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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA SEM LICITAÇÃO, A POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO À LUZ DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - O CASO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
DANIEL BAZANELLA CARDOSO
Itajaí, 15 de Maio de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA SEM LICITAÇÃO, A POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO À LUZ DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - O CASO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
DANIEL BAZANELLA CARDOSO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSC. José Everton da Silva
Itajaí, 15 de Maio de 2006
AGRADECIMENTO
A Deus, e a todos aqueles que direta e indiretamente auxiliaram e ajudaram na
concretização deste trabalho.
Que por inúmeras vezes me socorreram de alguma forma, realizando os curativos em todas
as lesões causadas pelas várias quedas que sofri neste árduo; porém satisfatório, caminho.
DEDICATÓRIA
Aos meus familiares, pessoas que tem responsabilidade total pela realização deste
sonho.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí 15 de Maio de 2006
Daniel Bazanella Cardoso Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Daniel Bazanella Cardoso, sob o
título A CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA SEM LICITAÇÃO, A
POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO À LUZ DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - O CASO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO,
foi submetida em 07 de Julho de 2006 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Msc José Everton da Silva, Msc Mauro Bittencourt dos
Santos, Msc Renato Massoni Domingues e aprovada com a nota 9(nove).
Itajaí 15 de maio de 2006
Msc. José Everton da Silva Orientador e Presidente da Banca
Msc. José Everton da Silva Coordenação da Monografia
vi
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Estado
Organização social que detém o monopólio da força, e tem como seus elementos
a existência de povo, território e soberania.
Improbidade Administrativa
Do latin improbitate, quer dizer desonestidade, falsidade, desonradez,
sacanagem, imoralidade, malandragem, deslealdade, corrupção. A improbidade
Administrativa quer dizer o desrespeito dos princípios que normatizam o exercício
do serviço público1.
Prefeito
Chefe do poder executivo municipal, agente público eleito por intermédio de
sufrágio universal; da espécie agente político.
Notória Especialização
Profissional ou empresa cujo conceito de sua especialidade , com base em
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas
atividades, permita inferir que seu é essencial e indiscutivelmente o mais
adequado à plena satisfação do objeto do contrato2.
Ato Administrativo
Declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos
imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita
a controle pelo Poder Judiciário3.
1 NETO, Afonso Ghizzo, Improbidade Administrativa e Lei de Responsabilidade Fiscal. p.41. 2 Artigo 25, §1º, Lei 8.666/93. Institui Normas para Licitações e Contratos da Administração Publica e da Outras Providências. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.189.
vii
Licitação
É um procedimento administrativo onde um ente público, exercendo a função
administrativa, abre para que todos que tenham interesse, a se sujeitarem às
condições fixadas no instrumento convocatório, para apresentarem propostas;
que após serão selecionadas dentre as mais convenientes para que o contrato
seja celebrado4.
Assessoria Jurídica
Contratação de pessoas que tenham poder postulatório para a promoção da
defesa de causas jurídicas, no âmbito administrativo ou judicial.
Agente Público
Todas as pessoas físicas que, de qualquer modo, com ou sem vínculo
empregatício, definitiva ou transitoriamente, exerçam alguma função pública ou de
interesse público, remunerada ou não, nos órgãos e entidades das
administrações direta ou indireta dos entes da Federação; nos poderes Judiciário
e Legislativo nas esferas de sua atuação; nos Ministérios Públicos Federais,
Estaduais e Distritais; nos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios;
nas empresas incorporadas ao patrimônio público; nas empresas privadas
dependentes de controle direto ou indireto do Poder Público; e nas entidades
privadas de interesse público.
4 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p299.
SUMÁRIO
RESUMO............................................................................................ X
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3
DO ESTADO ...................................................................................... 3 1.1 CONCEITO .......................................................................................................3 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................4 1.3 TEORIA FAMILIAR ..........................................................................................6 1.3.1 TEORIA MATRIARCAL........................................................................................6 1.3.2 TEORIA PATRIARCAL ........................................................................................7 1.4 TEORIA DA ORIGEM PATRIMONIAL .............................................................7 1.5 TEORIA DA FORÇA.........................................................................................8 1.6 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO................................................9 1.6.1 POVO ..............................................................................................................9 1.6.2 TERRITÓRIO ...................................................................................................11 1.6.3 SOBERANIA....................................................................................................12 1.7 AS FUNÇÕES DO ESTADO ..........................................................................13 1.8 ATOS ADMINISTRATIVOS............................................................................15 1.8.1 CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO ..........................................................................15 1.8.2 ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO .............................................................16 1.8.2.1 Sujeito ......................................................................................................17 1.8.2.2 Objeto.......................................................................................................17 1.8.2.3 Forma .......................................................................................................17 1.8.2.4 Finalidade ................................................................................................18 1.8.2.5 Motivo.......................................................................................................19
PROBIDADE ADMINISTRATIVA..................................................... 20 2.1.1 CONCEITO......................................................................................................20 2.1.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.............................22 2.1.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..............................................................................23 2.1.3.1 Conteúdo do Princípio da Legalidade...................................................24 2.1.3.1.1 A Lei como Fundamento de Validade dos Atos Estatais........................25 2.1.3.1.2 A Lei como Elemento Condicionante da Vontade Estatal ......................26 2.1.4 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE .......................................................................26 2.1.5 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ..................................................26 2.1.5.1 A Moral no Direito Administrativo e seu Alicerce Dogmático.............28 2.1.5.2 A Delimitação da Moralidade Administrativa........................................29 2.1.5.3 Previsão normativa da Moralidade ........................................................30 2.1.5.4 A Moralidade e os Elementos do Ato administrativo...........................31
ix
2.1.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.............................................................................32 2.1.7 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA ................................................................................32 2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO................................33 2.2.1 PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE ............................................................................34 2.2.2 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO .........................................35 2.2.3 PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE ........................................................................35 2.2.4 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................................36 2.2.4.1 A Proporcionalidade e o Combate à Improbidade ...............................38 2.3 DELINEAMENTO DA PROBIDADE...............................................................39 2.3.1 CONCEITO......................................................................................................39
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 41
CRIMES FUNCIONAIS DE PREFEITOS: O CASO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO .......................................................................... 41 3.1 O PREFEITO NA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL ........................................41 3.2 O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL .....................43 3.3 FORMAS DE CONTROLE DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL....................45 3.4 A RESPONSABILIDADE DO PREFEITO ......................................................46 3.5 CRIMES FUNCIONAIS...................................................................................47 3.6 CRIMES POLÍTICOS - ADMINISTRATIVOS..................................................47 3.7 CRIMES COMUNS .........................................................................................48 3.8 A RESPONSABILIDADE CIVIL E POLÍTICO – ADMINISTRATIVA..............48 3.9 DO FORO ESPECIAL.....................................................................................49 3.10 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA..........................................................50 3.11 O DOLO E A CULPA NA IMPROBIDADE ...................................................51 3.12 DOS SUJEITOS DA IMPROBIDADE ...........................................................52 3.13 DAS SANÇÕES............................................................................................53 3.14 DA DISPENSA DA LICITAÇÃO ...................................................................55 3.15 AS FORMAS DE CONTRATAÇÃO DIRETA ...............................................56 3.16 LICITAÇÃO...................................................................................................57 3.17 DA INEXIGIBILIDADE..................................................................................57 3.18 DOS REQUISITOS .......................................................................................59 3.19 DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS ......................................60 3.20 DO DANO LEGAL AO ERÁRIO...................................................................60 3.20.1 A NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO........................................................................61 3.21 DA SUGESTÃO DE MODIFICAÇÃO DA LEI...............................................61
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 67
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 69
ANEXOS........................................................................................... 71
RESUMO
O Estado , assim denominado em 1513 por Montesquieu5,
tem como motivadores de seu surgimento teorias como a da força, a patriarcal e a
matriarcal entre outras. O Estado para assim ser reconhecido e denominado
necessita obrigatoriamente de alguns elementos como um povo, soberania,
território. Uma vez verificada a constituição do ente Estado, estará esta instituição
submetida a reguladores, e isso levara as pessoas que eleitas foram para
administrar o que é coletivo a respeitar estes limites impostos. Estando assim
todos os atos administrativos sujeitos a regulação de diplomas legais que
vislumbram um cuidado com o que pertence a coletividade.
Essas condutas ditas legais estão elencados em um sistema
que obedece a diversos princípios já intrínsecos no seio da sociedade, devendo o
agente público agir nos moldes do que aponta a lei e estes princípios. Para a
partir daí apontar a conduta deste representante da sociedade como proba, a
probidade administrativa nada mais é do que uma conduta esperada por aquele
que representa os interesses da grande massa.
O sujeito ora avaliado neste estudo será o prefeito, chefe do
executivo municipal, pessoa detentoras de deveres impares, que diferente de
outros chefes do executivo possui um contato quase que direto com aqueles que
ali o colocaram. Recaindo sobre seus ombros cobranças de probidade bem
maiores do que aquelas destinadas a outros funcionários de sua administração.
Por isso, está esse agente público sobre a batuta de várias formas de controle,
bem como suscetível a diversas formas de punição quando da comprovação de
seu deslize diante de suas obrigações.
Este prefeito na administração poderá se deparar com
situações em que deverá aplicar a exceção ao invés da regra, como é caso de
5 Charles-Louis de Secondat, barão de Montesquieu. Escritor e filósofo francês, célebre pela sua teoria da separação dos poderes. Nascido em 18 de Janeiro de 1689 e faleceu em 10 de Fevereiro de 1755.
xi
licitações em que pela urgência da aquisição ou contratação dispensasse a
licitação, ou ainda quando determinado profissional é impar em seus
conhecimentos não havendo quem se iguale para desempenhar tal função.
Nestes casos não há de se falar em aplicar a regra que seria a licitação.
Ocorrendo a necessidade de contratação de um profissional
pela notória especialização, no caso de ser o prefeito acusado de algum ato de
improbidade, poderá ele mesmo agindo dentro das regras e princípios atingir e
lesionar o erário público. Causando danos ao bem da coletividade, através deste
estudo procuraremos verificar a possibilidade desta ocorrência.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto A Contratação de
Assessoria Jurídica sem Licitação, A Possibilidade de Ocorrência de Dano á Luz
da Lei de Improbidade Administrativa - O Caso da Notória Especialização.
É objetivo deste trabalho um estudo sobre a existência de
dano ao erário público, ainda que a lei seja respeitada e cumprida pelos agentes
públicos, evidenciando a brecha deixada pelo legislador na confecção dos
diplomas legais que tem como objetivo a regulação da atividade pública e
conseqüente proteção daquilo que pertence à coletividade.
Para que tal situação seja exposta de forma clara e didática
se faz necessário uma análise de vários conceitos operacionais que norteiam a
atividade do agente público,como recorte do campo de pesquisa, tendo em vista a
grande quantidade de agentes públicos, estudaremos como foco, os chefes do
poder executivo municipal.
Para logo após ser confeccionado um quadro comparativo
da atual situação, dita legal; e possivelmente danosa ao erário; com a sugerida
pelo estudo que procura sanar os espaços, se uma vez existentes, para o
prejuízo da coletividade.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Estado
desde seu conceito, teorias de seu surgimento bem como elementos que o
constituem.
No Capítulo 2, tratando da Probidade analisando seu
conceito, logo após uma análise sobre os princípios que regem as condutas de
probidade e o surgimento de um Estado Democrático de Direito quando da
observação e aplicação dos princípios.
No Capítulo 3, tratando da dispensa de licitação, explorando
momentos em que a lei autoriza a administração à dispensa para contratar ou
2
para adquirir produtos ou serviços, bem como quando considera inexigível a
licitação. Dando foco a contratação dos serviços de notória especialização, como
é o caso da assessoria jurídica; e nesse momento analisar a existência ou não de
dano ao erário público.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre A CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA JURÍDICA SEM LICITAÇÃO, A
POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE DANO À LUZ DA LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - O CASO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
Para a presente monografia foram levantados os seguintes
objetivos:
� Se existe a possibilidade de dano ao erário público quando da dispensa de licitação na contratação de profissional, advogado, pela notória especialização.
� Se ocorrendo a dispensa de licitação para contratação deste profissional, pela notória especialização, irá esta conduta figurar como um ato de improbidade administrativa por parte do agente público.
E as seguintes hipóteses:
� Acreditamos ser bem provável a existência deste dano.
� Uma vez preenchidos todos os requisitos legais, em uma primeira análise, nos parece não existente conduta de improbidade.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DO ESTADO
Para melhor compreensão do estudo que é objetivo deste
trabalho analisaremos o Estado, desde seu conceito, passando pelos seus
elementos até chegarmos nos atos que este Estado, através de seus agentes, é
capaz de promover.
1.1 CONCEITO
O Estado é tido como a forma mais evoluída de organização
ou agrupamento de pessoas, sendo nas palavras de Friede6;
“... dentro de um conceito contemporâneo, portanto, como toda associação ou grupo de pessoas fixado sobre determinado território, dotado de poder soberano. É, pois, o Estado, em síntese, um agrupamento humano em território definido, politicamente organizado, que em geral, guarda a idéia de Nação”.
Anterior a esse conceito o Estado já foi considerado, ou
melhor, denominado como polis na Grécia, civitas em Roma, e Estado durante a
Idade Média.
Para Maluf7 ”o Estado é uma organização destinada a
manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social”.
Pela amplitude da expressão o Estado pode ser visto por
vários prismas e possuir diversos conceitos, de acordo com o campo que o
estuda. Pois, segundo Friede8 a análise pode ser;
“a)sociológica: Estado é um fenômeno social onde existe uma integração de forças/estratos sociais.
6 FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p. 35. 7 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.1. 8 FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p.38.
4
b)filosófica: Estado é um fenômeno cultural/político.
c)Jurídica: Estado é uma entidade geradora de direito positivo.
d)política: Estado é considerado uma nação politicamente organizada; sendo organização sua palavra – chave, pressupondo, para tal, governantes e governados”.
Segundo Figueiredo9, o Estado é;
“[...] é o poder institucionalizado que deve sempre garantir a liberdade do homem, de acordo com seus desejos legítimos, mediante regras preestabelecidas pelo homem”.
Vários são os conceitos de Estado, contudo, o que está
presente em todas as formas de defini-lo é que ele é uma forma evoluída de
organização social, onde o interesse coletivo se sobrepõe ao individual. Que veio
progredindo desde seu surgimento até os dias atuais.
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Data de 1513 por meio da obra “O Príncipe” de Maquiavel10
a expressão Estado que vem do latim status = estar firme. Expressão essa que foi
utilizada a partir daí para desigüinar uma cidade independente como stato di
Firenze, ocorrendo nos séculos seguintes a utilização desta expressão em
documentos de outras nações como na Alemanha, Inglaterra e França.
Porém, a Espanha se referia à grande propriedade rural de
domínio particular, quando este proprietário era detentor de poder jurisdicional,
como Estado no século XVIII.
Por esse motivo quando são efetuados estudos para a
constatação de como se deu o surgimento do Estado. Constata-se que não estão 9 FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. p. 43. 10 NICCOLÒ MACHIAVELLI, conhecido entre nós por Nicolau Maquiavel. Além de grande Filósofo, político e escritor, Maquiavel é considerado também o fundador do pensamento político moderno. Em 1512, com o fim da República, Maquiavel perde os cargos e é exilado, nessa época escreve "O Príncipe" uma espécie de manual sobre a arte de governar. Nasceu em Florença - Itália em 3 de maio de 1469 e faleceu, em estado de pobreza absoluta, no dia 22 de junho de 1527 em Florença.
5
única e exclusivamente ligadas ao surgimento da palavra e sim ao que se referia
esta palavra, sendo entendimento de Dallari11 que,
“[...] o nome Estado, indicando uma sociedade política, só aparece no século XVI, e este é um dos argumentos para alguns autores que não admitem a existência do Estado antes do século XVII”.
A doutrina utiliza três posições quanto ao surgimento do
Estado:
a) a existência do Estado está diretamente relacionada com
o surgimento da sociedade, uma vez que sempre existiram membros da
sociedade com poderes de regular e determinar a conduta dos demais integrantes
dela.
b) a sociedade existiu durante um longo período sem o
surgimento do Estado, que apareceu após a evolução e necessidade da
coletividade de forma e em tempos diferentes em cada local.
c) só admitem o Estado como sociedade política com
características bem definidas, tendo inclusive uma data oficial do surgimento que
seria o momento em que foi celebrada a paz na Westfália em 164812.
Várias são as teorias que tentam apontar o caminho mais
correto para o surgimento do fenômeno chamado Estado, contudo a doutrina
mostra o quanto é delicado dissertar sobre esse assunto, como bem aponta
Maluf13;
“... porquanto a ciência não dispõe de elementos seguros para reconstituir a história e os meios de vida das primeiras associações humanas. Basta ter em vista que o homem apareceu na face da terra há cem mil anos, pelo menos, enquanto os mais antigos elementos históricos de que dispomos remontam apenas a seis mil anos”.
11 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p. 51. 12 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p. 55-53. 13 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 53.
6
Existindo assim um grande campo para conjecturas, pois na
ausência de fatos que comprovassem esse momento da história humana as
hipóteses foram aparecendo e sendo aceitas até que evidências mais fortes
viessem a lhes derrubar.
Sendo assim três são as teorias que tentam explicar o
surgimento do Estado e suprir a lacuna dos questionamentos humanos. Sendo
a)Teoria da origem familiar; b)Teoria da origem patrimonial; e c)Teria da força14.
1.3 TEORIA FAMILIAR
É a teoria que tem como fundamento à derivação humana a
partir de um casal originário, de fundo bíblico. Sendo possível ainda dividi-la em
patriarcal e matriarcal.
Para Dallari15 o alicerce destas “[...] teorias situam o núcleo
social fundamental na família” e conclui que “[..] cada família primitiva se ampliou
e deu origem a um Estado”.
Como nos ensina Maluf16, esta teoria;“compreende duas
correntes principais: a)teoria patriarcal (ou patriarcarlística); b)teoria matriarcal (ou
matriarcalística)”.
Possuindo cada teoria o seu sujeito principal, como será
exposto com a divisão abaixo.
1.3.1 Teoria Matriarcal
Como o próprio nome sugere esta teoria tem seus
fundamentos na autoridade da mulher, no caso a mãe. A doutrina aponta que foi a
mulher considerada como autoridade nesta sociedade por serem tempos de
liberdade sexual, sem limites, onde a certeza que se tinha era de quem era a mãe
de determinada prole. Portanto a esta mãe foi apontada como regente desse
grupo de pessoas.
14 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 53. 15 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p.54. 16 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 54.
7
Como diz Maluf17;
“[...] como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a mãe a dirigente e autoridade suprema das primitivas famílias, de maneira que o clã matrimonímico, sendo a mais antiga forma de organização familiar, seria o fundamento da sociedade civil”.
Sendo esta teoria utilizada por bem menos tempo do que a
patriarcal, que se sobrepôs por um tempo bem mais longo para organização
social.
1.3.2 Teoria Patriarcal
Essa teoria sustenta a o surgimento do Estado a partir do
núcleo familiar tendo o varão mais velho como autoridade máxima, ocorrendo
assim uma ampliação desta organização que foi geradora de um Estado. Como é
o exemplo da sociedade que teve inicio com a família de Jacob, segundo relatos
bíblicos, e resultou no Estado de Israel. Segundo estudos Grécia e Roma também
possuem esta exegese18.
Maluf19 explica que;
“os pregoeiros da teoria patriarcal encontram na organização do Estado os elementos básicos da família antiga: unidade do poder, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio territorial etc”.
Encontrando, esta teoria, seu alicerce na figura do homem
mais velho da “tribo”.
1.4 TEORIA DA ORIGEM PATRIMONIAL
Essa teoria tem fundamento, segundo alguns doutrinadores,
na filosofia de Platão. Que foi categórico em afirmar na sua obra “República” que
o Estado é proveniente da união das profissões econômicas20.
17 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.55. 18 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 54. 19 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 54. 20 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.55.
8
Visão essa que segundo Maluf21 “decorre desta teoria, de
certo modo, a afirmação de que o direito de propriedade é um direito natural,
anterior ao Estado”.
Outra importante personalidade quando se fala nesta teoria
é Marx22, escritor da obra O Capital23 onde se manifestou economicamente
favorável ao materialismo dialético.
A sociedade feudal é um exemplo clássico de organização
estatal fundamentada no poder patrimonial, a explicação dos adeptos desta teoria
tem no fato de ser a terra geradora de poder público e conseqüente organização
estatal. Estando o Socialismo apoiado nesta doutrina que aponta fatores
econômicos como responsáveis por fenômenos sociais.
1.5 TEORIA DA FORÇA
Esta teoria aponta que, após a supremacia do mais forte
sobre o mais fraco houve a necessidade de regulação e intervenção do Poder
Público sobre a relação que surgiu entre o poder adquirido pelo vencedor e a
submissão imposta ao perdedor.
Segundo Maluf24;
“a teoria da força, também chamada de origem violenta do Estado afirma que a organização política resultou do poder de dominação dos mais fortes sobre os mais fracos.”
Há também correntes que aplicam a necessidade daquele
que se mostrou como mais forte, o vencedor de uma guerra por exemplo, de
regular e se manter no comando. Por isso o Estado teria surgido como
instrumento regulador dos ganhadores, implantado por estes, sobre os vencidos.
21 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 55. 22 Economista, filósofo e socialista alemão, Karl Marx nasceu em Trier em 5 de Maio de 1818 e morreu em Londres a 14 de Março de 1883. 23 É um livro principalmente econômico, resultado dos estudos no British Museum, tratando da teoria do valor, da mais-valia, da acumulação do capital etc. 24 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.56.
9
Independente da linha a ser seguida o que é consenso na
doutrina é o fato de que foi necessária a força no surgimento do Estado, pois se
não fosse essa força, muitas sociedades não poderiam ter se unido e formado
Estados.
Estando isso bem claro nas palavras de Maluf25;
“segundo um entendimento mais racional, porém, a força que dá origem ao Estado não poderia ser força bruta, por si só, sem outra finalidade que não fosse a de dominação, mas, sim, a força que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a justiça”.
Ocorrendo, para a formação do Estado, uma canalização
desta força com o objetivo de regulamentação da convivência humana sendo fruto
destas condutas a sociedade e por sua vez o Estado.
Embora a doutrina aponte várias teorias para o surgimento
do Estado, o que se tem como consenso é a necessidade de alguns elementos
para caracterização de um Estado, que serão analisados nos próximos tópicos.
1.6 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO
O Estado para assim ser considerado deve ser constituído,
obrigatoriamente, por 3 elementos. Como nos ensina Friede26 “o elemento físico
do território, o elemento humano do povo e o elemento subjetivo da soberania”.
Para melhor compreensão desses elementos formadores do
Estado analisaremos cada um deles.
1.6.1 Povo
Para surgimento da instituição Estado há obrigatoriamente a
necessidade da existência do elemento povo, que na verdade precede o Estado
que só nasce pelos anseios e aspirações desta coletividade.
Para Dallari 27 povo é;
25 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.57. 26 FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p.48.
10
“[...] o conjunto dos indivíduos que, através de um momento jurídico, se unem para constituir o Estado, estabelecendo com este um vinculo jurídico de caráter permanente, participando da formação da vontade do Estado e do exercício do poder soberano”.
Segundo Maluf28 o povo,
“...é o primeiro elemento formador do Estado, o que independe de justificação. Sem essa substância humana não há o que cogitar da formação ou existência do Estado”.
Nas palavras de Friede29 o,
“conceito básico de povo (concepção jurídica), como já afirmamos, pode ser entendido como somatório de todos os cidadãos do Estado presentes no território pátrio e no exterior (soma de todos os nacionais, independentemente de sua exata localização espaço-temporal)”.
E esta relação entre o Estado e o povo é gerador de
vínculos jurídicos onde ambos possuem direitos e deveres, doutrinariamente o
Estado é subordinado a três condutas que são:
a) Exigência de atitudes negativas – o Estado deve ser
respeitador dos limites impostos pela lei, uma vez que os integrantes do Estado
estão sob a tutela do Direito.
b) Exigência de atitudes positivas – a obrigação do Estado
de proteger e favorecer o indivíduo.
c) Exigência de Reconhecimento – em determinados casos
e momentos existem indivíduos que agem em favor do Estado, que deve
reconhece-los como seu órgão30.
27 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p.99 e 100. 28 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.23. 29 FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p. 53. 30 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p.99.
11
O Estado como sociedade política tem como seu dever
possibilitar aos seus integrantes; o povo; a maior qualidade de vida possível,
satisfazendo suas necessidades e realizando assim os fins particulares de todos.
Dallari31 conclui que;
“[...] o fim do Estado é o bem comum, entendido este como o conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana”.
Percebe-se pelo que diz a doutrina que a finalidade do
Estado esta direcionada para o bem estar do povo que o forma, nos moldes das
peculiaridades de cada povo atendendo assim suas exigências.
1.6.2 Território
O Estado só pode ser assim denominado quando do
preenchimento de certos requisitos, tais como o povo, já estudado, sendo o
território outra característica obrigatória de um Estado.
Como aprendemos com as palavras de Figueiredo32, que
assim nos ensina; “modernamente não se concebe a figura do Estado sem um
território. O território é a base fixa do Estado, seu elemento constitutivo”.
Segundo nos ensina Dallari33;
“não existe Estado sem território. No momento mesmo de sua constituição o Estado integra num conjunto indissociável, entre outros elementos, um território, de que não pode ser privado sob pena de não ser mais Estado”.
Clara fica a dependência de um Estado ao seu território, sob
a pena de não ser considerado um Estado.
Nos ensinamentos de Maluf34,
31 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p108. 32 FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. p.36. 33 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p. 89.
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“a nação, como realidade sociológica, pode subsistir sem território próprio, sem se constituir em Estado, como ocorreu com a nação judaica durante cerca de dois mil anos, desde a expulsão de Jerusalém até a recente partilha da palestina. Porém, Estado sem território não é Estado”.
Pode ser entendido como território de um Estado o solo, o
subsolo, espaço aéreo, mar territorial, plataforma submarina, navios e aeronaves
de guerra (em qualquer local do planeta, inclusive em território estrangeiro),
navios mercantes e aviões comerciais (no espaço livre, ou seja, em locais que
não exista soberania de outro Estado), e não tão unânime mais ainda assim
considerado como território existem as embaixadas.
Para Friede35
“o território, em sua concepção elementar, pode ser definido como a base física do Estado, onde a soberania (qualidade intrínseca do Estado) é exercida em sua plenitude”.
O território nada mais é, segundo a doutrina, do que a base
de um povo onde será exercida a soberania; gerando assim o fenômeno Estado.
1.6.3 Soberania
Amplo é o conceito da palavra soberania, podendo ser
explicada por dois prismas, uma substantiva e outra objetiva36.
Como nos ensina Friede37
“no sentido material (substantivo) é o poder que tem a coletividade humana (povo) de se organizar jurídica e politicamente (forjando, em última análise, o próprio Estado) e de fazer valer no seu próprio território a universalidade de suas decisões. No aspecto
adjetivo, por sua vez, a soberania se exterioriza conceitualmente como a qualidade suprema do poder, inerente ao Estado, como Nação política e juridicamente organizada”.
34 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.25. 35FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p.56. 36 FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p.61. 37FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p.61,62.
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A soberania é considerada por alguns doutrinadores como
sendo um dos elementos constituintes do Estado mais difíceis de conceituar,
como pode ser observado nas palavras de Figueiredo38 que diz;
“...pode-se dizer que soberania em sentido amplo significa o poder, a autoridade em última instância, em uma sociedade política”.
Já nas palavras de Maluf39;
“soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder.[...] A soberania é uma só, una, integral, universal. Não pode sofrer restrições de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as que decorrem dos imperativos de convivência pacífica das nações soberanas no plano do direito internacional”.
A soberania, pressuposto indispensável de um Estado, é o
poder de império ou seja autoridade sobre todas as coisas que integram seu
Estado, com a união do poder de dominação que significa o poder sobre as
pessoas do território.
1.7 AS FUNÇÕES DO ESTADO
A teoria da separação dos poderes, suscitada por
Montesquieu40, nasce vislumbrando os riscos oferecidos pelo acumulo do controle
do Executivo, Legislativo e Judiciário a uma só pessoa ou grupo.
Sendo este um ambiente propício para o surgimento e
proliferação da tirania, afogando-se assim qualquer possibilidade de gozo da
liberdade dos componentes desta sociedade.
O que se viu com o passar do tempo e conseqüente
evolução da organização estatal não foram só manifestações que impedissem a
38 FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. p.31. 39 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p.29, 30. 40 Charles-Louis de Secondat, barão de Montesquieu. Escritor e filósofo francês, célebre pela sua teoria da separação dos poderes. Nascido em 18 de Janeiro de 1689 e faleceu em 10 de Fevereiro de 1755.
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imposição do absolutismo nos Estados, mas, também a participação deste
Estado praticando assim suas funções. Funções estas que estarão sendo
efetuadas à coletividade quando da descentralização das ações deste Estado.
Desde seu surgimento; em meio aos abusos do absolutismo;
até os dias atuais a separação dos poderes; que hoje está em quase todas as
Constituições do mundo; construiu como a doutrina ensina um “sistema de freios
e contrapesos” onde os atos do Estado foram divididos em:
a) Atos Gerais – os quais só podem ser praticados pelo
legislativo, que nada mais é do que a confecção de regras abstratas, sem prévia
destinação não se sabendo em específico a quem irá atingir.
Assim não se abre precedente para existência de facilitação
ou empecilhos a determinados grupos ou pessoas.
b) Atos Especiais – Quem possui essa disponibilidade de
uso é o executivo, contudo, existe a regulação de suas ações através dos atos
gerais instituídos pelo legislativo41.
Se ainda assim qualquer manifestação de arbitrariedade for
identificada oriunda desses dois poderes surgirá de forma fiscalizadora e
moderadora o poder judiciário, levando o poder que excedeu sua esfera de
abrangência ao seu limite de atuação.
É notória a proteção que o Estado deve a todos os seus
integrantes, integrantes esses que no pretérito foram seus idealizadores e
reivindicaram de diversas maneiras á harmonia e a igualdade entre todos que
habitam esta instituição.
Resultando na escolha, através de sufrágio, qual a pessoa
ou grupo de pessoas que melhor representariam a coletividade, dando poderes
limitados para que de forma controlada e transparente conduzissem as suas
vidas.
41 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. p.220,221.
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Devendo essas pessoas escolhidas optarem pelos
interesses sociais e não os particulares, submetendo-se a diversas regras que
possuem o papel de poder moderador. Que objetivam nada mais do que o
impedimento da proliferação da tirania e da arbitrariedade.
Quando ocorrer a manifestação dos administradores, que se
dá através do Ato Administrativo, possuidor peculiaridades que serão alvo de
nossos estudos nos próximos tópicos
1.8 ATOS ADMINISTRATIVOS
1.8.1 Conceito e Classificação
Em sentido amplo, ato administrativo, quer dizer todo e
qualquer ato da administração, ou seja, quando praticado no exercício da função
administrativa.
Estes atos podem ser classificados como:
1. Atos de direito privado: sendo exemplo a doação,
permuta, compra e venda além da doação.
2. Atos materiais: que envolvem a execução, não contendo
manifestação de vontade, sendo exemplo a demolição de uma casa ou a
realização de um serviço.
3. Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor: também
não expressam vontade, não produzindo efeitos jurídicos, sendo exemplo os
atestados, pareceres e votos entre outros.
4. Atos políticos: os que estão sujeitos a regime jurídico –
constitucional.
5. Os contratos: que serão instrumentos de garantia do
cumprimento daquilo que fora acordado.
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6. Atos Normativos: São os decretos, portarias, resoluções
entre outros.
7. Atos Administrativos propriamente ditos42.
Essas definições irão de alguma forma se enquadrar em ato
administrativo, dependendo da forma que se conceitue tal ato.
Estes Atos da Administração deverão estar em sintonia com
os Princípios para que desta forma não se tornem atos de improbidade
administrativa.
A definição de Ato Administrativo pode ser feita de várias
formas, contudo a doutrina utiliza dois critérios para tal conceituação, como bem
nos ensina Di Pietro43,
“...merecem realce os critérios subjetivo e objetivo, o primeiro levando em consideração o órgão que pratica o ato e, o segundo, o tipo de atividade exercida”.
O ato subjetivo é praticado somente pelo órgão
administrativo, não se incluindo neste os atos praticados pelos outros poderes.
O ato objetivo por sua vez diz respeito aos atos realizados
tão somente quando no exercício da função administrativa, independe o poder
que editou o ato; legislativo, executivo ou judiciário44.
Estes atos, para assim serem considerados, devem estar
cercados de requisitos, que serão analisados abaixo.
1.8.2 Elementos do Ato Administrativo
Os atos administrativos, apontam a doutrina, devem
obrigatoriamente apresentar elementos como: sujeito, objeto, forma, motivo,
finalidade.
42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.183,184. 43 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.186. 44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.186.
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1.8.2.1 Sujeito
O sujeito do ato administrativo é conceituado por Di Pietro45
como “... aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato”.
No Direito Administrativo o que se faz necessário para o
desempenhar tal função é a competência, enquanto no Direito Civil a capacidade
é tida como imprescindível para o exercício de seus direitos ou deveres46.
1.8.2.2 Objeto
O objeto de um ato administrativo, que também é
denominado como conteúdo, é o efeito da conduta administrativa.
Para Di Pietro 47;
“... o ato administrativo espécie do gênero ato jurídico, ele só existe quando produz efeito jurídico, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito. Esse efeito jurídico é o objeto ou conteúdo do ato”.
A doutrina possui divergência quanto a considerar objeto e
conteúdo como sinônimos, contudo ambos serão resultados de um ato
administrativo.
1.8.2.3 Forma
Quanto à forma de um ato administrativo a doutrina
considera duas teorias, sendo; uma mais restrita e outra mais ampla48.
A mais restrita tem como fundamento à exteriorização do
ato, como nos ensina Di Pietro49;
45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.196. 46 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.197. 47 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.199. 48 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.200. 49 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.200.
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“... o modo pelo qual a declaração se exterioriza; nesse sentido, falasse que o ato pode ter a forma escrita ou verbal, de decreto, portaria, resolução”.
Já no ponto de vista da forma ampla, Di Pietro50 assim nos
orienta;
“... inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato”.
Estas formas que devem seguir os atos administrativos, que
são instituídas por lei, devem ser observadas sob o risco de serem considerados
os atos como inválidos. Pois, só se tem como válido o ato administrativo que
respeita e percorre toda forma estipulada por Lei.
1.8.2.4 Finalidade
É o objetivo da Administração em relação a determinado ato,
ou seja, o que esta administração deseja com determinada conduta.
Em uma comparação entre objeto, outro elemento do Ato
Administrativo, e a finalidade verificamos que a primeira tem como resultado um
efeito imediato, já a segunda será uma conduta que terá como resultado um efeito
mediato.
Possui semelhança com o motivo de um Ato Administrativo,
porém sua distinção está, como aponta Di Pietro51;
“... porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede a prática do ato, porque corresponde a algo que a administração quer alcançar com sua edição”.
Fica claro que a finalidade do ato tem relação direta com o
que é desejado e esperado como resultado pela Administração Pública.
50 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.200. 51 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.202.
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1.8.2.5 Motivo
O motivo é o fundamento que leva o Agente Público a
realizar determinado ato.
Podendo este ato ter como bases os pressupostos de
direito, a Lei, ou de fato que são os conjuntos de circunstâncias e acontecimentos
que levam o Agente Administrativo a se portar de tal forma.
Na ausência de motivação ou esta sendo falsa se tem como
falso o Ato Administrativo.
A observação destes detalhes inerentes aos atos
administrativos é de extrema importância, haja vista a necessidade do
preenchimento dos requisitos legais; que irão validar os atos e fazer a conexão
entre o Ato Administrativo e a Legalidade.
Verificado neste capítulo o Estado desde seu conceito, sua
formação, seus elementos constitutivos, sua evolução e seus atos. Sendo agora
necessária uma análise de quais as condutas que são tidas como dentro da Lei;
que será feito através do estudo da Probidade Administrativa, objetivo do próximo
capítulo .
20
CAPÍTULO 2
PROBIDADE ADMINISTRATIVA
Para abordarmos a Probidade Administrativa, que é a
conduta esperada por parte de todos os Agentes Públicos, passaremos a verificar
institutos reguladores desta conduta do administrador que são os princípios. Pois
os princípios são um importante instrumento de referência às condutas do
Administrador, que não podem ser feridos, como a seguir será constatado.
2.1 - Princípios
Os Princípios tradicionalmente vêm sendo estudados pela
Teoria Geral do Direito, tendo ocorrido ultimamente uma grande expansão do
estudo destas bases de aplicação das regras jurídicas. Por servirem como
instrumentos de interpretação e integração.
2.1.1 Conceito
A visão jusnaturalista52 conceitua os princípios como
proposições supremas de natureza universal e necessária, resultantes da
natureza humana e que não se condiciona às regras de coerção implantadas por
um poder legislativo, sendo nada mais do que o resultado da experiência da
integração do homem com o ambiente.
Já na visão positivista53 os Princípios são vistos como
proposições básicas do sistema jurídico, sendo um limitador e um guia que
52 O jusnaturalismo é uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um "direito natural", ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diverso do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado [direito positivo]. Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer. 53 O positivismo foi uma corrente filosófica cujo mentor e iniciador principal foi Auguste Comte, no século XIX. Apareceu como reação ao idealismo, opondo ao primado da razão, o primado da experiência sensível (e dos dados positivos). Propõe a idéia de uma ciência sem teologia ou metafísica, baseada apenas no mundo físico/material.
21
aponta a forma de aplicação destes institutos. Podendo eles estarem implícitos ou
explícitos no ordenamento, sendo aplicado pelo intérprete.
Os princípios são chamados de Princípios Gerais de Direito,
por não ter derivação do direito positivista e sim ser sua base, e sua estruturação
se dar de forma indutiva54 , onde segundo Garcia55
“parte-se do particular para o geral, com a conseqüente formação de círculos concêntricos – em nítida progressão dos graus de generalidade e de abstração - que conduzirão à identificação da esfera principiológica que se encontram inseridos os institutos e, no grau máximo de generalidade, o próprio sistema jurídico”.
O resultado deste método generalizado será a condução do
operador do Direito à identificação dos Princípios específicos e norteadores de
determinado instituto, formadores de determinado ramo jurídico, e
conseqüentemente o alicerce do sistema em sua integralidade.
A doutrina tem sido unânime em não aceitar os Princípios
que não se originam do ordenamento jurídico os chamados Princípios “extra-
sistêmicos”, por apresentarem uma descendência do jusnaturalismo e de
concepções políticas e morais, tornando-se assim voláteis e imprecisos.
Fica visível que os Princípios podem ser oriundos do
ordenamento jurídico, sendo explícitos ou implícitos, de acordo com sua previsão
expressa ou resultem do sistema; denominados neste último caso como
Princípios Gerais de Direito56.
O princípio extra-sistêmico tem ligação direta com o conceito
de justo, embora seja rejeitada a sua aplicação única e isolada, não há de se
entender como correta a aplicação somente dos Princípios positivistas, tendo-se
como acertada a situação que mescle ambas; o que não irá transformar o
54 Onde é feito um estudo do específico alcançando-se um resultado do geral. 55 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p. 08. 56 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p. 10, 11.
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interprete em um simples técnico judiciário ou repetidor da norma, deixando de
lado as diversas formas de preenchimento das lacunas ou aplicabilidades de
institutos diversos ao caso concreto.
A Administração Pública foi brindada, pelo legislador, na
Constituição Federal com a inclusão de princípios básicos a serem observados
pelos agentes públicos.
2.1.2 Princípios Constitucionais da Administração Pública
Os Princípios abaixo estudados são aqueles que o
legislador, no artigo 37 da Constituição Federal, elencou como obrigatórios a
serem observados pela Administração Pública, como verificamos no dispositivo
legal que diz;
“Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, e do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:57”.
As leis e todos os atos estatais tem como pedra fundamental
à Constituição, sendo necessária a sua conformidade com o princípio da
constitucionalidade.
Passando assim a atividade estatal a ter como explicação
não só a lei, mas principalmente aquilo que é gerador e dá respaldo a lei, a
Constituição.
Pois, por vezes o princípio da legalidade serviu de protetor
para os atos abusivos sendo então necessário um princípio que se impusesse
como regulador da própria lei.
57 Artigo 37, Constituição da República Federativa do Brasil.
23
O administrador só terá seus atos como validos e legais
quando da observação destes requisitos, podendo caracterizar o ato como
improbidade, como explica Garcia58
“a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do ato apresenta-se como relevante indicio de consubstanciação da improbidade, já que o agente não observou o principal substrato legitimador de sua existência e norteador da atividade estatal”.
O caput do referido artigo aponta a importância que foi dada
à observação dos princípios da Administração Pública, entre outras condutas que
são obrigatórias aos agentes públicos, como veremos individualmente nos
próximos tópicos, que trataremos dos Princípios Constitucionais.
2.1.3 Princípio da Legalidade
Decorrente de uma longa e importantíssima evolução social
por que passou a humanidade, onde determinados integrantes da coletividade por
algum motivo sagraram-se líderes, sendo responsáveis pela imposição de regras
que objetivavam a harmonia e a vida em sociedade.
Estes líderes tiveram como instrumento a imposição de
certas normas que ao mesmo tempo deveriam respeitar as individualidades não
poderiam ser extravagantes a ponto de lesar coletividade.
Filho59 assim define este importante princípio,
“o princípio da legalidade é o fundamento e a essência do estado de direito, onde as leis governam e não os homens (máxima: rule
by the law, not by men do direito inglês)”.
Os institutos criados por esses líderes, agora com função de
representantes do povo, foram criando cada vez mais força a ponto de um
cidadão só estar suscetível a uma imposição quando existente um diploma neste
sentido, e essa norma deverá ser editada por pessoas que estejam investidas na
representação do povo. 58GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.37. 59 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.28.
24
Que também estão sujeitos a esses limites, por ser a lei
genérica mantendo a igualdade entre todos e afastando o privilégio.
2.1.3.1 Conteúdo do Princípio da Legalidade
Como o próprio nome sugere o princípio da legalidade
possui suas raízes na lei. Esse princípio se vê com aplicabilidade a todos e
incluso estão aqueles responsáveis pela administração da coisa pública. Porém,
segundo Garcia60 há de se tomar cuidado pois,
“regulamento não guarda similitude com lei, sendo tão somente um ato administrativo dotado de maior abstração e generalidade. Com isto, não se nega que, entrando em vigor, o regulamento tem força obrigatória para todos, mas não pode ser ele considerado elemento integrante do princípio da legalidade”.
A administração tem seus atos e ações supervisionados pelo
princípio da legalidade, estando os agentes subordinados a regulamentos. Que
não possuem força semelhante à lei, contudo, são derivadas ou ainda caminham
no mesmo sentido da lei; existindo assim uma subordinação.
Este princípio possui origem com o Estado de Direito e
significa grande avanço na relação de respeito do Estado para com os seus
integrantes, havendo o respeito dos direitos individuais, segundo Di Pietro61 isto
ocorre porque;
“... a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade”.
60GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.31. 61 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.67.
25
2.1.3.1.1 A Lei como Fundamento de Validade dos Atos Estatais
Assim Filho62 conceitua esta necessidade de observância
dos diplomas legais,
“desrespeitar o administrador público, na gestão dos negócios públicos, o princípio da legalidade é ato de arbítrio, que contrasta com o estado de direito e configura indicio vigoroso da prática de improbidade administrativa”.
As ações da administração devem observar o ordenamento
jurídico, sendo necessária à obediência ao princípio da legalidade. Que pode ser
dividido em:
a) relação de compatibilidade do ato com a lei, se trata de
ser aceita qualquer ação do agente público desde que não ocorra manifestação
do ordenamento em contrário;
b) relação de conformidade do ato com a lei, onde todo e
qualquer ato só se apresenta como legitimo e legal quando de sua previsão no
ordenamento.
A primeira conceituação se fez presente durante algum
tempo pretérito, porém, com o surgimento de fatos diversos daqueles os quais se
tinha como ideal para a coletividade a segunda teoria, por apresentar menos
liberdade ao agente, proporcionou maior controle e transparência nos atos
administrativos63.
Não podendo ser a conduta do Agente Público e a conduta
do particular avaliadas da mesma forma, no que diz respeito aos seus atos, pois
como diz Garcia64 “conferiu-se tratamento distinto ao Estado e ao particular,
permanecendo este com a possibilidade de fazer tudo o que não lhe seja por lei
vedado (art. 5º, II, da CF/88)”.
62 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.28. 63 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.33. 64 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.35.
26
2.1.3.1.2 A Lei como Elemento Condicionante da Vontade Estatal
Partindo-se do pressuposto de que o Estado está presente
para proporcionar o bem estar de todos, fica inapropriada a aplicação do princípio
da autonomia da vontade aos atos de seus agentes.
Essa autonomia permite uma liberdade da qual não dispõe o
agente, estando ele apenas autorizado a tomar determinada atitude quando da
permissão em lei para esta conduta. A violação de tal determinação será a
violação do dispositivo legal gerando a nulidade do ato65.
2.1.4 Princípio da Impessoalidade
Princípio que tem duas óticas, a primeira onde os atos
realizados pela instituição não dizem respeito à pessoa do agente e sim a
Administração Pública e a outra trata da igualdade de tratamento a todos que se
encontrem em situação semelhante, sendo os atos praticados geradores de
efeitos que atinjam a todos os administradores que se encontrem na mesma
situação.
A explicação deste princípio segundo Di Pietro66 é que;
“...o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento”.
Havendo assim uma preservação da isonomia entre
administradores e a utilização do princípio da finalidade que busca a satisfação da
coletividade.
2.1.5 Princípio da Moralidade Administrativa.
Conceituar moral torna-se difícil por ser resultado de critérios
estabelecidos por determinado grupo, tendo como referência costumes e
65 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.35,36. 66 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 71.
27
condutas deste grupo em determinado tempo, podendo haver modificação em
função de qualquer destes requisitos.
Com o desenvolvimento das relações sociais foram sendo
formulados alguns conceitos de moral o qual atingiram diferentes grupos com a
mesma intensidade e significado, gerando assim bem estar para todos os
integrantes da coletividade.
Para Garcia67
“entende-se por moral o conjunto de valores comum entre os membros da coletividade em determinada época; ou, sob uma ótica restritiva, o manancial de valores que informam atuar o atuar do indivíduo estabelecendo os seus deveres para consigo e sua própria consciência sobre o bem e o mal”.
A moral desempenha papel importante na concepção do
Direito, pois, a partir dela ocorre uma referência de onde o Direito se apoiará para
confeccionar suas regras.
Existentes são normas de Direito que se assemelham às
normas morais, ocorrendo assim uma pacifica aceitação da coletividade. Contudo,
existem concepções de Direito que não estão no mesmo sentido do que
determinada sociedade tem como moral, gerando assim difícil aceitação e
descontentamento coletivo.
Uma vez que cada coletividade tem suas particularidades de
acordo com os costumes e hábitos herdados de seus antepassados.
Presentes estão, um regramento moral e outro jurídico,
ambos visando a harmonia entre a coletividade proporcionando o emprego da
justiça no ceio da sociedade.
67GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.38.
28
2.1.5.1 A Moral no Direito Administrativo e seu Alicerce Dogmático
A moral no que tange o direto administrativo nada mais é do
que adequação do agente as normas que visam o bem da coletividade, não
estando somente atrelado ao princípio da legalidade.
Ocorrendo uma diferença entre a moral no âmbito
administrativo e a moral extra - administração, onde segundo Garcia68
“a moral administrativa, (...), é extraída do próprio ambiente institucional, condicionando a utilização dos meios (rectius: poderes jurídicos) previstos em lei para o cumprimento da função,própria do Poder Público, a criação do bem comum, o que denota um tipo especifico de moral fechada, sendo fruto de valores de um circulo restrito ocupado pelos agentes públicos. Enquanto a moral comum direciona o homem em sua conduta externa, permitindo-lhe distinguir o bem do mal, a moral administrativa o fez em sua conduta interna, a partir das idéias de boa administração e de função administrativa, conforme os princípios que regem a atividade administrativa”
É clara a rigidez que foi inserida na moral administrativa, por
tratar e objetivar do cuidado que se deve ter com a coisa pública. Diferente do que
se tem como moral no âmbito privado.
Como bem nos ensina Filho69,
“em suma, o agente público, na prestação da atividade administrativa, tem o dever constitucional de se pautar pela ética, ou seja, sem violar a moral vigente na sociedade”.
Pois, com o bem que pertence a todos, o Administrador tem
como dever a eficiência na administração, devendo ter como seu termômetro os
princípios.
68 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p42. 69 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.31.
29
2.1.5.2 A Delimitação da Moralidade Administrativa
A moralidade administrativa e a comum não possuem uma
divisão clara e visível, podendo por vezes ambas atingir o mesmo alvo. Podendo
assim ocorrer violação de ambas.
A moralidade é instituto presente em todos os atos do
administrador, como nos ensina Filho70;
“em suma, o agente público, na prestação de atividade administrativa, tem o dever constitucional de se pautar pela ética, ou seja, sem violar a moral vigente na sociedade”.
Todos os atos dissonantes do princípio da legalidade serão
considerados, violação a moralidade administrativa, porém, nem todo o ato que vá
de encontro à conduta que deve ter um agente público é considerado um ato que
infrinja o princípio da legalidade. Garcia71 assim justifica
“[...] um ato poderá encontrar-se intrinsecamente em conformidade com a lei, mas apresentar-se informado por caracteres externos em dissonância com a moralidade administrativa, vale dizer, com os ditames da justiça, dignidade, honestidade, lealdade e boa-fé que devem reger a atividade estatal”.
A moralidade administrativa encontra continência com o
princípio da juridicidade, que tem papel direcionador das ações estatais, estando
violado o princípio da juridicidade quando da inobservância as regras do principio
da moralidade administrativa, sendo utilizado aquele como um termômetro para a
caracterização da improbidade.
O agente ao praticar atos na representação da
administração não deve fundamenta-los em subjetividades ou ideologias, e sim
em valores do sistema jurídico. Por ser ele nada mais do que o gestor da coisa
pública, visando só objetivos do órgão ao qual representa.
70 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.31. 71 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p43.
30
Até porque quando falamos em moralidade devemos nos
lembrar do impacto que é gerado pelas ações do administrador na sociedade,
como bem nos exemplifica Filho72,
“a sociedade brasileira, nos termos dos parâmetros sociais atuais prevalentes, reputa atentados contra o princípio da moralidade administrativa a corrupção e a impunidade dos corruptos...”.
O alicerce da moralidade está na própria norma, estando
incluso os Princípios e as regras, como diz Garcia73 “no direito positivo pátrio,
legalidade e moralidade coexistem lado a lado por força da expressa disposição
constitucional”.
2.1.5.3 Previsão normativa da Moralidade
Nas constituições anteriores a de 1988 não há uma previsão
expressa a moralidade, contudo sua presença já se nota antes mesmo a isso, por
estar implicitamente inserido no ordenamento jurídico conduzindo a
administração.
Sendo expressamente prevista a partir da Constituição de
1988 no artigo 3774 que ganhou força e popularidade com a regra do art. 5º,
LXXIII75, que mostra a aplicação do princípio da moralidade, quando aponta como
inválidos atos que não se adaptarem ao princípio.
Garcia76 considera outros dispositivos que apontam para o
mesmo sentido;
“são igualmente formas de expressão do princípio da moralidade, os preceitos constitucionais que prevêem como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil a construção de
72 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.30. 73 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p44. 74 Art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 75 Art. 5º, LXXIII. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má - -fé, isento de custas e do ônus da sucumbência; 76 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.47.
31
uma sociedade livre, ,justa e solidária e que resguardam o decoro parlamentar e o dever de probidade do Presidente da República”.
Resultando assim na relação harmônica entre o princípio da
legalidade e o da moralidade, que ocupam igual força e grau hierárquico.
2.1.5.4 A Moralidade e os Elementos do Ato administrativo
De acordo com a situação que se apresentar ao agente,
deve ele, adaptar sua competência para a solução, em prol do bem público.
Esses atos devem respeitar os seus elementos, ou seja, competência, finalidade,
forma, motivo e objeto integrados harmonicamente entre si.
Devendo ser observado a tríade composta por situação
fática, intenção do agente e o ato praticado, não sendo permitida a existência de
vícios naquelas situações em que o agente mesmo agindo licitamente possui
outra intenção que não o melhor para coletividade. Por ser a intenção segundo
Garcia77
“[..] indicio aferidor da moralidade do ato, sendo também verificada a partir da compatibilidade entre a competência prevista na norma e a finalidade pretendida com a prática do ato”.
Nota-se que os atos do agente não podem ser nem em
benefício, muito menos em prejuízo próprio ou a outrem, por ser considerada
essa conduta ilícita. Estando fora da proteção da moralidade, como nos ensina
Garcia78, todo a vez que:
“[..] o agente praticar o ato fundando-se em motivo inexistente (ausência da situação de fato ou de direito que determine ou autorize a prática de um ato), insuficiente (o valor dos motivos não denota a necessidade do ato), inadequado (falta de correspondência entre o que deveria motivar o ato – causa - e a natureza categorial de seu objeto – efeito), incompatível (ausência de adequação com objeto do ato) e desproporcional (valoração irrazoável dos motivos, levando a um resultado incompatível com
77 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.48. 78 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.49.
32
o interesse público especifico a que deveria visar o ato); identificando-se igual vício quando do objeto for impossível (o resultado jurídico visado não se compatibiliza com o ordenamento jurídico ou com a realidade física), desconforme (incompatibilidade lógica entre a escolha e o interesse público contido na regra da finalidade) ou ineficiente (grave comprometimento do interesse público pela desproporcionalidade entre custos e benefícios)”.
A moral no Direito Administrativo deve estar intimamente
relacionada a todos os elementos que compõem os Atos Administrativos, para
que o resultado final deste ato não seja contaminado com algum tipo de vício, e
assim considerado sem efeito.
2.1.6 Princípio da Publicidade
Princípio que tem como escopo à transparência nas ações
administrativas, devendo sempre ser respeitada, excetuando os casos previstos
em lei que devam correr em segredo de justiça.
Nas palavras de Silva79; este princípio é
"A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende que o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo”.
Proporcionando assim a exibição da lisura dos atos
efetuados pelos agentes públicos que representam a coletividade na condução do
Estado.
2.1.7 Princípio da Eficiência
Regulariza a utilização dos meios lícitos e necessários para
que sejam alcançados os melhores resultados, refletindo desta forma na
sociedade. Havendo modificações que qualifiquem a vida dos integrantes da
coletividade.
79SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. pág. 653.
33
Assim Di Pietro80 define este princípio;
“o princípio da eficiência apresenta , na realidade , dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público”.
Este princípio apresenta como foi imposto ao Administrador
Público a obrigação de representar a coletividade da melhor forma possível, que
pode ser observado no que diz filho Filho81,
“a eficiência no trato das coisas públicas significa a obrigação de o agente público agir com eficácia real e concreta, isto é, de o administrador aplicar, sempre, no desempenho de suas atividades públicas, as medidas ou soluções, entre as previstas em abstrato no ordenamento jurídico, mais positivas (operativas, razoáveis, racionais e de maior eficácia), para a realização satisfatória das finalidades públicas almejadas pela sociedade”.
A constituição instituiu, de forma expressa, a observância
destes princípios, contudo o exercício da atividade pública exige que a conduta de
seus administradores respeitem outros princípios que não estão expressos na
Carta Magna.
2.2 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
São aqueles que embora não estejam expressamente
apresentados na Constituição Federal como obrigatórios na conduta do
Administrador Público, ainda assim devem ser respeitados por todos os
integrantes da sociedade.
80 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.83. 81 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p. 17.
34
2.2.1 Princípio da Juridicidade
A improbidade se caracteriza pela inobservância ou
descumprimento dos Princípios e ou regras, devendo os atos dos agentes
públicos respeitar o princípio da juridicidade.
Os Princípios que regem atividade estatal foram cada vez
mais priorizados com o intuito de proporcionar segurança a coletividade, estando
esta proteção explícita nos inúmeros textos constitucionais. Onde na analise de
Garcia82
“com a constitucionalização dos princípios, a concepção de legalidade cedeu lugar à noção de juridicidade, segundo a qual a atuação do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita [...]”.
Pode-se perceber que o princípio da legalidade foi absorvido
pelo princípio da juridicidade sendo agora aquele parte deste, assim como o
princípio da moralidade; que em conjunto com o da legalidade davam direção aos
atos da Administração Pública; agora se vê contido no princípio da juridicidade.
O constituinte foi explicito na letra da lei quando no artigo 37
da Constituição da República Federalista do Brasil instituiu a quem aplicar as
regras, como pode ser visto:
“Art. 37. A administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
Não havendo possibilidade legal de nenhum dos poderes se
livrar da regulação imposta, sendo seu descumprimento infração aos deveres do
cargo. 82 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.19.
35
Estando todos os agentes submetidos às sanções previstas,
no caso de desrespeito a essas especificações. Mesmo aqueles que façam parte
ou que possuam funções especificamente administrativas, como é o caso do
executivo, o que os obriga a apresentarem condutas de caráter e honestidade
compatíveis com o cargo que desempenham.
Residindo o alicerce do administrador probo nos Princípios
da legalidade e da moralidade, estando outros Princípios em conjunção a esses
dois figurando como acessórios com o intuito de garantir a probidade.
2.2.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Princípio que tem grande importância para o convívio social,
estipulando como prioritário o interesse público diante do individual e coletivo.
Como bem ensina Filho83,
“interesse público, pois, nada mais é que a relação entre a sociedade (povo beneficiário da atividade estatal) e os bens (bem comum) que ela pretende obter, aprimorar e preservar”.
Porém, se faz necessária atenta observação na sua
utilização, pois será, possivelmente, uma forma de coerção dos direitos ditos
individuais que devem ser respeitados; como diz Garcia84
“com efeito, somente com a antecedente previsão normativa, os direitos individuais, na amplitude de sua concepção, podem ser temporária ou definitivamente sacrificados”.
O que se tem neste princípio nada mais é do que a
confirmação de que o coletivo deve se sobrepor ao individual, pois o interesse de
uma só pessoa não pode ter a força de soterrar a coletividade.
2.2.3 Princípio da Razoabilidade
Para Filho85 a razoabilidade significa,
83FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p. 33. 84 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.23.
36
“...a justeza, a coerência da ação administrativa em face do fato ou motivo que a originou. Ela tem que ser resultante de motivo “razoável” e “justo” (aceitável, sensato, não excessivo) que legitima por necessidade social, sua prática”.
Apresenta-se este princípio diretamente relacionado com a
justificação do fato motivador da ação. A reação deve ser proporcional a ação,
não podendo ocorrer um abismo entre estas duas situações, estando os fins
justificados pelos meios.
Sobre o princípio da razoabilidade disserta Di Pietro86 que;
“embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto”.
É objeto deste princípio a equalização entre o ato praticado
pelo administrador e o motivo que á originou, com uma análise do fato concreto.
2.2.4 Princípio da Proporcionalidade
Por existirem diversas ações voltadas a lesão do bem
público viu-se necessária a implantação de um mecanismo o qual desse
legitimidade aos atos estatais dando equilíbrio e harmonia aos atos praticados
pelo agente público.
Para Filho87 a razoabilidade e a proporcionalidade caminham
juntas;
85 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p.28. 86 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.81. 87 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. p38.
37
“a proporcionalidade, por sua vez, significa a adequação, a compatibilidade e a suficiência da resposta administrativa ao fato ou motivo que a ensejou”.
Sendo o princípio da proporcionalidade o encarregado por
essa função, inicialmente aplicado no Direito Penal ordenando para que as penas
aplicadas fossem proporcionais aos Crimes praticados, e posteriormente bastante
utilizado no Direito Administrativo, onde surgiu com a missão de regrar atos do
administrador que fossem considerados prejudiciais aos administrados.
Resultando na utilização tão somente de meios adequados por parte da
Administração Pública.
Segundo Garcia88 por apresentar características especiais e
pela presença constante de abusos da administração
“o princípio da proporcionalidade foi fecundamente utilizado como elemento limitador do poder de polícia, permitindo um exercício de ponderação entre os distúrbios da ordem e da segurança pública de um lado e a limitação à propriedade e à liberdade do outro, o que terminou por viabilizar a escolha dos meios adequados à recomposição da normalidade social e à preservação da teleologia do próprio Estado de Direito”.
Com o desenvolver da sociedade o princípio da
proporcionalidade foi reconhecido e acolhido pelo Direito Constitucional, onde
possui ampla utilização servindo de escudo nas investidas do Estado as pessoas,
respeitando assim os direitos individuais de cada um.
Garcia89 assim explica essa migração,
“em síntese, ainda que o legislador atue no espaço de conformação deixado pela Constituição, pode o judiciário identificar e coibir os excessos, muitas vezes ínsistos em normas harmônicas com a letra, mas contrárias à essência do texto constitucional, o que determinará por preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais”.
88 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.53. 89 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p.54.
38
Sendo função não só do legislativo, ao editar as normas,
mas também do judiciário, ao perceber lacuna que possibilite
desproporcionalidade da conduta Administrativa.
2.2.4.1 A Proporcionalidade e o Combate à Improbidade
Por mais que o constituinte, ao confeccionar a Carta Magna,
vislumbrasse num primeiro momento a proteção individual e fundamental das
pessoas; não passou em branco no §4º do artigo 37 a proteção que se deu ao
erário público. Limitando por vezes, as pessoas que estivessem investidas de
representar o coletivo, desses direitos fundamentais.
Tendo como apoio a Lei nº8.429/92, que exemplificando as
condutas, as apontava como suscetíveis de sanção por serem ilícitas. Diante do
comportamento do administrador em relação à probidade que lhe é tido como
dever.
Garcia90 assim explica;
“[...] foram previstas três ordens de sanções, conforme o ato importe em enriquecimento ilícito do agente (art.9º), cause dano ao erário (art. 10) ou esteja em dissonância com os princípios norteadores da administração pública (art.11)”.
O que se nota é uma colisão entre os direitos fundamentais
do administrador e os bens públicos, o qual sensatamente o legislador deu
respaldo ao bem da coletividade. Sendo o artigo 12 da referida Lei um
instrumento legitimador da limitação do direito individual deste agente público.
Todavia, este dispositivo legal que objetiva resguardar os
bens da sociedade não pode ser aplicado de forma mecânica, pois como explica
Garcia91
“Uma interpretação literal do texto legal conduziria à conclusão de que um agente público que anotasse um recado de ordem pessoal
90 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p71. 91 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. p72
39
em uma folha de papel incorreria nas sanções do art.12, II da Lei nº 8429/92, já que causará um prejuízo ao erário”.
Esta situação aclama a utilização do princípio da
proporcionalidade, que tem larga utilização no que tange a legitimidade das leis
que buscam sua fundamentação na Constituição. Não ocorrendo supressão
desnecessária dos direitos individuais daquele que possui a incumbência de gerir
o que é do coletivo.
Congruência é o instrumento a ser utilizado na tríplice
relação conduta do agente – Lei nº8429/92 – e Constituição, pois não sendo
relevante a atitude tida como improbidade não há de se falar em atingir os direitos
individuais do agente público.
Pois o que se tem como objetivo com estes institutos,
denominados princípios, é um melhor resultado à coletividade gerando assim
harmonia social.
2.3 DELINEAMENTO DA PROBIDADE
A investidura da pessoa na Administração Pública exige que
a Probidade seja companheira inseparável deste na vida pública.
2.3.1 Conceito
Entende-se por Probidade todo e qualquer ato do agente
público em consonância com as regras e princípios que regem o seu ofício, como
bem exemplifica Di Pietro92
“quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa-fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública”
92 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.670.
40
Sendo os Princípios considerados integrantes das normas
jurídicas, estarão os atos do agente subordinados as normas e Princípios, na sua
maioria são essas regras infraconstitucionais tendo fundamentação na lei maior.
Ocorrendo o inverso nas regras que regem a atividade
estatal, que possuem sua base na constituição passando assim legitimidade aos
Princípios e regras derivados dela.
A licitude de todo e qualquer ato do agente público no
exercício de sua função deverá ter como base o binômio regra – princípio,
estejam explícitos ou implícitos.
A censura à improbidade tem alicerces constitucionais no
artigo 37, § 4º regulamentado pela Lei nº 8.429/92, onde estão contidas formas
inibidoras da improbidade com suas respectivas sanções.
Segundo nos ensina Terçarolli93 a improbidade é,
“desonestidade e relaciona-se com a conduta do administrador e pode ser praticada não apenas pelo agente público, lato sensu, senão também por quem não é servidor e infringe a moralidade pública”.
A probidade não pode ser confundida como sendo formada
apenas pelo princípio da moralidade administrativa, embora seja elemento
integrante e importantíssimo da conduta do Agente Administrativo.
Existem agentes públicos que tem sobre seus ombros a
obrigação de dar maior exemplo de honestidade por desempenharem funções de
destaque perante a sociedade. O Prefeito, chefe do executivo municipal,
possuidor de atribuições que são geradoras de grande repercussão é um agente
que será minuciosamente analisado no próximo capítulo, que tem como foco as
condutas deste Agente Público diante de diversas situações, entre elas quando
da dispensa da licitação para contratação de profissional de Notória
Especialização.
93 TERÇAROLLI, Carlos Eduardo. Improbidade Administrativa no Exercício das Funções do Ministério Público. p. 9.
41
CAPÍTULO 3
CRIMES FUNCIONAIS DE PREFEITOS: O CASO DA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO
Para abordarmos este instituto devemos verificar alguns
sujeitos e elementos que estão diretamente ligados a estes crimes, como o
prefeito.
3.1 O PREFEITO NA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL
O prefeito nada mais é do que aquele que por meio do
sufrágio universal do voto direto fora investido com o poder de representar
determinado colegiado. É o chefe do poder executivo municipal e representante
legal e judicial do município.
Nas palavras de Junior94 “é a pessoa natural eleita para
mandato político, legal e regularmente investida no cargo, para governar,
administrar e representar o município” , pessoa essa que diferente do Presidente
da República e do Governador; que pelas dimensões de seus governos e pelo
aparato que os circundam não possuem uma situação de proximidade com seus
eleitores; o prefeito vive uma estreita relação de convivência com aqueles que o
elegeram
É um agente público, ou mais precisamente um agente
político, que possui deveres como todos os outros agentes e também está sobre o
efeito das mesmas restrições impostas aos demais, considerado até maior a sua
parcela de responsabilidade, por ser considerado um agente político/público
“qualificado”.
Titular das condutas políticas em consonância com o
interesse público, destacando a sua posição colegislativa, onde por intermédio de
94 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p. 13 e 14.
42
projetos de leis, elabora normas, ou ainda quando da sanção e promulgação,
além de quando assim se fizer necessário à imposição do veto. Assim como
genitor dos atos de ordenação administrativa e concretização dos atos através de
obras.
Incumbência sua também é o cuidado com a autonomia do
município através das prestações de contas a que submete o município o artigo
35 da Constituição Federal de 1988, além dos investimentos mínimos estipulados
pela carta Magna nas áreas de ensino.
Na ausência de tais ações poderá o município ser submetido
à intervenção do estado-membro e seu administrador ser sancionado por essa
responsabilidade.
Por ser o chefe do executivo municipal e pela função
desempenhada não possui as mesmas possibilidades daquele cidadão que por
inúmeros motivos vem a não cumprir determinada imposição legal, o prefeito tem
a obrigação de dar o exemplo, pois, qualquer conduta diversa desta torna-se
inaceitável.
Por ser o prefeito nada mais do que a extensão da voz do
coletivo que ali o colocou diz Junior95 que,
“a coletividade é o alvo de todas as posturas do prefeito. É o primeiro interesse – do povo – que conta ; não o secundário, da própria administração, ou outro de quilate inferior. O patrão das medidas administrativas municipais é o povo condensado na figura de seus representantes”.
Este agente público pertencente à categoria dos agentes
políticos, detentor de tantos poderes e conseqüentes obrigações se vê regulado
no seu ofício de administrador, pois, sua posição de representante do povo lhe
incumbe de prestar esclarecimentos dos atos realizados.
Atos esses que estão previamente elencados nos
dispositivos legais que deve seguir o prefeito, só podendo fazer o que a lei 95 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.17.
43
permite sob a pena das sanções também previstas pelo legislador. A legalidade
se apresenta como função precípua do administrador, mas não menos importante
é a obrigação de ser ele um bom administrador como enaltece Junior96,
“ao prefeito impende curar interesses e bens públicos locais, ou seja, gerir finalisticamente o Município, cumprindo o programa posto na Constituição Federal e densificando o compromisso nele embutido. Tem não só o dever da boa administração, mas, também, o dever de empecer a má gestão do interesse municipal”.
A obrigação que se atribui ao Agente Público, Prefeito, é
além de competência para gerir o bem coletivo com eficiência, como também
impedir que o bem coletivo seja de alguma forma mal administrado.
3.2 O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL
A administração municipal ao instituir sua legislação interna
se vê obrigada a seguir os padrões impostos pela carta maior visando sempre o
interesse público.
Porém, não é essa a única idéia que deve se ter ao falar
sobre as obrigações dos administradores do município, que deve ter como
objetivo maior à preocupação com os direitos dos munícipes. Segundo Junior97 o
compromisso do prefeito seria,
“mais que cumprir a lei, deve o administrador executá-la. Executar é diferente de cumprir e fazer cumprir. É conferir à lei sua exata dimensão e aplicá-la com proporcionalidade”.
Não há de se falar em direitos dos administrados apenas
vislumbrando o direito a liberdade, por exemplo, pois, a evolução social colocou
em iguais patamares direitos que no pretérito não possuíam tamanha relevância.
96 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.21. 97 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.21.
44
Como é o caso do direito à informação, que se apresenta tão essencial quanto os
direitos fundamentais sendo até uma forma de alcançar estes.
Contudo, interesse público e direitos individuais por vezes se
chocam vindo a proporcionar dúvidas quanto a qual deve se dar maior atenção.
Devendo o administrador optar pelo que de melhor pode ser feito para o coletivo,
não deixando de respeitar direitos individuais, mas sanando as carências da
grande massa para quem ele trabalha.
Por se tratar de direito indeterminável, pela sua amplitude, o
interesse público por inúmeras situações não se apresenta de fácil visualização,
pois, no universo de problemas aos quais uma administração pode lidar, fica difícil
efetuar a dicotomia entre o coletivo e o individual.
Os mecanismos existentes para efetuar o controle das ações
dos administradores têm relevante papel para que o resultado seja uma gestão
mais próxima o possível da probidade e da eficiência. Como observa Junior98,
“quando os instrumentos de controle são consistentes e utilizados de maneira criteriosa e decidida, fecham-se muitas das veredas de corrupção e de negligência administrativa. Em contraposição, a fragilidade daqueles e sua aplicação imprecisa só fazem incrementar o senso de impunidade e a substituição de objetivos”.
Isso só vem a ratificar que se faz necessário um controle,
preferencialmente externo, para que assim as previsões constitucionais surtam os
efeitos que vislumbrou o legislador.
Sempre convém lembrar a flexibilidade que deve ter o chefe
do executivo municipal ao utilizar a lei que por ser concebida no passado pode se
tornar obsoleta e só trazer prejuízo na sua aplicação. Devendo ser feita uma
análise de todo o ordenamento jurídico, para só então aplica-lo.
98 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.22.
45
3.3 FORMAS DE CONTROLE DO PODER PÚBLICO MUNICIPAL
A forma de controle abordada nesta pesquisa será baseada
nos órgãos de controle. Havendo uma divisão em endógeno, aquele que vem da
própria administração sendo um autocontrole, e exógeno que parte de fora do
executivo mais precisamente do legislativo é uma tutela jurisdicional.
O controle exógeno possui outras duas subdivisões que é o
controle político – administrativo da câmara de vereadores e o controle de
legalidade oriundo do Poder Judiciário, quando da sua provocação. A previsão
legal deste instituto regulador está inserida na Constituição da República
Federativa do Brasil 99 em seu artigo 31 que diz,
“art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei”.
Os controles externos das ações do prefeito são assim
dimensionados, externo constante e seu regulador é o Legislativo. E o externo
eventual onde o papel de fiscalização cabe ao Judiciário, sendo necessária a sua
provocação seja do Ministério Público ou da sociedade por utilização do mandado
de segurança quando o direito a ser protegido for pessoal e ação popular quando
o interesse for coletivo. Ganhando na ação civil pública a forma de controle
externo por parte da coletividade.
Sobre o controle efetuado aos atos do prefeito diz Junior100,
“em resumo o povo elege o chefe do executivo municipal, mas também elege os vigilantes que devem fiscaliza-lo e mantém em suas mãos mecanismos processuais de urgência para utilização corretiva direta”.
Garantindo assim, teoricamente, uma administração
suscetível à regulação de seus atos.
99 Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Art.31 100 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.24.
46
3.4 A RESPONSABILIDADE DO PREFEITO
Sujeito de muitos deveres, detentor de vários respaldos e
mais do que tudo referência do executivo municipal, esse é o agente público, da
espécie agente político que deve ter sua conduta como exemplar.
Contudo, nem sempre esta é a realidade por isso prevê o
legislador as responsabilidades: civil, administrativa, política e penal desta
autoridade.
As responsabilidades do prefeito podem se entrelaçar por
vários dispositivos legais, assim como também podem ser previstos em apenas
um dispositivo legal. Trabalhando o Decreto Lei nº201/67, o Código Penal, a Lei
nº8.429/92 ou Lei de Improbidade Administrativa em conjunto ou isoladamente em
prol do erário.
O Tribunal de Contas101 assim conclui sobre a melhor forma
de gerir a coisa pública;
“[...] não obstante a grande quantidade de normas legais de observância obrigatória pelos gestores da coisa pública, as quais demandam a existência de assessoria técnica especializada para a sua adequada aplicação, a adoção da honestidade e do bom senso são ainda as diretrizes mais seguras, suficientes e determinantes para que os mandatários das administrações municipais estejam a salvo dos percalços e dissabores advindos da incidência da legislação repressiva”.
A título de melhorar verificar nesta pesquisa a situação dos
Crimes praticados pelo prefeito, será realizada uma dicotomia entre os Crimes
funcionais, Crimes Políticos – administrativos e Crimes comuns contra a
Administração Pública.
101 Tribunal de Contas de Santa Catarina. VIII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal. p. 69.
47
3.5 CRIMES FUNCIONAIS
São os Crimes próprios do Prefeito, nos Crimes desta
natureza é competência do judiciário, e não da câmara de vereadores, mediante o
tribunal de justiça do Estado o julgamento do ilícito.
A doutrina, nas palavras de Junior102, traz uma sub-divisão
dos Crimes funcionais próprios e impróprios, sendo Crimes próprios os que
existem por ser o funcionário público sendo a sua função pública essencial para
que exista o ilícito.
Os impróprios são aqueles que já existem para outras
pessoas que não estão investidas da função pública e tomam relevância com o
fato de seu sujeito ativo ser um agente público.
O Decreto Lei 201/67 e o Código Penal por vezes podem
apresentar condutas e sanções semelhantes, contudo quando isso ocorrer será
utilizada a lei específica; que é possuidora de sanções mais severas; ficando a
genérica sem ser utilizada.
3.6 CRIMES POLÍTICOS - ADMINISTRATIVOS
São os Crimes que não possuem previsão e sanção de
cunho penal, como a própria doutrina explica, o legislador na confecção destes
dispositivos que estão no Decreto Lei 201/67 fez questão de deixar clara a sua
relevância política. Devendo sua análise ser feita por meio de processo político –
administrativo, contudo, não se apresentam menos gravosos.
A competência de julgamento recai sobre o legislativo, mais
precisamente à câmara de vereadores, que tem na cassação do mandato político
a sua sanção.
102 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.37.
48
3.7 CRIMES COMUNS
No que tange o delito praticado pelo prefeito municipal uma
vez verificada, e comprovada a conduta lesiva, o amparo legal tanto pode ser
encontrado no Decreto Lei 201/67 como no Código Penal. Devendo ser regente
do julgamento e sanção aquele dispositivo que mais corretamente se enquadrar
no caso concreto.
Sobre os Crimes comuns diz Junior103
“[...] crimes comuns contra a Administração Pública e cometidos por prefeito, os de maior incidência são o peculato (art.312) a concussão (art.316), a corrupção passiva (art.317) e a prevaricação (art. 319)”.
Sendo o Prefeito, Agente Público, suscetível as penas
previstas por estas condutas, quando de sua inobservância.
3.8 A RESPONSABILIDADE CIVIL E POLÍTICO – ADMINISTRATIVA
Esses são os ilícitos civis que o legislador também nomeou
como atos de improbidade. Essa responsabilidade, pela peculiaridade de ser o
prefeito um agente administrativo, não esta restrita apenas a esfera civil e sim civil
político – administrativo.
Os atos de Improbidade Administrativa não possuem o
objetivo de figurar como regulador penal sendo seu objetivo a mantença da
conduta ilibada do administrador, contudo fica claro no artigo 37, §4º da Carta
Magna o não prejuízo a ação penal.
Como bem observa Junior104
“[...] o dispositivo remete à legislação menor matéria não penal . Daí por que as sanções que a LIA, como norma reguladora, estabelece são desprovidas de substrato criminal. As condutas descritas no processo da LIA podem, também, configurar ilícitos
103 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p45. 104 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p46 e 47.
49
penais, mas estes serão apurados na ação penal cabível, com sanções peculiares”.
Por haver uma focalização nas conseqüências políticas, tais
como perda da função e até mesmo dos direitos políticos, e civis como no caso
em que o patrimônio do ímprobo fica indisponível e da obrigatoriedade de
restituição do que fora retirado da administração.
3.9 DO FORO ESPECIAL
A doutrina é clara ao estipular que não sobram dúvidas
quanto aos órgãos competentes para o julgamento do prefeito na matéria criminal,
contudo, tal certeza não é percebida quando versar sobre ação civil pública de
Improbidade Administrativa.
A dúvida tem como colaboradores a Lei nº 7.347/85 que
trata sobre a Lei de Ação Civil Pública, mais precisamente em seu artigo 2º que
aponta como competente o foro do local do dano efetivo ou potencial. E a Lei nº
8.429/92 que silencia sobre a matéria.
Ocorrendo assim um cisma de interpretações sobre a
questão, como explica Junior105, onde
“uma, favorável à estipulação de foro especial por prerrogativa de função em matéria de ação civil pública de improbidade administrativa, vale dizer, o Tribunal de Justiça. Outra, defendendo a manutenção do foro natural da ação civil pública, ou seja, justiça de primeiro grau”.
A Carta Magna por sua vez, no artigo 29, X atribui um foro
especial para o julgamento do prefeito. Devendo essa previsão, por questão de
validade do ato processual, ser observada.
105 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p33.
50
3.10 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Do latim improbitate, significa falta de probidade,
desonestidade, desonradez.
A improbidade se caracteriza pelo exercício de qualquer
cargo público sem a observância dos Princípios basilares da administração, como
o da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da eficiência.
Ou seja, desvio da conduta que era obrigação do agente público com o refinado
toque da má – fé.
Junior106 assim explica a conduta ilícita do chefe do
executivo municipal;
“[...] a improbidade administrativa praticada pelo prefeito é:
Uma conduta de efeitos jurídicos involuntários;
Comissiva ou omissivamente praticada pelo prefeito;
Com ou sem o auxilio, favorecimento ou indução de terceiros;
Que ofende os princípios constitucionais da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência)”.
Esses atos praticados pelo prefeito possuem uma divisão de
acordo com os efeitos que produzem, a Lei de Improbidade Administrativa os
divide em três.
1 - Nos moldes do artigo 9º, onde há um enriquecimento
ilícito por parte do prefeito, independente de gerar ou não o dano ao erário
público;
2 - Aquele que lese o erário municipal gerando um
enriquecimento ilícito de terceiro, como dispõem o artigo 10;
106 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.52.
51
3 – Independente de causar dano ao erário ou ainda de
proporcionar o enriquecimento ilícito do prefeito, uma vez que atente contra os
Princípios da administração, conforme regula o artigo 11, será considerado uma
espécie de improbidade.
Contudo, essas situações não se apresentam apenas
isoladas, podendo por vezes uma conduta se misturar com outra e assim ser
geradora de um quadro mais complexo de improbidade.
3.11 O DOLO E A CULPA NA IMPROBIDADE
O legislador, no que concerne aos os atos de Improbidade
Administrativa, tomou o cuidado de dividi-los quanto o animus do agente.
Havendo a possibilidade de um ato ser praticado na forma culposa ou dolosa.
Sendo todo o ato que atente contra os Princípios
administrativos, assim como aqueles que resultarem em enriquecimento ilícito
praticados com dolo.
Já o ato do prefeito que tiver como resultado qualquer tipo
de lesão ao erário suportará a culpa ou o dolo.
Sobre o dolo e a culpa assim disserta Junior107;
“[...] o dolo não se resume à singela antevisão do resultado, mas envolve o elemento intencional de causação do resultado lesivo ao erário. A culpa significa a vontade direcionada ao fato (por exemplo, dispensar licitação), mas o resultado – lesar o erário – não é desejado pelo agente. Culpa é a omissão de diligência na observância da norma de conduta administrativa, ou seja, a negligência, do agente, em observa-la, com o resultado não querido mas previsível. É o descuido na consideração das conseqüências eventuais do ato”.
Cabe ainda ressaltar que a Lei de Improbidade
Administrativa apenas cita a modalidade culposa, nos casos de lesão ao bem
público. 107 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.54.
52
3.12 DOS SUJEITOS DA IMPROBIDADE
São suscetíveis de figurar como sujeitos passivos dos atos
de Improbidade Administrativa o município, a autarquia ou a fundação pública
municipal, as consideradas pessoas jurídicas de direito público interno.
Assim como a empresa pública municipal, sociedade de
economia mista municipal, além das empresas municipais que tenham
envolvimento com capitais públicos, que integram as pessoas jurídicas
municipais de direito privado.
Ficando claro que se enquadram como sujeitos passivos
todo e qualquer ente, seja público ou particular municipal, que possua de alguma
forma o dinheiro público em sua receita ou patrimônio. Não sendo diferente tal
enquadramento quando a lesão se der a algum ente da União ou de seus
Estados-membros.
Os que figuram no pólo ativo deste ato também podem ser
muitos, segundo Junior108;
“a LIA alarga o conceito de agente público, permitindo-lhe alcançar toda pessoa que exerce, permanentemente, transitória, com ou sem remuneração, em virtude de qualquer forma de investidura ou vínculo, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de ente para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra, ou, ainda de ente subconvencionado, beneficiado ou incentivado por órgão público”.
O que faz a doutrina dividir os atos da improbidade em
próprios e impróprios, sendo um ato de improbidade administrativa próprio todo
aquele cometido pelo prefeito. E impróprio aquele cometido pelo terceiro
particular, assim concorrendo com o prefeito materialmente, ou por indução, ou
que da improbidade se beneficie.
108 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.62.
53
Junior109 assim sintetiza o que ocorre,
“[...] na maior parte dos casos, como o prefeito dificilmente logrará praticar solitariamente ato de improbidade administrativa, tem-se que, além dele, pode ser também sujeito ativo no âmbito municipal:
- qualquer agente público (ato de improbidade administrativa próprio) e;
- terceiro alheio a administração (ato de improbidade administrativa impróprio)”.
Contudo, é alvo do estudo da presente pesquisa aquele ato
de improbidade cometido pelo prefeito, com ou sem, a colaboração de outra
pessoa.
3.13 DAS SANÇÕES
As sanções aplicáveis aos atos de improbidade estão
elencados no artigo 37, §4º da Carta Magna, que possui sua regulamentação feita
pelo artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa.
A LIA por sua vez ao prever suas sanções às graduou
conforme o resultado auferido, sendo:
-suspensão dos direitos políticos;
-multa civil;
-proibição de contratar com o Poder Público e receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Ficando mais valorizado o ato que seja gerador de
enriquecimento ilícito, de forma intermediaria a sanção dada aos que causarem
dano ao erário, e menor nos casos que atentem contra os Princípios da
administração.
109 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.63.
54
As penas possuem limites mínimos e máximos, aos quais o
magistrado observará o dano causado e o lucro irregular alcançado pelo
contraventor, para só assim fixar a pena.
A tabela abaixo, conforme expõe Filho110, mostra quais são
os valores fixados para cada tipo de conduta.
Atos de
Improbidade
Administrativa
Suspensão dos
Direitos políticos
Multa civil Proibição de contratar com
Poder Público e receber
benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios
Enriquecimento
Ilícito (art.9º)
8 a 10 anos Até três vezes o
valor do acréscimo
patrimonial
10 anos
Lesivos ao Erário
(art. 10)
5 a 8 anos Até duas vezes o
valor do dano
5 anos
Atentatórios aos
Princípios da
Administração
Pública (art. 11)
3 a 5 anos Até 100 vezes o
Valor da
Remuneração
Percebida pelo
agente público
3 anos
A lei de Improbidade também fixou sanções que são
consideradas fixas, não estando sujeitas à variação, que são:
-perda da função pública;
-ressarcimento integral do dano;
-perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimônio.
110 FILHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. P.115.
55
Cabe ainda ressaltar o que diz o artigo 12 da LIA, ou seja,
todas essas penas são aplicadas; quando da necessidade; sem prejuízo da ação
penal cabível. Por serem essas sanções de natureza política, político -
administrativa, administrativa e civil.
Ficando claro o esforço por parte do legislador em punir de
forma exemplar qualquer deslize dos agentes públicos, na administração do
patrimônio público. Contudo, a lei proporcionou espaços em que a moralidade se
apresenta exposta a agressões, como é o caso de contratação sem a utilização
da regra que é o caminho licitátorio. A licitação poderá ser dispensada, inexigível
desde que observados certos requisitos que a lei impõem.
3.14 DA DISPENSA DA LICITAÇÃO
A constituição da republica é clara e imperativa ao afirmar
que é obrigatória a licitação para contratação de obras, serviços, compras e
alienações; em seu artigo 37, XXI. Em seu artigo 175 a Carta Maior também
aponta para a concessão e a permissão de serviços públicos.
A lei 8.666/93(Lei das licitações e Contratos) traz exigências
para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões,
permissões, locações. Esse mesmo instituto jurídico aponta que todos os órgãos
da administração devem seguir essa regra.
Entretanto, estes mesmos diplomas jurídicos; assessorados
por outros; prevêem a possível dispensa ou inexigibilidade da licitação. Pois
como bem explica Fernandes111
“o princípio constitucional da licitação, como todas as regras de direito, não tem valor absoluto, devendo ser coordenado com os outros princípios do mundo jurídico...”.
A doutrina é clara em considerar, por meio da interpretação
das leis que tratam o assunto, a licitação uma regra e a contratação direta uma
exceção.
111 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. p.178.
56
3.15 AS FORMAS DE CONTRATAÇÃO DIRETA
As licitações podem ser: dispensada artigo17, I e II,
dispensável artigo 24, e inexigível artigo 25 da lei 8.666/93.
A licitação dispensada diferenciasse da dispensa que trata o
artigo 24 da Lei 8.666/93 por meio do sujeito ativo, pois enquanto no primeiro
caso temos a Administração com o interesse de realizar o serviço, vender ou
ceder, no segundo caso ela será a recebedora ou compradora destes.
Segundo Fernandes112 outro aspecto que difere a licitação
dispensada e a dispensável é;
“...o fato de que, em princípio, na primeira não é necessário observar as formalidades do artigo 26 da Lei nº 8.666/93, significando com isso, simplificação. (...). Na dispensa de licitação, ao contrário, com a ressalva dos incisos I e II do artigo 24, é sempre obrigatório acatar as formalidades instituídas no artigo 26 da Lei de licitações”.
Já Di Pietro113 efetua a divisão em dispensa e em
inexigibilidade, conceituando a diferença no fato que,
“...na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atende às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável”.
O que se percebe é que em ambas as situações é o fato de
ser a licitação um procedimento oneroso em excesso, além de desnecessário,
para o erário público.
112 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. p. 191. 113 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 311.
57
3.16 LICITAÇÃO
Como já foi explanado o artigo 24 da Lei 8.666/93 apresenta
as hipóteses de dispensa da licitação, que com a redação alterada pela Lei nº
8.883/94 mais o acréscimo feito pela Lei nº 9.648/98 totalizaram em 24 casos de
dispensas para a licitação.
Esses dispositivos legais são claros ao afirmarem e só
permitirem a dispensa nos casos citados, como bem observa Fernandes114;
“para que a situação possa implicar dispensa de licitação, deve o fato concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. Não é permitido qualquer exercício de criatividade ao administrador, encontrando-se as hipóteses de licitação dispensável previstas expressamente em na lei...”.
A doutrina efetua a seguinte divisão quanto às hipóteses de
dispensa de licitação; em razão:
- do pequeno valor;
- de situações excepcionais;
- do objeto;
- da pessoa115;
3.17 DA INEXIGIBILIDADE
Para que a licitação seja considerada inexigível deverá
respeitar a característica de ser o objeto único e singular, sendo assim
necessário que o prestador de serviços seja singular em seu ofício. Detenha
relevância impar entre os seus iguais, para que desta forma exista uma
justificação tácita de sua contratação.
114 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. p. 289. 115 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. p. 289, 290.
58
Sendo objeto principal deste trabalho a inexigibilidade que
verse sobre a pessoa, ou mais precisamente sobre a notória especialização do
profissional. Nos moldes do artigo 13 da Lei 8.666/93 que trata dos serviços
técnicos reconhecidos por esse instituto, e que por sua vez são considerados
aptos a inexigibilidade da licitação.
A união do artigo 25116 que diz;
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.
Com o artigo 13117 que nos traz a explicação sobre o que
seriam esses serviços técnicos; mais precisamente o inciso V que tratará do
assunto principal deste estudo, que diz;
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”.
Fazendo ma breve analise do que dizem os institutos supra
citados pode ser verificada a necessidade da observância de determinados
requisitos para ser a licitação inexigível. 116 LEI Nº 8.666, de 21 de JUNHO DE 1993. 117 LEI Nº 8.666, de 21 de JUNHO DE 1993.
59
3.18 DOS REQUISITOS
Para Fernandes118 a licitação só será inexigível nos casos
que atendam esta ordem e estes requisitos;
“a) referentes ao objeto do contrato:
- que se trate de serviço técnico;
- que o serviço esteja elencado no artigo 13 da Lei nº 8.666/93;
- que o serviço apresente determinada singularidade;
- que o serviço não seja de publicidade ou divulgação;
b) referentes ao contratado:
- que o profissional detenha a habilitação pertinente;
- que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido;
- que a especialização seja notória;
- que a notória especialização esteja intimamente relacionada com a singularidade pretendida pela administração”.
Fica clara a intenção do legislador em atacar a incidência de
possíveis abusos por parte do administrador, como bem observa Di Pietro119
“Com relação à notória especialização, §1º do artigo 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Tem-se que estar em zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser válida a inexigibilidade”.
118 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. p.584. 119 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.321.
60
Objetivando sempre o menor espaço para a possibilidade de
lesão ao erário público.
3.19 DA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS
Diz a regra que a contratação de profissionais jurídicos para
promover a defesa administrativa ou judicial deve ser feita por meio licitátorio na
modalidade de concurso, contudo a notória especialização pode vir a ser a
exceção na contratação deste profissional.
A doutrina é clara em entender que só a notória
especialização não é capaz de inexigir a licitação como bem aponta Fernandes120
“a notória especialização não inviabiliza a competição, a menos que ela seja imprescindível à realização de um determinado serviço singular e, mais do que isso, que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do objeto”.
O profissional por apresentar características como um bom
conceito em seu campo decorrente de desempenho anterior, estudos,
experiências, publicações entre outras qualificações capazes de interferir em seu
trabalho junto à administração pode ser contratado sem processo licitátorio, pois
como bem diz Junior121 “... se não é possível a competição, por que licitar”.
Uma vez comprovada a notória especialização e a
necessidade da administração contratar os serviços jurídicos sem processo
licitátorio, isso se faz sem óbices legais.
3.20 DO DANO LEGAL AO ERÁRIO
A legislação, toda, que trata sobre os cuidados ao erário
público não vislumbrou a possível ofensa causada pelo chefe do executivo em
alguns casos, conferindo legalidade a uma seqüência de atos deste. Legalidade
esta que não impedi a lesão ao erário público.
120 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação. 592. 121 JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos. p.147.
61
Como é o caso de um prefeito que acusado de algum Crime
ao erário vem a ser processado e assim faz uso da assessoria jurídica do
município. Este prefeito consegue provar a necessidade de contratação de um
outro profissional com “notória especialização” no assunto o qual foi acusado,
sem licitação.
Ao contratar os serviços de um profissional detentor de
qualificação ímpar e de relevância entre sua categoria profissional, os cofres
públicos estarão sendo afetados.
3.20.1 A Notória Especialização
Serviço considerado de natureza singular, com profissionais
que sejam possuidores de conhecimento único e diferenciado diante de seus
pares, não sendo permitida a contratação por esse fundamento para qualquer tipo
de contrato; só e tão apenas nos casos de prestação de serviços.
Como bem nos ensina Di Pietro122,
“...é necessário que a complexidade, a relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço singular, de modo a exigir a contratação com profissional notoriamente especializado; não é qualquer projeto, qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a licitação”.
Essa foi a forma que o legislador encontrou de proteger os
cofres públicos diante da possível contratação direta.
3.21 DA SUGESTÃO DE MODIFICAÇÃO DA LEI
As sugestões serão mais bem exemplificadas pela
comparação dos esquemas abaixo apresentados.
O primeiro esquema demonstra a atual situação do
administrador municipal quando da acusação de conduta elisiva ao erário público.
122 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.321.
INOCENTE ���� NÃO OCORRE PAGAMENTO DO DANO� OCORRE
EXTINÇÃO
DISPENSA LICITAÇÃO
CULPADO���� PAGA O DANO�NÃO PAGA ASSESSORIA�OCORRE
A PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS
INOCENTE� NÃO PAGA NADA
PROCURADORIA
CULPADO���� PAGA O DANO� PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS
DENÚNCIA
Onde, após ocorra a denúncia do ato de improbidade o
prefeito pode dispensar a utilização da licitação contratando profissional por
notória especialização, nesta hipótese ocorrendo a comprovação de inocência
resultara na extinção da responsabilidade uma vez que a instituição pública tem
obrigação de ofertar defensores ao este agente público, além de não existir o que
ressarcir ao erário.
Comprovada a responsabilidade do administrador no
prejuízo deverá ele, atualmente, ressarcir os valores apontados no devido
processo legal, com a ocorrência da perda dos direitos políticos. Sem responder
pelos gastos do profissional de notória especialização.
Quando da aceitação dos serviços da procuradoria e
considerado o administrador municipal inocente não há de se falar em pagamento
algum, pois é seu direito a defesa por parte da procuradoria.
Se considerado culpado deverá o chefe do executivo
municipal pagar o dano, além de ter a perda de seus direitos políticos.
Contudo nova proposta será apresentada, para não
ocorrência de dano ao erário. Visando proteção ao bem da coletividade e evitando
que ações mesmo dentro da lei sejam responsáveis por prejuízos ao patrimônio
público, como podemos ver no esquema abaixo:
INOCENTE����NÃO PAGA� E OCORRE EXTINÇÃO
DISPENSA�
CULPADO� PAGA O DANO E PAGA O ADVOGADO� PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS
UTILIZA A PROCURADORIA INOCENTE����NÃO PAGA É SEU DIREITO
CULPADO�PAGA DANO E PERDA DOS DIREITOS POLÍTICOS
PREFEITO PAGA ASSESSORIA JURÍDICA
INOCENTE����RESSARCIMENTO
CULPADO�PAGA O DANO E FICA COM SEU PREJUÍZO
DENÚNCIA
Onde em caso de dispensa de licitação e comprovada a
inocência fica igual a atual situação.
Já em caso de confirmação do dano ao erário público deverá
o chefe do executivo, além de ressarcir o dano e perder os direitos políticos,
realizar o pagamento dos profissionais contratados para promover sua defesa; de
seu próprio bolso.
Ocorrendo a utilização da procuradoria a situação ficaria
idêntica a atual, não havendo sugestão de modificação por não lesar os cofres
públicos.
Contudo, no caso de desejar o prefeito contratar através de
seus próprios recursos, profissional capaz de defender seus interesses, sendo ele
considerado inocente deverá a administração repor os valores utilizados na
contenda.
Na comprovação da responsabilidade pelo dano o prefeito
deverá arcar com seus prejuízos e ressarcir este dano causado ao erário público.
67
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Fica nítido após este estudo realizado, com base em
diversos doutrinadores conhecedores e autoridades no assunto, bem como nos
dispositivos legais que mesmo com toda a proteção que procurou o legislador dar
ao erário não foi possível a proteção total. Existindo assim essa fenda que deixa o
patrimônio público à mercê de lesões.
Lesão essa que ataca diretamente ao princípio da
moralidade, sendo a conclusão do presente estudo, que a contratação deste
profissional traz efetivo prejuízo ao erário. Que invariavelmente não é ressarcido
pelo chefe do executivo quando da sua condenação.
Sendo inclusive deveras difícil a localização de
jurisprudências no tocante a condenação do prefeito a restabelecer os valores
gastos com a sua defesa, por mais que esta utilização ofenda Princípios de
Direito, como o da moralidade.
Resultando na sugestão, após detalhado estudo, de que a
lei reguladora deste instituto seja modificada. Visando assim uma maior
segurança ao patrimônio da coletividade, e coibindo os ataques ao princípio da
moralidade.
Lançando-se a sugestão de que ao ser considerado culpado
após utilizar-se do serviço de notória especialização, custeado pela
administração, o chefe do executivo municipal seja responsabilizado pelo
pagamento deste serviço, na íntegra.
Minimizando assim o dano ao erário, e a sensação de
impunidade que paira atualmente no cenário jurídico e administrativo quando da
ocorrência desses fatos.
68
De contra partida, caso o prefeito pague de seu próprio
bolso a contratação deste profissional de qualificação ímpar e consiga provar sua
inocência diante das acusações, justo se faz à restituição destes valores.
Não sendo o agente político, chefe do executivo, gravado
pelo ônus que não originou, sendo função da administração arcar com a
contratação do profissional de notória especialização.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. São Paulo:
Saraiva, 2005.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas,2003.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem Licitação.
Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
FILLHO, Marino Pazzaglini. Lei de Improbidade Administrativa Comentada.
São Paulo: Atlas, 2002.
FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
GARCIA, Emerson e PACHECO ALVES, Rogério. Improbidade administrativa.
Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2002.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros,
Porto Alegre, 2000.
JUNIOR, Waldo Fazzio. Improbidade Administrativa e Crimes De Prefeitos.
São Paulo: Atlas,2003.
MALUF, Sahid. Teria Geral do Direito. 26 ed. Atualizada pelo Prof. Miguel
Alfredo Malufe Neto. São Paulo: Saraiva, 2003.
TERÇAROLLI, Carlos Eduardo. Improbidade Administrativa no Exercício das
Funções do Ministério Público. Curitiba: Juruá, 2002.
Tribunal de Contas de Santa Catarina. VIII Ciclo de Estudos de Controle
Público da Administração Municipal. Florianópolis: 2003.
70
Montesquieu, http://www.arqnet.pt/portal/biografias/montesquieu.html
NETO, Afonso Ghizzo, Improbidade Administrativa e Lei de Responsabilidade
Fiscal.
ANEXOS
DECRETO-LEI Nº 201, DE 27 DE FEVEREIRO DE 1967.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usando da atribuição que lhe confere
o parágrafo 2º, do artigo 9º, do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966,
DECRETA:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos
ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos
Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito
próprio ou alheio;
Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens,
rendas ou serviços públicos;
Ill - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;
IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de
qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;
V - ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-Ias
em desacordo com as normas financeiras pertinentes;
VI - deixar de prestar contas anuais da administração financeira do
Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos
e condições estabelecidos;
VII - Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente,
da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a
qualquer titulo;
VIII - Contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por
títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;
72
IX - Conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da
Câmara, ou em desacordo com a lei;
X - Alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem
autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;
XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou
coleta de preços, nos casos exigidos em lei;
XII - Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do
Município, sem vantagem para o erário;
XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição
de lei;
XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de
cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade
competente;
XV - Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro
do prazo estabelecido em lei.
XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada,
nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do
limite máximo fixado pelo Senado Federal; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)
XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os
limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito
adicional ou com inobservância de prescrição legal; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de
19.10.2000)
XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o
cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de
crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; (Inciso
acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)
XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de
operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e
demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; (Inciso acrescido pela Lei 10.028,
de 19.10.2000)
XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de
operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades
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da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de
dívida contraída anteriormente; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)
XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou
contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de
19.10.2000)
XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da
emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; (Inciso acrescido
pela Lei 10.028, de 19.10.2000)
XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com
limite ou condição estabelecida em lei. (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)
§ 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os
dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de
detenção, de três meses a três anos.
§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste
artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de
cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano
causado ao patrimônio público ou particular.
Art. 2º O processo dos crimes definidos no artigo anterior é o comum do
juízo singular, estabelecido pelo Código de Processo Penal, com as seguintes modificações:
I - Antes de receber a denúncia, o Juiz ordenará a notificação do
acusado para apresentar defesa prévia, no prazo de cinco dias. Se o acusado não for encontrado
para a notificação, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a defesa, dentro no
mesmo prazo.
II - Ao receber a denúncia, o Juiz manifestar-se-á, obrigatória e
motivadamente, sobre a prisão preventiva do acusado, nos casos dos itens I e II do artigo anterior,
e sobre o seu afastamento do exercício do cargo durante a instrução criminal, em todos os casos.
III - Do despacho, concessivo ou denegatório, de prisão preventiva, ou
de afastamento do cargo do acusado, caberá recurso, em sentido estrito, para o Tribunal
competente, no prazo de cinco dias, em autos apartados. O recurso do despacho que decreta a
prisão preventiva ou o afastamento do cargo terá efeito suspensivo.
§ 1º Os órgãos federais, estaduais ou municipais, interessados na
apuração da responsabilidade do Prefeito, podem requerer a abertura do inquérito policial ou a
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instauração da ação penal pelo Ministério Público, bem como intervir, em qualquer fase do
processo, como assistente da acusação.
§ 2º Se as previdências para a abertura do inquérito policial ou
instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público
estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República.
Art. 3º O Vice-Prefeito, ou quem vier a substituir o Prefeito, fica sujeito ao
mesmo processo do substituído, ainda que tenha cessado a substituição.
Art. 4º São infrações político-administrativas dos Prefeitos Municipais
sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato:
I - Impedir o funcionamento regular da Câmara;
II - Impedir o exame de livros, folhas de pagamento e demais
documentos que devam constar dos arquivos da Prefeitura, bem como a verificação de obras e
serviços municipais, por comissão de investigação da Câmara ou auditoria, regularmente
instituída;
III - Desatender, sem motivo justo, as convocações ou os pedidos de
informações da Câmara, quando feitos a tempo e em forma regular;
IV - Retardar a publicação ou deixar de publicar as leis e atos sujeitos a
essa formalidade;
V - Deixar de apresentar à Câmara, no devido tempo, e em forma
regular, a proposta orçamentária;
VI - Descumprir o orçamento aprovado para o exercício financeiro,
VII - Praticar, contra expressa disposição de lei, ato de sua competência
ou emitir-se na sua prática;
VIII - Omitir-se ou negligenciar na defesa de bens, rendas, direitos ou
interesses do Município sujeito à administração da Prefeitura;
IX - Ausentar-se do Município, por tempo superior ao permitido em lei, ou
afastar-se da Prefeitura, sem autorização da Câmara dos Vereadores;
X - Proceder de modo incompatível com a dignidade e o decoro do
cargo.
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Art. 5º O processo de cassação do mandato do Prefeito pela Câmara,
por infrações definidas no artigo anterior, obedecerá ao seguinte rito, se outro não for estabelecido
pela legislação do Estado respectivo:
I - A denúncia escrita da infração poderá ser feita por qualquer eleitor,
com a exposição dos fatos e a indicação das provas. Se o denunciante for Vereador, ficará
impedido de voltar sobre a denúncia e de integrar a Comissão processante, podendo, todavia,
praticar todos os atos de acusação. Se o denunciante for o Presidente da Câmara, passará a
Presidência ao substituto legal, para os atos do processo, e só votará se necessário para
completar o quorum de julgamento. Será convocado o suplente do Vereador impedido de votar, o
qual não poderá integrar a Comissão processante.
II - De posse da denúncia, o Presidente da Câmara, na primeira sessão,
determinará sua leitura e consultará a Câmara sobre o seu recebimento. Decidido o recebimento,
pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sessão será constituída a Comissão processante,
com três Vereadores sorteados entre os desimpedidos, os quais elegerão, desde logo, o
Presidente e o Relator.
III - Recebendo o processo, o Presidente da Comissão iniciará os
trabalhos, dentro em cinco dias, notificando o denunciado, com a remessa de cópia da denúncia e
documentos que a instruírem, para que, no prazo de dez dias, apresente defesa prévia, por
escrito, indique as provas que pretender produzir e arrole testemunhas, até o máximo de dez. Se
estiver ausente do Município, a notificação far-se-á por edital, publicado duas vezes, no órgão
oficial, com intervalo de três dias, pelo menos, contado o prazo da primeira publicação. Decorrido
o prazo de defesa, a Comissão processante emitirá parecer dentro em cinco dias, opinando pelo
prosseguimento ou arquivamento da denúncia, o qual, neste caso, será submetido ao Plenário. Se
a Comissão opinar pelo prosseguimento, o Presidente designará desde logo, o início da instrução,
e determinará os atos, diligências e audiências que se fizerem necessários, para o depoimento do
denunciado e inquirição das testemunhas.
IV - O denunciado deverá ser intimado de todos os atos do processo,
pessoalmente, ou na pessoa de seu procurador, com a antecedência, pelo menos, de vinte e
quatro horas, sendo lhe permitido assistir as diligências e audiências, bem como formular
perguntas e reperguntas às testemunhas e requerer o que for de interesse da defesa.
V - Concluída a instrução, será aberta vista do processo ao denunciado,
para razões escritas, no prazo de cinco dias, e após, a Comissão processante emitirá parecer
final, pela procedência ou improcedência da acusação, e solicitará ao Presidente da Câmara, a
convocação de sessão para julgamento. Na sessão de julgamento, o processo será lido,
integralmente, e, a seguir, os Vereadores que o desejarem poderão manifestar-se verbalmente,
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pelo tempo máximo de quinze minutos cada um, e, ao final, o denunciado, ou seu procurador, terá
o prazo máximo de duas horas, para produzir sua defesa oral.
VI - Concluída a defesa, proceder-se-á a tantas votações nominais,
quantas forem as infrações articuladas na denúncia. Considerar-se-á afastado, definitivamente, do
cargo, o denunciado que for declarado pelo voto de dois terços, pelo menos, dos membros da
Câmara, em curso de qualquer das infrações especificadas na denúncia. Concluído o julgamento,
o Presidente da Câmara proclamará imediatamente o resultado e fará lavrar ata que consigne a
votação nominal sobre cada infração, e, se houver condenação, expedirá o competente decreto
legislativo de cassação do mandato de Prefeito. Se o resultado da votação for absolutório, o
Presidente determinará o arquivamento do processo. Em qualquer dos casos, o Presidente da
Câmara comunicará à Justiça Eleitoral o resultado.
VII - O processo, a que se refere este artigo, deverá estar concluído
dentro em noventa dias, contados da data em que se efetivar a notificação do acusado.
Transcorrido o prazo sem o julgamento, o processo será arquivado, sem prejuízo de nova
denúncia ainda que sobre os mesmos fatos.
Art. 6º Extingue-se o mandato de Prefeito, e, assim, deve ser declarado
pelo Presidente da Câmara de Vereadores, quando:
I - Ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos
políticos, ou condenação por crime funcional ou eleitoral.
II - Deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro
do prazo estabelecido em lei.
III - Incidir nos impedimentos para o exercício do cargo, estabelecidos
em lei, e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes, no prazo que a lei
ou a Câmara fixar.
Parágrafo único. A extinção do mandato independe de deliberação do
plenário e se tornará efetiva desde a declaração do fato ou ato extintivo pelo Presidente e sua
inserção em ata.
Art. 7º A Câmara poderá cassar o mandato de Vereador, quando:
I - Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de
improbidade administrativa;
II - Fixar residência fora do Município;
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III - Proceder de modo incompatível com a dignidade, da Câmara ou
faltar com o decoro na sua conduta pública.
§ 1º O processo de cassação de mandato de Vereador é, no que couber,
o estabelecido no art. 5º deste decreto-lei.
Art. 8º Extingue-se o mandato do Vereador e assim será declarado pelo
Presidente da Câmara, quando:
I - Ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos
políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral;
II - Deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara, dentro
do prazo estabelecido em lei;
III - deixar de comparecer, em cada sessão legislativa anual, à terça
parte das sessões ordinárias da Câmara Municipal, salvo por motivo de doença comprovada,
licença ou missão autorizada pela edilidade; ou, ainda, deixar de comparecer a cinco sessões
extraordinárias convocadas pelo prefeito, por escrito e mediante recibo de recebimento, para
apreciação de matéria urgente, assegurada ampla defesa, em ambos os casos. (Redação dada
pela Lei º 6.793, de 13.06.1980)
IV - Incidir nos impedimentos para o exercício do mandato, estabelecidos
em lei e não se desincompatibilizar até a posse, e, nos casos supervenientes, no prazo fixado em
lei ou pela Câmara.
§ 1º Ocorrido e comprovado o ato ou fato extintivo, o Presidente da
Câmara, na primeira sessão, comunicará ao plenário e fará constar da ata a declaração da
extinção do mandato e convocará imediatamente o respectivo suplente.
§ 2º Se o Presidente da Câmara omitir-se nas providências no parágrafo
anterior, o suplente do Vereador ou o Prefeito Municipal poderá requerer a declaração de extinção
do mandato, por via judicial, e se procedente, o juiz condenará o Presidente omisso nas custas do
processo e honorários de advogado que fixará de plano, importando a decisão judicial na
destituição automática do cargo da Mesa e no impedimento para nova investidura durante toda a
legislatura.
§ 3º O disposto no item III não se aplicará às sessões extraordinárias
que forem convocadas pelo Prefeito, durante os períodos de recesso das Câmaras Municipais.
(Parágrafo incluído pela Lei nº 5.659, de 8.6.1971)
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Art. 9º O presente decreto-lei entrará em vigor na data de sua
publicação, revogadas as Leis números 211, de 7 de janeiro de 1948, e 3.528, de 3 de janeiro de
1959, e demais disposições em contrário.
Brasília, 24 de fevereiro de 1967; 146º da Independência e 79º da
República.
H. CASTELLO BRANCO