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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA VIRTUAL
NATHÁLIA TESTONI
São José, novembro de 2007.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA VIRTUAL
Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau em Direito na Universidade do Vale do Itajaí.
NATHÁLIA TESTONI Orientadora: Professora MSc. Rosângela Barreto Laus
SÃO JOSÉ, novembro de 2007.
AGRADECIMENTO Gostaria de agradecer primeiramente à Deus pois ele é quem fez tudo isso se
tornar possível, agradecer aos meus anjos e santos que sempre me
acompanharam ao longo destes anos.
Agradecer aos meus pais, Salete e Florindo que eu amo profundamente e são
parte fundamental da minha vida, agradecer as minhas tias Elena, Isete e Mari
que são muito mais que tias, são mães para mim, também agradecer ao resto
da minha família, em especial a minha irmã Beatriz, que direta ou indiretamente
sempre me apoiaram e me incentivaram neste caminho, bem como todos os
meus amigos que estiveram sempre comigo.
Agradecer em especial ao meu noivo Pablo que sempre se manteve firme,
atencioso, compreensivo, amoroso, me confortando e me estimulando a ser
uma pessoa melhor.
Aos professores que ao longo desses anos fizeram parte da minha vida
acadêmica, uns com mais ênfase, outros nem tanto, mas todos de alguma
forma contribuíram para minha vida profissional.
Agradecer o destino, que me trouxe duas amigas que eu amo demais, Joana e
Vanessa, que se tornaram muito mais que amigas, se tornaram irmãs, nas
horas boas, nas horas não tão boas assim, mas que sempre estiveram
presentes me apoiando, foram muitas risadas, muitas brincadeiras, anos muito
felizes ao lado delas. E que o nosso “trio parado dura” nunca se desfaça, pois
ele foi e sempre será muito importante na minha vida!
E por fim agradecer a Professora Mestre Rosângela Barreto Laus, que me
agüentou, me mostrou que era possível, e fez com que eu achasse o caminho
certo para alcançar com êxito meu objetivo.
A todos que de alguma forma contribuíram para a realização do meu grande
sonho, muito obrigada, e que Deus sempre acompanhe a todos nós!
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia a minha mãe, que sempre esteve ao meu lado, me
ajudando, me apoiando, sendo o suporte fundamental na minha vida como um
todo, dedico a ela pelo amor que sempre me deu, e a dedicação para comigo,
com o qual sempre viveu, enfim ao amor de uma mãe que eu amo demais.
Dedico ao meu pai, que sempre foi um modelo de pessoa pra mim, que sempre
fez o possível para que o meu sonho de ser uma profissional do Direito tornar-
se realidade, ao grande amor que ele tem por mim, e pelo imenso amor que eu
tenho por ele.
Às minhas amigas Joana e Vanessa, que foram parte fundamental nesses
anos de faculdade, amigas vocês foram uma das melhores coisas dessa
jornada, vocês sabem que são mais que amigas, são as irmãs que eu escolhi
pra vida.
Ao meu noivo Pablo, que em todos esses anos me acompanhou, me amando,
me fortificando, sendo muito especial pra mim sempre!
A minha Professora Mestre Rosângela Barreto Laus que eu admiro muito,
como profissional e como um belo ser humano que é.
E a Deus, porque ele nunca me deixou desistir, sempre me guiou em frente,
para o sucesso! E ao seu Zé Pilintra que sempre se mostrou fiel!!!
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
SÃO JOSÉ, 19 DE OUTUBRO DE 2007.
NATHÁLIA TESTONI Graduando
RESUMO A duplicata é um título de crédito causal, genuinamente brasileiro, advindo de
uma relação contratual mercantil ou de prestação de serviços. Está
regulamentada pela Lei n. 5.474 de 18 de julho de 1968. A duplicata
desmaterializada, vem sendo vastamente utilizada, visto que é a forma pela
qual as instituições bancárias se relacionam com os empresários que utilizam
seus serviços no tocante à cobrança desses títulos. Contudo, lhe falto o
requisito da cartularidade, aplicável aos títulos de crédito. Por existir apenas em
meio magnético, não pode ser materializada e, portanto não atende tal
princípio. A grande questão é de que forma pode-se executar uma duplicata
virtual, se ela existe eletronicamente apenas? A execução de título extrajudicial
se baseia em alguns requisitos quais sejam: certeza, liquidez e exigibilidade.
Esse é o ponto fulcral da questão. Alguns doutrinadores vêm criando artifícios e
maneiras de substituição da cártula pelo boleto bancário e, pautam seu
entendimento na executividade do título com base no documento de protesto
por indicação, acompanhado do comprovante de recebimento e entrega de
mercadoria. No mesmo sentido, encontram-se decisões dos tribunais pátrios,
admitindo, que tais documentos sirvam para instruir o processo de execução.
Palavras-chave: título de crédito; duplicata virtual; executividade da duplicata
virtual; títulos desmaterializados.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..................................................................................................... 08
2 DAS NOÇÕES SOBRE TÍTULO DE CRÉDITO E DAS DUPLICATAS................. 12
2.1 TÍTULOS DE CRÉDITO................................................................................................ 12
2.1.1 Noções de Crédito....................................................................................................... 12
2.1.2 Conceito....................................................................................................................... 13
2.1.3 Princípios..................................................................................................................... 15
2.1.4 Natureza da Obrigação Cambial............................................................................... 18
2.1.5 Classificação dos Títulos de Crédito......................................................................... 19
2.2 DUPLICATA................................................................................................................... 21
2.2.1 Aspectos Históricos..................................................................................................... 21
2.2.2 Conceito....................................................................................................................... 24
2.3 A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E OS ATOS CAMBIÁRIOS DA
DUPLICATA.........................................................................................................................
25
2.3.1 Requisitos para a emissão da duplicata.................................................................... 25
2.3.2 O aceite........................................................................................................................ 27
2.3.3 O aval........................................................................................................................... 30
2.3.4 O endosso..................................................................................................................... 31
2.4 O PROTESTO DA DUPLICATA MERCANTIL.......................................................... 33
2.4.1 Espécies e efeitos do protesto..................................................................................... 33
3 A DUPLICATA VIRTUAL............................................................................................. 37
3.1 CONCEITUAÇÃO.......................................................................................................... 37
3.2 A DUPLICATA VIRTUAL NO DIREITO BRASILEIRO............................................ 42
3.2.1 Os Princípios do Título de Crédito em face da Duplicata Virtual......................... 42
3.2.2 A desmaterialização do Título................................................................................... 43
3.2.3 Os efeitos do Endosso e do Aceite em relação à Duplicata Virtual........................ 47
3.2.4 A Segurança e a Assinatura Eletrônica.................................................................... 50
3.3 O PROTESTO DA DUPLICATA VIRTUAL................................................................ 54
3.3.1 Protesto por Indicação............................................................................................... 54
4 A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA VIRTUAL................................................... 58
4.1 OS TÍTULOS VIRTUAIS NO CÓDIGO CIVIL............................................................ 58
4.2 O NASCIMENTO DO TÍTULO EXECUTIVO............................................................. 59
4.3 OS REQUSITOS DA EXECUTIVIDADE DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS......... 61
4.4 A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA VIRTUAL COMO LACUNA NA
LEI.........................................................................................................................................
65
4.4.1 O Entendimento na Perspectiva
Doutrinária...........................................................
65
4.4.2 O entendimento de alguns Tribunais Brasileiros.................................................... 68
CONCLUSÃO...................................................................................................................... 73
REFERÊNCIAS................................................................................................................... 75
8
1 INTRODUÇÃO
Nos dias atuais com o crescente aumento da competitividade, seja ela,
entre micro, pequena, médio e grande empresas, faz-se necessário um grande
esforço, por parte dos gestores, em administrar de forma altamente planejada seus
recursos e capitais. Considerando isto, faz-se patente o fato da utilização de um
instituto importante como a duplicata, título de crédito genuinamente brasileiro,
regulado pela Lei n. 5.474 de 1968.
O crédito é particularmente considerado um dos elementos primordiais no
estreitamento das relações empresariais e a larga utilização dos títulos de crédito na
circulação de capitais é algo imprescindível para qualquer empresa, instituição
financeira, e para a maioria das pessoas atualmente.
A duplicata, é um título de crédito causal, sacado exclusivamente em razão
de uma compra e venda mercantil, a prazo, ou de uma prestação de serviços e, o
direito representado na cártula pode ser transferido por endosso. Além disso, o ato
cambial denominado aceite é obrigatório nesta espécie de título de crédito. Contudo,
o aceite pode ser presumido quando o comprador (sacado), recebe a mercadoria ou
atesta o serviço, sem as oposições explicitadas na lei especial1.
Na grande maioria das vezes, o vendedor negocia a duplicata com
instituições financeiras, recebendo adiantada a quantia, quase sempre menor do que
aquela consignada no título, mas necessária, muitas vezes, para formar um capital
de giro, e os bancos, na data do vencimento, recebem o valor do emitente do título.
Porém na atualidade o que vem sendo utilizado é a dita “duplicata virtual”,
que nada mais é do que o nome utilizado para designar a duplicata sem o suporte
do papel, ou seja, por meio eletrônico. Essa terminologia mais utilizada pela doutrina
se dá pelo fato de toda a tramitação do título ocorrer de forma informatizada2. A
duplicata virtual, hoje está arraigada no cotidiano das empresas, porém sua
existência, bem como sua regulamentação vem sendo muito discutida.
A grande discussão do presente trabalho, gira em torno desse título, a
duplicata virtual; se pode ou não ser executada? Isso tornou-se discutível, diante do
1 BRASIL. Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. 2 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos. São Paulo: Memória Jurídica, 2004. p. 110.
9
fato da duplicata virtual não existir materializada, mas apenas no mundo eletrônico,
não preenchendo assim alguns dos requisitos da execução.
No presente trabalho analisa-se os institutos contidos nessa relação
comercial e processual, tais como os títulos de crédito, a duplicata mercantil, a
duplicata virtual, os títulos executivos e os requisitos para a execução.
Para a realização da pesquisa objeto do estudo, adotou-se como base
lógica do processo de investigação o método indutivo, que segundo PASOLD3
consiste em “pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de
modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. A técnica de pesquisa a ser seguida
para a operacionalização da investigação será a indireta, isto é, adotar-se-á a
pesquisa bibliográfica em livros e artigos jurídicos, pesquisa em sites da internet, e
de decisões dos tribunais pátrios, também extraídos de sites na Internet
A disposição dos capítulos que se seguem, obedece a seguinte ordem: no
capítulo 1, será feita uma abordagem sobre os títulos de crédito, seu conceito e
princípios, classificação, para posteriormente tratar, especificamente da duplicata,
seus aspectos históricos, seu conceito, sua constituição e atos cambiários. Por fim,
trata-se do protesto da duplicata.
O capítulo 2, aborda a duplicata virtual, seu conceito, sua utilização no
direito brasileiro e a dita desmaterialização do título, bem como os requisitos para a
emissão da duplicata, a segurança e a assinatura eletrônica e ao final deste, o
protesto da duplicata virtual e, mais pontualmente, o protesto por indicação.
Prosseguindo com a apresentação do instituto da duplicata virtual, no
terceiro e último capítulo discute-se a executividade da duplicata virtual, os requisitos
da ação de execução, os títulos de crédito virtuais no Código Civil, assim como o
nascimento do título executivo, evidenciando os requisitos para a ação de execução
de títulos executivos extrajudiciais, onde se enquadra a duplicata, e por fim, a
executividade da duplicata virtual, na perspectiva doutrinária e na visão
jurisprudencial.
Concretiza-se o presente estudo com a verificação das considerações finais,
nas quais constam, em resumo, as conclusões das hipóteses pretendidas com o
trabalho realizado.
3 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2001. p. 87.
10
2 DAS NOÇÕES SOBRE TÍTULO DE CRÉDITO E DA DUPLICATA 2.1 TÍTULO DE CRÉDITO 2.1.1 Noções sobre o Crédito
Antecede ao discorrer sobre títulos de crédito e, notadamente, sobre a
duplicata mercantil, abordar algumas noções do fenômeno econômico que é o
crédito, pois desenvolver uma organização empresarial sem a utilização do crédito
dificultaria a ampliação dos negócios e a eficaz atuação no mercado4.
Na opinião de REQUIÃO5 a característica distintiva do crédito é em
primeiro lugar, “o consumo da coisa vendida ou emprestada”, e, em segundo, “a
espera da coisa nova destinada a substituí-la”. O crédito, portanto, “importa um ato
de fé, de confiança, do credor”.
Para FAZZIO JUNIOR, a compreensão jurídica do significado do crédito é
o do “direito a uma prestação futura, fundado, essencialmente, na confiança e no
prazo. Dilação temporal e boa-fé são seus elementos nucleares6”
Desse entendimento não discrepa COELHO7 ao afirmar que “o conceito
de crédito se funda numa relação de confiança entre dois sujeitos: o que concede
(credor) e o que dele se beneficia (devedor)”. Afirma, ainda, que “o título prova a
existência de uma relação jurídica, especificamente de uma relação de crédito; ele
constitui a prova de que certa pessoa é credora de outra; ou de que duas ou mais
pessoas são credoras de outras”.
Por isso, deve-se deixar assente que na economia moderna o crédito é o
principal objeto do comércio e, a importância de sua circulação introduz os títulos de
crédito como seu principal instrumento8.
ALMEIDA9 lembra que, de início, os títulos de crédito atuavam como
substituto do dinheiro em espécie, e eram “meros instrumentos do contrato de
4 Cf. FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial, 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.369. 5 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. 24. ed. Atual. por Rubens Edmundo Requião. São Paulo: Saraiva, 2005, p.367. 6 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.369 7 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1, 6. ed., rev. e atual. de acordo com o novo código civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2002, p. 369. 8 Cf. MARTINS, Fran. Títulos de crédito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 385. 9 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. 17. ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 1998, p.2.
11
câmbio trajetício” operando, apenas, a circulação de dinheiro. Só posteriormente é
que passaram a representar a sua função essencial, que é a circulação dos valores
que neles se consubstanciam – o crédito
É neste caminho que REQUIÃO10 ensina que os títulos de crédito pela sua
enorme facilidade de circulação foram de suma importância e utilidade na produção
de riqueza tão almejada no campo comercial.
2.1.2 Conceito
O conceito de título de crédito formulado por Vivante11 é o aceito pela
unanimidade da doutrina comercialista, pois sintetiza, com nitidez, os principais
elementos da matéria cambial. Assim: “Título de crédito é o documento necessário
para o exercício do direito, literal e autônomo, nele contido”.
REQUIÃO12 cita que diante de tal brilhante e coesa definição, o vigente
Código Civil brasileiro utilizou-se como liame no seu art. 887 da conceituação
formulada por Cesare Vivante ao dispor que: “O titulo de crédito, documento
necessário o exercício do direito literal e autônomo nele contido somente produz
efeito quando preencha os requisitos da lei”.
Corroborando neste sentido ALMEIDA13 conceitua “título de crédito como
uma obrigação reduzida a escrito, corporificando uma relação de dívida entre
devedor e credor”.
De fato, título de crédito é um documento, diz COELHO14; um documento
que além de provar a existência de uma relação creditícia, constitui a prova de que
uma ou mais pessoas são credoras de outra, ou, de outras. Mas, existem outros
documentos que provam a titularidade de direitos de um sujeito perante outro, como
por exemplo, o instrumento escrito de um contrato de locação, a escritura pública de
compra e venda de imóvel, a notificação de lançamento fiscal, dentre outros.
No que se refere a essas distinções, o autor acima citado, menciona que
são três os aspectos diferenciadores entre os títulos de crédito e os demais
documentos representativos de direitos e obrigações. O primeiro é que o título de
crédito se refere exclusivamente a relações creditícias, pois, nenhuma outra 10 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 368. 11 Apud COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 369. 12 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. p. 369. 13 ALMEIDA, Amador Paes - Teoria e prática dos títulos de crédito, p.12. 14 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 371-372.
12
obrigação é documentada num título de crédito, tal como de dar, fazer ou não fazer.
Já, o contrato de locação, por exemplo, “além de assegurar o crédito do aluguel,
representa o dever de o locador respeitar a posse do locatário sobre o imóvel, ou de
suportar a renovação compulsória do vínculo na forma da lei”. A segunda diferença
entre o título de crédito e outros documentos representativos de obrigação, reside na
facilidade da cobrança do crédito em juízo, por ser um título executivo extrajudicial,
conforme preceituado pelo diploma processual civil. E, por último, o título de crédito
tem a facilidade de circulação do crédito, o que caracteriza o atributo de
“negociabilidade”, inclusive em operações de desconto bancário, o que, não ocorre
com os demais documentos sujeitos ao regime civil15.
Discute-se, contudo, sobre em que ramo do direito privado os títulos de
crédito devem figurar. Segundo REQUIÃO16, Vivante considera que “devam ser
classificados no ‘direito das coisas’”, ao passo que Bonelli, também citado pelo
autor, entende que sejam mais adequadamente alocados no “direto das obrigações”.
No direito brasileiro, o Código Civil, no Título VIII da Parte Especial, inclui
como direito das obrigações, e, traça as disposições gerais sobre o instituto, nos
artigos 887 a 926. Entretanto, estabelece que tais disposições são supletivas, pois
os títulos de crédito regem-se, efetivamente, por leis especiais17.
Ressalta-se, por oportuno, que existem várias espécies de títulos de
crédito no direito nacional, todos disciplinados por leis especiais, porém os principais
e mais utilizados pelo direito pátrio são: a letra de câmbio, a nota promissória, o
cheque, a duplicata. Entretanto, para atender o objetivo deste trabalho, que é o de
abordar a duplicata mercantil deve-se, primordialmente, evidenciar a matéria comum
aos títulos em geral, os princípios que o regem e a sua classificação.
2.1.3 Princípios
O direito brasileiro ao acatar o conceito de título de crédito formulado por
Vivante positivou na regra do artigo 887 do Código Civil os seus três princípios
15 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 372-373. 16 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2, p. 369. 17 Código Civil. “Art. 903. Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédito pelo disposto neste Código”.
13
informadores18. Assim, para garantir a sua circulação segura, os títulos de crédito
apresentam certas características ditas essenciais, que são: a cartularidade, a
literalidade e a autonomia das obrigações.
O título é um documento que prova a existência de uma relação de
crédito. É o documento necessário para que o portador legitimado exerça o direito
sobre o crédito nele representado, pois, em regra, sem a existência de tal
documento – cártula – não é possível gozar do seu direito de crédito.
É o que ensina COELHO: [...] para que o credor de um título de crédito exerça os direitos por ele representados é indispensável que se encontre na posse do documento (também conhecido por cártula). Sem o preenchimento dessa condição, mesmo que a pessoa seja efetivamente a credora, não poderá exercer o seu direito de crédito valendo-se dos benefícios do regime jurídico-cambial19.
Como se vê, o título é o instrumento utilizado para a circulação do crédito
e a posse da cártula é essencial para o exercício do direito que nele se encontra
consubstanciado. Assim, a existência do documento torna-se imprescindível para a
exigibilidade do direito nele apontado20. Nas palavras de COELHO “o princípio da
cartularidade é a garantia de que o sujeito que postula a satisfação do direito é
mesmo o seu titular”21.
ASCARELLI22 esclarece que todo título de crédito é um documento escrito
assinado pelo devedor ou pelo credor, dependendo da espécie em que se inclui.
Assim resume o princípio da cartularidade. Aludindo ao princípio da cartularidade, ALMEIDA enfatiza:
Em razão da cartularidade, título e direito se confundem, tornando imprescindível o documento para o exercício do direito que nele se contém, pois, na clássica definição de Vivante ‘título de crédito é o DOCUMENTO necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado’23.
18 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1, p. 374. A doutrina adota variações para identificar os dos títulos de crédito. Rubens Requião, prefere adotar a terminologia de “características” ou “requisitos básicos”, enquanto que Waldo Fazzio Júnior, refere-se aos “atributos essenciais”. Ver, respectivamente, REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.359. FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.371. 19 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 233. 20 Cf. FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.371. 21 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1, p. 374. 22 Cf. ASCARELLI, Túlio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. atual.e rev.e traduzida por Benedicto Giocobbini, Campinas: Editora Jurídica Mizuno, 2003, p. 46. 23 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p.4.
14
COELHO, por sua vez observa que “o princípio da cartularidade não se
aplica, no direito brasileiro, inteiramente à duplicata mercantil ou de prestação de
serviços. Há hipóteses em que a lei franqueia ao credor desses títulos o exercício de
direitos cambiários, mesmo que não se encontre na posse do documento24”. Tema
este que será abordado mais adiante, uma vez tratar-se do objeto nuclear desta
pesquisa.
A literalidade, nas palavras de FAZZIO JUNIOR25, “é o predicado de
correspondência entre o teor do documento e o direito representado”. Se por um
lado o credor tem o direito de exigir o que está escrito no título, por outro, o devedor
tem o direito de só pagar o que nele está consubstanciado.
Dito de outra maneira, por COELHO26, para que as relações jurídico-
cambiais produzam efeitos, os atos jurídicos devem estar contidos no título a que se
refere. Desse modo, as obrigações que não se encontram rigorosamente
consignadas na cártula não produzem conseqüências na disciplina das relações
jurídico-cambiais.
Ainda a respeito ao princípio da literalidade, ALMEIDA27 menciona que “os
títulos de crédito são literais porque valem exatamente a medida neles declarada.
Caracterizam-se tais títulos pela existência de uma obrigação literal, atendendo-se
exclusivamente ao que eles expressamente mencionam”.
A importância dos princípios da cartularidade e literalidade é lembrada por
REQUIÃO28 ao afirmar que o exercício de qualquer direito fundado no título de
crédito exige a sua exibição material, pois, “o título de crédito se enuncia em um
escrito, e somente o que está nele inserido se leva em consideração; uma obrigação
que dele não conste, embora sendo expressa em documento separado, nele não se
integra”.
Entretanto, COELHO29 ressalta que de acordo com a lei que rege as
duplicatas, o princípio da literalidade, a exemplo do da cartularidade, não se aplica
24 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, p. 375. 25 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.371. 26 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 234. 27 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito, p. 4. 28 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. p. 370. 29 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. p. 375.
15
inteiramente a sua disciplina, uma vez que a quitação do título pode ser dada por
seu legítimo portador em documento apartado30.
E por fim, o princípio da autonomia revela que as obrigações contidas em
um mesmo título são independentes entre si. COELHO31 sustenta que a autonomia
é o mais importante princípio do direito cambial, pois, “quando um único título
documenta mais de uma obrigação, a eventual invalidade de qualquer delas não
prejudica as demais”.
Pelas palavras de FAZZIO JÚNIOR: A autonomia é de cada direito mencionado no título. Cada obrigação contida no documento é autônoma, existe por si só, de modo que o adquirente ou portador do título pode exercitar seu direito sem qualquer dependência das outras relações obrigacionais que o antecederam32.
Portanto, autonomia significa que a posse de boa-fé do título enseja um
direito próprio e, em razão desse princípio, as obrigações cambiais são autônomas
entre si; os vícios que possam comprometer a validade de uma relação jurídica, não
se estendem às outras relações abrangidas pelo mesmo título. Desse modo, o
eventual vício existente em uma das obrigações não contamina as demais, desde
que o vício não esteja ligado aos requisitos formais de cada título.
FAZZIO JUNIOR, valendo-se das palavras de Vivante, resume os
princípios da cartularidade, literalidade e da autonomia da seguinte forma: Diz-se que o direito mencionado no título é literal, porquanto ele existe segundo o teor do documento. Diz-se que o direito é autônomo, porque a posse de boa-fé enseja um direito próprio, que não pode ser limitado ou destruído pelas relações existentes entre precedentes possuidores e o devedor. Diz-se que o título é o documento necessário para exercitar o direito, porque o credor deve exibi-lo para exercitar todos os direitos que ele porta consigo e não se pode fazer qualquer mudança na posse do título sem anotá-la sobre o mesmo33.
Entretanto, COELHO34 costuma apontar a abstração como um sub-
princípio da autonomia das obrigações cambiais; mas pondera que não apresenta
qualquer relevância ao princípio da autonomia. Em razão da abstração, “o título de 30 Lei n. 5.474/68. “Art. 9º. […]. § 1º. A prova do pagamento é o recibo, passado pelo legítimo portador ou por seu representante com poderes especiais, no verso do próprio título ou em documento, em separado, com referência expressa à duplicata”. 31 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1, p. 375. 32 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.372. 33 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.372. 34 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1. p. 378.
16
crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe
deu origem”. Alerta, também, que a abstração se verifica, somente no caso de
circulação do título, isto é, o desligamento se opera só quando o título é transferido
para terceiro de boa-fé.
Ainda sobre esse tema, FAZZIO JUNIOR35 menciona a abstração como
um atributo eventual dos títulos de crédito e, que a sua existência depende da
natureza do título. Caracteriza-se pela desvinculação do título em relação ao
negócio que lhe deu origem, o que, por certo não se dá com a duplicata, mesmo
depois de colocada em circulação. A emissão da duplicata, como se sabe, está
ancorada numa fatura de compra e venda mercantil ou num contrato de prestação
de serviço.
2.1.4 Natureza da Obrigação Cambial
A obrigação contida em um título de crédito é solidária entre seus
devedores, isso fica confirmado no artigo 47 da Lei Uniforme, que diz que o sacador,
aceitante, endossantes ou avalistas são solidariamente responsáveis pelo
pagamento da letra de câmbio.
Para que os devedores solidários respondam pela obrigação contida no
título é necessário conforme COSTA36, que o protesto tenha sido efetivado em
tempo hábil, pois se esta condição não se realizar, não haverá efeitos em relação
aos devedores solidários.
Diante disso, COELHO37 afirma que: “é correto afirmar-se a existência da
solidariedade entre os devedores do título de crédito, porque realmente o credor
cambiário pode, atendidos determinados pressupostos, exigir de qualquer um deles
o pagamento do valor total da obrigação”.
Porém existem peculiaridades na ação de regresso, na qual o devedor
solidário atua contra o devedor principal exigindo o valor pago; o regresso
relacionado à obrigação cambial difere daquele descrito no artigo 283 do Código
Civil ao dispor que todo devedor solidário que paga totalmente a dívida para o
credor, pode exigir, em regresso, a parte que cabe a cada co-responsável.
35 FAZZIO JÚNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p.373. 36 COSTA, COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 228.. 37 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 381.
17
No direito cambiário existem casos em que alguns devedores cambiais
não possuem o direto a regresso. COELHO38 ensina que: Em primeiro lugar, o aceitante na letra de câmbio ou o subscritor da nota promissória, por exemplo, após pagarem o título não poderão cobrá-lo de ninguém mais. Em segundo, nem todos os co-devedores respondem regressivamente perante os demais: os devedores anteriores respondem perante os posteriores, mas esses não podem ser acionados por aqueles. Em terceiro lugar, em regra o regresso cambiário se exerce pela totalidade e não pelo quota-parte do valor da obrigação: apenas excepcionalmente, como na hipótese de avais simultâneos, é o que se verifica, entre os co-avalistas, a partição proporcional da obrigação.
Nesse sentido, fica compreendido que existem diferenças entre o direito
de regresso do Código Civil e o regresso do direito cambiário e, como afirma
COELHO39: “os devedores de título de crédito não são, portanto propriamente
solidários”. Eles pertencem a um sistema complexo de regresso, característico das
obrigações cambiais.
2.1.5 Classificação dos Títulos de Crédito
Aludindo à classificação dos títulos de crédito a doutrina, representada por
COELHO40, os divide sob quatro principais critérios. São eles: quanto ao modelo;
quanto à estrutura; quanto às hipóteses de emissão e por fim quanto à circulação.
Quanto ao modelo, os títulos de crédito podem ser: de modelo livre ou de
modelo vinculado. Os primeiros são os que não precisam obedecer a um padrão
pré-estabelecido pela norma. Apenas há de se observar os requisitos legais que
cada título deve conter. A letra de câmbio e a nota promissória são exemplos deste
modelo e, a lei não estabelece uma forma especifica a ser seguida para eles. Por
outro lado, classificam-se como de modelo vinculado os títulos sujeitos ao
atendimento de um padrão estipulado por lei. Assim, a não observância o
desclassifica como título de crédito, não produzindo os efeitos jurídicos pretendidos.
A duplicata e o cheque são exemplos de títulos de modelo padronizado.
Seguindo a ordem classificatória de Fábio Ulhoa Coelho, quanto à estrutura
os títulos representam uma ordem de pagamento ou uma promessa de pagamento.
No primeiro caso, o saque cambial dá origem a três modalidades jurídicas: (a) a de 38 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 382. 39 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 383. 40 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, p. 236-237.
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quem dá a ordem; (b) a do destinatário da ordem; e (c) a do beneficiário da ordem.
Já, quando representa uma promessa de pagamento, incidem duas situações
jurídicas: (a) a de quem promete pagar; e (b) a do beneficiário da promessa. O único
exemplo de promessa de pagamento é o da Nota Promissória.
E, sob a hipótese de emissão abrange duas categorias: a dos títulos causais
e dos não causais. Um título causal tem como objetivo corresponder a uma
determinada função, prescrita em lei. O principal exemplo de título causal é a
duplicata. A sua emissão depende da realização de um negócio jurídico, seja uma
compra e venda mercantil ou decorrente de um contrato de prestação de serviços.
Enquanto que os títulos enquadrados na categoria de não causais, ou abstratos, a
sua emissão independe de qualquer causa para justificar a sua criação. Desse tipo
são o cheque e a nota promissória.
Finalmente, ainda, de conformidade com a classificação apresentada pelo
mesmo autor, os títulos de crédito podem circular ao portador ou nominativos. Ao
portador são os transferidos por simples tradição, pois não possuem identificação
específica. Já os nominativos, como o próprio nome assinala, são aqueles que
possuem uma identificação do seu credor, por isso, para que se efetive sua
transferência além da tradição, há outro ato jurídico que deverá ser praticado
conjuntamente. Esse ato denomina-se endosso.
2.2 DUPLICATA
2.2.1 Aspectos Históricos
A duplicata é um título de crédito41 eminentemente brasileiro, cuja gênese
encontra-se no Código Comercial de 185042. Foi originalmente denominada, pelo
Code de Commerce (Código Comercial francês), fonte de inspiração do diploma
comercial brasileiro, de duplicata de fatura porque obrigava que os comerciantes
atacadistas emitissem por escrito, uma relação – fatura ou conta – das mercadorias
41 Invoca-se o conceito de título de crédito formulado por Tullio Ascarelli e aceito pela unanimidade da doutrina comercialista, como: “[…] o documento necessário para o exercício di direito, literal e autônomo, nele mencionado”. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 371. 42 A Lei n. 11.406, de 10 de janeiro de 2002, ao instituir o Código Civil revogou a Parte Primeira – do Comércio em Geral – do Código Comercial, Lei n. 556, de 25 de junho de 1850.
19
entregues, exigindo, ainda, que as compras e vendas fossem comprovadas por uma
fatura aceita43.
No entanto, o instituto, com a amplitude que fora concebido pelo diploma
comercial de 1850, implantou a idéia que mais tarde criou um novo título de crédito,
conhecido, atualmente, por duplicata mercantil ou de prestação de serviços44.
Mas, as sementes da duplicata, como diz REQUIÃO45, foram plantadas
pelo Código Comercial de 1850, com a redação do artigo 219, nesses termos: Nas vendas em grosso ou por atacado entre comerciantes, o vendedor é obrigado a apresentar ao comprador por duplicado, no ato da entrega das mercadorias, a fatura ou conta dos gêneros vendidos, as quais serão por ambos assinadas, uma para ficar na mão do vendedor e outra na do comprador. Não se declarando na fatura o prazo do pagamento, presume-se que a compra foi à vista (art. 137). As faturas sobreditas, não sendo reclamadas pelo vendedor ou comprador, dentro de dez dias subseqüentes à entrega e recebimento (art. 135), presumem-se contas líquidas46.
Da leitura da regra acima, é interessante anotar que da conta assinada
“por duplicado”, mantinha-se uma via em poder do comprador e a outra do devedor.
Assim, a própria fatura era o documento hábil a instruir o processo de cobrança47.
O Decreto n. 2.044 de 190848, deu novos contornos a matéria cambiária
brasileira; revogou a norma que atribuía à conta assinada os efeitos de título de
crédito, mas manteve a imposição de se emitir a fatura em duas vias, nas operações
de compra e venda realizadas entre comerciantes.
Anota REQUIÃO49, que entre as disposições revogadas pelo Decreto de
1908, “figurava a que equiparava as faturas ou contas assinadas às letra de
câmbio”, o que veio a causar problemas aos comerciantes brasileiros, uma vez que
o comércio da época, não se mostrava receptivo aos rígidos efeitos jurídicos desse
título formal. Segundo palavras do autor: “As faturas ou contas assinadas perderam
o efeito cambiário, sendo repelidas pelos bancos, que passaram a exigir,
43 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.541. No mesmo sentido, cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 454. 44 A Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n. 436, de 27 de janeiro de 1969, dispõe sobre as duplicatas e dá outras providências. 45 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.541-542. 46 A Parte Primeira – Do Comércio em Geral – do Código Comercial de 1850, tratava no Título VIII (arts. 191 a 220), da Compra e Venda Mercantil. 47 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 454. 48As Letras, Notas Promissórias e Créditos Mercantis, regidos pelo Título XVI do Código Comercial de 1850, foi revogado pelo Decreto n. 2.044, de 31.12.1908. 49 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.542.
20
normalmente, para as operações de desconto, letras de câmbio ou notas
promissórios com o rigor cambiário do Decreto n. 2.044”.
Com o incremento das relações comerciais e o substancial aumento
dessa prática, por volta de 1912, o Governo, resgata a sistemática do Código
Comercial de 1850, na tentativa de obrigar a emissão de conta assinada ou fatura
como documento básico e necessário para a incidência do “imposto do selo, com
similitude cambiária capaz de proporcionar fácil a realização do crédito nele
incorporado”50.
Em decorrência desses fatos e, em razão da realização do I Congresso
das Associações Comerciais do Brasil, em 1922, como ensina COSTA, seus
participantes “sugeriram ao governo a criação de um título capaz de representar
vendas a prazo, no qual seria aplicado um selo, decorrente do imposto sobre vendas
mercantis a ser criado” 51.
De acordo com a proposta, a estampilha seria afixada na duplicata da
fatura ou conta assinada, permanecendo nas mãos do vendedor depois de assinada
e devolvida pelo comprador ou quem legalmente o representasse. Quanto a forma
do título, pontifica REQUIÃO que a duplicata de fatura, dentre outros dados, deveria
conter: […] a referência, por importância, à venda e à compra que lhe deu origem, em algarismos e por extenso, o nome e o domicílio do vendedor e do comprador, o prazo ajustado para pagamento, o reconhecimento da exatidão da fatura e a obrigação de pagá-la pela duplicata; a cláusula à ordem e o lugar onde deve ser paga, mas não havendo essa declaração o pagamento será do domicílio do vendedor52.
Além dessas exigências, ressalta-se a da obrigação do comprador assinar
a duplicata fatura e, em não o fazendo, o vendedor estaria obrigado a protestá-la por
recusa de aceite ou de devolução no prazo assinalado pela lei53.
O Governo ao acolher o projeto apresentado pelos comerciantes, edita a
Lei n. 4.625, de 31 de dezembro de 1922, a qual autoriza aplicar, no todo ou em
parte, as disposições propostas no I Congresso das Associações Comerciais do
Brasil54. Após passar por uma série de alterações, consolidou-se, então, pela Lei n.
50 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.542-543. 51 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. p.380. 52 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.544. 53 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.544. 54 Cf. COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. p.380.
21
187 de janeiro de 1936 a disciplina sobre as duplicatas de fatura, cuja implantação
visou, primordialmente, o interesse tributário do Governo55.
Entretanto, conforme assevera REQUIÃO56, após a Revolução de 1964,
“na onda legiferante que se lhe sucedeu” o Governo pretendeu baixar o Decreto-lei
n. 265, de 1967 com a finalidade de reformar a Lei n. 187, de 1936. Tal diploma teve
sua vigência suspensa diversas vezes e, a Lei n. 187 só acabou sendo revogada
com a edição da Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968, atualmente em vigor com as
modificações introduzidas pelo Decreto-Lei n. 436, de 1969.
A partir de então, a duplicata libertada dos interesses do fisco, tornou-se
um título de crédito exclusivamente comercial. Nesse sentido assinala COELHO: A duplicata passa a ter funções de exclusiva natureza comercial, relacionadas à constituição, circulação e cobrança de crédito nascido de operações mercantis ou de contratos de prestação de serviços, desvencilhando-se das aspectos fiscais que o cercavam57.
No regime da legislação atual, a duplicata como título de crédito, vincula a
sua emissão a uma fatura, cujo principal objeto é o contrato de compra e venda
mercantil. Por este motivo, diz COSTA58, a duplicata brasileira adquiriu grande
importância, tendo sido, observadas as peculiaridades de cada sistema jurídico,
adotada por outros povos.
Deve-se ainda enfatizar que em decorrência de uma venda a prazo, a
fatura é obrigatoriamente extraída, o mesmo não ocorre com a duplicata, pois esta,
conforme diz a lei, poderá ser extraída no ato de emissão daquela.
Feitas essas observações, passa-se a conceituar a duplicata no regime
da lei vigente.
2.2.2 Conceito
A duplicata, no sentido literal da palavra e, segundo o vocabulário jurídico
de Plácido e Silva59, entende-se o título que se extrai em conseqüência de uma
venda mercantil, quando feita para o pagamento a prazo, entre comprador e
vendedor, domiciliados no país. A Lei n°. 5.474, de 18 de julho de 1968, atribui ao 55 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.544. 56 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p.546. 57 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1. p. 455. 58 COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. p.381. 59 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho – Rio Janeiro, 2004.
22
credor a faculdade de emitir ou não a duplicata. Assim, se pretende operar
bancariamente com o crédito resultante da venda, emitirá a duplicata, caso contrário,
poderá, simplesmente, cobrar a fatura do comprador, sem necessidade de emitir o
título60.
Segundo testemunho de REQUIÃO a duplicata comercial é: […] um título formal, circulante por meio de endosso, constituindo um saque fundado sobre crédito proveniente de contrato de compra e venda mercantil ou de prestação de serviços, assimilado aos títulos cambiários por força de lei61.
Portanto, a duplicata só pode ser gerada para a documentação de crédito
originário de compra e venda mercantil ou de uma prestação de serviços, pois a sua
emissão depende da realização de um negócio jurídico que lhe dá causa. Assim,
para ser emitida depende da causa que justifique a dívida, daí a expressão causa
debendi62.
Diante desses conceitos, faz-se necessário dizer que o presente trabalho
ficará restrito apenas à duplicata mercantil, aquela advinda das relações originadas
de compra e venda mercantil, compreendida esta como uma operação realizada
entre empresários.
A lei63 não admite que seja sacado pelo vendedor qualquer outro título de
crédito para documentar uma compra e venda mercantil. De acordo com COELHO64,
a sua emissão se tornará ineficaz caso seja decorrente de outro negócio jurídico que
não o de uma compra e venda mercantil. Aduz, ainda, que a emissão de duplicata
mercantil “somente pode ocorrer na hipótese autorizada pela lei: a documentação de
crédito nascido da compra e venda mercantil”.
Como o saque da duplicata deve vincular-se a uma efetiva operação de
compra e venda mercantil, não é possível, de igual modo, seja sacada com base em
contrato de compra e venda para entrega futura65.
Destaca-se, então, que a emissão da duplicata é facultativa, porém a
extração da fatura ou nota fiscal fatura66 é obrigatória. A fatura ou nota fiscal é a 60 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. p. 548. 61 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. p. 561. 62 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. p. 382. 63 Nesse sentido dispõe o caput do Art. 2º, da Lei n. 5.474/68. “No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outa espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador”. 64 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 456. 65 Cf. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p.466.
23
prova do contrato de compra e venda; dessa forma, será com base neste documento
que a duplicata será gerada.
2.3 A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E OS ATOS CAMBIÁRIOS APLICÁVEIS A
DUPLICATA
2.3.1 Requisitos para Emissão da Duplicata
Como visto, a duplicata é o principal exemplo de título causal porque a sua
emissão depende da realização de um negócio jurídico, seja uma compra e venda
mercantil ou decorrente de um contrato de prestação de serviços.
COSTA67 ressalta que: […] embora a duplicata seja um título causal, não é a duplicata título representativo de mercadorias ou de serviços. Exige uma provisão determinada, que se consubstancia no valor da compra e venda de mercadorias ou da prestação de serviços, discriminados na fatura ou nota fiscal.
Classifica-se como ordem de pagamento e, da sua emissão resulta três
situações jurídicas. A do sacador, que será sempre o vendedor; a do sacado, que
ocupa a posição de comprador e, a do tomador, ou, beneficiário da ordem. Nesse
sentido, pontifica COELHO: “O sacador é a pessoa que dá a ordem de pagamento; o
sacado, a pessoa para quem a ordem é dada; e o tomador, o beneficiário da
ordem”68.
Ressalta-se, que a mesma pessoa pode ocupar, ao mesmo tempo, mais
de uma posição jurídica, uma vez que o sacador dá a ordem para o sacado pagar a
ele próprio (sacador), determinada quantia.
Como a duplicata é um título causal, sua regularidade está diretamente
ligada ao negócio que lhe dá origem e, a sua emissão, sem a correspondente venda
da mercadoria caracteriza fraude, nos termos do artigo 172 do Código Penal69.
66 De conformidade com o “art. 19, § 7º do convênio de criação do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais, a nota fiscal poderá servir como fatura, feita a inclusão dos elementos necessários, denominado-se, no caso, nota fiscal fatura”. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p.466. 67 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito, p. 383. 68 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 393. 69 O art. 172 do Código Penal brasileiro, com a redação da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, define os crimes contra a ordem tributária, econômica, e contra as relações de consumo, dispõe. “Art. 172. Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em
24
Sobre o tema, pronuncia-se FAZZIO JÚNIOR: “É crime emitir duplicata,
fatura ou nota de venda que não traduza efetivamente uma compra e venda ou
prestação se serviço”70.
Além disso, é um título de modelo vinculado71. De acordo com o § 1º,
artigo 2º, da Lei n°. 5.474/68, o ato de emissão deve, obrigatoriamente, respeitar os
requisitos enumerados na lei. Art. 2º. [omissis] § 1º. A duplicata conterá: I – a denominação “duplicata”, a data de sua emissão e o número de ordem; II – o número da fatura; III – a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV – o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V – a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI – a praça de pagamento; VII – a cláusula à ordem; VIII – a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX – a assinatura do emitente.
Observa-se, assim, que a falta de qualquer um desses requisitos implica
no desaparecimento de sua eficácia cambial e, como conseqüência, na perda de
sua força executiva72.
2.3.2 O Aceite
A assinatura do comprador, ao reconhecer a exatidão do título é o ato
pelo qual se compromete a efetuar o pagamento. O aceite, de acordo com FAZZIO
JUNIOR73 é o reconhecimento da obrigação de pagar a cártula. No entanto, não
constitui requisito indispensável para a existência do título, pois o protesto
acompanhado de comprovante de entrega de mercadoria supre a falta do aceite.
quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. p. 550. 70 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p.479. 71 A Res. BC n° 102, de 26 de novembro de 1968, dispõe sobre a aprovação de padrões dos modelos para emissão de modelos de Duplicatas. Disponível em: http://www5.bcb.gov.br/normativos/retorno.asp. Acesso em: 18.08.2007. 72 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito, p. 387. 73 Cf. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p.469.
25
Para COSTA74, aceite “é a declaração cambial pela qual o signatário
admite a ordem contra ele dada para pagar uma quantia determinada […]”.
Este ato cambiário só ocorre na letra de câmbio e na duplicata e, na
duplicata em particular, é um ato essencial para sua validação. Salienta COELHO
que “o aceite da duplicata é obrigatório porque, se não há motivos para a recusa das
mercadorias enviadas pelo sacador, o sacado se encontra vinculado ao pagamento
do título, mesmo que não o assine” 75.
Segundo COELHO76 o aceite subdivide-se em três modalidades: ordinário,
por presunção e por comunicação. Aceite ordinário é o que resulta da assinatura do
devedor no espaço estipulado na duplicata e, só se adeqüa à utilização de duplicata
de papel, visto que a duplicata emitida por meio magnético não permite assinatura
de próprio punho. A modalidade aceite por presunção, ocorre quando o comprador
recebe a mercadoria, e não a rejeita formalmente; diz ser a modalidade mais
utilizada nos dias atuais, pois, mesmo que o comprador retenha ou inutilize a
duplicata, ou a devolva ao vendedor sem assinatura, estará obrigado a saldar o
crédito surgido da relação mercantil.
Acerca da duplicata por meio magnético, menciona o autor, que o aceite
por presunção tende a substituir definitivamente o ordinário, até porque a prática tem
demonstrado que a duplicata não mais se materializa num documento escrito,
passível de remessa ao comprador.
Por isso, o aceite por comunicação é o menos utilizado. Essa figura, diz o
autor, “está condenada à breve extinção, na medida em que se choca de frente com
o processo de despapelização do registro do crédito”. O aceite por comunicação se
dá quando o comprador retém a duplicata e comunica o aceite, por escrito, ao
vendedor.
Para que se obtenha o aceite, a duplicata deverá ser apresentada pelo
vendedor ao comprador, nos trinta dias subseqüentes à sua emissão, mas no caso
do título ser emitido à vista, o sacado deve proceder ao seu pagamento no ato do
recebimento. Todavia, se emitida a prazo, o sacado deve assiná-la, opondo o aceite
no campo próprio, devolvendo-a ao sacador, em dez dias77.
74 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito , p. 165. 75 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 459. 76 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 460-461. 77 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 459.
26
A lei admite que a remessa do título seja feita por intermédio de instituição
financeira, situação em que esta deverá apresentar o título ao comprador (sacado),
dentro de dez dias, contados da data da recepção da duplicata na praça de
pagamento78. Nesse caso, o aceite é suprido pela existência de comprovante de
entrega da mercadoria devidamente assinado.
Para REQUIÃO79 “o comprador só deverá aceitar a duplicata depois de
verificar o estado e a qualidade da mercadoria. Se aceitar o título e este for operado
com terceiro, não poderá opor-lhe a exceção do contrato não cumprido”, posto que o
título só se reveste da liquidez e da certeza depois do aceite. A liquidez e a certeza
servem de pressupostos a uma futura execução80.
Apesar do aceite da duplicata ser, em regra compulsório, não se exclui a
possibilidade do comprador manifestar o direito de recusa por um dos motivos
relevantes previstos na Lei de Duplicatas81. Nessa hipótese o comprador deverá
devolver a duplicata acompanhada de justificativa escrita pela sua recusa em aceitá-
la.
REQUIÃO82 alude que o “suprimento do aceite nas duplicatas”, ocorre em
três hipóteses legais. A primeira, “quando o sacado, recebendo a duplicata, a retém
com o consentimento do credor, tendo comunicado que a aceitou e a reteve”. A
segunda, “quando a duplicata ou triplicata83 não aceita, mas protestada, desde que
esteja acompanhada de qualquer documento comprobatório da remessa ou entrega
da mercadoria”. A última e terceira hipótese “quando a duplicata ou triplicata não
aceita e não devolvida, desde que o protesto seja tirado mediante indicações do
credor ou do apresentante do título”.
Por todo o exposto, pode-se concluir que o aceite encerra uma declaração
unilateral de vontade; tem a propriedade de desvincular a duplicata de sua causa e,
para que a duplicata se torne uma obrigação líquida e certa, requisito indispensável
à ação executiva, deve ser levada ao aceite do comprador. O protesto, por sua vez,
78 Cf. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p.469. 79 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 563. 80 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p.157. 81 BRASIL. Lei n. 5.474/68. “Art. 8. O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivos de: I – avaria ou não-recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco; II – vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III – divergências nos prazos ou nos preços ajustados”. 82 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 552. 83 A triplicata é uma cópia da duplicata. É extraída quando o título foi perdido ou extraviado e, ainda, quando o comprador retém a duplicata original. Cf. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Títulos de crédito e contratos mercantis, v. 22. Coleções sinopses jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2005. p.89.
27
supre a falta do aceite da duplicata, ou, da título não aceito e não devolvido ao
sacador.
Vale ressaltar que assunto relativo ao protesto da duplicata será
enfrentado no tópico 2.4 deste capítulo, ocasião em que, também será abordado o
tema relativo a executividade da duplicata sem aceite e protestada. Antes porém
deve-se abordar um ato essencialmente cambiário que é o aval. É o que será feito
no item a seguir.
2.3.3 O Aval
O pagamento da duplicata pode ser garantido por aval84, entendendo-se
este “como sendo uma garantia de pagamento da duplicata, dada por um terceiro ou
mesmo por seus signatários”85.
Também pode ser definido, como o faz COELHO, para identificar “o ato
cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito,
nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)”86.
Nas palavras de COSTA, aval “é uma declaração eventual e sucessiva,
pela qual o signatário responde pelo pagamento do título de crédito”87. É uma
obrigação pessoal de pagamento da cambial em favor do sacador, ou de outros co-
obrigados.
A obrigação surge com a simples aposição da assinatura no título. Em
decorrência da autonomia das obrigações cambiárias, quem presta o aval se obriga
e, segundo FAZZIO JUNIOR88, para o efeito de circulação imediata por meio de
desconto ou entrega em pagamento, o pagamento da duplicata pode ser garantido
por aval dado ao emitente, independentemente da aceitação ou do reconhecimento
Neste sentido COSTA89 lembra que o avalista de uma duplicata:
84 Aval e Fiança são institutos jurídicos diferentes. Consiste o aval em ato jurídico cambiário, afeto ao direito comercial, enquanto que o ato civil de garantia correspondente ao aval é a fiança. As principais distinções entre ambos é que “o aval é autônomo em relação à obrigação avalizada, ao passo que a fiança é obrigação acessória”; na fiança, o fiador pode invocar o benefício de ordem, mas o avalista não. Isso porque, “o avalista, mesmo que o avalizado tenha bens suficientes ao integral cumprimento da obrigação cambiária, deve honrar o título junto ao credor, se acionado, e, depois cobrá-lo em regresso daquele”. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 416. 85 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. p. 430. 86 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 412. 87 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. p. 409. 88 Cf. FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p. 472. 89 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. p. 410.
28
[…] é responsável da mesma maneira que seu avalizado. Isto que dizer que, se o avalista equiparar-se ao comprador ou sacado, sua obrigação é direta e equivale a uma obrigação principal. Se ele equiparar-se ao sacador ou a qualquer endossante, sua obrigação é equivalente à obrigação do mesmo nível de um obrigado de regresso, como são o endossante e o sacador.
Em verdade, a obrigação do avalista é que a duplicata seja paga no seu
vencimento e, caso não ocorra o pagamento ele o fará. Daí, decorre que o avalista
assume obrigação solidária90 a do sacado e, desde que este aceitou a ordem, o
título é provido de abstratividade, o que impede ao avalista discutir a causa debendi
[a causa da dívida]. No entanto, pode o avalista argüir defeitos formais do título,
como por exemplo, a falta de requisitos para o exercício da execução.
Obviamente, que em sede de execução fundada em duplicata, ao
devedor-comprador será lícito argüir eventuais vícios ao negócio subjacente, desde
que o título esteja desprovido de abstratividade, isto é, antes de ser posto em
circulação. A circulação da duplicata é o assunto do qual passa-se, na seqüência, a
discorrer.
2.3.4 O Endosso
O título circula por meio de um ato, típico do direito cambiário,
denominado “endosso”. Nas palavras de ALMEIDA91, “é o ato pelo qual o credor
transfere o crédito representado por título ‘à ordem’ para um terceiro”. Cláusula ‘à
ordem’ significa que o título pode ser endossado e, tratando-se da duplicata, o
primeiro endossante é o sacador-vendedor.
Em apertada síntese ao conceito formulado por Goldschmit, Bonelli e
Messineo, REQUIÃO92 traduz o endosso como “o meio para transferir o direito sobre
o título”.
Entretanto, para validade do ato cambial, exige-se a assinatura do
endossante ou de mandatário deste, no verso ou anverso do título. Mas, se a
assinatura for aposta no anverso do título, deve incluir menção que indique o ato.
Nesse sentido, observa Theófito de Azevedo Santos citado por ALMEIDA93: “o
90 Nesse sentido dispõe o parágrafo 2º do Art. 899 do Código Civil: “Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a obrigação daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorre de vício de forma”. 91 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p. 40. 92 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 407. 93 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p. 38.
29
endosso é normalmente, lançado no verso, dorso ou costas da cambial, mas se for
lançado no anverso, de maneira que não deixe margem a dúvidas, traduzindo, de
forma inequívoca, a transferência de propriedade do título [...]”.
Quanto aos seus efeitos, o endosso confere direitos autônomos, por isso,
devido à autonomia das relações cambiárias, a nulidade de um não afeta os
endossos posteriores94.
Existem duas espécies de endosso. Na primeira, situa-se o endosso
próprio ou translativo e, na segunda, o que se costuma chamar de endosso
impróprio, caracterizado pelo endosso-mandato e endosso-caução95. Ressalta-se
que o endosso translativo subdivide-se em endosso em preto e endosso em branco
o primeiro também é conhecido como nominativo, pleno ou completo, e é aquele em
que o nome do endossatário deverá ser expressamente mencionado. O endosso em
branco, de outro modo, não identifica o nome do endossatário, apenas ostenta a
assinatura de próprio punho, no verso do título. Este endosso é mais utilizado nos
meios mercantis96.
Pelo endosso translativo, dá-se a substituição do titular do direito por
outra pessoa. Assim, a pessoa que recebe o título endossado torna-se legítimo
proprietário do crédito nele consubstanciado, sendo-lhe ainda assegurado exercer
todos os direitos sobre ele. O mesmo não se dá no endosso-mandato, pois este, é
marcado pelo fato de não transferir a propriedade do título, mas a sua posse para
cobrança. Enfim, apenas autoriza alguém a receber um crédito em nome do credor,
e não priva o titular dos seus direitos cambiais.
O reconhecimento jurídico-cambial da transmissibilidade do título por
endosso-mandato é evidenciado na síntese apresentada por PONTES DE
MIRANDA97 ao mencionar que: Mediante o endosso-mandato, endossa-se o título, mas deixa-se de transmitir a propriedade cambiariforme. O endossante continua possuidor da duplicata mercantil, da qual o endossatário-mandatário apenas obtém a posse imediata.
94 Cf. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 417. 95 O Código Civil introduziu a nomenclatura de endosso-penhor para designar o que a doutrina e a Lei Uniforme de Genebra trata de endosso-caução. Nesse sentido, dispõe o artigo 918 do diploma civil. “A cláusula constitutiva de penhor, lançada no endosso, confere ao endossatário o exercício dos direitos inerentes ao título. § 1º. O endossatário de endosso-penhor só pode endossar novamente o título na qualidade de procurador. 96 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p. 39. 97 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito Cambiário, v.4. Campinas: Bookseller, 2001. p. 270
30
Em relação aos endossos enquadrados na categoria de impróprios, não
há qualquer semelhança entre o endosso-mandato e o endosso-caução, ou penhor,
na terminologia adotada pelo Código Civil. Este, também chamado de endosso
pignoratício98, indica que o título é dado como garantia de outra obrigação, e, deixa
claro que “o endossatário é credor do endossante e, ainda, que aquele pode se valer
do direito emergente do título caso não ocorra o cumprimento da obrigação
garantida”99. Enquanto que o endosso-mandato é praticado com a finalidade de
simplesmente endossar o título para fins de cobrança.
Por fim, cumpre lembrar que um dos principais atributos do endosso é o
de facilitar a circulação do crédito nele representado e, o portador da cártula, mesmo
na espécie de endosso-mandato, pode exercer todos os direitos para cobrança do
valor consignado no título, inclusive, o de indicar ao cartório a duplicata para
protesto.
2.4 O PROTESTO DA DUPLICATA MERCANTIL
2.4.1 Espécies e Efeitos do Protesto
O Decreto-lei n° 436, de 27 de janeiro de 1969, ao modificar a redação do
artigo 13 da Lei da Duplicata, supriu a lacuna da falta de normatividade adequada ao
protesto100 da duplicata. Segundo as palavras de REQUIÃO: A Lei n° 5.474, de 1968, ao regular a duplicata, se descurou de disciplinar convenientemente o protesto, pois não havia considerado que a duplicata não só dizia respeito aos interesses do vendedor e comprador, como também, e relevantes, de instituições financeiras que com ela operam101.
O protesto assegura certos direitos cambiários e, constitui o devedor em
mora. Acrescenta-se, ainda, que nos termos do artigo 1º. da Lei no. 9.492/97: “É o
ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de
obrigação originada em título e outros documentos de dívida”. É o meio legal,
98 O vocábulo pignoratício é empregado para designar tudo o que for pertinente ao contrato de penhor que, como se sabe, é uma obrigação acessória que se converte num direito real de garantia sobre coisa móvel. Cf. SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, v. III, p.1140-1163. 99 GAMA, Rodrigues Ricardo. Letra de câmbio e nota promissória. Leme (SP): LED editora de direito. p. 62. 100 Os serviços de protesto de títulos estão regulados pela Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. 101 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 560.
31
destaca ALMEIDA102, “de assegurar o direito de regresso contra duas classes de
coobrigados: os endossantes e os respectivos avalistas”.
Mas, o protesto da duplicata vai além, na medida que pode ser tirado, na
praça de pagamento constante do título, por falta de aceite, de devolução ou de
pagamento. É a regra contida no artigo 13, da Lei n. 5.474/68, nesses termos: Art.13. A duplicata é protestável por falta de aceite, de devolução ou de pagamento. § 1º. Por falta de aceite, de devolução ou de pagamento, o protesto será tirado, conforme o caso, mediante apresentação da duplicata, da triplicata, ou, ainda, por simples indicações do portador, na falta de devolução do título. § 2º. O fato de não ter sido exercida a faculdade de protestar o título, por falta de aceite ou de devolução, não elide a possibilidade de protesto por falta de pagamento. […]
Assim, em consonância com a modalidade em que for efetivado, o
protesto será tirado mediante apresentação da duplicata recusada, retida e/ou
impaga, e, independentemente da categoria, o título será protestado uma única vez,
porque, afirma COELHO, “os efeitos são idênticos, em qualquer hipótese”103.
Requer que se esclareçam as modalidades de protesto da duplicata. Será
por falta de aceite, se o credor encaminha a cartório a duplicata sem a assinatura do
devedor. Por falta de devolução ocorre quando o credor encaminha a protesto a
triplicata não assinada ou as indicações relativas à retenção do título. E, finalmente,
o protesto será tirado por falta de pagamento, depois de vencida a duplicata ou
triplicata, assinada ou não104.
A Lei da Duplicata determina que o título deve ser apresentado a protesto,
pelo credor, no prazo de trinta dias, contado do vencimento do título. O não
atendimento do prazo implica na perda do direito de executar, em regresso, os co-
devedores do título e seus avalistas105.
102 ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria e prática dos títulos de crédito. p.160. 103 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 461. 104 Cf. COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. p. 428. Cf. também, COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 461. 105 Lei no. 5.474/68. “Art. 13. […]. § 4º. O portador que não tirar o protesto da duplicata, em forma regular e dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de seu vencimento, perderá o direito de regresso contra os endossantes e respectivos avalistas”.
32
Acrescente-se às modalidades mencionadas, a do protesto por indicação
que, nos dias atuais é a forma mais utilizada em virtude da desmaterialização da
duplicata.
Todavia, quando a duplicata é documentada em papel, a sua retenção
pelo sacado-comprador impede que o sacador-vendedor apresente o título a
protesto. Nesse caso, o credor indica ao cartório os elementos que identificam a
duplicata, a qual, por óbvio, se encontra nas mãos do sacado. Tal procedimento é
explicado por COELHO da seguinte forma: A partir dos dados escriturados no Livro de Registro das Duplicatas, que o emitente desse título é obrigado a possuir, extrai-se o boleto, com todas as informações exigidas para o protesto (nome e domicílio do devedor, valor do título, número da fatura e da duplicata etc.). Esse boleto é enviado ao cartório para o processamento do protesto106.
Na mesma linha de argumentos, COSTA107 aduz que o protesto por
indicação só será possível se a duplicata foi remetida ao sacado e este não a
devolver, e, REQUIÃO108 ressalta que este protesto deverá ser feito por escrito e
“fundamentado em documento que comprove que houve o recebimento por parte do
sacado”.
A ausência do título materializado, isto é, a duplicata gerada por meio
magnético não impede o protesto por indicação. Leciona COELHO109 que o título
criado nesta forma é enviado ao banco, para o fim que lhe é escolhido; desconto,
caução ou cobrança. A instituição financeira, depois do recebimento das
informações, gera uma “guia de compensação” para pagamento em qualquer banco
do país. Entretanto, se a quitação do título não acontecer, o próprio banco remete,
também via meio magnético, as indicações para o protesto. O cartório, com base
nas informações prestadas pelo banco, expede uma intimação ao devedor. Se o
pagamento não for realizado no prazo, é emitido, em papel, o “instrumento de
protesto por indicações”.
A adoção desse procedimento evidencia que cada vez mais será possível
utilizar-se das inovações do campo da informática a fim de facilitar e desburocratizar
106 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 462. 107 COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. p. 428. 108REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v.2. p. 573. 109 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 462-463.
33
os processos do dia-a-dia, visto que isso se mostra cada vez mais usual nos meios
empresariais.
34
3 A DUPLICATA VIRTUAL
3.1 CONCEITUAÇÃO
A duplicata, como já foi dito em capítulo anterior, é um título de crédito à
ordem, que advém de um contrato de compra e venda mercantil, ou de uma
prestação de serviços.
Todavia, com a evolução e informatização do sistema financeiro e, como
afirma LECLERCQ, “a influência da informática na evolução do direito é considerada
geralmente mais marcante em matéria bancária do que em qualquer outra” 110.
Primeiramente é importante ressaltar que o Código Civil Brasileiro111, em
seu artigo 889, parágrafo terceiro, prevê a possibilidade de criação de um título
emitido através de caracteres gerados por computador, ou outro meio equivalente,
tendo que dele constar, de conformidade com o preceituado no caput do artigo, a
escrituração do emitente e respeitar os requisitos para sua emissão112.
A partir da previsão de emissão por meio magnético de títulos de crédito,
estando tais documentos revestidos de meio de prova, e de conformidade com o que
dispõe o artigo 225 do Código Civil113, DIAS comenta: Vale frisar que a previsão legislativa supracitada está calcada, substancialmente, na ampliação do conceito legal de documento introduzida pelo artigo 225 do NCCB, o qual possibilitou a produção probatória de quaisquer registros ou reproduções mecânicas e eletrônicas de fatos114.
Sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente a
possibilidade da prova admitida pelo direito de registros eletrônicos e, dentre esses
pode-se mencionar a validade de emissão de duplicata por meio magnético.
110 LECLERQ, Pierre; GERARD, Yves. A evolução do direito nos títulos de crédito sob a influência da informática. In: Jurisprudência Brasileira, n. 157, 1990, p. 41. 111 Lei n. 10.406, 10/01/2002. Institui o Código Civil. 112 Código Civil. “Art. 889. Deve o título de crédito conter a data de emissão, a indicação precisa dos diritos que confere, e a assinatura do emitente.[...] § 3º. O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo”. 113 Código Civil. “Art. 225. As produções fotográficas, cinematográficas, os registro fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte. Contra quem forem exibidos, não lhe impugnar a exatidão”. 114 DIAS, Lucas Martins. Era do virtual. Títulos de crédito não poderiam ficar imunes à globalização. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/43343,1. Acesso em: 06/04/2006.
35
MALTA por sua vez, reconhece que as relações empresarias devem ser
impregnadas de celeridade e de um menor custo. No entanto, atribui a
informatização da duplicata, insegurança jurídica. Assim, expressa sua discordância
com as inovações da duplicata virtual: O mundo dos negócios se estrutura na atualidade como o mundo da rapidez, da praticidade, do menor custo, da pouca burocracia. Tudo isso, de forma tão marcante, a ponto de colocar em grau mais baixo de relevância a segurança jurídica. A necessidade de facilidades tem colocado em cheque a utilização da duplicata tradicional, cartularizada em papel, para ceder lugar à mais nova invenção brasileira: a duplicata virtual115.
Com base nessas afirmações é que se começa discorrer sobre a os
avanços da informática no plano dos títulos de crédito desmaterializados,
notadamente, a duplicata virtual, que cada vez mais, vem sendo utilizada pelas
instituições financeiras, pelos cartórios e pelas empresas, no seu cotidiano.
Num país em que até pouco tempo o papel era indispensável para a
maioria dos negócios comerciais, era quase impossível admitir o surgimento de algo
novo, que descartaria quase que completamente a materialidade do papel,
substituindo-os pela utilização apenas do meio magnético.
A duplicata virtual surge no Brasil num momento de expansão do
mercado financeiro, em que toda e qualquer modificação em vista de otimizar o
processo de cobrança das instituições financeiras teve um papel relevante. Com
essa visão, MALTA116 afirma que: A cobrança sempre teve papel de destaque no dia-a-dia bancário. No entanto, o enorme volume de papéis preocupava os gerentes – pois tinham de guardá-los em segurança e organização, o que demandava dinheiro, tempo e mão-de-obra, de funcionários qualificados – até que a fita magnética dos computadores surgiu como substituto mais barato, prático, rápido e eficiente.
Realmente, o título registrado em meio magnético representa um avanço
sob o aspecto da economicidade e, também, na rapidez com que são processados.
O meio magnético possibilita que os dados sejam enviados à instituição financeira
115 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005, p. 19. 116 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 21.
36
que, a partir desses, emite o documento de cobrança, conhecido como boleto
bancário117.
Jean Carlos Fernandes, citado por MALTA, entende que boleto bancário
que é gerado a partir dos dados transmitidos em meio magnético pelo vendedor e
que resultaram de uma compra e venda mercantil, produz efeito idêntico ao do título
materializado. Nesse sentido pontifica que: Boleto bancário é o documento confeccionado pelas instituições financeiras, a partir de dados transmitidos pelos credores, para fins de cobrança junto ao sacado, permitindo o seu pagamento em banco distinto do depositário. É um formulário padronizado pelo Banco Central, por intermédio do Manual de Normas e Instruções (MNI). É utilizado pelos bancos e por seus clientes, para recebimento de valores quando existe uma compra e venda a prazo118”.
Entretanto, em oposição ao entendimento acima destacado,
TOMAZETTE119 assinala que: Uma vez finalizado o contrato, o agente econômico pode on-line enviar os dados do contrato a uma instituição financeira, a qual, também, on-line, à luz desses dados, emite uma ficha de compensação e a encaminha ao devedor, que poderá pagá-la na rede bancária diretamente, ou até por meio da própria Internet. Essa ficha de compensação não é duplicata, mas um aviso bancário para tornar a obrigação portável, que se baseia na duplicata que existe apenas em meio magnético.
Duplicata virtual é conceituada por Barbosa120 como “o nome utilizado
para designar a duplicata sem o suporte do papel”, ou seja, por meio eletrônico.
Essa terminologia utilizada pela doutrina se dá pelo fato de toda a tramitação do
título ocorrer de forma informatizada.
Assim, a duplicata virtual é um mero título de crédito reformulado e
adaptado às inovações da cobrança informatizada, opina MALTA121. Pondera, ainda,
que com essa prática, ocorreram grandes mudanças, mas, que não modificaram a
essência do título. Além disso, a duplicata desmaterializada contém os dados
habituais e necessários que uma duplicata comum, quais sejam: dados do credor,
do devedor/sacado, data da emissão, data do vencimento, valor a ser pago. 117 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.2. p.467. 118 Apud MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual. p. 17. 119 TOMAZETTE, Marlon. Duplicata Virtual. In: Revista dos Tribunais, v. 92, n. 807, p. 738. 120 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos. São Paulo: Memória Jurídica, 2004. p. 110. 121 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual. p. 17.
37
Ao cuidar dessa questão, FERNANDES adota a expressão duplicata
escritural para identificar a duplicata virtual e, pondera: Com a chamada duplicata escritural procura-se suprimir a emissão da duplicata propriamente dita, vindo os credores apenas a enviar para os estabelecimentos bancários fitas magnéticas com os dados da transação mercantil, tais como preço, vencimento, condições de pagamento, etc. Alguns chegam a dizer que se dispensa, por completo, o uso da duplicata-papel122.
Depois de todos os dados estarem em poder da instituição financeira,
continua explicando o autor, esta emite o boleto bancário e envia para o
devedor/sacado, para que o devedor possa efetuar o pagamento na data prevista.
Além disso, o boleto bancário pode ser protestado se o pagamento não ocorrer123.
É notória a facilidade encontrada com a utilização da duplicata virtual e,
como mostra MALTA, “os empresários encontraram na duplicata virtual mecanismos
de rotatividade de crédito, com a utilização do instituto do endosso, o que lhes
garantiu angariar recursos para novos investimentos” 124.
Porém FERNANDES125 no contraponto salienta: Não se pode dizer que a duplicata escritural é uma verdadeira duplicata, principalmente por lhe faltar o requisito da cartularidade, por meio do qual a formação do título de crédito condiciona-se à existência do documento, ou seja, a duplicata regularmente emitida.
Não resta dúvida que o registro do crédito em meio magnético tem
suscitado divergência para o direito cambiário; especialmente no que diz respeito ao
seu princípio da cartularidade. Entretanto, a falta da cártula não constitui empecilho
para que o devedor quite o seu débito. Na verdade, o que se questiona, é a falta de
suporte papelizado para instruir uma ação de execução com base em título
extrajudicial. COELHO126 defende que a duplicata virtual encontra-se aparelhada
“para conferir executividade ao crédito registrado e negociado apenas em suporte
magnético”.
122 FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (Protesto, Execução e Falência): Doutrina, Jurisprudência e Legislação / Jean Carlos Fernandes. – Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 123 FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (protesto, execução e falência): doutrina, jurisprudência e legislação. p. 32. 124 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 23. 125 FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (protesto, execução e falência): doutrina, jurisprudência e legislação. p. 31. 126 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.2. p. 466.
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Acredita-se que a posição de MALTA127 caminha na mesma direção, pois
pondera que a duplicata virtual é regulamentada pelo Manual de Normas e
Instruções do Banco Central (MNI). Esse documento equipara a duplicata virtual ao
bloqueto de cobrança e estipula normas e especificações que devem ser obedecidas
para a emissão de tais fichas de compensação (boletos).
Explica ainda a autora, que as normas compõem o Catálogo de
Documentos (CA-DOC) e, as inovações implementadas exigiram que o texto original
do Catálogo fosse aperfeiçoado. Com o passar do tempo foi necessário aperfeiçoar o texto original daí a edição das cartas circulares, a primeira foi a Carta-Circular 1994, de 25 de julho de 1991, que “desobrigava a aposição de carimbo de endosso nas fichas de compensação, previu o pagamento para o primeiro dia útil subseqüente ao vencimento em dia de feriado municipal na praça sacada e instituiu a padronização dos modelos “A” (CADOC-MODELO 24019-8), “B” (CADOC-MODELO 24020-4), “C” (CADOC-MODELO 24021-3); a Carta – Circular 2414, de 7 de outubro de 1993, instituiu o código de barras com quarenta e quatro posições, segundo o modelo CADOC-24044-4, determinou a responsabilidade do banco emitente pelos erros de má qualidade e estabeleceu prazo para o envio de arquivo lógico relativo ao movimento da cobrança; a Carta- Circular 2.531, de 24 de fevereiro de 1995, alterou as especificações do código de barras com a introdução do dígito de autoconferência ao modelo CADOC 24044-4 e trouxe, como anexo, as especificações e instruções de preenchimento da duplicata virtual e por fim a ultima editada, a Carta – Circular 2926, de 24 de julho de 2000, incluiu “fator de vencimento” n código de barras da duplicata virtual modelo CADOC 24044-4, trazendo também as especificações e instruções de preenchimento da duplicata virtual.
Não há que se negar que a duplicata virtual é uma realidade presente no
cotidiano das empresas; que a adoção dessa prática pelas instituições financeiras
está regulamentada pelo Banco Central e que, em razão disso, a agilidade do
processamento eletrônico de dados justifica a sua larga utilização.
3.2 A DUPLICATA VIRTUAL NO DIREITO BRASILEIRO
3.2.1 Os Princípios dos Títulos de Crédito em face da Duplicata Virtual
127 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 24.
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Os princípios dos títulos de crédito quais sejam: autonomia, literalidade e
cartularidade, são fundamentos que ao longo dos anos e das evoluções do crédito
no Brasil, permaneceram na doutrina brasileira e foram se adaptando,
aperfeiçoando, conforme a necessidade.
A autonomia em relação à duplicata virtual, permanece da mesma forma,
posto que as obrigações contidas no título são autônomas, isto quer dizer que
mesmo que haja vício na origem ou nas demais obrigações, cada qual é autônoma e
independente.
Esse entendimento é corroborado por PONTES DE MIRANDA que vê a
sua origem na expressão do artigo 43 da Lei n° 2.044: As obrigações são autônomas e independentes uma das outras. O signatário da declaração cambial fica, por ela vinculado e solidariamente responsável pelo aceite e pelo pagamento da letra, sem embargo da falsidade, da falsificação ou da nulidade de qualquer outra assinatura128.
Acerca da efetiva independência do título, BARBOSA129 diz que: [...] não
é necessário que o endossatário faça investigações sobre a origem do direito
contido na cártula, pois este adquiriu um título formalmente perfeito e de boa-fé [...].
No mesmo sentido, Waldírio Bulgarelli pontifica: O credor, na qualidade de possuidor legitimado do título, como terceiro de boa-fé, está imune às execuções decorrentes da relação fundamental entre o cessionário e o devedor, gerando plena garantia ao credor de boa-fé, conferindo circulação à riqueza130.
A respeito do princípio da literalidade, entende-se ser aplicável aos títulos
despapelizados da mesma forma que aos títulos papelizados, visto que a obrigação
vai até o limite inscrito no documento, mais nada além disso. Acerca do princípio da
literalidade TOMAZETE131 afirma que: A literalidade opera tanto contra como a favor do subscritor, na medida em que esse não pode opor exceções constantes de documentos extracartulares, a não ser que o portador tenha sido parte na relação. E de outro lado o portador não pode exigir além do que consta literalmente do título.
128 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito cambiário: letra de câmbio, v.1, p. 187. 129 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos. p. 43. 130 Apud KÜMPEL, Vitor Frederido. Teoria da aparência: no código civil de 2002. São Paulo: Editora Método, 2007. p. 271. 131 TOMAZETTE, Marlon. Duplicata Virtual. In: Revista dos Tribunais, v.92, n. 807. p. 727.
40
Assim, com relação a duplicata virtual, o princípio da literalidade é
observado, uma vez que a própria codificação civil ao tempo que admite a emissão
de títulos “a partir de caracteres criados em computador”, exige que o título de
crédito, além de outros dados, deve conter “a indicação precisa dos direitos que
confere””. Esta é a previsão do caput do artigo 889 do Código Civil, anteriormente
transcrito.
E por fim, quanto ao princípio da cartularidade, que vem sendo
desconstruído nos dias atuais com o surgimento da duplicata virtual que, por ser
desmaterializada, não emite a cártula (papel). Os seus registros mantêm-se
consignados apenas no sistema virtual das instituições bancárias. Contudo, a Lei
das Duplicatas (Lei n° 5.474/68) admite a possibilidade da realização do protesto por
indicação, com suporte no boleto bancário emitido. Assim, para protestar o título não
há necessidade da apresentação da duplicata materializada, mas, apenas dos
dados identificadores para que o cartório realize o protesto.
Tal assertiva encontra respaldo na formulação de COELHO132 ao
asseverar que os dados pertinentes à duplicata virtual, também são enviados em
meio magnético ao cartório de protesto.
3.2.2 A Desmaterialização do Título
A duplicata, como título de crédito que é, deve respeitar, conforme
mencionado no item anterior, os princípios ditados pelo direito cambiário.
Sabe-se que a cartularidade é um dos mais relevantes princípios de todo
e qualquer título de crédito, pois para que o portador legitimado exerça o direito
sobre o crédito no título representado, é necessária a posse do documento, isto é,
da cártula.
Porém, o que a realidade tem mostrado é que cada vez mais, o contato
com o papel vem caindo em desuso. Esse processo que vem ocorrendo, está
intimamente ligado a utilização de meios magnéticos na cobrança da duplicata,
classificado por MALTA como o “fenômeno da descartularização dos títulos de
crédito ou ainda como desmaterialização dos títulos de crédito”133.
132 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.2. p. 467. 133 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual. p. 20.
41
Assim, o processo de desmaterialização ou descartularização da
duplicata, resulta da evolução tecnológica na informática bancária na busca de uma
alternativa célere e eficiente à prática da cobrança bancária, apesar de alguns
doutrinadores, como é o caso de MALTA, ver na desmaterialização do título uma
ameaça a segurança jurídica134.
Percebe-se que a questão que envolve a duplicata virtual tem despertado
inquietações, e porque não dizer, como o faz COELHO135, dúvidas quanto ao
princípio da cartularidade e, até mesmo, da literalidade.
Há os que entendem que a utilização assídua das chamadas fitas
magnéticas, onde são transmitidos os dados da compra e venda mercantil, fazem
parte da evolução tecnológica, porém tem os que são adeptos da idéia de que houve
o suprimento do documento em forma de papel136.
BARBOSA, mostra-se favorável à desmaterialização dos títulos de crédito
ao concluir que “o princípio da cartularidade não responde mais os fins a que foram
propostos, isto é, o Direito Cambiário não está mais preso a um cartão, um
documento escrito, um corpo de celulose industrializado” 137.
Em contraponto, mas sem discordar completamente de Lúcio de Oliveira
Barbosa, LEQCLERCQ138 em referência que faz aos procedimentos tradicionais, diz
que certos procedimentos devem ter a sua aplicação organizada para os casos de
funções úteis.
Ao opinar sobre a transferência dos títulos escriturais, BORBA entende
necessária a existência de um sistema de registro. Nesse sentido, pontifica que: Os títulos escriturais são uma espécie de título nominativo. Ambos são títulos cuja circulação se faz mediante um termo de cessão ou transferência. As transferências do título escritural são anotadas em certos sistemas de registro, que são essenciais à própria transferência; esta independe, portanto, da existência de cártula, pois é considerado titular quem possui seu nome no livro ou sistema competente139.
134 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual. p. 19. 135 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.2. p. 466. 136 Cf. FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (protesto, execução e falência): doutrina, jurisprudência e legislação, p. 32. 137 BARBOSA, Lúcio de Oliveira, Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 114. 138 LECLERQ, Pierre; GERARD, Yves. A evolução do direito nos títulos de crédito sob a influência da informática. In: Jurisprudência Brasileira, n. 157, 1990. p.42. 139 BORBA, Gustavo Tavares. In: Revista Forense. Rio de Janeiro, Forense, v. 352, nov. 2000, p. 78.
42
COELHO140 que é totalmente favorável a executividade da duplicata em
meio magnético, concorda que sob o aspecto documental, de acordo com as normas
vigentes, o único documento que deverá ser suportado em papel é o Livro Registro
de Duplicatas. Todavia, quanto a cartularização da duplicata, assegura que “após
terem cumprido satisfatoriamente a sua função, ao longo dos séculos, sobrevivendo
às mais variadas mudanças nos sistemas econômicos, esses documentos entram
agora em período de decadência [...]”141.
Com relação a origem da duplicata desmaterializada, BARBOSA entende
que o seu embrião, mesmo que inconscientemente, surgiu na própria Lei das
Duplicatas - Lei n. 5.474/68, pois: […] o legislador de então, ávido por criar um instrumento de crédito, prático, eficaz e de boa aceitação comercial, afastou-se dos rigores e formalismos tradicionais do direito cambiário, criando condições, dentro do corpo da própria lei, facilitadoras e desburocratizantes da documentação, circulação e cobrança de crédito concedido nas vendas de mercadorias a prazo142.
O entendimento de ROSA JUNIOR143 expressa a mesma idéia. Afirma que
a regulamentação da duplicata virtual conta, não só com o permissivo legal
constante da Lei de Duplicatas, como também com a inovação introduzida pela Lei
de Protestos no que diz respeito ao protesto por indicação, de acordo com o contido
no parágrafo único do artigo 8º da Lei n° 9.492/97144. Para o doutrinador, na medida
em que o protesto por indicação dispensa a apresentação da cártula, reconhece que
a duplicata virtual está amparada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Como se tem afirmado, COELHO também admite que em decorrência da
admissibilidade do protesto por indicação dispensar a exibição da duplicata para a
realização do protesto, amparado pelo parágrafo segundo do artigo 15 da Lei n.
5.474/68145, manifesta-se no seguinte sentido:
140 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.2. p. 467. 141 Apud BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 115. 142 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 110. 143 Cf. ROSA JUNIOR, Luiz Emygidio F. da. Títulos de Crédito. 2. ed. rev. e atual., de acordo com o Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 710. 144 Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. “Art. 8°. Art. 8º Os títulos e documentos de dívida serão recepcionados, distribuídos e entregues na mesma data aos Tabelionatos de Protesto, obedecidos os critérios de quantidade e qualidade. Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das Duplicatas Mercantis e de Prestação de Serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos Tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas. 145 Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968. “Art. 15. [omissis]. § 2º. Processar-se-á também da mesma maneira a execução de duplicata ou triplicata não aceita e não devolvida, desde que haja sido
43
O registro magnético do título, portanto, é amparado no direito em vigor, posto que o empresário tem plenas condições para protestar e executar. Em juízo, basta a apresentação de dois papéis: o instrumento de protesto por indicações e o comprovante de entrega das mercadorias146.
No entanto, não está pacificada na doutrina brasileira a substituição da
duplicata pelo boleto bancário. FERNANDES147, mostra-se contrário à
desmaterialização dos títulos do crédito ao alegar que o boleto bancário que é
gerado a partir da duplicata virtual é apenas um papel que serve de cobrança, criado
de forma imperativa, sem nenhum tipo de assinatura, não tendo assim nenhuma
característica de título de crédito pela legislação brasileira.
COSTA148, por seu turno, argumenta que: Se o boleto bancário não corresponde ao modelo oficial da duplicata; se no boleto bancário, via computador, não existe assinatura de quem quer que seja, mesmo criptografada; se não sendo duplicata, a duplicata virtual não é enviada para aceite e não recebe, por isso, aceite algum do sacado; se não é enviada a duplicata virtual ao sacado, a não ser para pagamento, o sacado não pode impugná-la nos termos do Art. 8º e 21 da Lei de Duplicatas; esta chamada duplicata virtual ou duplicata escritural não pode e nem deve existir.
Alguns doutrinadores, a exemplo de FERNANDES, chegam a afirmar que
com a duplicata virtual está havendo uma disseminação de um ato ilegal e de cunho
abusivo surgido dos boletos bancários149.
No entanto, TOMAZETTE150 reconhece que esse título que se
convencionou chamar de duplicata virtual é uma realidade, de largo uso na prática e,
o fato de ser emitida por meio de caracteres eletrônicos, não perde a vantagem da
executividade, atribuída aos demais títulos materializados.
Contudo, há que se observar que o título desmaterizado também deve
ostentar determinados requisitos legais para a sua emissão, afim de produzir os
protestada mediante indicações do credor ou do apresentante do título, nos termos do art. 14, preenchidas as condições do inciso II deste artigo. 146 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.2. p. 468. 147 Cf. FERNANDES, Jean Carlos. In: Revista do Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, v. 133, jan/mar 2004. Malheiros Editores. p. 153. 148 COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. p.419. 149 Cf. FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (protesto, execução e falência): doutrina, jurisprudência e legislação. p. 35. 150 TOMAZETE, Marlon. Duplicata Virtual. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 92, n. 807, p. 739.
44
efeitos dos atos cambiais dos títulos materializados. Essa é a abordagem do item a
seguir.
3.2.3 Os Efeitos do Endosso e do Aceite em relação à Duplicata Virtual
Como anteriormente mencionado, a emissão da duplicata virtual deve
atender aos requisitos determinados na legislação civil pátria, que são: “a data da
emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente”.
Quanto ao requisito da assinatura do emitente em documentos emitidos por meio de
caracteres eletrônicos, tratar-se-á em item próprio relativo a assinatura eletrônica.
Contudo, o que interessa explicitar nessa parte do trabalho, diz respeito ao
atos cambiais do endosso e aceite da duplicata virtual, posto que o primeiro está
imbricado à própria criação do título e, o segundo, constitui ato obrigatório da
duplicata.
Cumpre ressaltar que os títulos à ordem são transferidos mediante
endosso, “meio pelo qual se transfere a propriedade do título de crédito”151. Assim, o
ato do endosso, implica na transferência de todos os direitos que lhe são
inerentes152.
No entanto, para que se complete a transferência do título à ordem e,
obviamente dos títulos de crédito materializados, a tradição não é suficiente, posto
ser imprescindível a assinatura do endossante no dorso ou anverso do título,
conforme preceitua o artigo 910 do Código Civil153.
Todavia, no que diz respeito a duplicata virtual, tendo em vista a utilização
de meio magnético para a sua emissão, não se pode exigir a assinatura de próprio
punho do empresário. Nessa hipótese, a assinatura também se dá por meio
eletrônico, conforme será analisado no item seguinte.
É consabido que o primeiro endossante da duplicata é o próprio vendedor
da mercadoria, ou, o prestador de serviços. Segundo COELHO, o primeiro
endossante da duplicata será sempre o beneficiário da ordem, porque “a ordem de
151 KÜMPEL. Vitor Frederido. Teoria da aparência: no código civil de 2002. p. 276. 152 Código Civil. “Art. 893. A transferência do título de crédito implica a de todos os direitos que lhe são inerentes”. 153 Código Civil. “Art. 910. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título”, [...].
45
pagamento é sacada em seu benefício”154. Além disso, “o endossante ao transmitir o
título ao endossatário também garante sua solução pontual”155.
Assim, na duplicata virtual, a transferência do direito ao crédito se dá
juntamente com o ato de criação do documento. Nas relações entre os empresários
e o banco, os dados magneticamente transferidos, equivalem ao endosso
translativo, o qual produz dois efeitos: “transfere o título ao endossatário e vincula o
endossante ao seu pagamento”156. Portanto, na medida em que o endossatário,
nessa hipótese, a instituição bancária, se torna o novo credor da duplicata, o
endossante (credor original), passa a ser um de seus co-devedores.
No atinente ao aceite, cujo conceito vincula-se “a declaração pela qual o
sacado assume a obrigação de realizar o pagamento da soma indicada no título,
dentro do prazo ali especificado”157, na duplicata virtual deverá ser efetivado por
presunção.
Conforme examinado anteriormente, o aceite por presunção é aquele em
que o comprador recebe a duplicata e a retém para pagamento na data consignada
no título, desde que não ocorra a sua recusa formal, nas hipóteses enumeradas na
lei158. Presume-se, assim que o comprador expressou o seu aceite no caso de
receber a mercadoria e por a sua assinatura no comprovante de entrega das
mesmas.
Nesse sentido atesta COELHO159: […] se houve satisfatória execução do contrato pelo vendedor, a emissão da duplicata é suficiente para vincular o comprador ao seu pagamento, dispensando-se a sua assinatura no título, para a formalização do aceite.
No que diz respeito à duplicata virtual, a tendência é que o aceite por
presunção substitua, definitivamente, o aceite ordinário160, diz COELHO, “até mesmo
154 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 404. 155 FAZZIO JUNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p. 378. 156 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 404. 157 FAZZIO JUNIOR. Waldo. Manual de direito comercial. p. 470. 158 Lei n. 5.474, de 18 de julho de 1968. “Art. 8º O comprador só poderá deixar de aceitar a duplicata por motivo de: I - avaria ou não recebimento das mercadorias, quando não expedidas ou não entregues por sua conta e risco. II - vícios, defeitos e diferenças na qualidade ou na quantidade das mercadorias, devidamente comprovados; III - divergência nos prazos ou nos preços ajustados”. 159 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 409. 160 O aceite ordinário da duplicata decorre da assinatura do comprador (devedor), no campo esquerdo inferior do título, segundo o padrão do Conselho Monetário Nacional. Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 461.
46
porque a duplicata não é materializada, portanto, impossível de ser enviada ao
comprador161.
Essa afirmação é ratificada por BARBOSA ao aludir que “o próprio
legislador demonstrou que o aceite é suprível pela assinatura no comprovante de
entrega da mercadoria” 162.
Ainda no mesmo sentido, tem-se a opinião de TOMAZETE quanto aos
efeitos produzidos pelo comprovante de entrega da mercadoria. Pondera o autor
que: “produz os mesmos efeitos do aceite o comprovante da entrega das
mercadorias, ou da prestação de serviços, acompanhado do instrumento do
protesto, desde que não haja a recusa do aceite por qual dos motivos legais” 163.
Pelo que aqui ficou consignado, por meio do posicionamento dos autores
mencionados, é possível afirmar que com o advento do protesto por indicação, o
aceite passou a ser um ato de menor relevância à validade de qualquer título. A sua
ausência, mediante a certificação do recebimento de entrega da mercadoria ou da
prestação do serviço, não implica na invalidade do título164.
Por fim, no que diz respeito aos atos de endosso e aceite da duplicata
virtual, cabe destacar a conclusão a que chegou BARIONI165 em relação a esse
tema.
Quanto ao endosso, pondera o autor, na duplicata virtual ocorre sempre
para uma instituição financeira, em razão disso, fica prejudicada a circulabilidade do
título. Mas, pelo que parece, o fato das cláusulas contratuais serem pactuadas em
contrato à parte, entre o empresário e a instituição financeira, não fere nenhum
aspecto legal da duplicata, nem mesmo macula a sua executividade.
No assunto pertinente ao aceite, o mesmo autor defende que, nos dias
atuais, a falta de aceite constitui forte característica da duplicata, posto ser a
existência do aceite uma exceção rara. Ademais, pauta esse entendimento na
161 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 461. 162 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 122. 163 TOMAZETE, Marlon. Duplicata Virtual, v. 92, n. 807, p. 733. 164 Cf. COSTA, Wille Duarte. Títulos de Crédito. p. 169. 165 BARIONI, Roberto Caldeira. Aspectos atuais da duplicata. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, São Paulo, Malheiros, n° 118, v. 39, abr./jun. 2000, p. 159-166. p. 160.
47
prática do largo e constante uso, pelos empresários, das operações de desconto166 e
factoring167.
Cabe agora, no item que segue, tecer breves considerações a respeito da
segurança da assinatura eletrônica.
3.2.4 A SEGURANÇA E A ASSINATURA ELETRÔNICA
Inicialmente, entende-se importante, destacar o conceito de assinatura
digital contido no artigo 2º, da Lei Modelo sobre Assinatura Eletrônicas da Comissão
das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional – Uncitral, versão de
2001, nesses termos: Por assinatura eletrônica se entenderão os dados em forma eletrônica consignados em ma mensagem de dados, ou incluídos ou logicamente associados ao mesmo, que possam ser utilizados para identificar que o signatário aprova a informação reconhecida na mensagem de dados168.
Para Sampaio, o procedimento da assinatura digital, certificação digital ou
firma digital, conforme designativo utilizado em alguns países, é o ato […] pelo qual se possibilita o envio de um documento, mensagem ou texto, digital ou eletrônico, através da utilização dos métodos da Criptografia169, preservando assim a privacidade, a autenticidade e a integridade do documento170.
Assim, por meio da assinatura eletrônica, garante-se que apenas a
pessoa destinatária da informação é capaz de receber a mensagem original. E, com
relação à duplicata desmaterializada, MALTA assegura que a assinatura digital
166 A operação de desconto bancário ocorre quando o banco antecipa o pagamento do título ao sacador, descontando da sua margem de remuneração, juros remuneratórios. Cf. BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 123. 167 Pelo contrato de factoring se estabelece “uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega à outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação”. RIZZARDO, Arnaldo.Factoring. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.13. 168 Apud ALBERNAZ, Lister de Freitas. Títulos de crédito eletrônicos. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6075. Acesso em 21.09.2007. 169 O termo criptografia, “de origem grega (kriptos = escondido, oculto e grifo = grafia), define a arte ou a ciência de escrever em cifras ou em códigos, utilizando um conjunto de técnicas que torna uma mensagem incompreensível, chamada comumente de texto decifrado, através de um processo chamado cifragem, permitindo que apenas o destinatário desejado consiga decodificar e ler a mensagem com clareza, no processo inverso, a decifragem”. MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 49. 170 SAMPAIO, Rodrigo Xenofonte Cartaxo. Títulos de crédito e o advento da internet mudanças e transformações. Disponível em: https://secure.jurid.com.br. Acesso em: 20.09.2007.
48
traduz-se num mecanismo hábil à manutenção da “integridade dos dados contidos
na duplicata virtual [...]”171.
E em relação ao método utilizado nesse procedimento digital, SAMPAIO
afirma que: Para realizar a Assinatura Digital e conceder a Certificação Digital a um documento qualquer, a Criptografia utiliza um método que consiste em embaralhar uma mensagem original, utilizando-se de conceitos matemáticos para cifrar ou codificar a mensagem. Para realizar a codificação ou decodificação de uma mensagem utiliza-se de ‘chaves criptográficas’ ou simplesmente ‘chaves’, que são soluções estabelecidas através de algoritmos matemáticos172.
Tudo isso porque com apoio da matemática, a tecnologia do
processamento de dados, desenvolveu instrumentos de segurança destinados a
identificar o emitente e o receptor das informações emitidas por meio eletrônico, com
o objetivo de manter a inalterabilidade do conteúdo da mensagem digitalizada. De
acordo com COELHO, os instrumentos de segurança denominam-se de
“estenografia (‘marca d’água digital’) ou a criptografia assimétrica”. Pela criptografia,
atesta o autor, “o contratante se identifica por duas senhas, uma de conhecimento
público e outra privada”173.
Ao emprestar explicações técnicas ao conteúdo das informações
eletrônicas, Paulo Roberto Ferreira afirma: É um meio tecnológico que, através de processos matemáticos singularmente identificados permite ter certeza da integridade do conteúdo de uma mensagem. Se houver, também, uma certeza sobre a identidade da pessoa que utiliza o processo matemático singular, é possível, sem erro, atribuir a autoria ao emitente da mensagem. Uma ICP (Infra-estrutura de Chaves Públicas)174 é criada especialmente para isso. Uma autoridade de confiança passa a
171 MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 48-49. 172 SAMPAIO, Rodrigo Xenofonte Cartaxo. Títulos de crédito e o advento da internet mudanças e transformações. Disponível em: https://secure.jurid.com.br. Acesso em: 20.09.2007 173 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3. 7.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p.38. 174 ICP (Infra-estrutura de Chaves Públicas) foi instituída pela Medida Provisória n. 2.002-2 de 2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Caves Públicas Brasileiras – ICP – Brasil, transforma o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação em autarquia, e dá outras providencias, há um consenso que fica garantida a possibilidade de assinatura eletrônica em nosso direito que deve ser extendida aos Títulos de Crédito, pois se procedida a assinatura por meio de criptografia assimétrica, ou de chave pública, pois o art. 1º, da MP, praticamente esgota a questão: Art. 1º Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras". (grifo nosso). ALBERNAZ, Lister de Freitas. Títulos de crédito eletrônicos. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6075. Acesso em 21.09.2007.
49
distribuir pares de chaves, uma particular e outra pública, (de algoritmos) que permitem a execução dos processos matemáticos singulares, identificando as pessoas que os recebem e emitindo os certificados que confirmam as identidades175.
À assinatura eletrônica, são atribuídas as funções declarativa, probatória e
declaratória. Referindo-se a tais funções FALCONERI, ensina que pela função
declarativa conhece-se o “autor da assinatura”; a função probatória “determina a
veracidade dos dados e a vontade declarada”; enquanto a função declaratória
“garante que o que há expresso no documento condiz com a vontade do
contratante”176.
É possível traçar, com base nessas funções, um comparativo com a
duplicata virtual. Pode-se, então dizer, que o “autor da assinatura” é o empresário
que emite as informações dos dados à instituição bancária; a veracidade dos dados
pode ser comprovada pelo Livro de Registro de Duplicatas, mantido, por exigência
legal, na forma materializada em papel e, pelo contrato de compra e venda de
mercadoria ou de prestação de serviços. Quanto a função declaratória, pode-se
dizer que a vontade dos contratantes, estão registradas na nota-fiscal, de emissão
obrigatória e que sustentam a emissão virtual dos dados da compra ou da prestação
de serviços.
Feitas essas ponderações, cabe abordar o tema relativo à segurança da
transmissão dos dados.
Segundo SAMPAIO177, existem alguns obstáculos que devem ser
transpostos para viabilizar a segurança jurídica de todo e qualquer título de crédito
informatizado, pois para se dar segurança aos documentos digitais, os métodos
necessitam de aprimoramentos, posto ser um procedimento eletrônico e, como tal,
está sujeito as adversidade que o mundo digital impõe.
Desse modo, o autor enumera as dificuldades que atribui a efetiva
implementação da assinatura digital, como meio viável de segurança jurídica para os
títulos de crédito gerados por meio de caracteres eletrônicos, que são: […] a de segurança dentro do ambiente da Internet; o desconhecimento da população sobre o tema e sua aplicação; a
175 Apud MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 48. 176 FALCONERI, Débora Cavalcanti de. A duplicata virtual e a desmaterialização dos títulos de crédito. Disponível em: http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7266. Acesso em: 25.08.2007. 177 SAMPAIO, Rodrigo Xenofonte Cartaxo. Títulos de crédito e o advento da internet mudanças e transformações. Disponível em: https://secure.jurid.com.br. Acesso em: 20.09.2007
50
ausência de normatização legislativa e conclusiva; e, a falta de debate nos meios eletrônicos.
Renato Ópice Blum discrepa do entendimento esposado pelo autor acima
citado, ao afirmar que é alto o nível da segurança da assinatura eletrônica: A Assinatura Digital, por chaves públicas, oferece um elevado nível de segurança, proporcionando uma presunção muito forte de que o documento onde se encontra foi criado pela pessoa que é dele titular e, assim, satisfaz o objetivo do legislador na exigência de assinatura para atribuição de valor probatório aos documentos escritos178.
MALTA179 alia-se a Renato Ópice Blum para afirmar que desde sua
criação a assinatura digital ainda não foi quebrada, mesmo com muitos estudos
elaborados por pesquisadores com intuito de identificar uma forma de fraudar os
códigos da assinatura digital.
Por fim, merece destacar que em relação à segurança diante da
assinatura eletrônica, a cautela de SAMPAIO180 diz respeito a falta de uma
legislação definitiva sobre o tema. Se o país carece de legislação adequada para
fundamentar o comércio eletrônico, cada vez mais utilizado pela sociedade
brasileira, quanto mais sobre normas regulamentadores, capazes de oferecer
segurança jurídica à prática informatizada para os títulos de crédito. Não nega o
autor, que a institucionalização dos títulos de crédito informatizados daria “maior
suporte e dinamicidade” ao comércio eletrônico, auferindo, inclusive uma elevação
no recolhimento de impostos e tributos ao governo.
3.3 O PROTESTO DA DUPLICATA VIRTUAL
3.3.1 Protesto por Indicação
Conforme exposto anteriormente, o protesto por indicação é o único que
dispensa a duplicata materializada para ser realizado, posto que para ser indicada
ao cartório para protesto, necessita apenas do documento comprovante da entrega
da mercadoria ou da prestação dos serviços, sem a recusa formal do aceite em suas 178 Apud: ALBERNAZ, Lister de Freitas. Títulos de crédito Eletrônicos. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6075. Acesso em 21.09.2007 179 Cf. MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 51. 180 SAMPAIO, Rodrigo Xenofonte Cartaxo. Títulos de crédito e o advento da internet: mudanças e transformações. Disponível em: https://secure.jurid.com.br. Acesso em: 20.09.2007
51
possibilidades contidas na Lei n. 5.474/68. Por conseguinte é a única modalidade de
protesto utilizada na duplicata virtual.
Correlacionando o protesto por indicação com a duplicata virtual, ROSA
JUNIOR ressalta que: O § único do art. 8º da lei n. 9492, de 10-9-97 em notável inovação, veio a permitir que as indicações a protesto de duplicatas mercantis e de prestação de serviços possam ser feitas por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, respondendo o apresentante responda pelos dados apresentados181.
Corroborando neste sentido COELHO182, afirma que “o protesto da
duplicata pode ser feito, em qualquer caso, mediante simples indicações do credor,
dispensada a exibição do título ao cartório”.
A partir do momento em que o comprador recebe a mercadoria e assina o
canhoto da nota fiscal, ele tacitamente está dando o aceite e, ato contínuo,
comprometendo-se a honrar com o pagamento das mercadorias, sem precisar
assim, o credor apresentar qualquer duplicata em papel para que o cartório efetue o
protesto183.
Em relação ao fato de o protesto por indicação ser realizado sem a
duplicata materializada, o parágrafo terceiro do artigo 21 da Lei 9.492/97 preceitua
que o protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução.
Nesses termos: Art. 21. O protesto será tirado por falta de pagamento, de aceite ou de devolução. […] § 3º Quando o sacado retiver a letra de câmbio ou a duplicata enviada para aceite e não proceder à devolução dentro do prazo legal, o protesto poderá ser baseado na segunda via da letra de câmbio ou nas indicações da duplicata, que se limitarão a conter os mesmos requisitos lançados pelo sacador ao tempo da emissão da duplicata, vedada a exigência de qualquer formalidade não prevista na Lei que regula a emissão e circulação das duplicatas.
Diante da vasta utilização da duplicata virtual é natural que o número de
protesto por indicações acompanhe, para MALTA184, “a maior parte dos títulos
181 ROSA JUNIOR, Luiz Emygidio F. da. Títulos de Crédito. p. 710. 182 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 462. 183 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos. p. 131. 184 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 29.
52
protestados, geralmente mais de 90% do volume de títulos protocolizados, são
duplicatas virtuais [...]”.
Contudo, é importante ressaltar a cautela que se deve ter na utilização
dos boletos bancários como fonte para o protesto por indicação. FERNANDES185
alude ao procedimento das instituições bancárias em relação ao envio de boleto
para pagamento. Diz, que na maior parte das vezes muitas vezes, os bancos
primeiro enviam o boleto ou aviso de cobrança ao devedor. Não ocorrendo o
pagamento na data indicada no documento, o banco envia uma via do boleto ao
cartório de protestos para a realização do ato. O boleto, assegura o autor, pode
conter irregularidades, ou, algum vício, pelo simples fato da não emissão da
duplicata.
Em relação aos possíveis vícios nessa modalidade de protesto, Darold,
citado por BARBOSA186 adverte: Em nome da especialíssima exceção do protesto por indicação é que vêm as instituições financeiras do País remetendo a protesto meros boletos bancário, como se estivessem eles aptos à substituição e até a supressão das duplicatas mercantis e de prestação de serviços, propiciando saque fraudulentos e enriquecimento ilícito a empresas ou supostas empresas, movimentação de fábulas de dinheiro e constrangimento ilegal de um sem-número de cidadãos.
Ainda sobre o tema relacionado aos possíveis vícios que podem conter na
emissão de boleto bancário como conseqüência da duplicata desmaterializada,
COSTA afirma que: “isto tudo incentiva a fraude, pois muitos boletos bancários têm
sido emitidos como se fossem baseados em algumas duplicatas, mas estas na
verdade não existem e nunca existiram [...]”187.
Esta prática acontece muito, continua afirmando COSTA188, pois há
tempos não há mais a exigência da comprovação da entrega das mercadorias, fruto
da emissão da duplicata, para a realização do protesto por indicação. Alude, ainda,
sobre o fato de “[...] na prática, a prova da remessa da duplicata não é levada ao
Cartório. Em verdade, quase sempre inexiste duplicata emitida. Por conseqüência,
não há remessa alguma”.
185 Cf. FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (protesto, execução e falência): doutrina, jurisprudência e legislação, p. 68. 186 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 132. 187 COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. p.429. 188 COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. p.428.
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Não se comunga do entendimento de que a duplicata virtual seja o vilão
da duplicata simulada. Busca-se apoio em REQUIÃO para fundamentar que a
prática da simulação de uma compra e venda mercantil, indispensável à emissão da
duplicata com base nos dados constantes na nota fiscal, já vem de tempos
anteriores ao efetivo uso da duplicata virtual. São do autor as palavras transcritas
abaixo: Um problema correlato à emissão de duplicata simulada se põe com a venda de coisa futura. Tem-se indagado se é admissível a emissão de fatura e saque de duplicata nos contratos de venda de mercadorias para entrega futura. Nessa hipótese, a mercadoria geralmente inexiste em mãos do vendedor no momento do contrato. Somos de opinião que a duplicata assim extraída é ilegal, equiparando-se à duplicata simulada. A fatura acompanha, conforme o sistema legal, a entrega, real ou simbólica, da mercadoria. Ilegal, portanto, o saque de duplicata sem o aperfeiçoamento da tradição da coisa vendida189.
Pode-se perceber, a partir do que expôs Rubens Requião, que o
problema não está na geração de boleto bancário ou de outro documento similar
para dar sustentação à duplicata virtual. A fraude, o vício, pode ocorrer em qualquer
circunstância, independentemente de haver ou não o título materializado.
MALTA190, mostra-se inclinada à aceitação da prática da duplicata virtual
e de seus contornos à executividade. No que diz respeito a legitimação do protesto
por indicação, a autora defende que não é exigida a comprovação de remessa da
duplicata ao sacado, nem tampouco da retenção pelo mesmo. O que se exige, na
verdade, é o comprovante de entrega da mercadoria ou da prestação de serviços
para que o boleto bancário seja apontado a protesto.
Diante dos fatos, FERNANDES191 conclui que: Com efeito, os boletos bancários, não sendo títulos de crédito na clássica definição de Vivante, muito menos autênticos documentos representativos de dívida, de forma alguma podem ser admitidos a protesto como objetivo de constranger o cidadão ao pagamento, sob pena de concretizar-se a medida de cunho altamente ilegal, prejudicial à ordem econômica, social e moral.
189 REQUIÃO. Curso de direito comercial, v.2. p. 562. 190 MALTA, Nancy Raquel Felipetto. A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 43. 191 FERNANDES, Jean Carlos. Ilegitimidade do boleto bancário (protesto, execução e falência): doutrina, jurisprudência e legislação, p. 73.
54
Porquanto, conclui-se que a duplicata virtual é algo presente e cotidiano
nas relações empresariais, mas, que ainda depende de legislação conclusiva sobre
a sua aplicabilidade. Quanto à indicação do documento denominado “boleto
bancário” a protesto, entende-se que também prescinde de regulamentação,
contudo, o desenvolvimento dos negócios empresárias tem sido tão céleres que o
Direito, a curto prazo, não pode acompanhar.
55
4 A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA VIRTUAL
4.1 OS TÍTULOS VIRTUAIS NO CÓDIGO CIVIL
Como mencionado no capítulo anterior, os títulos de crédito virtuais
encontram-se disciplinados no parágrafo terceiro do artigo 889, do Código Civil.
Portanto, aufere-se da norma que é admissível a criação de um título gerado
eletronicamente, desde que contenham os requisitos mínimos definidos no caput do
mesmo dispositivo legal, alhures transcrito192.
Dentre os requisitos enumerados na lei civil pátria (data de emissão e
indicação dos direitos que o título confere), consta o da assinatura do emitente para
validar o título. Nesse aspecto, deve-se ressaltar que já existem algumas opções
como a assinatura eletrônica, como por exemplo, “chave privada”, “chave pública”,
de acordo com o que já se explicitou no capítulo anterior, no item relativo a
segurança da assinatura eletrônica.
Contudo, deve-se observar que o Código Civil, em seu artigo 903,
prescreve que só se aplicam as disposições gerais desse diploma legal na falta de
legislação especial. Assim, no que diz respeito à duplicata e, conseqüentemente à
duplicata virtual, devem conter, além dos requisitos mínimos estabelecidos no caput
do artigo 889, também os específicos, taxativamente enumerados no parágrafo
único do artigo 1º da Lei n. 5.474/68193.
Assim, entende-se que a legislação brasileira abriu um campo vasto e,
diante do teor da regra do artigo 889 e seus parágrafos, passou a admitir a criação
e, reconhecer a validade de “novos” títulos de crédito. Quer dizer, o direito brasileiro
admite a desmaterialização dos títulos de crédito.
192 RODRIGUES, Frederico Viana. Direito de empresa no novo Código Civil / coordenador Frederico Viana Rodrigues. – Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 544. 193 Lei n° 5.474/68. “Art. 2º [omissis]. § 1º No ato da emissão da fatura, dela poderá ser extraída uma duplicata para circulação como efeito comercial, não sendo admitida qualquer outra espécie de título de crédito para documentar o saque do vendedor pela importância faturada ao comprador. § 1º A duplicata conterá: I - a denominação "duplicata", a data de sua emissão e o número de ordem; II - o número da fatura; III - a data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista; IV - o nome e domicílio do vendedor e do comprador; V - a importância a pagar, em algarismos e por extenso; VI - a praça de pagamento; VII - a cláusula à ordem; VIII - a declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, a ser assinada pelo comprador, como aceite, cambial; IX - a assinatura do emitente.
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Não obstante isso, há autores, como por exemplo FERNANDES194 que ao
citar Costa, admite que o legislador por meio desse dispositivo legal, autorizou a
emissão dos títulos de créditos informatizados, no entanto, lança a seguinte crítica:
“[…] De qualquer forma, o legislador autorizou a emissão de um tipo de título do qual
não demonstrou o menor conhecimento. Quis ser moderno apenas”.
ALBERNAZ195 discrepa do entendimento de Costa e Fernandes, pois se
mostra convencido de que a duplicata virtual é um título eletrônico exeqüível e que
respeita os requisitos previstos na Lei das Duplicatas. Além do mais, para corroborar
com esse entendimento, o autor salienta que a Lei n. 9.492/97196 (Lei de Protestos),
no parágrafo único do artigo 8º, admite a hipótese do protesto através de meios
magnéticos ou de gravação eletrônica de dados.
São esses os termos da Lei de Protestos: Art. 8º [omissis] Parágrafo único. Poderão ser recepcionadas as indicações a protestos das duplicatas mercantis e de prestação de serviços, por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo dos tabelionatos a mera instrumentalização das mesmas.
Diante disso, pode-se concluir que tanto as legislações cíveis (Lei da
Duplicata e o Código Civil) como lei de protestos, contém nas suas disposições
hipóteses legais que validam a criação da duplicata virtual.
4.2 O NASCIMENTO DO TÍTULO EXECUTIVO
O título executivo é um dos pressupostos legais do processo de
execução. Nasce de duas principais formas, conforme preceitua os artigos 475-I e
475-N do Código de Processo Civil197 após a reforma implementada pela Lei n.
11.232 de 2005, quais sejam: através do cumprimento forçado de sentenças
194 Apud FERNANDES, Jean Carlos. Títulos de crédito: uma análise das principais disposições no Novo Código Civil. In: Revista do Direito mercantil, industrial,econômico e financeiro, v. 133 , jan/mar, 2004, p. 153. 195 ALBERNAZ, Lister de Freitas. Títulos de crédito Eletrônicos. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6075. Acesso em 21.09.2007. 196 Lei n. 9.492, de 10 de setembro de 1997. Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e ouros documentos de dívida e dá outras providências. 197 Código de Processo Civil. “Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo”. “Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia […]”.
57
proferidas no processo civil e outras a que a lei investiu igual força e, os títulos
executivos extrajudiciais; esses últimos elencados no art. 585 no mesmo diploma
processual198.
Sobre título executivo Wambier199 ensina que: O título executivo é cada um dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou prévia indagação acerca da existência do crédito, em outros termos, sem qualquer nova ou prévia cognição quanto à legitimidade da sanção cuja determinação está vinculada ao título.
Diante disso, THEODORO JUNIOR200 citando Rosenberg, relembra que a
tríplice função do título executivo, são: a de autorizar a execução; a de definir o fim
da execução; a de fixar os limites da execução. Nesse aspecto, cumpre ressaltar
que é o título executivo define os limites da execução, e fixa apenas o que for
necessário para satisfazer a obrigação que será executada.
No que concerne aos títulos judiciais, notadamente, ao título executivo
extrajudicial, busca-se em ASSIS201 o fundamento para assegurar que o título
“identifica as partes na ação executória, localizando os figurantes da relação jurídica
material. Tem a execução lugar, portanto, somente a favor e contra as pessoas
designados no título”.
No que concerne a função do título executivo de definir o fim da
execução, é que nele está a obrigação contraída pelo devedor, e qual a sanção para
àqueles que não a cumprirem, e portanto o fim a ser adquirido pelo processo
executivo202.
É importante, porém salientar que o título executivo é um instituto
processual, que não está inserido no direito material, e portanto são as leis
198 Código de Processo Civil. “Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque […]”. 199 WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso Avançado de processo civil, v. 2: processo de execução. 9 ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 57. 200 Apud THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Processo de execução e cumprimento da sentença, processo cautelar e tutela de urgência, v.2. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 155. 201 ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. rev., ampl. e atual. com a reforma processual 2006/2007. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 148. 202 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Processo de execução e cumprimento da dentença, processo cautelar e tutela de urgência, v.2.p. 155.
58
processuais que regem esses títulos, fixando os requisitos para a existência de um
tipo de processo e as condições para as ações executivas203.
Os títulos executivos extrajudiciais são aqueles que não necessitam de
prévia ação condenatória, posto que o próprio título já basta como fator legitimante
dos atos executivos204. Encontram-se enumerados no artigo 585 e incisos, do
estatuto processual civil. Contudo, interessa para o objeto do presente trabalho, a
identificação que a duplicata é um título executivo extrajudicial.
Assim, segundo Wambier, a duplicata a que lhe falte o aceite, para ter
efeito executivo “deverá estar protestada, acompanhada do comprovante da entrega
do produto ou da efetiva prestação do serviço (bem como, nesse segundo caso, do
vínculo contratual que a autorizou e não poderá ter havido recusa do aceite, pelos
meios e nas condições legalmente previstos” 205.
É importante frisar que a ação de execução deverá conter dois requisitos
indispensáveis quais sejam: 1) o inadimplemento do devedor, e 2) o título executivo,
judicial ou extrajudicial; além dos requisitos indispensáveis à execução para
cobrança de créditos.
Esse último assunto será tratado no item a seguir.
4.3 REQUISITOS DA EXECUTIVIDADE DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS Os títulos extrajudiciais por não necessitarem de processo de
conhecimento, devem respeitar os requisitos estabelecidos no artigo 586 do Código
de Processo Civil206, que são: certeza, liquidez e exigibilidade.
Antes de discorrer acerca da certeza, é importante trazer o significado da
expressão dívida certa, conforme a doutrina de MALTA207 que utiliza do vocabulário
jurídico de Plácido e Silva, para afirmar que: A dívida é certa, quando não se tem dúvida de sua exatidão e de sua procedência, bem assim de quanto se deve. Os romanos já diziam a
203 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo de execução, v.2, p. 59. 204 BAUMÖHL, Débora Ines Kram. A nova execução civil: a desestruturação do processo de execução. São Paulo: Atlas, 2006, p. 56. 205 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo de execução, v.2, p. 67-68. 206 Código de Processo Civil. “Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”. 207 Apud MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 67.
59
respeito: cum certum est na te quantum debeatur. É certa, porque se tem ciência do que se deve, ao lado do quanto da dívida. (...) a verdade jurídica se apresenta inconfundível (...) a certeza é índice elementar da caracterização exata e inconfundível do objeto da obrigação ou da coisa em apreço. A certeza mostra o definitivo, o inalterável, o inconfundível.
Em relação à certeza THEODORO JUNIOR208, afirma que “a certeza da
obrigação, atestada pelo título, requisito primeiro para legitimar a execução, decorre
normalmente de perfeição formal em face da lei que o instituiu e da ausência de
reservas à plena eficácia do crédito nele documentado”.
A certeza no título de crédito é a confirmação de que existe aquele crédito
contido no título. Quer dizer, que o título retratará obrigação certa quando nele
estiverem estampadas a natureza da prestação, seu objeto e seus sujeitos209.
No que se refere à liquidez, esta diz respeito a determinação do objeto da
obrigação, o valor pecuniário, trazendo novamente o significado conforme Plácido e
Silva: Do latim liquidus, (claro, puro, evidente), na linguagem jurídica, apresenta-se o vocábulo, em sentido geral, na significação de exato, certo, apurado, definitivo, evidente; (...) a exatidão ou a inalterabilidade do valor ou da quantia consignada (...) técnica mercantil, é o vocábulo usado para indicar os saldos apurados, isto é, as somas ou quantias que resultam dos recebimentos havidos, com a dedução das despesas feitas. Costumam dizer saldos líquidos, precisamente para indicar que neles não se verão mais alterações: as quantias que neles se fixam já são definitivas210.
GUERRA211 ensina que a liquidez não poderá de forma alguma ser
abstrata, e sim determinada anteriormente pelo credor, deixando evidente o valor
exato do crédito, para não haver dúvida acerca da obrigação que o título executivo
representa.
Igual é o entendimento de WAMBIER ao pontificar que: Há liquidez, autorizadora da execução, quando o título permite, independente da prova de outros fatos, a exata definição da quantidade de bens devidos, quer porque a traga diretamente
208 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência, v.2.p. 157. 209 Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo de execução, v.2, p. 74. 210 Apud MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 65. 211 GUERRA, Marcelo Lima. Título executivo, liquidez do crédito e controle de admissibilidade. Jus Navegandi, Teresina, ano 6, n. 56, abri. 2002. Disponível em: http: //jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2889. Acesso em: 12.out. 2007.
60
indicada, quer porque o número final possa ser aritmeticamente apurado mediante critérios constantes no próprio título ou de fontes oficiais, pública e objetivamente conhecidas. Em outros termos, liquidez consiste na determinação (direta ou por mero cálculo) da quantidade de bens objeto da prestação (e, consequentemente, da execução) 212.
E por fim, quanto à exigibilidade, um título executivo é exigível quando
não restar dúvidas de que a obrigação já deve ser cumprida, seja porque ela
independe de outro requisito, seja porque estes requisitos já aconteceram e estão
demonstrados213.
O significado da expressão exigível, de acordo com PLÁCIDO E SILVA,
vem do verbo latino exigir e, o adjetivo exigir é: […] aplicado para indicar toda obrigação ou dívida que pode ser exigida ou pedida para ser cumprida, desde que tenha chegado ao termo de seu vencimento. Assim, para ser exigível é necessário que esteja vencida a obrigação ou a dívida, pois que mesmo que devida, somente o vencimento lhe atribui qualidade. (...) O vencimento da obrigação é um dos elementos de sua exigibilidade, pois que, enquanto não vencida a obrigação, não se considera exigível. E somente se pode reclamar o cumprimento dela após seu vencimento. E daí a exigibilidade dar o poder de execução judicial imediata da obrigação vencida e não paga, desde que líquida e certa214.
Por isso se diz que um título executivo é exigível quando há ausência
completa de qualquer impedimento à cobrança do quantum debeatur, que quer
dizer, do que se deve, seja pelo advento do termo, da condição ou da
contraprestação215.
A duplicata como foi visto é um título executivo extrajudicial, portanto deve
respeitar os requisitos acima descritos. No que concerne à duplicata virtual, a
exigência da liquidez, certeza e exigibilidade também fundamentam a execução de
cobrança de dívida. Nesse sentido, em relação ao pressuposto de liquidez, entende-
se que mesmo que os dados estejam armazenados em fita magnética, dela constam
os valores líquidos a serem cobrados.
212 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo de execução, v.2, p. 75. 213 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de processo civil: processo de execução, v.2, p. 75. 214 Apud MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 69. 215 Cf. MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 70.
61
É nesse sentido que MALTA216 afirma que “não há o que se falar na
necessidade de liquidar a obrigação contida em uma duplicata virtual, pois esta já
está definida e expressa no campo do valor a ser pago”.
O requisito da certeza, também esta presente na duplicata virtual, visto
que ele se satisfaz na comprovação de que há uma relação jurídica entre credor e
devedor, advinda da ausência da recusa de mercadorias. A comprovação do
protesto resultante do não pagamento, de igual modo não lhe falta, uma vez que a
legislação pátria admite o protesto por indicação. Possui ainda, a data do
vencimento, as correções que deverão ser feitas após a data de vencimento, dados
de devedor e do credor, entre outros217.
Para reforçar o entendimento quanto a duplicata virtual cumprir o requisito
de exigibilidade prescrito na lei, Sharp Júnior, citado por BARBOSA, alega que: A exigibilidade da duplicata virtual é assegurada pelo protesto efetuado por indicações feitas por meio eletromagnético, acompanhado da prova da entrega da mercadoria ou da prestação de serviço. Ressalte-se que a própria Lei de duplicatas, que data do ano de 1968, em seu art. 15º, § 2º, já dispensava a cártula para a indicação, e o que fez a Lei de protesto, que é de 1997, foi apenas possibilitar o protesto por indicação a partir de meio magnético ou eletrônico de dados. Ademais, a recusa do aceite, que retira a exigibilidade do título, há de ser alegada e provada pelo devedor na oportunidade de sua defesa. A ausência de recusa, por ser prova negativa, não cabe ao credor218.
Diante dos comentários aos posicionamentos favoráveis ao cumprimento
dos requisitos determinadas à execução para cobrança de dívida resultante dos
registros magnéticos, denominados de duplicata virtual, resume-se do seguinte
modo: a certeza é atendida, pois ostenta os partícipes da relação jurídico-cambial; a
liquidez, porque os dados traduzem o que se deve; a exigibilidade, porque é suprida
pelo protesto por indicação, reconhecido por lei.
Contudo, cumpre ressaltar que as posturas doutrinárias e jurisprudenciais
pátrios não estão pacificadas a respeito da executividade da duplicata virtual. Por
isso, cumpre no item a seguir enfrentar as discussões doutrinárias, para ao final,
apresentar as decisões jurisprudenciais.
216 MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 66. 217 Cf. MALTA, Nancy Raquel Felipetto, A legitimidade do protesto e da execução do boleto bancário: protesto, assinatura digital e ação de execução de duplicata virtual, p. 69. 218 BARBOSA, Lúcio de Oliveira, Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 135.
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4.4 A EXECUTIVIDADE DA DUPLICATA VIRTUAL COMO LACUNA DA LEI
4.4.1 O Entendimento na Perspectiva Doutrinária
A duplicata virtual ainda é discutida entre os doutrinadores por vários
aspectos, sua validade, sua forma de protestar, sua exeqüibilidade.
Ao cuidar dessa questão, COELHO pondera: O registro do crédito em meio magnético (processo que se chama, às vezes, desmaterialização dos títulos de crédito, numa referência ao abandono do papel como suporte, tem despertado diversas questões para o direito Cambiário. Algumas essenciais, em que a própria sobrivência do regime jurídico, ou pelo menos de sues princípios da cartularidade e literalidade, é posta em dúvida219.
Começa-se por dizer que a duplicata é virtual porque não se materializa
em papel, o que impede que atenda o princípio da cartularidade exigido dos títulos
de crédito. Assim, a cártula em meio magnético existe virtualmente, mas não
materialmente, como define a legislação pátria, posto que o crédito não se encontra
documentado em papel.
Como já mencionado, de acordo com o artigo 887 do Código Civil, a
definição de título de crédito leva ao entendimento da necessidade de documento
para que se exerça o direito nele contido. No entanto, encontra-se em Newton De
Lucca uma exceção a essa regra.
É da pena de De Lucca a lição: […] poderíamos dizer que o direito se incorpora no documento (no sentido de direito cartular mas não se incorpora, por outro lado, diante da hipótese de perda, quando ele será exercido independente da existência do título (tomada a expressão de ‘dois direitos’, não há erro lógico algum em dizer-se que o direito está e ao mesmo tempo não está incorporado no documento, de vez que a afirmação, na verdade, apenas quer dizer que ‘um’ dos direitos está contido no documento (direito cartular) e outro não se contém nele (direito ao cumprimento da prestação e que no caso se exterioriza como direito de recuperação do título)220.
A duplicata virtual é um instituto criado para facilitar e agilizar a vida de
todos, e realmente funciona no aspecto comercial, material de sua função, porém
219 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 466. 220 Apud FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. p. 371.
63
ainda não respeita alguns princípios antigos e fundamentais do ordenamento
jurídico, no que diz respeito à sua execução.
Contudo, a própria lei da duplicata, abriu caminho para a possibilidade de
execução da duplicata virtual (sem aceite), acompanhada do protesto por indicação,
e o comprovante da entrega das mercadorias. São os seguintes os termos da Lei n.
5.474/68: Art. 15. A cobrança judicial de duplicata ou triplicata será efetuada de conformidade com o processo aplicável aos títulos executivos extrajudiciais, de que cogita o Livro II do Código de Processo Civil, quando se tratar: I - de duplicata ou triplicata aceita, protestada ou não; II - de duplicata ou triplicata não aceita, contando que, cumulativamente: a) haja sido protestada; b) esteja acompanhada de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria; e c) o sacado não tenha, comprovadamente recusado o aceite, no prazo, nas condições e pelos motivos previstos nos arts. 7º e 8º desta Lei.
ALMEIDA221 corrobora com esse entendimento ao afirmar, incisivamente,
que a duplicata acompanhada do protesto e do comprovante da entrega das
mercadorias é um título que legitima o processo de execução de título extrajudicial,
com base no inciso I do art. 585 e do 586 do CPC222.
Sob a postura de que a duplicata virtual é exeqüível, porque encontra
eficácia plena prevista na própria Lei das Duplicatas BARBOSA223 assegura que é: [...] necessário apenas seguir a formalidade de instruir o processo executivo com o instrumento de protesto tirado por indicação mais o comprovante da entrega e recebimento da mercadoria.
Mas, o depoimento mais ardente em prol da executividade da duplicata
em meio magnético é o de COELHO ao afirmar que “o direito brasileiro,
independentemente de qualquer alteração legislativa, já ampara a executividade de
duplicata virtual, isto é, de título constituído, negociado e protestado exclusivamente
em meios magnéticos”224.
221 Cf. ALMEIDA, Amador Paes de. Teoria dos títulos de crédito. 26 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 213. 222 Código de Processo Civil. “Art. 586. A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título de obrigação certa, líquida e exigível”. 223 BARBOSA, Lúcio de Oliveira. Duplicata virtual: aspectos controvertidos, p. 136. 224 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 469.
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E sua ponderação merece destaque, porque revela precisamente o ponto
fulcral de toda a discussão, que se transcreve, para não perder o real sentido da
idéia do autor: É jurídica, portanto, a execução da duplicata virtual (isto é, nunca papelizada), com a exibição em juízo do instrumento de protesto por indicação e do relatório do sistema do credor, que comprova o recebimento das mercadorias pelo sacado. A veracidade do relatório pode, ou não, tornar-se matéria controversa, dependendo das alegações dos embargos. Nesse caso, por meio das perícias judiciais competentes, restará esclarecido se o registro magnético do recebimento das mercadorias somente poderia ter sido gerado com a necessária manifestação de vontade do comprador, no sentido de que recebera a coisa vendida225.
Percebe-se que as razões de embasamento adotadas pelo autor em
destaque, servem para contrapor posições já abordadas no capítulo anterior sobre
presunção de fraude ou vício de boletos gerados por instituições bancárias em que
não se consuma a entrega de mercadorias.
Para enfrentar essa questão, também busca-se os argumentos de
COELHO: De fato, a racionalização dos procedimentos exigem também o registro da entrega em meio magnético, e isso desperta mais uma questão para a doutrina do direito comercial: perde executividade a duplicata virtual protestada por indicações, se a prova da entrega das mercadorias é feita por relatórios (em papel) produzidas por sistemas magnéticos de registro do seu recebimento pelo computador? 226
E a resposta vem do mesmo doutrinador ao reafirmar que esta é uma
questão de fato, pois no caso de ser questionada a validade da prova da entrega
das mercadorias, o enfretamento deve ocorrer em sede de embargos227.
Em sentido oposto encontra-se a posição dos que entendem que a cártula
é indispensável para se iniciar o processo de execução. Nesse sentido, COSTA228,
insiste que a duplicata virtual é totalmente ilegal, e que apenas existe na mente de
alguns doutrinadores, que não sabem ao certo interpretar o direito brasileiro.
Em relação a necessidade de se respeitar os princípios contidos na teoria
geral dos títulos de crédito, FERNANDES229 afirma que o Código Civil não alterou
225 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 468-469. 226 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 468. 227 Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.1. p. 468. 228 Cf.COSTA, Wille Duarte. Títulos de crédito. p.420/421. 229 Cf. FERNANDES, Jean Carlos. In: Revista do Direito Mercantil, Industrial,Econômico e Financeiro, v. 133, p. 156.
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em nada os institutos tais como o endosso, muito menos, criou títulos virtuais, e sim
confirmou os princípios da execução dos títulos de crédito, quais sejam:
cartularidade, literalidade e autonomia.
Ainda no mesmo sentido, FRONTINI230 afirma que “[...] não pode
prescindir a figura física do título. Impõe-se ao credor juntá-la de plano ao processo
de execução, eis que a cártula é o título em que se funda a execução”.
Percebe-se que as posições doutrinárias divergem no sentido de ser ou
não exeqüível a duplicata virtual. Algumas posturas doutrinárias revelam não abrir
mão da cártula, como requisito do processo de execução de título extrajudicial.
Outros posicionamentos, admitem a substituição do título papelizado pela
comprovação da entrega da mercadoria acompanhada do protesto por indicação e,
fundamentam a existência de suporte legal para tanto.
4.4.2 O Entendimento de alguns Tribunais Brasileiros
Com relação a executividade da duplicata virtual, ou, do boleto de
cobrança para instruir o processo, também o posicionamento dos magistrados dos
tribunais pátrios, não está imune à divergências.
Assim, a possibilidade de execução de duplicata virtual, sem recusa de
aceite, mas com a juntada do comprovante de recebimento e entrega das
mercadorias e do protesto por indicação, é negado pelo Egrégio Tribunal de Justiça
de Santa Catarina. Colhe-se do acórdão:
EMENTA: EXECUÇÃO. BOLETOS BANCÁRIOS. EQUIPARAÇÃO À TITULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. Boleto de cobrança bancária, mesmo que acompanhado do comprovante de entrega das mercadorias e do instrumento de protesto, indevidamente tirado, não supre a falta do título cambiário, por não estar revestido dos requisitos legais a estes inerentes.EMBARGOS DO DEVEDOR. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. DESNECESSIDADE DA PRÉVIA SEGURANÇA DO JUÍZO. Não se exige a prévia segurança do juízo para a interposição dos embargos, no caso do título em execução não se revestir das características de título executivo, pois esta nulidade pode ser conhecida até mesmo ex officio, pelo magistrado. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESTIPULAÇÃO EM VERBA ÚNICA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. Julgados extintos, ao mesmo tempo, a execução e os embargos interpostos, nada impede
230 FRONTINI, Paulo Salvador. Títulos de crédito e títulos circulatórios: que futuro a informática lhes reserva?. In: Revista dos Tribunais, ano 85, v. 730, ago/96, Ed. Revista dos Tribunais, p.61.
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que os honorários advocatícios sejam estipulados em verba única na decisão terminativa do incidente, observando-se, todavia, o disposto no art. 20, §4º, do CPC231.
Corroborando neste sentido o mesmo Egrégio Tribunal de Justiça de
Santa Catarina, julgou da seguinte forma:
EMENTA: Ação de execução. Pretensão pautada em comprovantes de entrega de mercadoria e protestos de duplicatas fundados em boletos bancários. Não apresentação de duplicata. Inexistência de prova de envio do título ao sacado para aceite e de não devolução no prazo legal. Impossibilidade de protesto por indicação. Ausência de título executivo hábil. Extinção do processo. Sentença mantida. Admite-se o protesto por indicação de duplicata, com base em informações do boleto bancário, quando comprovados o envio daquela ao sacado e sua retenção por ele, mas não o protesto do próprio boleto, por não constituir título de crédito. A aceitação do boleto bancário como meio conducente ao protesto de duplicata mercantil por indicações do credor, sujeita-se à prova do preenchimento dos requisitos estabelecidos no § 3º do art. 21 da Lei n. 9.492/97, quais sejam: que o título foi enviado ao sacado para aceite e que este não procedeu à sua devolução no prazo legal." (Ap. Cív. nº 99.016863-8, rel. Des. Silveira Lenzi) A prática vivenciada nas transações comerciais, com a crescente informalidade das negociações, não possui o condão de equiparar o 'bloqueto' bancário acompanhado de nota fiscal à duplicata, título de crédito munido de eficácia executiva, sob pena de se estar criando exceção indevida ao princípio da cartularidade.232
Já o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, julgou de forma
distinta, visto que confirma a possibilidade da execução nos termos acima citados
em relação a executividade da duplicata virtual: Ementa: Embargos a Execução. Duplicata. Carência de ação por ausência de titulo executivo extrajudicial. Inocorrência. e titulo hábil para promover a execução a duplicata sem aceite e não devolvida, mas devidamente protestada e com prova cabal da perfeita realização da operação de compra e venda mercantil que lhe deu origem. Apelação provida233.
O mesmo Tribunal reafirma seu posicionamento no acórdão abaixo:
EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMERCIAL. DUPLICATA SEM ACEITE. EXECUTIVIDADE. PROTESTO. NECESSIDADE. Não
231 BRASIL. Apelação Civil n.99021711-6, Relator Des.Carlos Prudêncio, 1ª Câmara Cível, j. 05/12/2000. 232 BRASIL. Apelação Civil n.99.012334-0, Rel. Des.Pedro Manoel Abreu, 4ª Câmara Cível, j. 19/10/2000. 233 BRASIL. Apelação Civil n.59815614-9, Rel. Bayard Ney de Freitas Barcellos, 11ª Câmara Cível, j. 28/06/2000.
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tendo sido aceita a duplicata, a executividade será conferida a mesma tão-somente se, cumulativamente, o título for protestado, sendo comprovada a entrega das mercadorias234.
O Tribunal de Justiça do Paraná traz também em sua jurisprudência
acórdãos que admitem a execução da duplicata virtual. Como estes abaixo: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - PROTESTO DE DUPLICATA VIRTUAL - PROTESTO POR INDICAÇÃO MEDIANTE APONTAMENTO DO BOLETO BANCÁRIO - POSSIBILIDADE - PROVA DE ENTREGA DA MERCADORIA - EXECUÇÃO PERFEITAMENTE INSTRUÍDA - APLICAÇÃO DO INPC - INDEXADOR QUE MELHOR REFLETE A INFLAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. A legislação não exige mais a existência da duplicata materializada em papel para viabilizar a execução judicial. 2. Hodiernamente, admite-se o protesto por indicação mediante apontamento do boleto bancário, desde que presentes os requisitos necessários. 3. Perfeita a execução fundada em duplicata virtual, protestada por indicação, se provada a realização do negócio e o recebimento da mercadoria pelo devedor. 4. O índice a ser aplicado na atualização monetária é o INPC, por ser o que melhor reflete e recompõe as perdas inflacionárias. Apelação cível parcialmente provida235.
O ainda o mesmo Egrégio Tribunal de Justiça, decidiu: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS. DUPLICATAS MERCANTIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE DUPLICATAS MERCANTIS POR BOLETOS BANCÁRIOS PROTESTADOS, NOTAS FISCAIS E COMPROVANTES DE ENTREGA DE MERCADORIAS. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. EXEGESE DO ART. 267, IV, DO CPC. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRINCÍPIOS DA EQÜIDADE E DA CAUSALIDADE. Recurso de apelação provido. 1. Preliminar. Nulidade da execução. Ausência de título executivo. A emissão do boleto bancário não prova diretamente o fato constitutivo do direito e, por isso, não tem eficácia de título executivo. 2. Princípio da Sucumbência. A sucumbência deve ser sopesada tanto pelo aspecto quantitativo quanto pelo jurídico em que cada parte decai de suas pretensões e resistências, respectivamente impostas236.
234 BRASIL. Apelação Civil n.7000002835-7, Rel. Arno Werlang, 2ª Câmara Cível, j. 09/02//2000. 235 TJPR - 16ª Câmara Cível - AC 0336487-6 - Palotina - Rel.: Des. Paulo Cezar Bellio - Unanime - J. 30.08.2006. 236 TJPR - 15ª Câmara Cível - AC 0386985-2 - Foro Regional de São José dos Pinhais da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Jurandyr Souza Junior - Unanime - J. 04.04.2007.
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O Supremo Tribunal de Justiça vêm confirmando o posicionamento do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e do Paraná, em relação a possibilidade
de execução da duplicata sem aceite, hipótese em que se enquadra a duplicata
virtual. Extrai-se da decisão: Execução. Duplicata. Via eleita admissível. Constitui Título Liquido, Certo e Exigível, apto a embasar a Execução. A Duplicata Sem Aceite, quando cumulativamente houver protesto e documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria.237
Pelo que se depreende dos acórdãos colacionados, os quais serviram
para evidenciar os conflitos de decisões, em que pese, de um lado, favoráveis à
executividade de títulos desmaterializados, dentre eles, a duplicata virtual
representada pelo boleto bancário, desde que acompanhada dos documentos
enunerados da Lei de Duplicatas.
De entendimento oposto, encontram-se os magistrados que entendem
que à execução falta a cártula, desse modo, o boleto bancário não se reveste dos
requisitos exigidos pela lei processual. E, em se admitindo a execução estar-se-ia
abrindo um precedente ao princípio da cartularidade.
Por fim, nesse ponto do trabalho, cabe tecer algumas considerações
relativos aos aspectos legais levantados ao longo deste relatório.
Apesar do Código Civil tratar de maneira genérica aos títulos de crédito
gerados por meio magnético, o que se presencia na prática é a larga utilização da
duplicata virtual, emitida com base em negociação entre empresários e instituições
bancárias.
Além disso, restou evidenciado que à duplicata virtual atende os
requisitos exigidos pelo artigo 586 do Código de Processo Civil, que são, certeza,
liquidez e exigibilidade, apta a fundamentar a execução de cobrança de crédito.
Por último, pelo teor do parágrafo segundo do artigo 15 da Lei n. 5.474/68
é dispensável a exibição da duplicata para instruir a execução, quando o protesto é
feito por indicação do credor.
237 BRASIL. REsp. n. 48.618 – DF – 4ª Turma do STJ, Rel: Ministro Barros Monteiro, j.: 29/06/1994.
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5 CONCLUSÃO
No decorrer do presente trabalho, constatou-se que a duplicata virtual
veio com a busca incansável das instituições financeiras, e dos empresários em
descobrir técnicas e institutos que agilizem e, principalmente, desburocratizem os
sistemas financeiros.
A duplicata dita virtual transita apenas por meio magnético, e com isso
não ocupa espaço físico, é transmitida rapidamente, pois é feito através de fitas
magnéticas, viabilizando a cobrança, rápida e segura da duplicata através do boleto
bancário.
Conta com a criação da assinatura eletrônica, meio já existente no
comércio eletrônico, mas que ainda depende de legislação própria, que permita a
necessária segurança jurídica
Porém o grande problema da duplicata virtual é a sua desmaterialização,
o que para alguns é seu grande diferencial, para outros doutrinadores é seu grande
defeito.
Para uma parte da doutrinária, a duplicata desmaterializada vai contra o
princípio da cartularidade, princípio este que norteia os títulos de crédito, juntamente
com o da autonomia e da literalidade. A falta da cártula dificulta e inviabiliza o
processo de execução, pois está intimamente ligado ao requisito da certeza.
Para o processo de execução da duplicata ser eficaz, a duplicata
necessita ser líquida, certa e exigível, o que constatou-se que atende plenamente os
requisitos; entretanto há divergências quanto a sua exeqüibilidade.
A doutrina favorável à executividade da duplicata emitida por meio
magnético, admite a substituição do título papelizado pela comprovação da entrega
da mercadoria acompanhada do protesto por indicação e, fundamenta a existência
de suporte legal para tanto.
A executividade da duplicata virtual, também tem suscitado alguns
questionamentos para a justiça brasileira. Há tribunais que entendem que o boleto
bancário acompanhado do comprovante de recebimento e entrega de mercadoria
mais o protesto por indicação, constituem suficientes documentos para instruir a
execução.
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De entendimento oposto, encontram-se os magistrados que entendem
que à execução falta a cártula, desse modo, o boleto bancário não se reveste dos
requisitos exigidos pela lei processual. E, em se admitindo a execução estar-se-ia
abrindo um precedente ao princípio da cartularidade.
Pode-se afirmar, contudo, que alguns os magistrados aceitam por
analogia substitutos para os requisitos da execução, em face da larga demanda
sobre este tema no sistema judiciário, estes substitutos na prática são: a
comprovação da entrega da mercadoria ou da prestação de serviços, juntamente
com o protesto por indicações da duplicata virtual.
A duplicata virtual nos dias atuais é um fato irrevogável, sua utilização é
vasta, e cotidiana para a maioria das pessoas, instituições financeiras, pequenas,
médias e grandes empresas, enfim ela passou a ser uma prática usual.
Conclui-se ainda a partir dos estudos doutrinários e jurisprudências, que a
possibilidade de executar a duplicata virtual através da substituição feita pela
comprovação da entrega das mercadorias ou da prestação de serviços, em conjunto
com o protesto por indicação da duplicata não paga, existe sim, porém, é
imprescindível a criação de leis mais específicas e objetivas acerca deste instituto
amplamente utilizado, e, que dificilmente cairá em desuso.
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