim, para impedir a terceirização generalizada e fraudulenta, doutrina e jurisprudência têm entendido que a prestadora de serviço tem de ser uma empresa especializada naquele tipo de atividade que tenha uma capacitação e uma organização para a realização a que se propõe” (BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho [3º Região]. Recurso Ordinário nº 20858/99-MG – Relator: Juiz Bolívar Viégas Peixoto, 16 de junho de 2000. Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br/cgi-bin/om_isapi.dll?>. Acesso em: 10 mai. 2008).

325 COSTA, Walmir Oliveira da. Terceirização no Direito do Trabalho e fraude à lei. Revista Anamatra, Brasília, nº 26, p. 18-24, jul./ago./set; 2000, p. 19-20.

83

pressupõe trabalho subordinado, enquanto que aquela comporta também o trabalho autônomo: porque a primeira autoriza a presença de pessoas jurídicas como partes contratantes, ao passo que a segunda requer serviço executado por pessoa física. Ademais, alguns autores admitem a gratuidade da locação de serviços, enquanto a relação de trabalho é necessariamente onerosa.

Nas palavras de Nascimento326:

A prestação de serviços caracteriza-se pelo fato de o contrato ter como objeto o intercâmbio entre empregados. Enquanto na terceirização de fornecimento se tinha a circulação de bens, nesse tipo se tem a circulação de pessoas que prestam serviços a várias empresas, não possuindo vínculo empregatício com nenhuma delas, tendo o registro consignado si perante a prestadora de serviços. Enquadra-se também neste processo de locação de mão-de-obra. Porém aqui não há a figura de empresas interpostas, pois a administração da cooperativa se efetua através dos próprios empregados.

Observa-se que os conceitos declinados referiram-se sempre à Terceirização como

forma de prestação de serviços. Contudo, ela não se restringe apenas a isso; pode também ser

uma forma de produção de bens quando a empresa entrega para um terceiro parte da produção

de um produto.327

Por sua vez, no âmbito da ciência da Administração, a Terceirização é vista como um

processo de gestão como afirma Giosa328: “[...] um processo de gestão pelo qual se repassam

algumas atividades para terceiros, com os quais se estabelece uma relação de parceria, ficando

a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua”.

Do retro exposto, destaca-se nesse conceito a noção de parceria, em que fornecedor e

cliente criam um regime de confiança recíproca e uma nova visão de relacionamento

comercial.329

Em contrapartida, para Queiroz330: A terceirização é uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros, das atividades acessórias e a estas se concentram no seu negócio, ou seja, no objetivo final. A noção de parceria é essencial para caracterizar a terceirização. É necessário um comprometimento mútuo com o resultado final do trabalho, na busca de qualidade, diminuição de custos, produtividade, eficiência e eficácia, de forma que haja uma integração tal

326 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 417. 327 FARIA, Antonio de. Terceirização: diversidade e negociação no mundo de trabalho, p. 59. 328 GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica, p. 14. 329 GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica, p. 14. 330 QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de terceirização: onde podemos errar no

desenvolvimento e na implantação dos projetos e quais são os caminhos do sucesso. São Paulo: STS, 1998, p. 35.

84

entre as partes que transcenda a mera formalização do contrato.

Isto posto, e em conformidade com os ensinamentos remetidos ao longo deste

subtítulo, tem-se a Terceirização, no âmbito do Direito do Trabalho, como sendo o processo

pelo qual a relação de trabalho não mais é limitada a dois pólos, estando, de um lado, aquele

que presta serviços, que dispõe de sua energia de trabalho, e, do outro, aquele que se beneficia

desse labor, oferecendo-lhe, em contrapartida, uma remuneração equivalente. É justamente a

entrada, nessa relação jurídica, de um terceiro331 envolvido, intermediando os interesses dos

outros dois332, que caracteriza a terceirização.333

Por seu turno, tem-se a Terceirização, no âmbito do Direito Administrativo, como

sendo a execução indireta de serviços públicos, restrita às atividades auxiliares e

complementares, mediante a contratação de empresas prestadoras de serviço, por meio de

procedimento licitatório, cujos servidores não mantêm qualquer vínculo jurídico ou funcional

com o Poder Público.334

Breve panorama histórico e notas conceituais da Terceirização foram remetidas, com

o objetivo precípuo de conduzir este estudo ao capítulo seguinte, no qual serão enfocados as

espécies de Terceirização no ordenamento brasileiro.

331 “O terceiro é sempre uma pessoa jurídica, uma empresa de trabalho temporário, prestadora de serviços,

comumente chamada de locatária, denominação esta perfeitamente compreensível porque é ela quem põe à disposição do cliente a mão-de-obra de que dispõe” (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Terceirização no Serviço Público. Revista de Informação Legislativa, p. 115).

332 “Os outros dois sujeitos desta relação triangular são a empresa tomadora e o empregado. A empresa tomadora é também chamada de locadora, porque ela se socorre da força de trabalho (empregado) oferecida pela locatária, sempre de maneira temporária. É a empresa-cliente. O tomador dos serviços pode ser, indistintamente, uma pessoa física ou jurídica, ao contrário do que acontece com a prestadora dos serviços, esta sempre pessoa jurídica. Por fim, temos o empregado. Este é o que sempre foi; um executor de tarefas subordinado, submetido a horários e regras disciplinares, incumbindo-lhe os mesmos direitos e obrigações de um qualquer contrato de trabalho. Duas peculiaridades, contudo, evidenciam-se de plano: a questão da subordinação e o direito de ação. Quanto ao primeiro, urge considerar que, embora o trabalhador seja considerado empregado da prestadora de serviços, com ela se formando o vínculo legal de emprego, é em relação ao tomador dos serviços que vamos verificar a subordinação. O trabalho desenvolvido pelo obreiro é sempre fiscalizado por aquele a quem se dirige a energia de trabalho e que, diretamente, dela se beneficia. E nessa relação jurídica, o beneficiado direito é a tomadora dos serviços, sendo, portanto, a ela devida a subordinação do empregado, muito embora com ela não haja o obreiro contratado uma relação de emprego” (CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997, p. 32-33).

333 POLONIO, Wilson Alves. Terceirização: aspectos legais, trabalhistas e tributários. São Paulo: Altas, 2002, p. 109.

334 LEDUR, José Felipe. Terceirização no serviço público. São Paulo: LTr, 2002, p. 98.

85

3.3 VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO

A Terceirização, como qualquer modelo de gestão, apresenta vantagens e

desvantagens e devem ser levadas em consideração, porquanto as empresas estarem

continuamente buscando cada vez mais a modernização com a finalidade de se tornarem mais

aptas para enfrentarem seus concorrentes, pois como sustenta Amato Neto335: “A

terceirização é uma tendência atual e irreversível das organizações, que buscam alcançar

maior produtividade, elevar o nível de qualidade e reduzir custos, para assim sobreviverem

em ambientes de alta competitividade”.

Neste sentido, as vantagens e desvantagens para a empresa que terceiriza (a

contratante) são enumeradas por Zavanella336: Prós: a) as empresas não precisam se especializar em atividades que não tem a ver com ser negócio principal; b) se bem elaborada, as empresas podem conseguir uma diminuição dos custos com esses contratos, já que parte dos gastos de manutenção ficam com a terceirizada; c) a empresa pode se concentrar em melhorias na sua atividade-fim. Contras: a) desconhecimento da administração e da filosofia da empresa pelo terceirizado pode atrapalhar; b) muitas vezes há dificuldade para encontrar a empresa parceria ideal; c) sempre existe o risco de não cumprimento de contratos.

Em contrapartida, as vantagens e desvantagens para a empresa terceirizada, in casu,

a contratada, são elencadas por Zavanella337: Prós: a) maior mobilização para crescimento da própria empresa, já que não há contrato de exclusividade, a princípio; b) possibilidade de fazer uma gestão independente e diferente da forma como cliente atua. Contras: a) muitas vezes essas empresas têm uma dependência dos grandes clientes; b) empresa deve arcar com custo de manutenção e dos encargos trabalhistas.

Como conseqüência direta do processo de Terceirização, pode-se enumerar a redução

de custos, principalmente dos custos fixos, transformando-os em variáveis, e aumentando os

lucros da empresa, gerando eficiência e eficácia em suas ações, além de economia de escala,

com a eliminação de desperdícios.338

335 AMATO NETO, Jairo. Reestruturação industrial, terceirização e redes de sub-contratação. Revista de

Administração de Empresas, p. 41. 336 ZAVANELLA, Fabiano. Vantagens e desvantagens da terceirização. Jornal O Estado de S. Paulo. Edição

Imóveis. 27 de maio de 2007. Disponível em: <http://www.estado.com.br/suplementos/imov/2007/05/27>. Acesso em: 17 mai. 2008.

337 ZAVANELLA, Fabiano. Vantagens e desvantagens da terceirização. Jornal O Estado de S. Paulo. Edição Imóveis. 27 de maio de 2007. Disponível em: <http://www.estado.com.br/suplementos/imov/2007/05/27>. Acesso em: 17 mai. 2008.

338 VIDAL, Alcides. Terceirização: a arma empresarial, p. 94.

86

Outrossim, haverá diminuição do espaço ocupado na empresa, atividades que antes

lhe pertenciam foram terceirizadas, não só de pessoal como de material, ocorrerá a criação de

empregos na terceirizada, um aperfeiçoamento de mão-de-obra, distribuição de rendas entre

os participantes do processo, concentração de esforços na atividade-fim da empresa,

especialização no serviço, concorrência e produtividade para todo o mercado.339

Segundo Martins340: A principal vantagem, sob o aspecto administrativo, seria a de se ter alternativa para melhorar a qualidade o produto ou serviço vendido e também a produtividade. Seria uma forma também de se obter um controle de qualidade total dentro da empresa, sendo que um dos objetivos básicos dos administradores é a diminuição de encargos trabalhistas e previdenciários, além da redução do preço final do produto ou serviço. [...]. Adotando a terceirização, a empresa poderá concentrar seus recursos e esforços na sua própria área produtiva, na área em que é especializada, melhorando a qualidade do produto e sua competitividade no mercado.

Informa-se, ademais, que a Terceirização ao gerar novas empresas, gera também

novos empregos, e, em contrapartida, aumento de arrecadação de impostos na área de

serviços.341

Como desvantagens para o trabalhador, podem-se indicar a perda do emprego, no

qual tinha remuneração certa por mês, passando a incerta, além da perda dos benefícios

sociais decorrentes do contrato de trabalho e das normas coletivas da categoria e também o

custo das demissões que ocorrem na fase inicial, pois como enfatiza Martins342: Um dos principais riscos da terceirização é contratar empresas inadequadas para realizar os serviços, sem competência e idoneidade financeira, pois poderão advir problemas principalmente de natureza trabalhista. Outro risco é o de pensar a Terceirização apenas como forma de reduzir custos, se esse objetivo não for alcançado, ou se no final a Terceirização não der certo, implicará no desprestígio de todo o processo.

Robertella343 também cita algumas desvantagens que este tipo de contratação pode

acarretar: • Verificar se o pessoal disponibilizado pela empresa terceirizada consta como registrado e se os direitos trabalhistas e previdenciários estão sendo pagos e respeitados.

339 FARIA, Antonio de. Terceirização: diversidade e negociação no mundo de trabalho, p. 67. 340 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 43. 341 GIOSA, Livio Antonio. Terceirização: uma abordagem estratégica, p. 78. 342 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 47. 343 ROBERTELLA, Luiz Carlos Amorim. Terceirização: tendências em doutrina e jurisprudência. Revista

Trabalho & Doutrina, ano 13, p. 28-33, São Paulo, 1999, p. 31-32.

87

• Sofrer autuação do Ministério do Trabalho e ações trabalhistas em caso de inobservância das obrigações mencionadas no item acima. • Fiscalização dos serviços prestados para verificar se o contrato de prestação de serviços está sendo cumprido integralmente, conforme o combinado. • Risco de contratação de empresa não qualificada.

Em suma, as vantagens e desvantagens da Terceirização podem ser assim

apresentadas, como se denota do quadro abaixo apresentado por Vidal344:

VANTAGENS DESVANTAGENS

• Focalização dos negócios da empresa na sua área de atuação;

• Diminuição dos desperdícios, redução das atividades – meio, aumento da qualidade, ganhos de flexibilidade, aumento da especialização do serviço, aprimoramento do sistema de custeio, maior esforço de treinamento e desenvolvimento profissional;

• Maior agilidade nas decisões, menor custo, maior lucratividade e crescimento, favorecimento da economia de mercado, otimização dos serviços, redução dos níveis hierárquicos, aumento da produtividade e competitividade, redução do quadro direto de empregados;

• Diminuição da ociosidade das máquinas, maior poder de negociação, ampliação do mercado para as pequenas e médias empresas, possibilidade de crescimento sem grandes investimentos, economia de escala, diminuição do risco de obsolência das máquinas, durante a recessão.

• Risco de desemprego e não absorção da mão-de-obra na mesma proporção;

• Resistências e conservadorismo; • Risco de coordenação dos contratos; • Falta de parâmetros de custos internos; • Demissões na fase inicial; • Custo de demissões; • Dificuldade de encontrar a parceria ideal; • Falta de cuidado na escolha dos fornecedores; • Aumento do risco a ser administrado; • Conflito com os sindicatos; • Mudanças na estrutura do poder; • Aumento da dependência de terceiros; • Perca do vínculo para com o empregado; • Desconhecimento da legislação trabalhista; • Dificuldade de aproveitamento dos empregados

já treinados; • Perda da identidade cultural da empresa, a

longo prazo, por parte dos funcionários.

Nota-se, com este quadro, os mais relevantes fatores positivos e restritivos da

Terceirização das atividades-meio. Por sua vez, infere-se que as duas primeiras desvantagens

refletem uma realidade: o desemprego como conseqüência terceirização, da qual nem sempre

se pode escapar.

Após o permear das considerações doutrinárias até aqui expostas, passa-se ao estudo

das hipóteses legais/válidas de Terceirização.

344 VIDAL, Alcides. Terceirização: a arma empresarial, p. 96.

88

3.4 HIPÓTESES VÁLIDAS DE TERCEIRIZAÇÃO

De início, releva informar que a terceirização é considerada válida quando se

contrata a prestação de serviços relacionados à atividade-meio da empresa tomadora dos

serviços345, ou seja, não sendo lícitas as terceirizações de atividades que constituem o objeto

principal da empresa tomadora.346

O Enunciado nº 331 do TST347 enumera, tacitamente, 5 (cinco) hipóteses de

terceirização lícitas e/ou válidas, a saber: 1. As previstas na Lei nº 6.019/74348 (trabalho

temporário, desde que presentes os pressupostos de necessidade transitória de substituição

pessoal regular e permanente da empresa tomadora ou acréscimo extraordinário de serviço);

2. Atividade de vigilância regida pela Lei nº 7.102/83349; 3. Atividades de conservação e

limpeza; 4. Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador; 5. Serviços

públicos.350

345 “A empresa tomadora (tomador do serviço) é também chamada de locadora, porque ela se socorre da força de

trabalho (empregado) oferecida pela locatária, sempre de maneira temporária. É a empresa-cliente. O tomador dos serviços pode ser, indistintamente, uma pessoa física ou jurídica, ao contrário do que acontece com a prestadora dos serviços, esta sempre pessoa jurídica” (NASCIMENTO FILHO, Adeildo Feliciano do. Terceirização: Aspectos práticos e teóricos, p. 58).

346 FARIA, Antonio de. Terceirização: diversidade e negociação no mundo de trabalho, 89-90 adverte que: “[...] tais hipóteses valem para as contratações de trabalhadores, via terceirização, realizadas na vigência da CF/88. Em relação às contratações de trabalhadores, via terceirização, ocorridas antes de 05.10.1988, o TST aplica a Orientação Jurisprudencial nº 321 da Seção de Dissídios Individuais I, segundo a qual, é lícita a terceirização tão-somente nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância. Nos demais casos, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, inclusive ente público”.

347 “TST Enunciado nº 331: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Enunciado nº 331. Contrato de prestação de serviços – legalidade. DJ 18.09.2000. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm>. Acesso em: 21 jun. 2008).

348 BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 jan. 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm>. Acesso em: 21 jun. 2008.

349 BRASIL. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 21 jun. 1983. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L7102.htm>. Acesso em: 21 jun. 2008.

350 NASCIMENTO FILHO, Adeildo Feliciano do. Terceirização: Aspectos práticos e teóricos, p. 87-88.

89

3.4.1 Trabalho temporário

O trabalho temporário foi disciplinado no Brasil pela Lei nº 6.019, de 03 de janeiro

de 1974 e regulamentada pelo Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974351. Além disso, a

Instrução Normativa do Ministério do Trabalho e da Previdência Social/Secretaria Nacional

do Trabalho (MTPS/SNT) nº 09, de 08 de novembro de 1991, dispõe sobre a fiscalização do

trabalho temporário e a Instrução Normativa da Delegacia da Receita Federal (DRF) nº 100,

de 18 de agosto de 1992 dispõe sobre o registro de empresa de trabalho temporário.352

Segundo Prunes353: O trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços. A contratação de trabalhadores temporários, além de ter que estar enquadrada numa dessas duas hipóteses, só poderá ser feita por empresa de trabalho temporário urbana. Com isso, o contrato de safra rural não se enquadra como hipótese de contratação de trabalho temporário, pois a Lei nº 6.019/74 tem aplicação restrita ao âmbito urbano.

Há que se observar que a empresa de trabalho temporário poderá ser constituída por

pessoa física ou jurídica, consistindo sua atividade em colocar à disposição de outras

empresas, temporariamente, trabalhadores devidamente qualificados, por elas remunerados e

assistidos, aí figurando a sua atividade-fim.354

Mannrich355 adverte que as empresas de trabalho temporário não se confundem com

as chamadas agências de colocação de trabalhadores, embora possuam traços que as

aproximem, pois: [...] as agências de colocação de trabalhadores servem de meras intermediárias entre o trabalhador e a empresa que deseja preencher determinado cargo permanente. Esta intermediação ilegal, também é conhecida por interposição de mão-de-obra ou tráfico de mão-de-obra, ou ainda, marchandage. A contratação de trabalhadores por pessoa interposta é considerada ilegal pelo TST, ressalvada a hipótese do trabalho temporário, entre outras previstas na Súmula 331.

Expostas estas colocações, passa-se à análise das principais características desta

351 BRASIL. Decreto nº 73.841, de 13 de março de 1974. Regulamenta a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974,

que dispõe sobre o trabalho temporário. (Diário Oficial da União). Brasília, 13 mar. 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D73841.htm>. Acesso em: 21 jun. 2008.

352 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1998, p. 184. 353 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho. Curitiba: Juruá, 1996, p. 40. 354 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 41. 355 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho, p. 190.

90

espécie de terceirização.

Como primeiro ponto, destaca-se a duração desse tipo especial de contrato de

trabalho, a qual é limitada ao período de três meses, ressalvado o caso de autorização do

órgão local do Ministério do Trabalho356. Trata-se, pois, de uma espécie de contrato de

trabalho de duração determinada, porém submetido às regras especiais da Lei nº 6.019/74.357

Todavia, como instrui Delgado358, o trabalhador temporário não se confunde com a

figura do trabalhador admitido a prazo certo, por curto período, pela própria empresa

tomadora de serviços, como o caso do contrato por temporada359. Na última hipótese, está-se

diante do empregado típico, mediante relação bilateral e simétrica, regendo-se pela CLT e não

pela Lei nº 6.019/74.360

Por sua vez, a Lei nº 6.019/74 criou uma relação justrabalhista trilateral, típica das

relações de terceirização: aquela formada pela empresa de trabalho temporário, pelo

trabalhador temporário e pela empresa tomadora de serviço. Nessa relação, a empresa de

trabalho temporário - além de admitir e assalariar o trabalhador -, conserva também o poder

disciplinar, mas delega o poder de comando a sua cliente (empresa tomadora de serviço), uma

vez que o trabalho é prestado no estabelecimento desta e em favor dela.361

Outrossim, a relação empregatícia se dá entre a empresa prestadora de serviços e o

trabalhador, desde que sejam observadas as formalidades especiais exigidas pela Lei nº

6.019/74, tais como: finalidade de atender substituição de seu pessoal regular e permanente,

bem como, em caso de acréscimo extraordinário de serviços; âmbito exclusivamente urbano;

duração de três meses; contrato obrigatoriamente por escrito, sob pena de nulidade dessa

contratação especial. Neste passo, a finalidade principal da terceirização é justamente eximir a

empresa tomadora dos serviços das responsabilidades trabalhistas. Contudo, basta a não-

observância de uma destas exigências que constituem a substância deste negócio jurídico,

356 Conforme determina o artigo 10 da Lei nº 6.019/74 assim disposto: “Art. 10 - O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de três meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra” (BRASIL. Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. Dispõe sobre o Trabalho Temporário nas Empresas Urbanas, e dá outras Providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 jan. 1974. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L6019.htm>. Acesso em: 21 jun. 2008).

357 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 42-43. 358 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 441. 359 “Também denominados de contratos adventícios, contratos por temporada são aqueles “pactos empregatícios

direcionados à prestação de trabalho em lapsos temporais específicos e delimitados em função da atividade empresarial” (DELGADO, Maurício Godinho. Contrato de trabalho. São Paulo: LTr, 1999, p. 75).

360 Chama-se esta nota para informar que os contratos dos trabalhadores temporários serão celebrados obrigatoriamente por escrito, conforme determina o art. 11 da Lei nº 6.019/74.

361 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho, p. 197.

91

para que o suposto contrato possa ser declarado nulo, formando-se o vínculo diretamente com

o cliente (empresa tomadora de serviços).362

3.4.2 Atividade de vigilância, transporte de valores e segurança

Registra-se, de início, que neste tópico tratar-se-á apenas da contratação de

vigilância, transporte de valores e segurança mediante empresa especializada, visto que a

contratação desses trabalhadores diretamente não é objeto de terceirização.

Neste passo, cumpre esclarecer que o Decreto-lei nº 1.034, de 21 de dezembro

1969363 já facultava aos estabelecimentos de crédito a contratação de vigilantes por

intermédio de empresas especializadas364.

Contudo, foi a Lei nº 7.102, de 20 de junho 1983365, que, em função dos assaltos a

bancos, tornou obrigatório o funcionamento de um sistema de segurança em qualquer

estabelecimento financeiro e previu que a vigilância ostensiva do estabelecimento e o

transporte de valores poderão ser executados por empresas especializadas contratadas ou pelo

próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim e com

pessoal próprio.366

362 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 61-62. 363 BRASIL. Decreto-lei nº 1.034, de 21 de outubro de 1969. Dispõe sôbre medidas de segurança para

Instituições Bancárias, Caixas Econômicas e Cooperativas de Créditos, e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 25 out. 1969. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=196221>. Acesso em: 22 jun. 2008.

364 É o que se infere da disposição normativa que se transcreve: “Art. 4º. Os estabelecimentos de crédito manterão a seu serviço, admitidos diretamente ou contratados por intermédio de emprêsas especializadas, os elementos necessárias à sua vigilância, podendo organizar serviço especial para êsse fim, mediante aprovação do Ministro da Justiça, ou, quando se tratar de serviço local, do Secretário de Segurança ou Chefe de Polícia” (BRASIL. Decreto-lei nº 1.034, de 21 de outubro de 1969. Dispõe sôbre medidas de segurança para Instituições Bancárias, Caixas Econômicas e Cooperativas de Créditos, e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 25 out. 1969. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=196221>. Acesso em: 22 jun. 2008). (SIC).

365 BRASIL. Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. Dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 21 jun. 1983. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L7102.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008. Ainda, a título de informação, esta Lei é regulamentada pelo Decreto Federal nº 89.056, de 24 de novembro de 1983, autorizando ainda, as empresas especializadas a prestar serviços a outros estabelecimentos não-financeiros, conforme dispõe o artigo 53 deste Decreto.

366 Conforme disposto nos artigos 1º e 3º da Lei nº 7.102/83, respectivamente, com novas redações dadas pela Lei nº 9.017/1995: “Art. 1º É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei. [...]; Art. 3º A vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: I - por empresa especializada contratada; ou II - pelo próprio estabelecimento financeiro, desde que organizado e preparado para tal fim, com pessoal próprio, aprovado em curso de formação de vigilante autorizado pelo Ministério da Justiça e cujo sistema de

92

Por sua vez, a Lei nº 8.863, de 28 de março de 1994367, alterou o art. 10 da Lei nº

7.102/83, aumentando a área de permissão dessa espécie de terceirização, autorizando

expressamente a prestação de serviços de segurança a pessoas; a estabelecimentos comerciais,

industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e a órgãos

e empresas públicas.368

Expostas estas colocações, passa-se à análise das principais características desta

espécie de terceirização.

A duração desta espécie de terceirização é por período indeterminado,

diferentemente do que ocorre no trabalho temporário em que se dá por prazo determinado,

como está expresso na própria denominação do mesmo.369

A Lei nº 7.102/83 possibilitou a formação de outra relação justrabalhista trilateral,

típica das relações de terceirização: aquela formada pela empresa prestadora de serviços de

segurança, vigilância e transporte de valores370, pelo trabalhador (mais conhecido como

vigilante ou, mais recentemente como segurança)371 e pela pessoa ou empresa tomadora de

segurança tenha parecer favorável à sua aprovação emitido pelo Ministério da Justiça. Parágrafo único. Nos estabelecimentos financeiros estaduais, o serviço de vigilância ostensiva poderá ser desempenhado pelas Polícias Militares, a critério do Governo da respectiva Unidade da Federação”.

367 BRASIL. Lei nº 8.863, de 28 de março de 1994. Altera a Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983. (Diário Oficial da União). Brasília, 29 mar. 1983. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/L8863.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008.

368 Conforme dispositivo normativo que se transcreve: “Art. 2º Acrescente-se ao art. 10 da Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, os seguintes §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º, renumerando-se o atual parágrafo único para § 1º: ‘Art. 10. § 1º [...]; § 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. § 3º Serão regidas por esta lei, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal, as empresas definidas no parágrafo anterior. § 4º As empresas que tenham objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte de valores, que utilizem pessoal de quadro funcional próprio, para execução dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes. § 5º (Vetado). § 6º (Vetado).

369 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 145. 370 Chama-se esta nota para informar que as empresas prestadoras dos serviços de vigilância, transporte de

valores e segurança são regidas pela Lei nº 7.102/83, pelos regulamentos dela decorrentes e pelas disposições da legislação civil, comercial, trabalhista, previdenciária e penal. Quando a contratação de vigilantes não for feita pela empresa terceirizada, ou seja, quando as empresas tomadoras de serviço, que tenham objeto econômico diverso da vigilância ostensiva e do transporte de valores, utilizam-se de pessoal do seu próprio quadro funcional para a execução dessas atividades, ficam obrigadas ao cumprimento do disposto nesta lei e demais legislações pertinentes (conforme disposição contida no artigo 10, § 3º e 4º da Lei nº 7.102/83, com nova redação dada pela Lei nº 8.863/94).

371 “Considera-se vigilante o empregado contratado para impedir ou inibir ação criminosa em instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como, a garantir a segurança de pessoas físicas, para realizar o transporte de valores ou garantir o transporte de qualquer tipo de carga. Prestam serviços especializados, envolvendo atividades que excedem a simples zeladoria e cuidados visuais. Há requisitos específicos para a caracterização desse tipo especial de trabalhador: ser brasileiro, ter idade

93

serviço ou cliente. Nessa operação trilateral, como enfatiza Mannrich372: “[...] a empresa

prestadora de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores admite, assalaria e

dirige a prestação pessoal de serviços que é prestada continuamente no estabelecimento da

tomadora de serviços”. Portanto, isso é pressuposto de validade dessa relação atípica,

conforme ressalvado pela Súmula nº 331, inc. III do TST, ao dispor que não forma vínculo de

emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância, desde que inexistente a

pessoalidade e a subordinação direta373. Salienta-se que essa ressalva mencionada no inciso

III desta Súmula é fundamental para a validade da terceirização de serviços de vigilância.374

Ademais, como salienta Prunes375, a atividade de vigilância, transporte de valores e

segurança, trata-se de terceirização permanente e obrigatória, uma vez que é vedado o

funcionamento de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou

movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança aprovado pelo Banco

Central do Brasil, na forma da Lei nº 7.102/83376.

Esclarece, neste sentido, Martins377: O vigilante presta serviços na empresa tomadora de serviços, e não na empresa terceirizada. Esse fato não desnatura o contrato, pois o que importa é que o vigilante esteja subordinado em face da empresa de vigilância e não, em relação à instituição bancária. Assim, nos serviços de vigilância, transporte de valores e segurança, não pode existir delegação de uma parte da subordinação à empresa tomadora como ocorre no trabalho temporário. A observância desse aspecto é fundamental para a validade desse tipo de terceirização, uma vez que, havendo pessoalidade e subordinação dos

mínima de 21 anos, ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau, ter sido aprovado em curso de formação de vigilante realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, ser sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico, não ter antecedentes criminais e estar quite com as obrigações eleitorais e militares. Nesse contexto, o vigilante difere do vigia que é simplesmente um guarda de bens, sem requisitos definidos em lei” (PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 146-147).

372 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho, p. 158. 373 “TST Enunciado nº 331: [...]; III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. [...]” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Enunciado nº 331. Contrato de prestação de serviços – legalidade. DJ 18.09.2000. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008).

374 MANNRICH, Nelson. A modernização do contrato de trabalho, p. 158-159. 375 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 146. 376 Há que se observar que a obrigatoriedade do sistema de segurança é restrita aos estabelecimentos financeiros,

sendo, contudo, facultativa nos estabelecimentos não-financeiros (art. 53 do Decreto nº 89.056/83), e na prestação de serviços de segurança a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades se fins lucrativos; e a órgãos e empresas públicas, consoante determinação contida na Lei nº 8.863/94, que alterou o art. 10 da Lei nº 7.102/83 (conforme previsto no artigo 1º da Lei nº 7.102/83).

377 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 95.

94

vigilantes em relação à empresa tomadora dos serviços, formar-se-á vínculo de emprego diretamente com esta.

Noutro norte, a Lei nº 8.863/94 acrescenta que o Ministério da Justiça, por

intermédio de seu órgão competente ou mediante convênio com as Secretarias de Segurança

Pública dos Estados, Territórios ou Distrito Federal, poderá rever anualmente a autorização de

funcionamento da empresas de vigilância, transporte de valores e segurança, bem como a dos

cursos de formação de vigilantes378. As autorizações são condições indispensáveis para a

terceirização ser considerada válida.379

Após o tracejar das atividades de vigilância, transporte de valores e de segurança,

passa-se ao estudo dos serviços de conservação e limpeza como outra espécie de terceirização

lícita.

3.4.3 Serviços de conservação e limpeza

Diferentemente das espécies de terceirização até aqui retratadas e que são

consideradas válidas por força de leis que especificamente as regulamentaram, os serviços de

conservação e limpeza não são disciplinados em lei própria. Porém, estes serviços obtêm sua

licitude na hipótese de terceirização expressamente admitida pelo inciso III380, da Súmula 331

do TST.381

Neste sentido, Souza382 traça os motivos determinantes da inserção desta espécie de

terceirização na Súmula nº 331 do TST, ao assim registrar que: A admissão da terceirização dos serviços de limpeza pela Súmula 331 do TST foi motivada por denúncias oferecidas pelos sindicatos dos bancários que afirmavam estar o Banco do Brasil e a Caixa Econômica Federal contratando prestadores de serviço, sem concurso público, para as atividades de limpeza, ascensorista, telefonista, copa, gráfica, estiva e digitação. O Ministério Público do Trabalho, apurando as denúncias, promoveu inquéritos civis públicos, sucedidos por ações civis públicas, que foram julgadas parcialmente procedentes, havendo o reconhecimento judicial da

378 Conforme determinação contida no artigo 20, inciso X, da Lei nº 7.102/83, acrescentado pela Lei nº 8.863/94. 379 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 96. 380 “TST Enunciado nº 331: [...]; III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços

de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. [...]” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Enunciado nº 331. Contrato de prestação de serviços – legalidade. DJ 18.09.2000. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008).

381 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 153. 382 SOUZA, Celita Oliveira. Legalidade e função sócio-econômica das empresas de vigilância, asseio e

conservação. Brasília: Gráfica Brasiliana, 2001, p. 61.

95

existência de irregularidades em tais contratações. Concomitantemente, a Procuradoria-Geral do Trabalho encaminhou expediente ao Presidente do TST, requerendo a revisão parcial da Súmula 256, no sentido de possibilitar a terceirização dos serviços de limpeza, entre outras sugestões, o que foi feito pela nova redação dada pela Súmula 331.

Expostas estas colocações iniciais, pretende-se discorrer, neste subtítulo, as

principais características dessa espécie de terceirização, visando melhor compreensão do

tema.

Como primeiro ponto a destacar, informa-se que os serviços de conservação e

limpeza não se confundem com as atividades para as quais as empresas tomadoras de serviços

foram constituídas, ou seja, servem apenas de instrumento para o alcance do fim do

empreendimento econômico, denominadas atividades-meio pela jurisprudência pátria.383

Outrossim, instrui Prunes384 que: A criação, pelo Ministério do Trabalho, da categoria econômica ‘empresas de asseio e conservação’ e da categoria profissional ‘empregados de empresas de asseio e conservação’ e a respectiva inserção das mesmas no quadro de atividades e profissões de que trata o art. 577 da CLT, contribui significativamente para dar legalidade a esta atividade.385

Ademais, dada à especialização dos serviços de conservação e limpeza386, torna-se

inviável que os trabalhadores encarregados de sua execução sejam comandados pela empresa

tomadora dos serviços (cliente)387, ou seja, o poder de comando, tanto no que se refere à

admissão, fiscalização e punição, quanto à direção, e o pagamento da prestação executada

pelos trabalhadores deve ser feito pela empresa prestadora de serviços388. Isso é fundamental

383 SOUZA, Celita Oliveira. Legalidade e função sócio-econômica das empresas de vigilância, asseio e

conservação, p. 66. 384 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 155. 385 Itálico conforme consta no original. 386 “A terceirização dos serviços de limpeza e afins requerem equipamentos, materiais e técnicas próprias

(serviços especializados), não pertinente às atividades promovidas pela empresa contratante” (PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 155-156).

387 “O fato de o trabalhador prestar serviços no estabelecimento onde a empresa tomadora de serviços exerce sua atividade não significa subordinação jurídica ao poder hierárquico desta. Aqui cabe ponderar que, muitas vezes, o mesmo empregado, ou grupo de empregados, presta serviços, na mesma jornada, a diversos estabelecimentos de pequeno porte, pertencentes a pessoas físicas ou jurídicas. Embora fisicamente o trabalhador preste seu trabalho na sede do tomador, sua subordinação permanece vinculada a sua empregadora (empresa prestadora de serviços). Ademais, os serviços que presta estão perfeitamente ligados ao fim econômico perseguido pela prestadora de serviços” (SOUZA, Celita Oliveira. Legalidade e função sócio-econômica das empresas de vigilância, asseio e conservação, p. 67).

388 “As empresas prestadoras devem assumir sozinhas o risco da atividade que empreendem. Esse é um dos elementos indispensáveis para a caracterização do empregador, conforme dispõe o art. 2º da CLT. A assunção de riscos nos moldes desse preceito celetista contribui de forma relevante para a demonstração de quem é o

96

para a validade desse tipo de terceirização, visto que, havendo pessoalidade e subordinação

dos trabalhadores em relação à empresa tomadora dos serviços, formar-se-á vínculo de

emprego diretamente com esta.389

3.4.4 Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador

Assim como os serviços de conservação e limpeza, os serviços ligados à atividade-

meio390 da empresa tomadora dos serviços terceirizados estão expressamente previstos no inc.

III, da Súmula nº 331 do TST, constituindo-se, por isso, hipótese de terceirização válida nas

contratações de trabalhadores, via terceirização391.392

Registra-se, porém, que antes da edição dessa Súmula, que ocorreu em 21 de

dezembro de 1993, o entendimento do TST era de que esta espécie de terceirização era ilegal,

originando-se vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços. Contudo, ao

admitir a terceirização dos serviços relacionados à atividade-meio da empresa tomadora de

serviços, o TST, com fulcro na Súmula nº 331, entende ser vedada a terceirização dos serviços

relacionados à atividade-fim, assim entendidas como aquelas para as quais foram constituídas

as empresas tomadoras de serviços.393

Nesse contexto, como sustenta Prunes394 “[...] uma escola não poderia contratar

professores através de empresa interposta, porque ministrar aulas é sua atividade-fim, mas

poderia contratar uma pessoa para fornecer refeições a seus funcionários, pois seria uma

atividade-meio”.

Visando melhor compreender o entendimento do TST em admitir a terceirização das

real empregador” (SOUZA, Celita Oliveira. Legalidade e função sócio-econômica das empresas de vigilância, asseio e conservação, p. 67-68).

389 SOUZA, Celita Oliveira. Legalidade e função sócio-econômica das empresas de vigilância, asseio e conservação, p. 68.

390 “Atividades-meio podem ser definidas como aquelas cuja finalidade é o apoio, a instrumentalidade do processo de produção de bens ou serviços, ou em outras palavras, aquelas que ao coincidam com as atividades para as quais foram constituídas as empresas tomadoras de serviços” (MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 122).

391 “Têm sido terceirizados, por exemplo: a) serviços de alimentação; b) conservação patrimonial e limpeza; c) engenharia, manutenção de maquinas e equipamentos; d) serviços de oficina mecânica para veículos; e) transporte de funcionários; f) serviços jurídicos; g) serviços de assistência médica; h) serviços de digitação, distribuição e outros. Não há qualquer proibição na ordem jurídica a que assim se contrate” (NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito: relações individuais e coletivas de trabalho. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 515).

392 Conforme determinação contida no inciso III, da Súmula nº 331do TST, já descrita na nota nº 374. 393 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 111. 394 PRUNES, José Luiz Ferreira. Contratos triangulares de trabalho, p. 111-112.

97

atividades-meio da empresa e, conseqüentemente, vedar a terceirização das atividades-fim,

passa-se à análise das suas principais características.

Cumpre destacar, inicialmente, que a contratação de terceiro para a realização de

serviços vinculados à atividade-fim da empresa só pode ser feita mediante contrato de

trabalho, nos moldes fixados pela CLT.395

Outrossim, se os serviços disserem respeito à atividade-fim da empresa, não haverá

especialização, mas delegação da prestação de serviços da própria atividade principal da

empresa. Caso os serviços terceirizados estejam compreendidos nas atividades da tomadora,

haverá mero objetivo de fugir da aplicação dos direitos trabalhistas.396

Por fim, a contratação de mão-de-obra que se destine tão-somente a desvirtuar,

impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista deverá ser declarada nula, em

aplicação do disposto no art. 9º da CLT397. A nulidade da contratação gera a formação de

relação de emprego do trabalhador dos serviços, por aplicação dos arts. 2º e 3º da CLTT

398.399

3.4.5 Serviços públicos

Convém informar, de início, que a Terceirização dos serviços públicos400 é uma

técnica que tem sido utilizada com bastante freqüência pela própria Administração Pública401,

395 CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003, p. 236. 396 MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 144. 397 “Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a

aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008).

398 “Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio 1943. (Diário Oficial da União). Rio de Janeiro, 10 nov. 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 22 jun. 2008).

399 SÜSSEKIND, Arnaldo. Instituições de direito do trabalho, p. 227. 400 “[...] conceituamos serviço público como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados,

basicamente sob o regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 217).

401 “[...] pode ser definida como a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da moral, visando o bem-comum. A locução

98

apresentando grandes vantagens ao Estado.402

Sobre o assunto, discorrem Saratt et al.403: Fica claro que, também no setor público, a única forma de manter-se a viabilidade é a delegação a terceiros das atividades que não são de execução exclusiva do Estado. Vale lembrar que a terceirização no ambiente público passa por uma redefinição do papel do Estado e pela implantação de um novo modelo de gestão em relação aos seus serviços. [...].

Para Martins404: “A terceirização pelo poder público é salutar, posto que propiciará a

desconcentração administrativa, entregando à conta de terceiros atividades de apoio. [...]”.

Dos entendimentos doutrinários apontados, observa-se que a Terceirização de

serviços realizados pelo Estado pode ser definida como um processo de gestão pelo qual se

repassam algumas atividades a terceiros, ficando o Estado contratado nas atividades próprias,

indelegáveis.405

Por oportuno, vale lembrar que a Administração é regida por determinados princípios

que norteiam a sua atividade. Um dos principais é a desconcentração administrativa, em que

se insere o processo de Terceirização. Já, pelo princípio da finalidade406, todo ato

administrativo deverá atender ao bem da Administração, ao seu próprio fim. Como demonstra

Carlin407:

Administração Pública tanto serve para designar pessoas e órgãos governamentais, como a atividade administrativa em si mesma” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 34).

402 “A terceirização dos serviços públicos também avança nas áreas da Educação, onde se destaca em nível nacional a experiência de Maringá-PR, através da escola cooperativada, dando-se integração entre a administração pública daquele município e a atuação da cooperativa como prestadora de serviços educacionais. O sistema implantado em 16 das 28 escolas colheu em apenas meio ano de funcionamento índices expressivos de rentabilidade, aproveitamento escolar e qualidade de ensino devido basicamente ao interesse pessoal, direto, dos professores, trabalhadores e empresários. Por exemplo, no primeiro semestre de 1991, o índice médio de evasão nas escolas do município foi de 3,41%. Já em igual período de 1992, o mesmo índice não passou de 1,99%. Além disso, o salário médio dos professores era (em junho de 1992) 24% superior às demais escolas que continuavam sendo geridas pelo poder público. Por tudo isto, é que não há qualquer exagero em afirmar que a escola cooperativa é a prática viva do poder partilhado, essência da terceirização. Outro setor que avançou se refere à área da saúde, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 199, § 1º faculta” (LEIRIA, Jerônimo Souto; SARATT, Newton Dorneles. Terceirização: uma alternativa de flexibilidade empresarial, p. 96).

403 SARATT, Newton; SILVEIRA, Adriano Dutra da; DAIBERT, Arlindo; MORAES, Rogério Pires. Quarteirização: redefinindo a terceirização, p. 89.

404 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 137. 405 LEDUR, José Felipe. Terceirização no serviço público, p. 92. 406 “Este princípio impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal, que é unicamente

aquele que a norma de direito indica expressamente como seu objetivo. Significa dizer que a Administração Pública deve ter como fim alcançar o bem comum da coletividade que administra” (CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 78).

407 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo. 2. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002, p. 113.

99

O fim, e não a vontade do administrador domina todas as formas de administração. Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria. Jaz, conseqüentemente, a administração pública debaixo da legislação, que deve enunciar e determinar a regra de direito. Os fins da Administração se consubstanciam na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrada, ou por uma parte expressiva de seus membros.

Compreende-se, pois, que, segundo o princípio da finalidade, a norma administrativa

deve ser interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público a

que se dirige. Em suma, todo ato administrativo deve ter uma finalidade que gere benefícios a

toda coletividade. Significa justificar o porquê daquele ato. Por vezes, o interesse da

Administração Pública coincide com o interesse do particular, como ocorre nos contratos de

fornecimento ou de prestação de serviços.408

Todavia, a finalidade e os meios em que a Administração se utiliza estão contidos no

Decreto-Lei nº 200/67409, cujo art. 10, § 1º, dispõe: Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Extrai-se do artigo em epígrafe que este disciplina a Terceirização, ainda que

superficialmente, no que tange ao Serviço Público, permitindo-a expressamente.410

Contudo, a Administração possui uma prerrogativa prevista no Enunciado n. 331 do

TST411, no qual consta expressamente que, embora a contratação por empresa interposta seja

408 CARLIN, Volnei Ivo. Direito administrativo, p. 114. 409 BRASIL. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sôbre a organização da Administração

Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 27 fev. 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del0200.htm>. Acesso em: 10 mai. 2008.

410 “Na época da publicação deste decreto, estavam proibidas todas as formas de contratação por empresa interposta, não havendo nem a regulamentação do contrato de trabalho temporário. O dispositivo regulador de tal situação encontrava-se somente no Código Civil nos arts. 1.216 e seguintes, que dispõem sobre o Contrato de empreitada” (MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 117).

411 “TST Enunciado nº 331: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03-01-74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados

100

“ilegal”, não se formará o vínculo com a Administração, podendo esta pleitear somente as indenizações que por ventura não tenham sido pagas. Tal prerrogativa é fruto da conclusão

estabelecida no art. 37, inc. II da CRFB/88412, que assim dispõe: Art. 37. A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Outra peculiaridade da Administração Pública diz respeito à Lei nº 8.666/93413,

como se observa do seu artigo 71:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações.

Cabe ressaltar, sob este enfoque, que essa Lei visa proteger a Administração Pública

da responsabilidade dos encargos trabalhistas, como instrui Baraúna414:

De acordo com a leitura deste dispositivo, conclui-se que o empregado que se encontra prestando serviços à Administração Pública, em havendo impossibilidade de a empresa prestadora de serviços saldar os encargos trabalhistas, será prejudicado. Este dispositivo desprotege o empregado, faz com que ele corra riscos, caso a empresa prestadora, na qual ele se encontra registrado, entre em processo de falência. Ele ficará à mercê de seus direitos trabalhistas. O fundamento desta norma é o de que o órgão público, beneficiado com o trabalho do empregado subcontratado, observou os ditames legais quando procedeu à necessária licitação, não podendo, desta forma, ser penalizado posteriormente por culpa alheia.

ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Enunciado nº 331. Contrato de prestação de serviços – legalidade. DJ 18.09.2000. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0331a0360.htm>. Acesso em: 11 mai. 2008).

412 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (Diário Oficial da União). Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 11 mai. 2008.

413 BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. (Diário Oficial da União). Brasília, 22 jun. 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm>. Acesso em> 11. mai. 2008.

414 BARAÚNA, César Ferreira. A terceirização a luz do direito do trabalho, p. 236-237.

101

Do retro exposto, vislumbra-se que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 contraria os direitos

conquistados pelos trabalhadores, pois não garante a segurança do pagamento de verbas

decorrentes do contrato de trabalho, ou seja, este dispositivo isenta o Poder Público dessa

obrigação415.

No entanto, consoante a Enunciado nº 331 do TST, esta isenção não ocorre, restando,

pois, a Administração Pública responsável pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas

oriundos da contratação de terceiros.416

Neste passo, mostra-se grande a divergência doutrinária e jurisprudencial, no que se

refere à responsabilidade pelos débitos trabalhistas decorrentes do contrato de trabalho,

quando a Administração Pública terceiriza serviços e a prestadora desses serviços não tem

idoneidade financeira.

Dito isto, pertinente se torna relembrar que no processo de Terceirização, tem-se

adotado a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços. Isso quer dizer que

a tomadora irá responder pelos danos causados ao empregado, depois de já não haver

condições de pleiteá-los junto à prestadora, onde o empregado se encontra registrado.

Sobre o assunto, apregoa Cavalcante Junior417: A responsabilidade subsidiária visa assegurar o empregado de empresas que não possuem idoneidade financeira, para que este possa exigir o adimplemento das verbas trabalhistas que lhe são devidas, mesmo na impossibilidade de cobrar da empresa de onde está efetivado o registro. Este posicionamento é majoritário nos Tribunais, pois garante os princípios de proteção ao trabalho inclusos na Constituição e na CLT.

Do retro exposto, extrai-se o entendimento de que a responsabilidade, via de regra, é

Subsidiária, ou seja, necessita que primeiramente se esgotem as possibilidades de cobrança

para com o primeiro empregador, para que então possa se cobrar do tomador dos serviços. No

entanto, como já exposto anteriormente, a responsabilidade do tomador do serviço deve

limitar-se às hipóteses de Terceirização ilícita418, em que há locação de mão-de-obra, dado

415 “[...] Também quando é contratante a Administração Pública, a doutrina e a jurisprudência têm fixado o dever

de indenizar os trabalhadores em caso de inadimplemento da tomadora de serviços, a despeito da norma do artigo 71, § 1º, da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, que isenta o Poder Público dessa obrigação [...]” (RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 79).

416 LEDUR, José Felipe. Terceirização no serviço público, p. 108. 417 CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. A terceirização das relações laborais, p. 77. 418 “Aproveitando os parâmetros fornecidos pelo inciso IV, do enunciado da Súmula 331 do TST, e não havendo

alteração legislativa, temos como terceirização: a) lícita: - prestação de serviços em atividade-fim ou atividade-meio; - locação de mão-de-obra em atividade-meio; - locação permanente de mão-de-obra em atividade-fim de empresa estatal em relação a funções nas quais, pela inexigibilidade de conhecimentos específicos ou escolaridade mínima da clientela do concurso, seja impossível a realização deste. b) Ilícita: - locação permanente de mão-de-obra em atividade-fim da empresa privada; - locação permanente de mão-de-

102

que presentes a pessoalidade419 e a subordinação420 do trabalhador ao tomador do serviço.

Tomando como base este entendimento, cientifica-se que prevalece o entendimento

jurisprudencial consagrado pelo inciso IV, do Enunciado nº 331 do TST, de que o tomador do

serviço responde subsidiariamente, ainda que seja ele o Poder Público pelo inadimplemento

das obrigações sociais pela contratada.421

Aliás, esse foi o entendimento da 2ª Turma do TST, firmado nos autos do Recurso de

Revista nº 512853/98, cujo acórdão é da lavra do Ministro José Simpliciano Fernandes,

publicado no DJU de 30-8-2002 e assim ementado422: [...]. 2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71 DA LEI Nº 8.666/93. O art. 71 da Lei nº 8666/93 tem em mira exonerar a administração pública da responsabilidade principal ou primária, atribuída ao contratado, afastando a possibilidade de vinculação de emprego em desacordo com o art. 37 da Lei Maior. Não a exime, contudo, da responsabilidade subsidiária. O referido dispositivo legal, em verdade, ao isentar a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas, levou em conta a situação de normalidade e regularidade de procedimento do contratado e do próprio órgão público contratante. Assim sendo, posterior inadimplemento do contratado deve conduzir à responsabilidade subsidiária da contratante, em decorrência mesmo de culpa in vigilando. [...].

Comunga do mesmo entendimento, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região,

ao proferir os seguintes acórdãos423:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTES PÚBLICOS. POSSIBILIDADE. O inadimplemento das obrigações trabalhistas do

obra em atividade-fim de empresa estatal, na qual seja possível a realização de concurso público” (MARTINS FILHO, Ives Gandra. Conceitos e Práticas da Terceirização. Revista LTr, vol. 66, n. 8, p. 89-91, agosto/2002, p. 90).

419 Pessoalidade - os serviços devem ser prestados pessoalmente pelo trabalhador. 420 Veja-se nesse sentido, a síntese formulada por ROMITA, Arion Sayão. A Terceirização e o Direito do

Trabalho. Revista LTr, vol. 56, n. 3, p. 272-276, março/1998, p. 274, no tocante a esse aspecto: “O vínculo de subordinação se traduz: a) para o empregador, no poder de dirigir e fiscalizar a atividade do empregado; b) para o empregado, na obrigação correspondente de se submeter às ordens do empregador”.

421 Nesse norte, é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS – OCORRÊNCIA. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (Enunciado nº 331, item IV). Recurso não conhecido” (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Recurso de Revista nº 52.498/92.3 - ac. SDI 4.704/94. Rel: Min. Ney Doyle, 02 de outubro de 2002”. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 11 mai. 2008).

422 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (2ª Turma). Recurso de Revista nº 512853/98, Rel: Min. José Simpliciano Fernandes, 30 de agosto de 2002. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>. Acesso em: 11 mai. 2008.

423 Acórdãos disponíveis em: <http://www.trt12.gov.br>. Acesso em: 11 mai. 2008.

103

empregador implica a responsabilidade subsidiária do ente público tomador dos serviços pelo seu cumprimento (aplicação do Enunciado n° 331, item IV, do c. TST). A responsabilidade secundária do Estado tem como substrato a teoria da culpa in vigilando, que está associada à concepção de inobservância, pelo tomador, do dever de zelar pela incolumidade dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa interposta que lhe prestam serviço. Ao contemplar que os débitos trabalhistas do contratado não se estendem ao contratante, quer o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 se referir à impossibilidade de reconhecimento do vínculo e suas repercussões diretamente com a Administração Pública, dada a vedação constitucional de investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em certame, o que não afasta o reconhecimento da responsabilização secundária ou subsidiária. (TRT 4.ª R., RO-V 07135-2001-026-12-85-5).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. OCORRÊNCIA. Nos termos da orientação jurisprudencial consubstanciada no Enunciado nº 331, inciso IV, do TST, O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. (TRT 4.ª R., RO-EV 06270-1995-034-12-85-).

Leciona, também, sobre o assunto Aguiar424:

O item IV, do Enunciado n. 331 do TST, inova ao estabelecer que a tanto a empresa tomadora quanto os órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista serão subsidiariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas, no caso de haver inidoneidade da prestadora de serviços na terceirização lícita, sem que estes órgãos ou empresa deixem de ser os primeiros e principais responsáveis. Exige-se unicamente que a empresa cliente tenha participado da relação processual e que também conste do título executivo judicial, como responsável subsidiário, no caso de inexistência ou insuficiência de bens da empresa prestadora para satisfazer os créditos trabalhistas. Essa posição tem como fundamento a teoria do risco empresarial objetivo, segundo a qual o empresário, que aproveita os serviços prestados, deve assumir os riscos do negócio que explora.

Entretanto, convém que se anote que na inexistência de vínculo empregatício, não há

que se falar em responsabilidade da Administração Pública pelas verbas trabalhistas

inadimplidas pela contratada, como adverte Aguiar425:

Em primeiro plano, inexistindo vínculo entre o ente público e a empresa

424 AGUIAR, Maurício Sanchotene de. Terceirização: alguns aspectos jurídicos. Site do Curso de Direito da

UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: http://www.ufsm.br/direito/artigos/trabalho/terceirizacao.htm>. Acesso em: 11 mai. 2008, p. 3.

425 AGUIAR, Maurício Sanchotene de. Terceirização: alguns aspectos jurídicos. Site do Curso de Direito da UFSM, p. 4.

104

privada, no que diz respeito aos empregados desta, improcedem quaisquer verbas reivindicadas em função da responsabilidade subsidiária ou solidária. Com efeito, para locação de serviços-meio a Administração atua no âmbito do contrato terceirizado, firmado em razão de procedimento licitatório. Se razoável for reconhecer que algum serviço realizou o empregado, nessa condição, o fez, pressupõe-se, por conta e dependência exclusiva da empresa a que estava vinculado, até porque, na esfera administrativa, os órgãos públicos estão proibidos de contratar pessoal regido pelo diploma trabalhista consolidado, a não ser mediante concurso público.

Verifica-se do lecionado por Aguiar, que a responsabilização pelas parcelas

decorrentes do trabalho realizado, na impossibilidade de reconhecimento do vínculo de

emprego, não há como se reconhecer o direito de pleitear verbas trabalhistas correspondentes,

isto em relação à Administração Pública.

Complementa o entendimento delineado, Aquino426, ao assim se manifestar sobre a

inocorrência da responsabilização da Administração Pública quando há contratação de

empregados sem a realização de concurso público (contratação irregular de empregados):

Ora, qualquer espécie de indenização deve ser alcançada junto à empresa fornecedora da mão-de-obra ou do serviço. Ao Estado não pode resultar essa responsabilidade, até porque não pode sofrer prejuízos em decorrência da irresponsabilidade do mau administrador, devendo-se, mais uma vez, ressaltar que o interesse público deve prevalecer sobre o interesse individual. E mais, não se pode dizer que o empregado agiu de boa-fé. Não se pode aceitar, conforme estabelece o art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, que se alegue o desconhecimento da lei, com vistas a se obter vantagem indevida, principalmente em se tratando de Administração Pública. Se houve irregularidade por parte do Administrador, assim também se deve concluir em relação ao empregado, que aceita manter-se em situação irregular, disso se prevalecendo após o reconhecimento da nulidade detectada. Não se diga, também, que seria o caso de reconhecimento da responsabilidade objetiva do Estado, conforme previsto no parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal, completamente distinta da hipótese que se analisa. Ali, não se observa a concorrência do particular na ocorrência do suposto prejuízo, o que não acontece na hipótese de contratação irregular de empregados. A própria Lei nº 8.666, de 1993, que estabelece normas relativas a licitações e contratos, no âmbito da Administração Pública, exclui a responsabilidade desta pelos encargos trabalhistas e previdenciários, dizendo, ainda, que a inadimplência do contratado ‘não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis’.

Do retro exposto por Aquino, vislumbra-se que não há, portanto, que se falar em

426 AQUINO, André Wilson Avellar de. Terceirização - Responsabilidade Solidária X Responsabilidade

Subsidiária. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. Disponível em: <http://www.trt13.gov.br/revista/6andre.htm>. Acesso em: 17 mai. 2008, p. 2-3.

105

responsabilidade da Administração, seja ela solidária427 ou subsidiária428, em relação aos

empregados irregularmente contratados, como aponta Ramos429:

No que se refere ao Poder Público, mesmo em caso de contratação irregular, o vínculo de emprego se mantém com a fornecedora, não havendo que se falar em responsabilidade solidária ou subsidiária do Estado. Não se afigura plausível possam os entes públicos responder subsidiariamente por eventual inadimplência do executor do serviço, posto haver disciplina contrária prevista em preceito normativo, como se vê: ‘A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis’.

Das lições retro expostas, extrai-se o entendimento de que a eventual inadimplência

da contratada (pessoa jurídica de direito privado), não transfere à Administração a

responsabilidade dos respectivos pagamentos, como ensina Cretella Júnior430:

Inadimplência é a situação do contratado que deixa de cumprir aquilo a que se obrigou. Da execução do contrato resultam inúmeros encargos que correm à conta da empresa contratada. Tais encargos são intransferíveis. Devem ser pagos pela empresa. Pela inadimplência do contratado não responde a Administração. O contratado não é, neste caso, preposto do poder público.

No mesmo sentido, perfilha o entendimento de Justen Filho431:

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívida pessoais do contratante. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou

427 “A responsabilidade solidária é aquela mediante a qual o sócio, além de responder pela parte da dívida que

lhe cabe pagar, de acordo com o valor do seu quinhão, ou conforme tenha sido pactuado, responde também pelo cumprimento da parte da dívida que couber aos consócios (responsabilidade de mais de um sócio pelo pagamento das dívidas sociais por inteiro). [...]. Não está em jogo, sequer, a prerrogativa de ordem de execução de bens. Se houver responsabilidade solidária o credor poderá executar tanto a sociedade quanto a seus sócios” (MARTINS, Paulo Haus. A Responsabilidade dos Dirigentes das ONG’s. RITS (Rede de Informação para o Terceiro Setor). Temas de julho de 2002. Disponível em: <http//www.rits.org.br/lg_tmes_julho2002.cfm>. Acesso em: 17 mai. 2008, p. 1).

428 “Por subsidiária, entende-se a responsabilidade daquele que é obrigado a complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de arcar sozinho. Por solidariedade entende-se a responsabilidade igual, equivalente, da mesma natureza. Na responsabilidade subsidiária os sócios são obrigados a complementar com seu patrimônio, com os bens pessoais tudo aquilo que a sociedade não cumpriu sozinha. Poderíamos comparar esta espécie de responsabilidade à fiança que se assina na ocasião do contrato de locação” (MARTINS, Paulo Haus. A Responsabilidade dos Dirigentes das ONG’s. RITS (Rede de Informação para o Terceiro Setor), p. 1).

429 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na administração pública, p. 150-151. 430 CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito administrativo. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 193. 431 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. São Paulo:

Dialética, 1998, p. 211.

106

subsidiária frente aos credores do contratante. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros.

Além disso, a empresa tomadora tem a obrigação de indagar a capacidade econômica

e financeira da prestadora de serviços, sob pena de ser responsabilizada com base nas teorias

da culpa in eligendo432 (em que o tomador deve responsabilizar-se pela escolha inadequada da

empresa que irá prestar os serviços) e in vigilando433 (por falta de fiscalização da idoneidade

da empresa).434

Em conclusão, tem-se que, em geral, a responsabilidade da empresa tomadora, ou

cliente, no que diz respeito aos créditos decorrentes da relação de emprego mantida pela

fornecedora com o empregado é subsidiária, conforme entendimento explicitado no inciso IV,

do Enunciado 331 do TST.

432 “A culpa in eligendo é a culpa derivada de má escolha do executor da obra, do empregado etc. Provando-se a

culpa da empresa executora de determinada obra ou do empregado, presume-se a culpa do responsável pela escolha da empresa ou do empregador, respectivamente. A presunção, neste caso, é do tipo iures et iures (absoluta), não admitindo qualquer prova em contrário” (FRIEDE, Reis. Curso de direito administrativo em forma de perguntas e diagramas explicativos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996, p. 178).

433 “A culpa in vigilando é aquela que decorre da falta de atenção com o procedimento de outrem, cujo ato ilícito o responsável deve pagar, como p. ex.: a ausência de fiscalização do patrão, quer relativamente aos seus empregados, quer à coisa. É a hipótese de empresa de transportes que permite a saída de ônibus sem freios, o qual origina acidentes. É o que se observa no art. 1.521, incisos I e II do Código Civil” (GUIMARÃES, Valério. Modalidades de Culpa. Recantos da Letra. Disponível em: <http://recantodasletras.uol.com.br/artigos/13569>. Acesso em: 17 mai. 2008).

434 “[...] a responsabilidade pelo pagamento dos débitos trabalhistas é da empresa terceirizada, que contrata diretamente os empregados. Porém, terá responsabilidade o tomador de serviços, que independentemente do vínculo de emprego, terá na responsabilidade por fato de terceiro, fundada na presunção de culpa in eligendo ou in vigilando. Isto porque, sendo o trabalho feito em benefício do tomador, a ele se impõe o dever de zelar pelo fiel cumprimento das obrigações decorrentes do contrato firmado. Diante disso, a idoneidade da fornecedora da mão de obra é de extrema relevância. Se o tomador se abstém de vigiar, deve responder pelos prejuízos, pois se beneficiou do trabalho prestado. Tal é o entendimento da 5ª Turma, do Tribunal Regional da 3.ª Região, in verbis: ‘TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS - A licitude conferida à terceirização nas hipóteses legais (Enunciado 331, TST), inviabiliza o reconhecimento do vínculo com o tomador de serviços, mas não isenta este da responsabilidade subsidiária pelos valores oriundos da condenação. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho [3ª Região] Recurso Ordinário nº17392/94. Rel: Juiz Maurício José Godinho Delgado, 18 de março de 1995” (MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho, p. 139).

107

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a realização desta pesquisa, chegam-se a algumas considerações acerca do tema

proposto.

Destaca-se, todavia, que estas ponderações finais foram construídas durante a

elaboração do presente trabalho, quando se enfrentaram as matérias específicas no decorrer de

cada capítulo, restando, neste momento, sintetizá-las para uma melhor cognição de seu

conjunto.

Releva destacar, no entanto, que a presente investigação bibliográfica é apenas o

início de um estudo que certamente merece maior aprofundamento, em face da importância da

Flexibilização das normas trabalhistas, que possibilita a redução da rigidez de certas normas

laborais, para permitir a adaptação do Direito do Trabalho a um novo modelo: o da

derrogação de vantagens de cunho trabalhista, para o de substituição destas normas laborais

por benefícios coletivos.

Por conseguinte, procurou-se unir idéias acadêmicas juntamente com doutrina e

jurisprudência, assim como repisou-se, mesmo que de forma rápida, conceitos de outros

ramos do Direito (dentre estes o do Constitucional), para estabelecer um paralelo entre os

temas da Flexibilização e da Terceirização, visando a uma maior compreensão desta vexatio

quaestio.

Nesse sentido, a presente monografia não procurou esgotar os temas em sua

totalidade, mas sim, objetivou despertar a necessidade de verificar se a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988 admite a Flexibilização de certas regras do Direito do

Trabalho e, ainda, quais são as hipóteses válidas de Terceirização de mão-de-obra.

Isto posto, ficou demonstrado no decorrer desta monografia: 1) que o processo de

Flexibilização aparece como alternativa à rigidez das normas, haja vista permitir que os

empregados através de seus sindicatos negociem suas próprias condições de trabalho

diretamente com o empregador e, além disso; 2) que a Terceirização consiste na colocação de

trabalhadores de uma empresa para trabalhar em outra e visa a facilitar a gestão empresarial.

Porém, ocorre em setores onde há excesso de mão-de-obra, determinando que os salários

pagos sejam baixos, o que favorece apenas o lucro das empresas tomadora e prestadora. A fim

de evitar abusos, a Súmula 331 do TST restringiu a Terceirização, sem formação do vínculo

de emprego, aos serviços de vigilância, conservação, limpeza e da atividade-meio do tomador.

108

No entanto, para se chegar nestas confirmações, esta monografia de conclusão de

curso teve como delimitação os seguintes temas: estudo do Direito do Trabalho, no primeiro

capítulo; no segundo, enfoque jurídico-doutrinário da Flexibilização dos direitos trabalhistas;

e tracejo, no último capítulo, das relações terceirizadas de trabalho, como ponto fulcral desta

pesquisa.

Por conseguinte, a análise dos temas procedidos nos três capítulos desta monografia

resultou nas seguintes constatações com relação aos objetivos previamente estabelecidos para

a realização desta pesquisa: 1) Ficou assentado que a Constituição de 1988 consagrou

garantias - em tese indisponíveis -, aos trabalhadores, tais como irredutibilidade salarial e

jornada de trabalho pré-determinada. Tem-se, portanto, que a idéia do constituinte ao

consagrar tais garantias era estipular condições de trabalho aceitáveis respeitando a dignidade

da pessoa humana; 2) Verificou-se que o Direito do Trabalho garante o mínimo aos

trabalhadores, porque parte do postulado de que, entre os atores da relação de emprego, não

há uma relação de igualdade. Desta forma, na seara trabalhista, as normas legais são de

aplicação obrigatória, fundadas nos princípios e normas constitucionais, estabelecendo um

patamar mínimo de garantia aos trabalhadores; 3) Constatou-se que a norma constitucional

estatuída no artigo 7º, incisos VI, XIII e XIV deu maior importância aos instrumentos de

negociação coletiva direta, que são a convenção coletiva de trabalho e o acordo coletivo de

trabalho, permitindo que se negociassem coletivamente temas como redução salarial, duração

de jornada normal e duração de jornada reduzida em sistema de turnos ininterruptos de

revezamento, o que evidencia a maior importância da negociação coletiva no plano

constitucional atual; 4) Depreendeu-se, outrossim, que a possibilidade de acordos e

convenções coletivas levar à redução de determinado direito trabalhista, em troca de outras

vantagens, não autoriza o cancelamento puro e simples da prerrogativa prevista em lei, haja

vista a Flexibilização dos direitos do trabalho serem limitados; 5) Compreendeu-se, que a

Flexibilização do Direito do Trabalho tende a ir de encontro com a proteção essencial que se

deve dar ao trabalhador, porquanto as condições de trabalho cada vez mais serem negociadas

como mercadorias; 6) Observou-se que, aquilo que é passível de Flexibilização pelas partes,

não pode ficar à margem de alteração pelo legislador; 7) Apurou-se que o tema da

Terceirização do trabalho tem adquirido grande importância nas últimas décadas, com

reflexos econômicos, sociais e jurídicos; 8) Inferiu-se que não há qualquer regra editada a

respeito da Terceirização, principalmente para estabelecer a responsabilidade das empresas

envolvidas nessa transferência de atividade, ou determinação daquelas passíveis de

109

subcontratação. Em face da omissão do legislador, encarregou-se o TST de aprovar a Súmula

331; 9) verificou-se que, em regra, a contratação de trabalhadores via Terceirização por

empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços

(inciso I, da Súmula n. 331 do TST; 10) apurou-se que não forma vínculo de emprego com o

tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como de

outros serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a

pessoalidade e a subordinação em relação ao tomador (inciso II, da Súmula n. 331 do TST);

11) estudou-se que os serviços terceirizados devem ser especializados e, além disso, não

poderão estar ligados à atividade-fim da empresa tomadora; 12) outrossim, pôde-se descobrir

que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na

chamada “responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,

inclusive em relação à Administração Pública.

Assim sendo, este trabalho limitou-se a reunir elementos dispersos na doutrina e na

legislação pátria, a fim de demonstrar - como ponto basilar desta pesquisa -, que a

Flexibilização, e a conseqüente Terceirização, possibilitam que o contrato de trabalho seja

disciplinado de forma diversa. Mais ainda, possibilita até a derrogação de normas de ordem

pública e a tentativa de descumprimento de princípios constitucionais. Em princípio, pode

parecer que feriria os princípios tutelares do Direito do Trabalho, deixando de assegurar

direitos já conquistados pelos trabalhadores. Contudo, a Flexibilização vem, na verdade,

reforçá-los, uma vez que significa a continuidade do próprio emprego.

Outrossim, em resposta aos problemas apresentados na introdução e em face da

investigação realizada ao longo desta monografia, pôde-se chegar à confirmação das hipóteses

nos seguintes termos:

Primeiro problema: A CRFB/88 admite a Flexibilização dos direitos trabalhistas?

Primeira hipótese: A Constituição Federal de 1988 prestigia em várias situações a

Flexibilização das regras insculpidas nos princípios constitucionais do trabalho.

Análise da hipótese: Do estudo precedido, constatou-se que a Flexibilização de certas

regras do Direito do Trabalho também se estende aos princípios constitucionais do trabalho,

conforme se verifica, no artigo 7º e incisos, quando possibilita a redução dos salários por

convenção ou acordo coletivo de trabalho (inciso VI), a compensação ou redução da jornada

de trabalho mediante acordo ou convenção coletiva (inciso XIII), aumento da jornada de

trabalho nos turnos ininterruptos de revezamento para mais de seis horas diárias, através de

negociação coletiva (inciso XIV). Como se infere, a hipótese restou confirmada em todos os

110

seus termos.

Segundo problema: A Terceirização integra o processo de Flexibilização do Direito

do Trabalho?

Segunda hipótese: A Terceirização - como meio de subcontratação de mão-de-obra,

utilizando a força de trabalho colocada à disposição por empresa interposta -, vem sendo

largamente utilizada, principalmente como forma de tornar mais flexíveis as relações de

trabalho e a lucratividade.

Análise da hipótese: A constante crise do modelo econômico capitalista, aliada à

reestruturação produtiva, impõe modificações nas relações de trabalho, invariavelmente em

prejuízo ao trabalhador. O desemprego se torna a principal seqüela deste quadro e, exatamente

nos momentos de retração do mercado de trabalho, surgem propostas de reformas trabalhistas.

Tais propostas visam flexibilizar as relações de trabalho, ou seja, permitir às empresas

adequação da mão-de-obra à demanda da produção, modernizando a relação com os

empregados. Entretanto, ao mesmo passo que permitem maior maleabilidade no trato

trabalhista e diminuição de custos, as medidas flexibilizadoras o fazem em detrimento de

direitos consagrados dos trabalhadores. Uma dessas formas de Flexibilização é a

Terceirização da mão-de-obra. Como se infere, a hipótese restou totalmente confirmada.

Desta forma, as hipóteses elencadas na introdução, ao longo da investigação

realizada, restaram confirmadas.

A título de considerações finais, o assunto relativo à Flexibilização e Terceirização

das relações de trabalho é instigante, tendo importantes desdobramentos que não podem ser

deixados de lado, e que sugerem que as pesquisas devem continuar. Em razão disto, estes

temas mereceram um estudo mais aprofundado nesta monografia.

111

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435 Chama-se esta nota para informar que estas são as obras doutrinárias, artigos científicos e legislações

utilizadas na pesquisa bibliográfica dos três capítulos.

112

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