modelo exceção de pré-executividade

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ITABUNA, SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO FEDERADO DA BAHIA. PROCESSO xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, com endereço na xxxxxxxxxxxxxxxxxx), por seus procuradores abaixo firmados, constituídos nos moldes do instrumento de mandato incluso, com endereço profissional, para os fins a que alude o art. 39, I, do CPC, descrito no rodapé da presente, vem, com o merecido respeito, perante Vossa Excelência, promover a presente EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE COM PEDIDO LIMINAR, em face da FAZENDA NACIONAL, pelas razões que passam a expor: PRELIMINARMENTE , DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO: Considerando o fato de que fora expedido novo mandado citatório em desfavor do excipiente, aliado ao fato de serem constatados os mesmos vícios anteriormente detectados (excesso de execução, como adiante se verá, bem como iliquidez e inexigibilidade das CDA`s acostadas aos autos), perfeitamente cabível, então, o oferecimento da presente medida processual. EXPOSIÇÃO FÁTICA: ________________________________________________________________________________________________ 1

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Page 1: Modelo Exceção de pré-executividade

EXMO. SR. DR. JUIZ DA VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ITABUNA, SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO FEDERADO DA BAHIA.

PROCESSO xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no

CNPJ sob n. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, com endereço na xxxxxxxxxxxxxxxxxx), por

seus procuradores abaixo firmados, constituídos nos moldes do instrumento de

mandato incluso, com endereço profissional, para os fins a que alude o art. 39, I,

do CPC, descrito no rodapé da presente, vem, com o merecido respeito, perante

Vossa Excelência, promover a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

COM PEDIDO LIMINAR, em face da FAZENDA NACIONAL, pelas razões que

passam a expor:

PRELIMINARMENTE,

DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO:

Considerando o fato de que fora expedido novo mandado citatório

em desfavor do excipiente, aliado ao fato de serem constatados os

mesmos vícios anteriormente detectados (excesso de execução, como

adiante se verá, bem como iliquidez e inexigibilidade das CDA`s

acostadas aos autos), perfeitamente cabível, então, o oferecimento da

presente medida processual.

EXPOSIÇÃO FÁTICA:

A excipiente, através de mandado cumprido por oficial de justiça, foi

citada, no dia 22 de outubro do corrente ano para, no prazo de 05 (cinco) dias,

pagar a quantia de R$ 6.498,82 (seis mil quatrocentos e noventa e oito reais e

oitenta e dois centavos), ou nomear bens à penhora, nos autos da execução por

título extrajudicial acima epigrafada.

Outrossim, a fim de subsidiar a execução, foram apontadas as CDA’s:

a) xxxxxxxxx (Proc. Administrativo xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx);

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Page 2: Modelo Exceção de pré-executividade

b) xxxxxxxxx (Proc. Administrativo xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx);

c) xxxxxxxxx (Proc. Administrativo xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx);

d) xxxxxxxxx (Proc. Administrativo xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx);

Ocorre, Nobre Magistrado, que, antes mesmo da propositura da presente

demanda executiva, ingressara o Excipiente, junto à Secretaria da Receita

Federal de Itabuna, com um Pedido de Revisão de Débitos Inscritos em

Dívida Ativa da União (Processo Administrativo xxxxxxxxxxxxx – doc. dos

autos), o qual, diga-se, tinha justamente por objeto as CDA’s que ora subsidiam

esta demanda.

Outrossim, através daquele procedimento administrativo, demonstrara o

Excipiente a existência de erro de fato, o qual, por sua vez, comprovaria que a

inscrição do Excipiente na Dívida Ativa da União era absolutamente indevida,

razão pela qual pugnara o excipiente pelo CANCELAMENTO das mencionadas

inscrições. Não obstante, para corroborar suas afirmações, juntara fotocópias do

seu Livro Eletrônico de Registros de Saídas referentes aos meses de fevereiro,

março e dezembro de 2004, haja vista que os supostos débitos fiscais

decorreriam de tributos não recolhidos nestes períodos. Ademais, juntara o

Excipiente, também, uma PLANILHA DEMONSTRATIVA DE LANÇAMENTO

PARA DCTF/DIPJ EX/2004, na qual, resumidamente, foram expostos os

faturamentos da Excipiente durante todo o exercício fiscal de 2004, bem como os

valores a serem apurados a título de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS. Além disso, foram

apontadas, também, as retenções que a Excipiente sofrera na fonte,

decorrentes de serviços prestados a terceiros, os quais, constituindo inequívoco

crédito tributário, deveriam ser objeto de dedução do quantum debeatur a ser

recolhido em favor do Tesouro.

Ademais, para consolidar suas afirmações, apresentara a Excipiente os

respectivos DARF’s, referentes aos períodos de fevereiro, março e dezembro de

2004, nos quais podemos observar, Nobre Magistrado, que os tributos que

supostamente deixaram de serem recolhidos foram TEMPESTIVAMENTE pagos.

Por fim (mas não menos importante), temos ainda que, para demonstrar de

forma inequívoca a legitimidade de sua pretensão, apresentara o Excipiente,

também, fotocópia das Notas Fiscais de Prestação de Serviços referentes aos

períodos acima apontados, os quais, como pode concluir V.Exa., demonstrariam a

receita auferida pelo Excipiente, a qual, por sua vez, constituiria a base de

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Page 3: Modelo Exceção de pré-executividade

cálculo para o lançamento dos créditos tributários a serem por ela pagos.

Saliente-se, por oportuno, que as próprias Notas Fiscais já discriminam a

retenção de parte dos encargos fiscais que a Excipiente teria naqueles períodos,

de modo que os DARF’s apenas e tão-somente complementariam o crédito

tributário a ser pago em favor do Fisco.

Além da documentação apresentada pelo Excipiente, eis foram solicitadas,

também, dos tomadores dos serviços por ela discriminados nas Notas Fiscais

juntadas àquele procedimento administrativo, a fim de manifestarem acerca da

autenticidade das informações prestadas pelo Excipiente. Outrossim, eis que as

informações solicitadas foram prestadas, de modo que, sucintamente, foram

confirmadas as informações prestadas naqueles documentos fiscais. Assim,

diante da robustez da documentação apresentada, pleiteara o Excipiente o

CANCELAMENTO das CDA’s xxxxxxx, vez que, como exposto, não se

vislumbrara o inadimplemento de quaisquer créditos tributários, donde, então,

ser absolutamente ilegal a inscrição promovida pela DRF.

Feitas as considerações acima, cumpre frisarmos então, Nobre Magistrado,

que, conforme demonstra o Despacho Decisório DRF/xxxxx, fora considerada

procedente a impugnação feita pelo Excipiente, de modo que fora determinada a

retificação do cálculo do tributo a ser recolhido, o qual, diga-se, fora

substancialmente reduzido, de modo que, ao invés da importância de R$ R$

6.498,82 (seis mil quatrocentos e noventa e oito reais e oitenta e dois

centavos), eis que o débito da Excipiente alcançaria, em verdade, o valor de R$

1.647,28 (um mil seiscentos e quarenta e sete reais e vinte e oito

centavos), conforme depreende-se do dispositivo da decisão administrativa

exarada nos autos daquele procedimento (fls. xxxx - Tabela 4).

Não obstante, ainda que a decisão administrativa seja censurável

(na medida em que reconhecera a existência de débito da Excipiente,

muito embora, como dito, a documentação por ela apresentada fosse

suficiente a demonstrar a inexistência de quaisquer débitos da

Excipiente para com o Fisco, haja vista que, conforme podemos apontar

às fls. 67-86, eis que o Excipiente comprovara todas as operações que o

Fisco alega terem sido sonegadas), o fato é que tal decisão fora, sob o

ponto de vista jurídico, dotada de duplo efeito: declaratório (na medida

em que reconhecera a procedência, ainda que parcial, da impugnação

feita pela Excipiente) e, principalmente, desconstitutivo (haja vista que

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Page 4: Modelo Exceção de pré-executividade

reconhecera que a inscrição em dívida ativa da União se dera de forma

excessiva, de modo que o crédito tributário a ser efetivamente

recolhido pela Excipiente alcança um valor muito menor que o da

presente execução).

Logo, Douto Julgador, há que se reputar, de posse das informações ora

prestadas, como excessiva a execução ora promovida pelo Exceto, de modo que

deve V. Exa., em respeito às disposições legais e constitucionais aplicáveis ao

caso concreto, determinar a extinção da demanda executiva ora instaurada,

mormente porque, como deveras salientado, as CDA’s que supostamente

subsidiariam esta execução não traduzem a real situação jurídica entre o Fisco e

o Excipiente, de modo que somente podemos supor que, configurada tal

situação, não pode a presente demanda executiva encontrar outra solução senão

sua imediata extinção.

DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO:

Em decorrência do debate em torno do assunto cifra-se que, na ação de

execução, o devedor somente pode defender-se por meio dos embargos à

execução, mediante garantia do juízo, via penhora. Embora admita-se a

discussão em sede de execução, a jurisprudência passou a acolher matérias,

suscitadas pelo executado, sem debatê-las no ventre de embargos e sem exigir

segurança do juízo.

Exceção de pré-executividade é matéria inovadora, visto que possibilita ao

executado manifestar-se, no bojo do processo de execução, refutando matéria de

direito alegada pelo exeqüente, sem se valer, de imediato, dos embargos da

execução, que pressupõem prévia garantia e penhora de bens.

Não obstante o tema só tenha alcançado importância nos últimos anos,

PONTES DE MIRANDA, sob a égide do CPC/39, sustentara que o executado

poderia apresentar defesa, demonstrada a insubsistência da execução, antes de

opor embargos à execução e sem prévio comprometimento de patrimônio.

Em real verdade a exceção de pré-executividade consiste na argüição da

ausência dos requisitos da execução (art. 618, I do CPC), independentemente de

oposição de embargos.

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Page 5: Modelo Exceção de pré-executividade

Desse entendimento, sucede, em voz minoritária, o posicionamento

contrário de MENDONÇA LIMA, sob o fundamento de que no direito processual

civil brasileiro inexiste previsão legal para a exceção de pré-executividade.

Sustenta, também, que “O litígio, dentro do processo de execução, somente

surge se houver embargos do devedor”; se assim não o fosse, o exeqüente

sofreria prejuízos, talvez irreparáveis. Completa, ainda, MENDONÇA LIMA: Na

ação de execução propriamente dita - que, doutrinariamente, pode ser

denominada de ação executiva - , nada se pode discutir quanto à validade do

título; legitimidade do credor que o porta; fatos que geram ineficácia como

prescrição, etc, mas apenas as questões de ordem processual que não afetem a

parte substancial - gradação de penhoras; avaliação de bens, por quantia certa

ou matéria correlata, na execução de entrega de coisa ou na execução de fazer

ou não fazer. O meio próprio para ser suscitada a controvérsia substancial e seu

respectivo julgamento é por via dos embargos do devedor. (...) O litígio dentro do

processo de execução somente surge se houver embargos do devedor.

Atualmente, é majoritário, na melhor doutrina e jurisprudência, o

posicionamento de que, não havendo previsão legal explícita, pode o executado,

se for o caso, requerer, nos termos do art. 652 do CPC, no prazo de 24 (vinte e

quatro) horas, a extinção da ação executiva, por falta de qualquer pressuposto

básico. O juiz conhece, igualmente, a matéria argüida de ofício, independente de

penhora e, exigida pelo art. 737, I, do CPC.

Desse modo, ao devedor compete manejar outros instrumentos para

impugnação da execução, principalmente, no que se refere às questões de

ordem pública, via exceção de pré-executividade. A exceção de pré-

executividade não se subordina ao arbítrio do intérprete, uma vez que é baseada

no sistema processual vigente.

Há matérias que o juiz pode conhecer de ex offício e aquelas que as partes

podem aduzir, por todo o instante, por não serem passíveis de preclusão.

Em suma, a exceção de pré-executividade é um instrumento de

provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer manifestação

acerca dos requisitos da execução. Enseja o contraditório e, constatada a

ausência dos requisitos enfocados, a execução deverá ser declarada extinta, via

sentença terminativa. Se rejeitada, confirmada a presença dos requisitos

indispensáveis, a execução tem seguimento normal.

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Page 6: Modelo Exceção de pré-executividade

OBJETO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

No processo executivo, seja com base em título judicial ou extrajudicial, de

início, ao despachar a petição, compete ao juiz examinar se foram preenchidos

os requisitos da validade do título (trata-se de numerus clausus), das condições

da ação e dos pressupostos de desenvolvimento do processo, temas de ordem

pública, como matérias cognitivas obrigatórias e apreciáveis de ofício.

Aliás a inicial deve ser indeferida ex officio pelo juiz, verificados vícios

processuais geradores de nulidade, que tornam o título inexeqüível e ineficaz.

FEU ROSA assevera, ancorado no magistério de Araken de Assis, Galeno

Lacerda, Humberto Theodoro Júnior, Nelson Nery, que o objeto da exceção tem

incidência no campo da matéria de ordem pública, se provada nulidade, como

vício fundamental, por ausência dos requisitos da execução - falta de liquidez,

certeza e exigibilidade do título -, todos conhecíveis de ofício ou alegáveis a

requerimento da parte.

ARAKEN DE ASSIS, em seu Manual de Processo de Execução, com

fundamento em julgados do STJ, evidencia que o campo de incidência da

exceção, ora enfocada, se alarga “para abranger exceções substanciais, que ao

juiz é vedado conhecer de ofício, desde que o executado, pela falta de bens

penhoráveis, não possa embargar”. Refere-se, ainda, invocando MOREIRA

Camiña, à alegação de excesso de execução e à hipótese de pagamento do

crédito ajuizado, mediante prova documental.

Com comentários lúcidos de Robson Carlos de Oliveira, o TASP (Revista de

Processo, vol. 103, págs. 241/259) julgou que a falta de apresentação de

memorativo atualizado, na execução forçada, é matéria de ordem pública,

enquadrável no juízo de admissibilidade da execução. Dá ensejo à emenda da

inicial, à recalcitrância e ao seu indeferimento.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - NATUREZA JURÍDICA

Oportuno frisar que a exceção de pré-executividade tem natureza jurídica

de incidente processual defensivo do devedor. É um momento novo no processo,

por meio do qual o devedor requer sua extinção, por ausência dos requisitos da

execução (art. 618, I do CPC).

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Page 7: Modelo Exceção de pré-executividade

Não é matéria privativa do devedor, e, portanto, pode ser alegada pelo

terceiro interessado. Além do mais, as matérias argüíveis por meio da exceção

de pré-executividade são de ordem pública e devem ser conhecidas de oficio

pelo juiz.

O objetivo não é a nulidade do título, mas o impedimento da pretensão

executiva e dos atos do processo de execução, como penhora ou arrematação

futuras. Seu objeto não é, somente, o que é suscetível de conhecimento de ofício

pelo juiz. A prescrição pode ser objeto de defesa, independentemente de

embargos.

Com efeito, a nulidade do título de execução gera imediata carência da

ação, enquanto que na exceção em foco, ainda que o vício esteja evidente, o

processo de execução deve ser objeto dos trâmites da cognição judicial. Exceção

de pré-executividade enseja o contraditório. Está implícita, no processo de

execução, viável alegação de nulidade fora dos embargos. Deve o juiz posicionar-

se de plano, acolhendo-a ou rejeitando-a. A acolhida ao recurso é de apelação,

visto que o processo se extingue.

A QUESTÃO TERMINOLÓGICA: OBJEÇÃO OU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A controvérsia entre a rotulação de objeção e exceção de pré-

executividade encontra propugnáculo nas melhores doutrinas de renomados

processualistas.

Atribui-se a expressão pré-executividade a PONTES DE MIRANDA,

empregada e desenvolvida em Parecer no caso Mannesmann. Sustentou ele o

cabimento da exceção de pré-executividade e o fez, na vigência do CPC/39. A

exceção era identificada como qualquer tipo de defesa que não versasse,

diretamente, sobre o mérito. Cômpar nesse entendimento, registra CAMIÑA

MOREIRA, e alerta que a expressão está amplamente difundida, seja na

doutrina, seja na jurisprudência. Em segundo lugar, exceção sempre teve sentido

de defesa.

Nessa trajetória, ARAKEN DE ASSIS anota: a forma excepcional de

oposição do devedor ao processo de execução fundada nos pressupostos

processuais merece o rótulo genérico de exceção de pré-executividade, porque

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Page 8: Modelo Exceção de pré-executividade

fulmina no nascedouro o praeceptum e o ato executivo de constrição (depósito

ou penhora).

Dessa rotulação dissentem NERY JÚNIOR & NERY. Defendem a tese de

que o rótulo “objeção”, apesar de mais conhecido por exceção de pré-

executividade, tem natureza jurídica de objeção. “O instituto é mais conhecido

como exceção de pré-executividade, mais no sentido de que exceção significa

“defesa” do que pela precisão terminológica, porque tecnicamente defesas de

ordem pública são designadas objeções”.

NERY critica, ainda, o emprego do termo exceção, que encerra: a idéia de

disponibilidade e propõe o emprego de objeção, já que seu objeto, é matéria de

ordem pública, decretável de ofício pelo Juiz. Assim, ao opor a objeção o

excipiente apenas alerta o juiz para o fato de que deve providenciar-se ex-offício

sobre aquela matéria. Por essa razão pode o devedor opor a objeção a qualquer

tempo e grau originário de jurisdição, indepedentemente da segurança do juízo

pela penhora e depósito.

Para TARLEI PEREIRA, “as matérias argüíveis por via de exceção de pré-

executividade são de ordem pública, ligadas à validade da relação processual e

ao direito de ação, devendo, por isso, ser conhecidas de offício pelo juiz”.

Mestre ARRUDA ALVIM, ao considerar esse tipo de objeção como

litispendência, distingue as expressões “objeção” e “exceção”, conforme ensino

de Chiovenda, quando tratou do “critério da possibilidade de conhecimento ex

offício”.

O termo exceção de pré-executividade melhor se afigura à autora deste

trabalho. Possibilita defesa antes da penhora, do gravame, da constrição; enfim,

antes do início da atividade executória. É defesa intra processo. Além disso, o

pedido de reconhecimento de prescrição pode ser formulado por meio de simples

requerimento; matéria não decretável de ofício. Não se coaduna com a noção de

objeção por se tratar de direito patrimonial.

A OPORTUNIDADE DA ALEGAÇÃO

De fato o legislador não marcou prazo para oferta da exceção de pré-

executividade, mesmo porque questões de ordem pública podem ser articuladas

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Page 9: Modelo Exceção de pré-executividade

a qualquer tempo, “a teor dos arts. 267, § 3º, e 303 - III, do CPC, 193 e 368 do CC

de 2002”, “de sorte que, sendo a lei omissa a respeito do assunto, é de admitir a

exceção de pré-executividade a qualquer tempo no processo de execução, sem

limites das 24 horas posteriores à citação”, afirma o ilustre Mestre ALBERTO

CAMIÑA MOREIRA.

Em regra, a exceção é apresentada após a citação e antes da penhora,

mas, nada impede que se dê antes do ato citatório, por simples petição

alicerçada na demonstração de ausência dos requisitos da execução, de vício

processual ou pré-processual, causadores de nulidade.

É de consenso, entre doutrinadores e jurisprudência, que a falta de

objeção, nessa oportunidade inicial, não obstaculiza que a matéria seja debatida

nos embargos.

Nesse entendimento, ARAKEN DE ASSIS: “Não há termo final para

deduzir a exceção de pré-executividade. Ressalva feita aos casos de

preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade (...)

ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do

procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade,

permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o

processo. Dessa forma, para oferta de exceção de Pré-Executividade,

não há prazo estipulado em lei. A regra normal é a da sua

apresentação antes da penhora, mas nada impede que se dê antes do

ato citatório.Sendo consenso, que não constitui obstáculo que a

referida matéria jurídica seja articulada nos embargos”.

LEGITIMIDADE

É interessante notar que a discussão acerca da legitimidade para opor

exceção de pré-executividade decorre do título executivo, que aponta o devedor

da obrigação e constitui fonte da legitimidade ordinária.

Estão legitimadas a argüir exceção de pré-executividade as pessoas

consideradas como partes na execução, uma vez que, o devedor, o responsável

ou o terceiro legitimado pode suscitar a exceção, no intuito de caracterizar o

pressuposto fundamental da não sujeição passiva.

Além do executado, são pessoas interessadas na execução, segundo

LIEBMAN, o fiador, o proprietário de bem oferecido em hipoteca, o sócio que

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Page 10: Modelo Exceção de pré-executividade

responda subsidiariamente pelas obrigações da sociedade, a mulher casada, o

proprietário dos bens alienados em fraude contra os credores, o terceiro que

adquiriu bens submetidos a medidas preventivas - “não são partes na execução,

mas apesar disso suportam suas conseqüências, não podendo subtrair seus bens

ao destino que os guarda”.

Para ARAKEN DE ASSIS, são partes legítimas do processo de execução os

que se encontram conforme dispõe os incisos do art. 592 do CPC; isto é, “aqueles

que, por força de situação de legitimidade, a lei estende a responsabilidade

executiva”.

Grande parte da doutrina não admite a intervenção de terceiros no

processo de execução. Ressalva-se a alegação de prescrição nos termos do art.

193 do CC de 2002, viável e possível em qualquer instância pela “parte a quem

aproveita”. O que, na lição de CARVALHO SANTOS, (...) é aquela a favor da

qual ela corre, isto é: o prescribente, o credor do prescribente, o fiador, o co-

devedor em obrigação solidária, o coobrigado em obrigação indivisível, obrigado

à prestação de evicção, o fideicomissário”.

Dentre os que admitem estar o credor legitimado a argüir a prescrição,

encontra-se CLÓVIS BEVILÁQUA: Realizada a prescrição, o patrimônio do

prescribente obteve um acréscimo, pois está exonerado de uma obrigação. Se

houver renúncia desse acréscimo, depois de efetuado, os credores do

prescribente verão diminuídas as suas garantias, e terão de se opor a esse ato de

liberalidade.

Mister assinalar que a prescrição é matéria pertinente à defesa; direito

subjetivo do executado que a pede em seu próprio beneficio. Nesse caso, não há

necessidade de ajuizamento de embargos; se a lei não exige tal providência da

pessoa a quem a prescrição aproveita, não há porque exigi-la de terceiro.

Entretanto, o art. 371 do CCB de 2002 configura a hipótese de

legitimidade, permitindo ao fiador compensar sua dúvida com a de seu credor

afiançado. No mesmo sentido, a lição do Mestre BEVILÁQUA: abre-se uma

exceção à regra, em benefício do fiador que pode cumprir a sua dívida com o

crédito do seu afiançado. É que o fiador, embora estranho à dívida do credor do

afiançado, é coobrigado na dívida deste.

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Page 11: Modelo Exceção de pré-executividade

Nessa esteira, afirma BARROS MONTEIRO: o fiador “pode opor ao credor,

em compensação, o que o mesmo deva ao devedor principal”.

Com efeito, esse direito subjetivo do fiador, previsto no art. 371 do CCB de

2002, faculta-lhe compensar sua dívida com a do credor afiançado, por ser

norma do instituto da compensação.

FORMA

A exceção de pré-executividade exige muito do juiz. Deve estar atento à

plausabilidade do alegado, desde o despacho da inicial, para que não fluam

conseqüências danosas. Haja vista que a possibilidade de defesa, por parte do

demandado, só se descerra após a sensaboria da tomada de seus bens, quer

pela penhora, quer pelo arresto. Com efeito a dificuldade do tema em análise é

saber distinguir as matérias que podem ser alegadas por simples petição e as

que devem ser por embargos.

Mas a doutrina tem admitido a alegação, por simples petição, de matéria

de ordem pública, com fundamento nos pressupostos processuais e nas

condições da ação (art. 267, § 3º do CPC), argüíveis em qualquer tempo e grau

de jurisdição.

Admite-se, também, a alegação de matéria de mérito por meio da exceção

(prescrição, decadência e pagamento), na lição de OVÍDIO A. BAPTISTA DA

SILVA.

Para a argüição da falta dos requisitos da execução, pouco relevante é a

forma. O que deve ser ressaltado é que o juiz cumpra com seu ofício.

THEODORO JÚNIOR, apoiado por julgado do STJ, admite a argüição da

ausência dos requisitos da execução em simples petição.

DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

Para a maioria dos doutrinistas pátrios, a ação executiva deve, também,

preencher as condições da ação. Isso porque na ação executiva há pedido, como

em qualquer outra ação, que deve ser satisfeito mediante agressão ao

patrimônio do devedor, via execução.

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Page 12: Modelo Exceção de pré-executividade

Processualistas de alto conceito acolhem e admitem as chamadas

condições da ação no processo de execução: Cândido Rangel Dinamarco,

Frederico Marques, Moacyr Amaral Santos, Donaldo Armelin, Nelson Nery Júnior &

Rosa Maria Andrade Nery, dentre outros de renome.

Manifesta em sentido adverso, ARAKEN DE ASSIS, em severa crítica à

adoção das condições da ação no processo de execução: Afirma que o acesso à

tutela executória ignora limites, a ação considera-se proposta com o despacho da

inicial (Artigo 263). A ausência do título executivo gera a possibilidade de

emendar a inicial que, se inocorrer, enseja extinção do processo mediante

sentença, representando, tal atividade do Juiz, entrega da tutela judicial a tal

demandante.

No procedimento executivo, a fase postulatória limita-se à inicial do

credor, em virtude de não haver, no processo de execução, defesa do réu; o que

ocorre nos embargos interpostos.

Cabe ao juiz averiguar a presença dos requisitos da execução para a

atuação jurisdicional executiva. Se não estiverem presentes as condições da

ação, o juiz determina as providências previstas no art. 616 do CPC. Verifica,

também, se constam as hipóteses do art. 618 do CPC para, após, determinar a

citação do executado. A execução submete-se ao juízo de admissibilidade. Impõe

ao juiz decidir se há título executivo e se esse título contém elementos

suficientes para identificar a legitimidade processual, liquidez, certeza e

exigibilidade.

Cumpre realçarmos que as condições da ação, filtro para a apreciação do

mérito, devem ser avaliadas como matéria de ordem pública, a qualquer tempo e

grau de jurisdição. Na execução, portanto, há pedido e, para que seja satisfeito,

fazem-se necessárias as condições da ação, técnica processual para consecução

do objeto.

Preleciona nesse entendimento SÉRGIO SEIJI SHIMURA: “Conquanto

possamos admitir que não haja propriamente uma sentença de mérito na

execução, somos forçados a reconhecer que existe um pedido no pleito

executivo. Na ação de conhecimento o pedido é atendido mediante uma

sentença. Na execução o pedido é satisfeito através de atos

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Page 13: Modelo Exceção de pré-executividade

concretos, atos executivos de ingresso no patrimônio do devedor; o

mérito na execução não é uma questão a ser decidida, mas sim atos a

serem praticados”.

Nessa linha, verificadas as condições da ação, em face da petição inicial, é

obrigação do juiz, no processo de execução, verificar as condições da ação com

mais rigor do que no processo de conhecimento, posto que ataca o patrimônio do

executado.

Portanto, quando houver impedimento ao processo de execução,

ocasionado pela falta de qualquer requisito do título executivo judicial ou

extrajudicial, previsto nos arts. 614, 584 e 585 do CPC, calha a exceção de pré-

executividade. Por outro lado, presentes as condições da ação, a sede própria

são os embargos, instrumento de defesa e contra-ataque, enquanto a exceção é

instrumento apenas de defesa.

GARANTIA DO JUÍZO COMO ELEMENTO DE DEFESA DO EXECUTADO

O processo de execução objetiva a satisfação do direito de crédito do

credor, mediante a expropriação dos bens do devedor em atos ordinatórios,

constantes do art. 646 do CPC. A execução por quantia certa tem por objeto

expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor (art. 591).

Assim, o art. 591 do CPC vincula todos os bens presentes e futuros do

devedor, salvo as restrições estabelecidas em lei, para o cumprimento de suas

obrigações.

Parece clara a existência de diferença fundamental entre os atos

procedimentais dos processos de execução e de conhecimento, quando da

apresentação da defesa pelo executado.

No processo de conhecimento, após citado, pode o réu, nos termos dos

arts. 297 e 261 do CPC, contestar a ação, impugnar o valor da causa,

excepcionar o juízo e reconvir a pretensão do autor da demanda, sem exigência

alguma de garantia para esses meios de defesa. Enquanto que no processo de

execução, fundada em título executivo extrajudicial, a defesa do executado é

condicionada.

Segundo CAMIÑA MOREIRA, é comum a distinção entre a tutela de

conhecimento e a tutela executiva:

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Page 14: Modelo Exceção de pré-executividade

a) o processo de conhecimento tem em vista a pesquisa do direito dos

litigantes, a certeza a ser expressa na sentença de mérito e o processo de

execução; parte-se da certeza e visa à realização do direito do credor. Por isso,

seu campo de atividade é o mundo fenomênico, no qual o trabalho jurisdicional

se concentra em atos tendentes à satisfação do credor;

b) o processo de conhecimento transforma o fato em direito, enquanto que

o processo de execução transforma o direito em fato;

c) o processo de conhecimento é processo de sentença, ao passo que o

processo de execução é processo de transformação do mundo empírico, sem

preocupação com juízo de veracidade ou de justiça, em torno da pretensão do

credor;

d) no processo de conhecimento o juiz deve conhecer mais que obrar,

enquanto que no processo de execução deve, sobretudo, obrar com variações no

mundo sensível;

e) no processo de conhecimento, centraliza-se o procedimento em torno

do juiz, com a finalidade de se obter a sentença; fenômeno inverso ocorre no

processo de execução, em que a atividade é mais dirigida para fora, a fim de

serem expropriados os bens do devedor, atingindo-se seu patrimônio;

f) no processo de conhecimento debate-se, enquanto que no processo de

execução atua-se;

g) Carnelutti afirmou que “estatui o que deve ser corresponde à cognição;

converter o que deve ser em ser é acometido à execução” 31;

h) no processo de execução a cognição é rarefeita, enquanto que no

processo de conhecimento varia em extensão e em profundidade; está sempre

presente, como ato de inteligência do juiz.

Carnelutti não aceita ser e dever ser, segundo a noção de lei física e de lei

jurídica. Para ele, o dever-ser significa um não ser e um chegar a ser, o que

todavia não é. Porém, o dever ser, afirma Kelsen, é a união do pressuposto com a

conseqüência realizada pela ordem jurídica. E a execução de sentença que

realiza a sanção demonstra o acerto dessa afirmação, pois, dado o não

pagamento espontâneo da condenação imposta ao réu, deve ser feita a

execução para a satisfação do credor. Para MARIA HELENA DINIZ, o processo

de execução é do âmbito do dever-ser.

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Page 15: Modelo Exceção de pré-executividade

Consoante a finalidade deste estudo, interessa à autora a inserção de

cognição no processo de execução, que, por vezes, é tão acentuada que faz

desaparecer seus traços marcantes do processo e, então, a decisão proferida

adquire força de coisa julgada; há descaracterização da presença executiva e da

presença prioritária da cognição. Quando o executado argüi ilegitimidade

passiva, por exemplo, o juiz deixa os atos de realização do direito e vai à tela

cognitiva. Essas considerações foram feitas porque, na exceção de pré

executividade, há matéria de cognição obrigativa de natureza tanto instrumental,

como substancial. Quando se deduz exceção de pré-executividade, insere-se

cognição no processo de execução, como adverte CARNELUTTI: “Aqui aparece

clara la idea de que para resolver las cuestiones incidentales debe

volver a la escena el proceso de cognición”.

Por conseguinte, proposta a execução fundada em qualquer um dos títulos

executivos extrajudiciais, previstos no art. 585 do CPC, com exceção da certidão

da dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI, do CPC), o devedor é citado para,

no prazo de 24 (vinte e quatro horas), pagar ou nomear bens à penhora (art. 652

do CPC), na ordem preestabelecida pelo art. 655 do diploma processual civil.

A defesa é formulada nos embargos do devedor, apensos aos autos de

execução nos termos do art. 737 do CPC.

Fixada a premissa de que a garantia do juízo só é exigível quando a

execução for viável, a exceção de pré-executividade aparece como manifestação

do devedor, durante o juízo de admissibilidade da execução. Não há, como no

processo de conhecimento, a possibilidade de ampla defesa, como a

contestação. Entretanto, ainda que de forma restrita, está presente, no processo

executivo, o princípio do contraditório, ao conferir ao executado o direito de

argüir, antes da penhora, eventuais nulidades na execução que lhe é movida, por

via do instituto da pré-executividade.

Para que haja penhora, deve a execução conter título hábil à pretensão

executiva do credor e reunir os pressupostos processuais e as condições da ação.

Dispõe o § 3.º do art. 267 do CPC que os pressupostos processuais e as condições

da ação serão conhecidos ex offício pelo juiz, em qualquer tempo ou grau de

jurisdição. Não resta dúvida de que se procurou eliminar do juízo de

admissibilidade o fenômeno da preclusão.

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Page 16: Modelo Exceção de pré-executividade

Além do disposto no referido princípio, deve-se observar que o

adiantamento da decretação da nulidade é prejudicial não só ao devedor, mas

também ao próprio credor e, principalmente, ao Poder Judiciário, às voltas com

inúmeros processos e escasso número de servidores, além da perda de tempo e

dinheiro.

Numa visão crítica, DINAMARCO afirma: É preciso debelar o mito dos

embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o

conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e

conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à

oposição deste.

Como assinala THEODORO JUNIOR, vem insurgindo-se contra a

interpretação isolada do art. 737, I do CPC. A todo momento, o juiz poderá

declarar a nulidade do feito, tanto a requerimento da parte como ex offício. Não é

preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos à execução. Poderá

pleitear nulidade, em simples petição, nos próprios autos de execução. Posiciona-

se nesse mesmo entendimento o Egrégio STJ, como podemos observar no

seguinte julgado, verbis:

EXECUÇÃO. “A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição

uma vez que suscetível de exame, ex officio, pelo Juiz”. STJ. REsp 3.264/PR, para o acórdão Min. Eduardo

Ribeiro, DJU 18.02.1991. p. 1033. “AI. Processo de Execução. Embargos do Devedor. Nulidade. Vício

Fundamental. Argüição nos Próprios Autos de Execução. Cabimento. Arts. 267, § 3º, 585, II, 586, 618, I do CPC.

I - Não se revestindo no título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de

execução, constituiu-se em nulidade, com vício fundamental, podendo a parte argüi-la independentemente de

embargos de devedor, assim como pode e cumpre ao juiz declarar, de offício, a inexistência desses

pressupostos formais contemplados na Lei Processual Civil (STJ. REsp 13.960/SP. Rel. Min. Waldemar Zueiter,

R. STJ. 40, p.447).

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O CPC, em seu art. 267, IV, menciona os pressupostos de constituição e

pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, além dos

pressupostos processuais negativos.

Cabe ao juiz conhecer os pressupostos processuais de ofício em qualquer

tempo e grau de jurisdição, em razão do disposto no artigo 267, § 3º do Código

de Processo Civil. É matéria de ordem pública e segundo ARRUDA ALVIM, “às

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Page 17: Modelo Exceção de pré-executividade

partes não é dado ter disponibilidade quanto aos requisitos da existência e

validade do processo”, de modo que presentes os pressupostos de existência do

processo e os de validade, bem como as condições da ação, está o juiz

autorizado a iniciar a execução.

A decisão do juiz sobre pressupostos processuais não preclui. Mas, se

dúvida houver quanto à existência de algum pressuposto processual, deve o juiz

extinguir o feito sem apreciar o mérito.

Assim, os pressupostos processuais e as condições da ação deverão estar

presentes no processo de execução, podendo ser argüida a exceção de pré-

executividade na falta de qualquer um deles.

Pressupostos Processuais de Existência

São pressupostos processuais de existência:

a) petição inicial - representa o exercício do direito de ação, respeita o princípio

da inércia da jurisdição e indica a espécie de ação postulada;

b) jurisdição - o processo de execução é de índole jurisdicional; inexiste processo

sem jurisdição. Os atos satisfativos, praticados por quem não é juiz, constitui ato

inexistente. Além disso, é preciso existir o sujeito de direito como um dos

elementos da ação, seja como pessoa física ou jurídica; na falta de quaisquer

elementos, haverá inexistência de sentença.

c) citação - ato fundamental que dá início ao processo. A citação é necessária

tanto em execução por título executivo judicial, como em título executivo

extrajudicial. É pressuposto processual de existência, e sem ela não haverá

sequer coisa julgada. Segundo ARRUDA ALVIN, a simples petição extingue todo

pretenso processo que correu sem citação. Na mesma orientação, BARBOSA

MOREIRA afirma que a inexistência de sentença “poderia ser alegada em

simples petição, independentemente da efetivação da penhora, ou do depósito,

por não se tratar de embargos”.

A execução não pode ser iniciada sem provocação da parte. No teor do art.

730 do CPC, é imprescindível citar a Fazenda Pública para opor embargos à

execução, por quantia contra ela movida. Será inválida a expedição de ofício

requisitório, sem prévio requerimento de citação da Fazenda Pública para opor

embargos.

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Page 18: Modelo Exceção de pré-executividade

Aliás a execução fiscal pode incidir sobre o responsável tributário (sócio) e

seu nome não precisa constar na dívida ativa; mas, para que seus bens sejam

penhorados, não basta a citação da empresa, exige-se a citação pessoal do

devedor responsável tributário, pena de nulidade da penhora.

d) capacidade postulatória - não é pressuposto processual, mas requisito para

que o executado possa validamente se defender. A lei autoriza o ajuizamento da

ação e não a defesa. Nos casos de execução de sentença proferida em ação de

alimentos, ação acidentária e reclamação trabalhista, pode ser promovida pelo

próprio credor. Mas a defesa, nessas execuções movidas pelo credor, não pode

ser efetivada sem advogado.

Pressupostos Processuais de Validade

São denominados pressupostos processuais de validade:

a) petição inicial apta é aquela em que se aplicam as hipóteses dos arts. 282 e

295, parágrafo único, do CPC. Considera-se inepta a petição inicial que não

especifica a execução pretendida, se execução de obrigação de fazer ou

execução por quantia certa.

É evidente que o executado pode requerer a extinção do processo pela

impossibilidade jurídica do pedido, inépcia da inicial, sem os embargos. Evidencia

MARCELO GUERRA que a logicidade da petição inicial se manifesta como a

necessária coerência entre a descrição do direito subjetivo representado no título

e o pedido formulado pelo autor. Já BOJUNGA encarta a capacidade postulatória

do réu como pressuposto processual de validade do processo em relação a este.

b) citação válida é aquela que ocorre de acordo com o previsto no art. 247 do

CPC. “As citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das

prescrições legais”. Não há necessidade de embargos e o vício poderá ser

alegado por meio de simples petição.

c) a capacidade processual está vinculada à personalidade, à existência do

sujeito de direito. A capacidade processual foi acolhida pelo CPC, em seu art. 7º:

“Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para

estar em Juízo”.

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Page 19: Modelo Exceção de pré-executividade

No processo de execução será dada oportunidade à parte para

regularização de qualquer vício referente à incapacidade. Tal verificação pode

dar-se de ofício pelo juiz; segundo BARBI, a qualquer tempo ou por requerimento

da parte, por simples petição, independentemente, de embargos do executado.

Se o executado for incapaz, o juiz determinará a citação de seu representante

legal. Caso seja impossível a citação, ou mesmo citado, não compareça, será

nomeado curador especial, conforme lição de ALVIM.

Pressupostos Processuais Negativos

São pressupostos processuais negativos:

a) coisa julgada - fenômeno que encontra no processo de execução sede

imprópria para sua configuração, pois não há julgamento na ação executiva;

b) litispendência - não há de se falar em litispendência em execução, pois um

mesmo título não poderá estar em dois processos ao mesmo tempo;

c) perempção - é pressuposto processual negativo que gera a perda do interesse

para agir. Não pode o autor intentar nova ação contra o réu, com o mesmo

objeto, se der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento

expresso no inciso III do art. 267 do CPC;

d) compromisso arbitral - é a “convenção através da qual as partes submetem

um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou

extrajudicial” (art. 9.º).

A sentença arbitral condenatória é título executivo, no teor do art. 31 da L.

9.307/96, e pode culminar com ação de execução que possibilita a defesa do

devedor, por embargos ou por meio de execução de pré-executividade.

MATÉRIAS ARGÜÍVEIS

O processo de execução instaura-se com fundamento no art. 583 do CPC,

base de toda a execução. A ausência dos requisitos da execução (Art. 618 do

CPC) abrange matérias que competem ao juiz conhecer de ofício.

Na lição de BOJUNGA: A alegação de nulidade, vícios pré-processuais e

processuais que tornam ineficaz o título executivo, judicial ou extrajudicial,

devem ser suscitados através de exceção de pré-executividade, antes mesmo ou

após a citação do executado. A penhora e o depósito já são medidas executivas e

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Page 20: Modelo Exceção de pré-executividade

não podem ser efetivadas quando não existir ou não for eficaz o título que

embasa o processo executivo.

Assim, se há nulidade, vício pré-processual ou processual, que torna

ineficaz e inexeqüível o título, a inicial deverá ser indeferida de ofício pelo juiz;

pois, no teor do art. 267, § 3º do CPC, o juiz conhece os pressupostos processuais

de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição. Presentes os pressupostos de

existência do processo e os de validade, bem como as condições da ação, está o

juiz autorizado a iniciar a execução, agredindo o patrimônio do devedor. Não

preclui a decisão do juiz sobre os pressupostos processuais. Subsistindo-se a

presença de determinado pressuposto processual, deve o juiz extinguir o feito

sem apreciação do mérito.

PROCEDIMENTO DA EXECUÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Não há procedimento previsto em lei para a denominada exceção de pré-

executividade. É ela argüida por simples petição, dirigida ao juízo em que tramita

a execução. De modo que, levantada qualquer das preliminares do art. 301 do

CPC, aplicam-se, analogicamente, o disposto nos arts. 326 e 327 do mesmo

diploma legal; segundo os quais deve ser o autor ouvido em 10 dias. O

julgamento, sem oitiva do exeqüente, causa ofensa à bilateralidade da audiência

e atenta contra o princípio da igualdade.

Por outro lado, se a oitiva do autor, no processo de conhecimento, faz-se

imperativo legal, via de regra, deve ser efetivada no processo de execução, em

razão da presunção de liquidez e certeza do título executivo; impossível o

julgamento sem oitiva do executado. A juntada de documentos pelo autor

permite a intimação do réu para manifestar-se sobre eles, nos termos do Art. 398

do CPC.

EFEITO DA PRÉ-EXECUTIVIDADE

Não é por outro motivo que se tem suspeitado que a argüição da ausência

dos requisitos da execução suspende seu curso. Nesse sentido, SILVA entende

que o devedor poderá, perfeitamente, requerer, paralisação da execução,

demonstrando a ausência do “requisito” do inadimplemento nos autos do próprio

processo executivo.

Com o mesmo entendimento, ARAKEN DE ASSIS manifesta-se no sentido

de que “o devedor não está, absolutamente, obrigado a ajuizar os embargos para

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Page 21: Modelo Exceção de pré-executividade

fazer com que o juiz paralise a execução para os efeitos do art. 582, parágrafo

único, do CPC, e demais casos”.

Em posição contrária, manifesta-se DINAMARCO, para quem “o devedor,

nos embargos, conta com uma vantagem: a alegação da nulidade,

incidentalmente, à execução não lhe proporciona a suspensão do processo

executivo”; para esse fim específico, mister seria o reconhecimento expresso da

verossimilhança da nulidade pelo juízo ou a interposição de embargos.

A suspensão do curso de execução não se opera de forma automática e,

por força da petição, faz-se necessária, mesmo em caráter provisório, a

manifestação judicial a respeito da verossimilhança da alegação. O importante é

verificar a presença de possíveis nulidades que a tornaram viciada. Recebida a

exceção de pré-executividade e reconhecida pelo juízo a provável nulidade,

inclusive abrindo-se vista à parte contrária para responder a alegação, outra

alternativa não resta ao juiz senão a suspensão do processo executivo, até a

decisão de primeiro grau.

O reinício do curso de execução ocorre independentemente da intimação

da decisão que rejeitou a execução de pré-executividade; ou ao revés, tomará

seu curso após a intimação.

Portanto, decidida a argüição, recomeça a correr o prazo para embargos, a

partir da intimação da decisão. O reinício da execução depende, sempre, de

intimação às partes, ao teor da decisão que rejeita a exceção de pré-

executividade.

Por outro lado, a argüição extrajudicial da ausência dos requisitos da execução

não a suspende. Nesse caso, funciona apenas como um alerta informal ao juiz

que poderá reexaminar ou não a questão. Não é exigível decisão nessa hipótese,

uma vez que somente a argüição judicial suspende a execução.

DO PEDIDO LIMINAR

Considerando os motivos acima articulados, não restam dúvidas de que,

além de ser flagrantemente procedente a exceção ora proposta, faz-se

necessário que V. Exa., investido da cautela que o caso requer, determine a

SUSPENSÃO de quaisquer medidas, a serem porventura solicitadas pelo Exceto,

e que implicassem na EXPROPRIAÇÃO de bens e/ou direitos da Excipiente, para

fins de satisfação do crédito ora executado.

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Page 22: Modelo Exceção de pré-executividade

Com efeito, o Juiz poderá, liminarmente, suspender o ato que deu motivo

ao pedido, quando for relevante o fundamento e do ato impugnado puder

resultar a ineficácia imediata da medida, caso seja deferida. Trata-se de decisão

liminar, isto é, verificada no inicio da ação e sem oitiva da parte contrária.

Percebemos, dessa maneira, que a liminar concedida não é antecipação de

tutela, mas procedimento acautelador do magistrado, ao considerar o caso

concreto, justificado pela iminência de dano irreparável. Porém, devemos

admitir, às vezes, a antecipação da tutela, na qual o magistrado entregará a

tutela ao demandante, sendo o objeto da ação concedido antecipadamente, vale

dizer, antes da decisão final. Esta ratificará ou não a decisão inicial (liminar).

Desde logo verificamos não haver impedimento algum ao juiz de conceder

a liminar, sem ao menos o Impetrante tê-la solicitado (em que pese não ser este

o caso dos presentes autos), porque ela decorre da própria natureza do ato a ser

desfeito, e não do pedido do interessado.

Entretanto, adverte HERALDO GARCIA VITTA que “a conduta do

magistrado, ao conceder ou negar a liminar, não se enquadra em critérios de

conveniência ou oportunidade. O juiz decide em vista da finalidade social da

norma, por força de seu fim social; se o impetrante tem direito líquido e certo e,

no caso concreto, os pressupostos da concessão da liminar estão presentes, nos

termos do art. 7º., II, da Lei 1.533/51, o juiz DEVERÁ concedê-la. Trata-se de

atuação vinculada à lei“. (grifo nosso).

Acerca do tema, o Ilustre Professor BANDEIRA DE MELLO ensina-nos:

“Quando se tem função em Direito? Tem-se função em Direito quando

alguém se encontra pela ordem jurídica preposta ao dever de atender

obrigatoriamente a uma finalidade no interesse de outrem, de tal sorte que os

poderes que maneja lhe são deferidos unicamente como meio, um instrumento

para atender a finalidade à qual está obrigado...”

Bem salienta HERALDO GARCIA VITTA que “assim sendo, o magistrado,

ao exercer função pública, tem poderes, instrumentos que são utilizados para os

deveres impostos no ordenamento jurídico. Em face disto, o juiz não dispõe do

direito que, na verdade, não lhe pertence; age com determinada finalidade

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Page 23: Modelo Exceção de pré-executividade

instituída para o proveito alheio. Sob este aspecto, é um ‘servidor público’ . Logo,

a lei não prevê as medidas cautelares e as medidas liminares em homenagem a

quem possa concedê-las”.

Nesse sentido, afirma BANDEIRA DE MELLO que “o juiz, quando defere

ou indefere uma liminar, não está a praticar ato de munificência; ele está

simplesmente a exercitar uma função, a cumprir um dado e específico dever que

é o de acautelar uma situação jurídica que corre o risco de perecimento e que se

apresenta com vezos de interesses protegidos pela ordem jurídica...”

          Diante de tais fatos, e sendo evidentes as lesões que acometeriam a

Excipiente, se acaso fossem deferidas, nestes autos, medidas executivas contra

seu patrimônio, torna-se amplamente justificável a concessão da liminar ora

pleiteada, sob pena da Excipiente vir a sofrer mais danos, os quais, por sua

natureza, tornar-se-ão irreparáveis, mormente se a execução tiver continuidade,

e medidas executivas forem adotadas em seu desfavor.

          Quanto aos danos de difícil reparação, estes já iniciaram a partir da

própria propositura desta demanda, haja vista que, conforme dito anteriormente,

as CDA’s que subsidiaram a propositura desta demanda executiva traduziam, por

força de DECISÃO ADMINISTRATIVA da própria Delegacia da Receita Federal,

cobrança de crédito já pago, de modo que ao submeter a Excipiente a novo

procedimento executivo que tenha por objeto tais crédito, quer o Exceto praticar

ato contrário ao direito, autêntico bis in idem, manobra veementemente

repudiada pelo Estado Democrático de Direito.

          Comprovados tais fatos, a liminar pleiteada deve ser concedida, uma vez

que os requisitos para seu deferimento estão por demais comprovados, sendo

hipótese de atuação unânime por parte de diversos magistrados, inclusive sendo

aceita, de modo pacífico, por vários Tribunais Superiores.

          Ante tudo quanto já exposto, requer a Excipiente, posto estarem

presentes os requisitos para sua concessão, decisão LIMINAR deste

M.M. Juízo, a fim de que seja determinada a IMEDIATA suspensão de

quaisquer atos executivos que porventura venham a ser solicitados pelo

Exceto nestes autos, e que impliquem, direta ou indiretamente, na

INDISPONIBILIDADE dos bens e direitos componentes do patrimônio da

Excipiente ou mesmo dos seus sócios, até final julgamento da presente

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Page 24: Modelo Exceção de pré-executividade

Exceção, sob pena de grave violação não só ao direito líquido e certo da

Excipiente, mas também aos diversos princípios e comandos

constitucionais e legais disciplinadores da matéria ora em debate.

Nesses termos, é o que se requer.

DOS PEDIDOS

          Por todo o exposto, requer finalmente a Vossa Excelência:

a. Seja recebida a presente Exceção de Pré-Executividade, bem como todas as peças que a instruem;

b. Deferimento do PEDIDO LIMINAR pleiteado, pleiteada a fim de que seja determinada a IMEDIATA suspensão de quaisquer atos executivos que porventura venham a ser solicitados pelo Exceto nestes autos, e que impliquem, direta ou indiretamente, na INDISPONIBILIDADE dos bens e direitos componentes do patrimônio da Excipiente ou mesmo dos seus sócios, até final julgamento da presente Exceção, pena de, não o fazendo, incidir-lhe multa diária por descumprimento;

c. Seja intimado o Exceto para, em prazo fixado por V. Exa., querendo, se manifestar acerca dos termos da presente exceção, sob pena de reputarem como verdadeiras as afirmações aqui tecidas, com o conseqüente julgamento conforme o estado do processo;

d. Produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente testemunhal, documental, e, sendo necessária, pericial;

e. Finalmente, em sentença final, requer seja EXTINTA a presente demanda executiva, posto não serem, como visto, legítimos os títulos em que a mesma encontra-se fundada, donde, então, não se vislumbrar a existência do requisito necessário e elementar à propositura de qualquer demanda executiva, qual seja, justo título, reputando-se como tal aquele revestido de certeza, liquidez e exigibilidade; alternativamente, requer, caso entenda V. Exa. pela impossibilidade de extinção do feito, seja determinada a redução do quantum debeatur, nos moldes e limites da decisão administrativa proferida nos autos do Processo Administrativo 13558.000747/2006-15, no qual, repita-se, apurou-se como suposto débito da Excipiente o valor de R$ 1.647,28 (um mil seiscentos e quarenta e sete reais e vinte e oito centavos).

f. Honorários advocatícios, fixados equitativamente nos moldes do quanto disposto no art. 20, §4º do CPC;

       Nestes termos,

Pede deferimento.

xxxxxxx, xxxxx de xxxxx.

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Page 25: Modelo Exceção de pré-executividade

AdvogadoOAB/xxxxxx

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