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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO SUPERIOR VII – SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

ACADÊMICA: PRISCILLA FRANKE

São José (SC), outubro de 2004.

2


A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí, sob a orientação de conteúdo do professor Doutor Luiz Henrique U. Cademartori.

ACADÊMICA: PRISCILLA FRANKE

São José (SC), outubro de 2004.


A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS

DIREITOS DO USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

PRISCILLA FRANKE

A presente monografia foi aprovada com nota _________, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito no Curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

São José, novembro de 2004.

Banca Examinadora:

______________________________________

Prof. Dr. Luiz Henrique U. Cademartori Orientador

________________________________________

Membro 1

_______________________________________

Membro 2

4

A meus pais Adenau Dilmar Franke e Carmen Mosele

Franke, que estiveram sempre presentes ao longo de

minha caminhada acadêmica, proporcionando-me, não

apenas apoio material, mas também apoio moral, carinho

e amor.

AGRADECIMENTOS

A meus pais por me proporcionarem este grande aprendizado e a chance de um

futuro promissor.

A meus irmãos Roger e Max, que apenas a existência e o convívio diário me deixam

imensamente feliz.

A minhas amigas do coração Mariana, Patrícia e Roberta, que fazem parte da minha

vida há muito tempo.

A Juliano Camargo Rosas, que de uma maneira ou de outra esteve sempre a meu

lado durante toda a fase acadêmica e que continuará após ela, para todo o sempre.

A Aline, Fernanda, Gabrielle e Renata, que muito mais que colegas de classe,

tornaram-se verdadeiras amigas, nos momentos de tristeza e felicidade.

A meu orientador professor Dr. Luiz Henrique U. Cademartori, pois sem sua ajuda

este trabalho não estaria completo.

A Deus pelo dom da vida e como conseqüência tudo que ela me proporciona.

“O direito é fundamentalmente o justo. É o que é devido a cada um,

indivíduo ou sociedade, segundo um princípio fundamental de

igualdade, simples ou proporcional.”

André Franco Montoro, Introdução à ciência do direito. p. 49

7

SUMÁRIO

RESUMO...................................................................................................................................9

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10

1 ASPECTOS GERAIS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS...........................................12

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO

NORTE-AMERICANO FACE AO DIREITO BRASILEIRO ..........................................................12

1.2 ANÁLISE HISTÓRICA, SURGIMENTO E ENQUADRAMENTO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. ......................................14

1.2.1 Análise histórica e surgimento das agências no Brasil ....................................................14

1.2.2 Enquadramento das agências reguladoras no regime jurídico brasileiro.........................19

1.3 OBJETIVOS, COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS. ..........................................................................................................................................21

1.3.1 Objetivos ..........................................................................................................................21

1.3.2 Atribuições.......................................................................................................................22

1.3.3 Competências...................................................................................................................23

1.4 QUESTÕES CONTROVERTIDAS ACERCA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ......24

1.4.1 Poder Regulamentar X Poder Regulador.........................................................................24

1.4.2 Controle externo das agências reguladoras......................................................................25

2 ASPECTOS GERAIS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E SEUS USUÁRIOS..................28

2.1 SERVIÇOS PÚBLICOS.........................................................................................................................28

2.1.1 Conceito. ..........................................................................................................................28

2.1.2 Serviços públicos e atividade econômica do Estado .......................................................30

2.1.3 Titularidade no serviço e titularidade na execução..........................................................31

2.1.4 Requisitos do serviço público ..........................................................................................32

2.1.5 Serviços públicos no Brasil conforme a Constituição Federal ........................................34

2.1.6 Meios de execução do serviço público ............................................................................35

2.2 FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO..................................................36

2.2.1 Concessão ........................................................................................................................36

2.2.2 Permissão .........................................................................................................................39

2.2.3 Autorização ......................................................................................................................40

2.3 O USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ......................................................................................41

8

2.3.1 Direitos do usuário...........................................................................................................41

2.3.2 Distinção entre usuário e consumidor..............................................................................43

3 A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DO

USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS...............................................................................46

3.1 PODER REGULADOR / NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS ................46

3.2 PODER DE FISCALIZAÇÃO .............................................................................................................50

3.3 PODER DISCIPLINAR/SANCIONADOR........................................................................51

3.2.1 Tipos de penalidades e critérios para sua aplicação.........................................................54

3.3 APLICAÇÃO DO PODER SANCIONADOR POR PARTE DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS

PÚBLICOS: ASPECTOS DESTACADOS .............................................................................................58

CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................62

REFERÊNCIAS......................................................................................................................65

ANEXOS..................................................................................................................................68

9

RESUMO

O presente trabalho visa analisar as formas como as agências reguladoras procedem para

defender os direitos dos usuários de serviços públicos. Para tal, faz-se uma incursão no

âmbito do Direito Administrativo, considerando os aspectos gerais das agências reguladoras,

dos serviços públicos e da figura dos usuários destes serviços. Ato contínuo, parte-se para a

análise dos poderes regulador, de fiscalização e sancionador de que as agências são

detentoras, sendo que estes estão diretamente relacionados, pois de nada adiantaria a

regulação se não houvesse a fiscalização e de nada adiantaria a fiscalização se não houvesse a

aplicação de penalidades. Obteve-se como resultado da pesquisa que as agências reguladoras

atuam na defesa dos usuários de serviços públicos através dos poderes que possuem,

demonstrando tal entendimento através de casos concretos, vivenciados pela Agência

Nacional de Energia Elétrica - Aneel e pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

PALAVRAS - CHAVE: agências reguladoras, serviços públicos, usuários.

10

INTRODUÇÃO

O objeto deste trabalho consistirá no exame da atuação das agências reguladoras

na defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos, pois se trata de tema atual e

relevante, devido ao fato de que as agências reguladoras são entes governamentais instituídos

recentemente no ordenamento jurídico brasileiro, após um processo evolutivo que acabou

modificando o modelo estatal de interventor para regulador.

Por serem entes estatais recentes, instituídos com o objetivo de regular e fiscalizar

setores específicos da atividade econômica cuja prestação foi delegada à iniciativa privada,

existe muita controvérsia sobre o assunto, sobre a eficácia destas agências, pois muitas das

atividades delegadas às empresas privadas são direitos fundamentais dos cidadãos, motivo

pelo qual sua prestação não deve ficar restrita ao senso empresarial.

Analisar-se-á as formas como as agências reguladoras podem intervir na prestação

de serviços públicos por particulares, de modo que os usuários não tenham seus direitos

usurpados. Desta maneira, a fim de serem alcançados os objetivos deste trabalho acadêmico,

adotar-se-á a divisão em três capítulos, quais sejam, aspectos gerais das agências

reguladoras; aspectos gerais dos serviços públicos e seus usuários e, por último, a atuação

das agências reguladoras na defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos.

No primeiro capítulo abordar-se-á os antecedentes históricos das agências

reguladoras, principalmente, no direito norte-americano, bem como a análise histórica,

surgimento e enquadramento das agências no âmbito do Direito Administrativo Brasileiro.

Expostas estas considerações iniciais, tratar-se-á dos objetivos, competências e atribuições das

agências. Finalizando com a análise de questões controvertidas que envolvem estes entes

estatais recentes, como por exemplo, a diferença entre poder regulamentar e regulador e,

ainda, o controle externo dos atos emanados das agências.

No segundo capítulo, far-se-á, primeiramente, a conceituação de serviço público e

sua distinção de atividade econômica do Estado, sendo estes dois temas controversos e sem

uniformidade na doutrina. Em seguida, demonstrar-se-á que a titularidade do serviço público

não significa a titularidade da sua execução, os requisitos para a prestação adequada dos

serviços públicos, os serviços públicos previstos na Constituição Federal e os meios de

execução dos serviços.

11

A seguir, examinar-se-á as formas de transferência do serviço público, como a

concessão, permissão e autorização. Por fim, finalizar-se-á este capítulo com o estudo da

figura dos usuários de serviços públicos, seus direitos e sua distinção do consumidor.

No terceiro e último capítulo, apresentar-se-á o objeto central deste trabalho, com

base nas considerações feitas nos capítulos anteriores. Especificamente, abordar-se-á o poder

regulador/normativo das agências reguladoras, o poder discipinar/sancionador ligado ao poder

de fiscalização e, ainda, as formas de penalidades e critérios para sua aplicação em caso de

infrações cometidas na prestação do serviço público.

Por fim, considerando a Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel e a Agência

Nacional de Telecomunicações – Anatel, demonstrar-se-á, através de notícias divulgadas,

casos práticos, a atuação das agências pra defender os direitos dos usuários, como a aplicação

de penalidades e seus motivos.

Para a realização do presente trabalho, a metodologia de pesquisa empregada será o

método dedutivo. As técnicas de pesquisa utilizadas serão a bibliográfica (doutrina) e a

documental (análise de legislação).

12

1 ASPECTOS GERAIS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO

NORTE-AMERICANO FACE AO DIREITO BRASILEIRO

As agências reguladoras brasileiras surgiram em nosso ordenamento jurídico tendo

como inspiração as agências administrativas dos Estados Unidos, conhecidas como

independent administrative agencies ou regulatory agencies, motivo pelo qual torna-se

necessária uma análise sobre as mesmas, para uma melhor compreensão desse Instituto

recentemente introduzido em nosso país.

As agências reguladoras norte-americanas1 são consideradas as primeiras agências

dessa espécie no mundo, sendo que a primeira delas foi a Interstate Commerce Commission,

instituída em 1887 para regulamentar os serviços interestaduais de transporte ferroviário.

Desde então muitas outras surgiram e sua consolidação pode ser descrita em 3 etapas2: a

primeira foi no final do século XIX e início do século XX, com a ação das agências na defesa

da concorrência e controle de monopólios; a segunda etapa foi contemporânea, a partir da

política do New Deal3, onde houve intensa criação de agências independentes, com funções

legislativas, resolução de conflitos, etc; e, por fim, a terceira e última etapa, chamada de onda

desregulatória4 nos anos 80, onde houve uma mudança no padrão de atuação das agências.

É importante salientar que, apesar das agências americanas terem servido de exemplo

para as brasileiras, existe uma grande diferença entre o direito administrativo estadunidense e

o direito administrativo brasileiro, o que certamente implica diferenças na caracterização das

agências reguladoras daqui e das de lá.

1 Cf: MORAES, Alexandre de (org). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002. p. 22. A origem remota

das Agências Reguladoras é inglesa, a partir da criação pelo Parlamento, em 1834, de diversos órgãos autônomos com a finalidade de aplicação e concretização dos textos legais. Posteriormente, em virtude do direito anglo-saxão, os Estados Unidos criaram as suas agências com suas especificidades, influenciando a instituição no Brasil.

2 Cf: TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Agências Reguladoras. p. 156. 3 New Deal foi um termo adotado pelo presidente dos Estados Unidos Franklin D. Roosevelt, após a Crise de

1929, que significa “novo acordo”, onde o Estado passa a intervir em vários setores das atividades econômicas através de subsídios.

4 O termo deregulation reveste-se também de significado mais restrito, para denominar a eliminação total ou parcial de normas e controles estatais, levando à simplificação e desburocratização. (MEDAUAR, Odete. Regulação e Auto-Regulação. Revista de Direito Administrativo. 228/2002. p. 124.)

13

A mais significativa diferença entre ambos direitos administrativos é que os Estados

Unidos possuem uma organização administrativa descentralizada, já o brasileiro teve,

inicialmente, a influência francesa, caracterizando nossa administração como altamente

centralizada e de forte hierarquia5.

Outra grande diferença que foi levada em conta para a adaptação das agências em

nosso país foi o fato de que

No direito norte-americano a noção de direito administrativo está atrelada à noção das agências administrativas. A doutrina concebe o direito administrativo como conjunto de normas e princípios que definem os poderes e a estrutura das agências administrativas, especificam as formalidades procedimentais a serem adotadas por elas, determinam a validade das decisões por elas proferidas e fixam o papel a ser desempenhado pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no controle da atuação das agências. O direito administrativo norte-americano compreende, principalmente, o papel das agências administrativas na sociedade e seus poderes na implementação de políticas públicas.6

Já o direito administrativo brasileiro, segundo Hely Lopes Meirelles poderia ser

conceituado como “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os

agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins

desejados pelo Estado”7.

Sendo que, num primeiro momento, muitas das tarefas do Estado eram por ele

desempenhadas diretamente, através de seus entes estatais os quais desempenham atividades

econômicas e serviços públicos, havendo uma mudança mais significativa com as

privatizações da era F.H.C8.

Cabe lembrar, ainda, que em 1967 o Decreto-Lei nº 2009 já tinha iniciado um

processo de descentralização na Administração Pública, mas em caráter interno. No modelo

das agências reguladoras a descentralização é externa, pois muitas das atividades estatais

passam a ser prestadas pela iniciativa privada e fiscalizadas pelas agências.

Desta maneira, pode-se perceber que o direito administrativo brasileiro é muito mais

amplo que o norte-americano, pois abrange os princípios jurídicos da Administração Pública e

entes próprios, rege os órgãos e os agentes do Estado, tudo para que se concretize o fim

5 Cf: MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p. 23. 6 CUÉLLAR, Leila. Apontamentos acerca do poder normativo das agências reguladoras norte-americanas.

In: Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal – IDAF. Curitiba: Zênite, 2002. nº 107. 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 24 ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p.34. 8 Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. 9 Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 que dispõe sobre a organização da Administração Federal,

estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.

14

desejado pelo Estado. Diferentemente do direito norte-americano que tem sua conceituação

atrelada, basicamente, a conceituação e atribuições de suas agências administrativas.

Essas diferenças existentes em ambos direitos administrativos, conseqüentemente,

acarretam diferenças na classificação, atuação e objetivos das agências. As agências

administrativas estadunidenses são órgãos governamentais, distintas do poder Legislativo e do

Judiciário, que criam sua própria legislação e a administram, tendo como objeto o interesse

público definido em sua própria legislação10. Como as agências reguladoras brasileiras serão

mais bem analisadas e caracterizadas nos tópicos seguintes, as diferenças ficarão mais

aparentes no momento oportuno.

Entretanto, embora existam diferenças entre os direitos administrativos e,

conseqüentemente, entre as agências de cada país, é o fato das agências administrativas norte-

americanas possuírem o poder para fiscalizar, estabelecer regras para setores econômicos

privados, investigar, punir e decidir controvérsias, que influenciou a criação desse instituto em

nosso país e a maneira como aqui funciona.

1.2 ANÁLISE HISTÓRICA, SURGIMENTO E ENQUADRAMENTO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO.

1.2.1 Análise histórica e surgimento das agências no Brasil

Para melhor entender o motivo da criação das agências reguladoras em nosso

ordenamento jurídico, necessária se faz uma análise histórica do Estado brasileiro,

principalmente no contexto econômico, isso porque inúmeras transformações significativas

vêm acontecendo. Tal análise percorrerá, basicamente, a criação das primeiras empresas

estatais no país, a reforma do Estado, a Intervenção Estatal, para, finalmente chegar à criação

das agências reguladoras11.

Pode-se dizer que o primeiro ponto histórico relevante para o estudo em tela foi a

criação das primeiras empresas estatais em nosso país para a prática das atividades

monopolistas, datadas da década de 40. Entre as empresas criadas estavam a Companhia

10 CUÉLLAR, Leila. Apontamentos acerca do poder normativo das agências reguladoras norte-

americanas. In: IDAF nº 107. 11 Análise histórica de acordo com o autor BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 109 – 119.

15

Siderúrgica Nacional, a Fábrica Nacional de Motores, a Companhia Vale do Rio Doce, entre

outras.

Na década de 50 apenas duas grandes empresas estatais foram criadas, o Banco

Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) e a Petróleo Brasileiro S.A

(Petrobrás). Mas a grande era de desenvolvimento de tais empresas ocorreu a partir das

décadas de 60 e 70, onde mais de 300 empresas foram criadas.

Ocorre que o Estado ficou sobrecarregado, não conseguindo administrar as empresas

estatais prestadoras de serviços públicos e fornecedoras de bens e, ao mesmo tempo fiscalizá-

las para que o bem comum não fosse prejudicado, e ainda, ter de implementar direitos

fundamentais do cidadão como a educação, saúde, moradia, segurança, etc. Resultado: o

Estado brasileiro faliu, chegou ao final do século XX ineficiente, com bolsões endêmicos de

pobreza e de corrupção. Um Estado do atraso social, da concentração da renda12.

Abriu-se, então, espaço para a Reforma do Estado, para o nascimento de um conceito

mais moderno, tal reforma deu-se em 3 linhas13: a extinção de determinadas restrições ao

capital estrangeiro; a flexibilização dos monopólios estatais; e, as privatizações14.

Primeiramente, a extinção de algumas restrições ao capital estrangeiro foi instituída

através das Emendas Constitucionais - EC nº 6 e 7, ambas datadas de 15-08-95. Sendo que a

primeira revogou o artigo 17115 da Constituição Federal - CF/8816 e modificou a redação do

artigo 176, § 1º17, da CF/88. Já a segunda emenda, a EC nº 7, alterou o artigo 178, que deixou

de exigir que a navegação de cabotagem e interior seja privativa de embarcações nacionais,

entre outras coisas.

12 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 110 13 Classificação de acordo com o autor BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 111. 14 Privatizar significa transferir para a iniciativa privada atividades antes exploradas pelo setor público. 15 Art. 171. São consideradas:

I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. § 1º - A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional. I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País; (...)

16 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 17 Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica

constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

16

A segunda linha, chamada de flexibilização dos monopólios estatais, também

ocorreu mediante Emendas à Constituição. A EC nº 5, de 15-08-95, alterou o artigo 25, § 2º,

CF/88, ou seja, abriu possibilidade aos Estados-membros de concederem para as empresas

privadas o direito de explorar os serviços públicos locais de distribuição de gás canalizado.

Com a EC nº 8, de mesma data, a possibilidade de concessão foi abrangida para os serviços de

telecomunicações e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A EC nº 9, rompeu com o

monopólio estatal na área petrolífera, facultando à União Federal a contratação de empresas

privadas relativas a algumas atividades específicas.

Finalmente, a última linha da Reforma Estatal veio com as privatizações. Através da

Lei nº 8.03118 de 12-04-90, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização – PDN,

reformulado pela Lei nº 9.49119 de 09-09-97, foram criadas as regras e diretrizes para o

processo de privatização das empresas estatais.

Entre os objetivos principais do programa de privatização está o disposto no artigo 1º

da supracitada Lei, senão vejamos:

Art. 1º O Programa Nacional de Desestatização – PND tem como objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público; II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida; III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada; IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito; V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais; VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa.

As primeiras empresas estatais a serem privatizadas foram as dos setores

petroquímicos, siderúrgico, metalúrgico e de fertilizantes. Posteriormente, foram privatizadas

18 Lei nº 8.031 de 12-04-90 que Cria o Programa Nacional de Desestatização e dá outras providências. 19 Lei nº 9.491, de 9 de setembro de 1997 que Altera procedimentos relativos ao Programa Nacional de

Desestatização, revoga a Lei n° 8.031, de 12 de abril de 1990, e dá outras providências.

17

as empresas de energia e telecomunicações, que envolveram a venda da empresa

concomitantemente com a concessão de serviço público20.

O processo de privatização, segundo alguns autores, foi uma forma encontrada pelo

Estado de “beneficiar” o cidadão, conforme explica Mauro Roberto Gomes de Mattos:

Nas áreas de telefonia, energia elétrica, petróleo, vigilância sanitária, dentre outras, o Estado não conseguia mais realizar os investimentos necessários, tanto para a modernização dos citados segmentos quanto para o atendimento pleno das necessidades básicas do consumidor. Toda vez que o consumidor ou usuário do serviço se defrontava com um serviço público relevante sendo prestado de forma deficiente e a um custo elevado para a sociedade alguma coisa estava errada. Após a constatação deste elevado ônus para a sociedade como um todo, e visando diminuir o déficit público em face da grande e emperrada envergadura do Estado Empresário, o único caminho saudável foi a desestatização, implementada pelas inúmeras e necessárias privatizações21.

Não obstante, conforme Odete Medauar, as privatizações não serviram apenas para

beneficiar o cidadão quanto ao aumento da qualidade dos serviços prestados. Pode-se afirmar

que as privatizações também serviram para liberar o Estado dos custos das estatais, arrecadar

recursos e ainda teve causas políticas para criar nova dinâmica econômica22.

Com o desfecho da Reforma Estatal, através das privatizações de empresas em vários

setores, como complemento o Estado passa a intervir no domínio econômico, o que muito

influencia a análise acerca das agências reguladoras. Existem, basicamente, 3 formas de

Intervenção Estatal: a disciplina, o fomento e a atuação direta23.

O primeiro mecanismo de intervenção é a disciplina, que é caracterizada pelo poder

que o Estado tem de editar leis, regulamentos, traçar normas e agir através do poder de

polícia. Um dos grandes exemplos deste mecanismo é a edição do Código de Defesa do

Consumidor - CDC24.

Já o fomento, outra forma de intervenção, é caracterizado pelo apoio à iniciativa

privada e o estímulo a determinados comportamentos, por exemplo, os incentivos fiscais.

20 BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 112. 21 MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Contrato Administrativo e as Agências Reguladoras. Disponível em: http://www.gomesdematto.com.br/artigos/contrato_administrativo_e_as_agencias_reguladoras.pdf. Acesso em: 10/08/04. 22 Cf: MEDAUAR, Odete. Regulação e Auto-Regulação. p. 123. 23 Classificação conforme o autor: BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 113. 24 Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

18

O último mecanismo de intervenção estatal opera-se mediante a atuação direta,

através de duas hipóteses: a prestação de serviços públicos25 e a exploração de atividades

econômicas, sendo que ambas não se confundem. Este é o mecanismo que mais se relaciona

com o estudo sobre as agências

A transferência para a iniciativa privada da prestação de serviços públicos não

modifica a sua natureza pública, pois o Estado conserva responsabilidades e deveres em

relação à execução destes serviços. O Estado passou a ter a tarefa de planejamento,

regulamentação e fiscalização das empresas privatizadas26.

Essa tarefa, de fiscalização, já se encontra disciplinada no Texto Constitucional,

expresso no artigo 174:

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

Corroborando o dispositivo supracitado temos que:

Regular as atividades econômicas, na forma da lei, é um dever constitucional ao qual o Estado brasileiro, entenda-se aqui o poder Legislativo e o Executivo, está submetido, ressaltando que a atividade econômica é gênero, do qual os serviços públicos são espécie27.

Devido à mudança do modelo estatal interventor para o regulador foi necessário a

adoção de algumas providências. Assim, o Executivo enviou ao Congresso Nacional projetos

de leis que propunham a criação de novos entes governamentais para exercerem a tarefa de

reguladores, era o início das agências reguladoras, que atuariam fiscalizando e normatizando

setores da economia, entre eles o da prestação de serviços públicos.

Assim, a importância do papel das agências reguladoras pode ser verificada através

dos dizeres de Alexandre Santos de Aragão, ou seja, “a consciência de que o Estado não

poderia deixar apenas ao bom senso empresarial a gestão de atividades de indubitável

interesse público, devendo estas, portanto ficar sob o seu poder regulatório”28.

Atualmente, existem no Brasil, em nível federal, a título de exemplo, as seguintes

agências reguladoras: Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), Lei 9.782/90;

Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Lei 9.472/97; Agência Nacional do

25 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,

sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 26 Cf: BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 116. 27 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. São Paulo: Atlas,

2002. p. 37.

19

Petróleo (ANP), Lei 9.478/97; Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), Lei 9.427/97;

Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), Lei 9.961/00; Agência Nacional de Águas

(ANA), Lei 9.984/00; Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agência

Nacional de Transportes Aquaviários (ANTA), Lei 10.233/01.

1.2.2 Enquadramento das agências reguladoras no regime jurídico brasileiro

As agências reguladoras são pessoas jurídicas de direito público interno, sob a forma

de autarquia de regime especial, integrantes da administração indireta, vinculadas ao

Ministério competente, podendo ser criadas e extintas somente por força de lei específica,

conforme artigo 37, inciso XIX29, CF/88. Por conseguinte, submetem-se ao regime jurídico de

direito público, ou seja, devem atender às finalidades públicas de acordo com as funções que

desempenham.

A caracterização de uma agência reguladora como autarquia diz respeito à natureza

das suas funções, decorre das suas amplas competências legais, de caráter normativo, em

determinado setor e, principalmente das prerrogativas dos seus dirigentes frente ao Poder

Executivo central30.

A escolha da natureza jurídica autárquica aconteceu dentro dos limites que o sistema

jurídico brasileiro impôs com a penúltima reforma administrativa em âmbito federal, operada

pelo Decreto-Lei 200/67, o qual, ao descentralizar o aparato estatal, estruturou uma

Administração Indireta formada por autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

sociedades de economia mista. Assim,

a melhor solução acabou sendo, então, a criação do órgão sob a forma de autarquia, o que talvez não atenda plenamente a tudo quanto se almejava no sentido de uma estrutura ideal, especialmente no que se refere à questão remuneratória, mas foi certamente a melhor alternativa disponível31.

28 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito

Administrativo. 228/2002. p. 117 29 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

30 Cf: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito Administrativo. 228/2002. p.120.

31 Agências Estaduais Reguladoras de Serviços Públicos, Revista Forense, v. 343, p.230 apud MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p.64.

20

Ainda, o Decreto Lei nº 200, de 25-02-67, que dispõe sobre a organização da

Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, em seu artigo 5º,

inciso I, considera:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Assim é que, ao serem criadas as agências reguladoras, optou-se pela sua

personificação autárquica sob regime especial, assegurando-se a sua autoridade, e ainda,

algumas prerrogativas que se caracterizam pela independência administrativa, autonomia

financeira e poder normativo. Prerrogativas que, respectivamente, significam estabilidade de

seus dirigentes; renda própria e liberdade de sua aplicação; e regulamentação das matérias de

sua competência32.

Tem-se, portanto, a atipicidade das agências reguladoras em relação ao aparato

administrativo tradicional, mesmo em relação a maioria das autarquias já existentes, uma vez

que possuem acentuada independência decisória e alta competência técnica, que ditam regras

de comportamento aos operadores, os fiscalizam, aplicam-lhes as sanções e formulam

propostas ao Governo33.

No tocante à autonomia administrativa, algumas cautelas foram tomadas no sentido

de que seu poder discricionário seja preservado. Entre essas cautelas está a nomeação dos

diretores que é feita pelo Presidente da República com aprovação do Senado, nos termos do

artigo 52, III, “f” 34 da CF/88, mandato fixo, quarentena, impossibilidade de exoneração ad

nutum35, salvo justa causa e mediante o prévio procedimento administrativo.

Concernente à autonomia financeira, as agências possuem recursos próprios oriundos

de taxas de fiscalização durante a execução do contrato de concessão ou de autorizações

específicas relativas às suas atividades.

Para finalizar, a autonomia político-administrativa e financeiro-econômica das

agências reguladoras nada mais é do que sua independência do Poder Público porque ao

desempenhar suas atribuições precisam preservar seu espaço de legítima discricionariedade,

32 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro p. 343. 33 Cf: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e Agências Executivas. Revista de Direito

Administrativo. 228/2002. p.118. 34 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

21

tornando-se imunes a injunções de qualquer natureza, sob pena de falharem em sua missão e

arruinarem o projeto nacional de melhoria da qualidade dos serviços públicos36.

1.3 OBJETIVOS, COMPETÊNCIAS E ATRIBUIÇÕES DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS.

1.3.1 Objetivos

Através do PND - Programa Nacional de Desestatização e as conseqüentes

privatizações das empresas públicas37, onde o Poder Público concedeu às empresas privadas a

concessão, permissão, autorização e terceirização de serviços públicos, tornou-se necessária a

criação de um ente público para regular e fiscalizar as atividades que seriam prestadas por

aquelas empresas. Isto porque, embora o Estado não exerça mais certas atividades, tais como

o serviço público, ainda mantém sua titularidade, transferindo apenas o direito de execução

pelo particular. Desta maneira, tem pelo menos que controlá-las e fiscalizá-las para a

manutenção da supremacia do interesse público e das garantias fundamentais.

Assim, pode-se auferir que os principais objetivos das agências reguladoras são a

regulação e fiscalização de atividades essenciais, observe-se:

Nesse novo momento, não é mais o Estado que financia o desenvolvimento. A exploração dos serviços e obras, antes função exclusiva do Estado, passa às mãos da iniciativa privada. Nesse novo momento, após essas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização e regulação dos serviços concedidos38. (grifou-se)

A regulação e a fiscalização visam proteger os interesses públicos e privados que

podem resultar afetados pelo estabelecimento de serviços em regime de monopólio, visam

impor obrigações em matéria de segurança e qualidade das instalações, visam assegurar o

atendimento de toda demanda razoável do serviço e um padrão de qualidade, visam controlar

os preços e as tarifas, e por fim, visam conferir poderes de inspeção e supervisão ao Governo

para garantir o cumprimento das condições anteriores39.

35 Ad nutum significa por vontade de. Diz-se da demissão de servidor público não estável. 36 BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. p. 121. 37 A Agência Nacional do Petróleo – ANP é uma exceção, pois o setor petrolífero não foi privatizado, mas possui

uma agência reguladora, para controlar, fiscalizar e normatizar suas atividades. 38 COIMBRA, Márcio Chalegre. O Direito Regulatório Brasileiro. In: IDAF nº 273. 39 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Agências Reguladoras de Serviços Públicos. In: Revista Zênite- IDAF Disponível em: http://www2.visywork.com.br/Empresas/Zenite/ida.nsf Acesso em: 12/08/04.

22

Cabe dizer que, a criação das agências reguladoras, que possuem como objeto a

regulação e fiscalização de atividades essenciais à vida pública, foram no intuito de equilibrar

e harmonizar a relação entre Estado, Consumidor e Prestador de Serviços, ou seja, em defesa

do usuário e da qualidade do serviço.

É importante salientar que a função de regulação das agências difere da função de

regulamentação, tema que será analisado em seus pormenores em capítulo próprio, entretanto

cabe aqui frisar o que exatamente é o poder de regulação das agências.

A regulação (estatal) é uma função por força da qual a autoridade administrativa intervém nas decisões econômicas privadas, por meio de atos gerais, individuais ordinatórios e decisórios, com vistas ao atendimento dos interesses relevantes da coletividade, distinta da auto-regulação, que envolve o mesmo conjunto de atos aos quais os interessados voluntariamente aderem por convenção40.

A função de fiscalização não é apenas um poder das agências, mas também um

dever, ou seja, elas devem fiscalizar o cumprimento da legislação do setor específico e as

condições em que os serviços públicos vêm sendo prestados, para que os interesses da

sociedade sejam preservados.

Nas palavras de Marçal Justen Filho, a fiscalização por parte das agências significa:

Impossibilidade de o particular invocar sigilo de negócio ou interesse privado como argumento jurídico manter indevassados seus livros, documentos ou condições negociais. O particular que presta serviço público encontra-se em situação de transparência perante a entidade concedente41.

Ainda, é através do poder de fiscalização que as agências averiguam a existência de

alguma ilegalidade em detrimento da população e assim, conforme o caso, aplicam as sanções

administrativas pertinentes.

1.3.2 Atribuições

Sendo as agências reguladoras caracterizadas como autarquias sob regime especial,

podendo ser criadas e extintas apenas por lei, também apenas a lei poderá estabelecer suas

respectivas atribuições, que podem variar de uma agência para a outra, caracterizando e

seguindo um dos princípios da Administração Pública, qual seja, o princípio da Legalidade42.

40 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Função Regulatória. In: IDAF nº 724. 41 FILHO, Marçal Justen. O direito das agencias reguladoras independentes. apud MENEZELLO, Maria

D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 73. 42 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 86. O princípio da legalidade significa

que o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de sanção, conforme o caso.

23

As atribuições são executadas através de atos administrativos, assim como em

qualquer órgão governamental, pois é assim que toda a Administração realiza suas funções.

Hely Lopes Meirelles conceitua o ato administrativo:

Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria43.

A definição das atribuições legais gerais das agências encontra certo consenso entre

os doutrinadores, desta forma pode-se citar como atribuições o que segue:

a) o estabelecimento de regras gerais que definem o desempenho das atividades sob sua tutela; b) o controle ou fiscalização de tais atividades, mesmo ex officio; c) o julgamento das questões controversas postas a seu encargo; d) a aplicação de medidas sancionatórias; e) a promoção, em virtude de delegação, de licitações para a escolha do concessionário, permissionário ou autorizatário para prestar o serviço em questão (nas hipóteses que envolvam serviços públicos); f) a divulgação pública dos serviços por eles regulados e seus meios de controle44.

Não obstante o acima exposto, também são atribuições a definição do valor da tarifa

e da sua revisão ou reajuste conforme o caso, exercer o papel de ouvidor de denúncia e

reclamações dos usuários, decretar a caducidade, fazer a rescisão amigável, fazer a reversão

dos bens ao término da concessão, entre outras45.

Desta forma, torna-se evidente que a lei, ao criar as agências reguladoras e definir

suas atribuições, tira do Poder Executivo e coloca nas mãos das agências o que antes era de

sua competência. Cabe frisar ainda que, mesmo sendo tais competências delegadas, elas não

escapam do crivo do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV46, da CF/88)47.

1.3.3 Competências

Como se pode verificar no acima exposto, as agências possuem objetivos e

atribuições que são comuns a todas as agências, independentemente de suas especialidades.

Entretanto, como cada uma delas é especializada em determinado setor, atividade econômica

43 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 145 44 CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e o seu poder normativo. apud MENEZELLO, Maria

D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro.p.66 45 Cf: ARAÚJO, Edmir Neto de. Agências Reguladoras. p. 42-43 46 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

47 Cf: ARAÚJO, Edmir Neto de. Agências Reguladoras. p. 43-44

24

ou serviço público, cada uma delas também terá sua competência específica conforme o setor

em que atua, como é o caso, por exemplo, do setor de telecomunicações, petrolífero, energia

elétrica, etc.

A especialidade de cada agência, principalmente quanto a atuação normativa, é

balizada pela lei que a instituiu. Cada agência possui lei de criação específica de onde

decorrem suas previsões legais especiais, de onde são fixados parâmetros e princípios, as

quais elas devem vincular-se, consubstanciando-se aqui, mais uma vez, o estrito cumprimento

ao princípio da legalidade.

Assim, por exemplo, não pode a ANP intervir ou controlar assuntos específicos da

ANEEL ou qualquer outra agência e vice-versa, sob pena de desconsideração da própria

noção de especialidade definida por lei.

Desta maneira, deve a agência reguladora sempre “atender especialmente à

finalidade para a qual foi criada, atuando na gestão racional dos interesses públicos em

benefício da sociedade brasileira”48.

1.4 QUESTÕES CONTROVERTIDAS ACERCA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

1.4.1 Poder Regulamentar X Poder Regulador

É importante fazer a distinção entre as palavras regular e regulamentar ou entre o

poder regulador e o poder regulamentador, porque freqüentemente utiliza-se uma no lugar da

outra, deturpando seu verdadeiro sentido.

A distinção torna-se mais importante no campo jurídico, uma vez que os dicionários

trazem significados similares, que variam entre dirigir, regrar, disciplinar, esclarecer,

regularizar, ajustar49.

Esses termos advêm da língua anglo-saxônica, a palavra regulation ao ser traduzida

pode gerar confusão em virtude da diferenciação dos verbos regler/reglementer, de um lado, e

regular/regulamentar, de outro. O termo inglês regulation não significa, no direito anglo-

saxônico, a edição de regulamentos, pois esta se expressa pelo termo rulemaking.

Ademais, pode-se dizer que o termo regulação é mais amplo, abrangendo o termo

regulamentação. No direito brasileiro o termo regular está próximo ao termo normatizar,

48 Cf: MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p.66 49 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Ed. Rio de Janeiro:

Editora Nova Fronteira.

25

possui um significado ligado à técnica, às regras em geral. Já o termo regulamentar está

associado ao campo jurídico, é o ato de se sujeitar a regulamentos, de competência exclusiva

do Chefe do Poder Executivo, conforme art. 84, IV50, CF/8851.

Desta maneira, “enquanto a regulamentação trabalhará no campo da atuação típica

do Estado, definindo as políticas e interesses públicos mediante leis, a regulação trabalhará no

campo científico, com base na dogmática e no profissionalismo”52.

Conforme ensina Maria D’Assunção Costa Menezello:

O “poder regulamentar” é o poder exclusivo atribuído por dispositivo constitucional ao Chefe do Poder Executivo para disciplinar leis, por meio de atos normativos, denominados decretos. Regulamentação é a atribuição prevista em lei exclusiva do Poder Executivo para expedir atos que orientem a fie execução das leis53.

Já, concernente ao poder regulador, a mesma autora escreve:

O poder regulador é uma delegação de competências do Poder Legislativo e Executivo às agências para que, atuando com dinamismo, atualidade e flexibilidade, possam atender aos reclamos dos agentes regulados dentro da moldura jurídica vigente54.

Assim, pode-se afirmar que o termo correto para a designação das agências

Reguladoras é o termo regular, o poder regulador, poder de normatizar. Entretanto, é

importante ressaltar que este poder regulador deve se ater à competência específica de cada

Agência, sem extrapolar as matérias reguladas em suas leis de criação, ou seja, tendo como

base, sempre, o princípio da legalidade, conforme o exposto anteriormente nos objetivos,

atribuições e competências das Agências.

1.4.2 Controle externo das agências reguladoras

Sabe-se que o Estado brasileiro, durante todo seu processo de modernização, passou

de Estado provedor de bens e serviços a Estado regulador de bens e serviços. Surgiram as

agências reguladoras com o intuito de regular e fiscalizar aquelas atividades antes prestadas

pelo Estado. Tais agências possuem, entre outros, o poder de regular/normatizar alguns

50 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

51 ARAÚJO, Edmir Neto de. Agências Reguladoras. p. 41. 52 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. 53 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 97.

26

setores das atividades econômicas nacionais, entre eles o petrolífero, o de telecomunicações, o

de energia elétrica, etc.

O exercício desse poder atribuído às agências ocorre através de atos administrativos,

que como em qualquer outro órgão governamental precisam ser e são controlados. O controle

externo da atividade normativa das agências é matéria muito discutida atualmente em face da

autonomia que as mesmas possuem, mas deve ocorrer para que tanto a máquina

administrativa como os usuários dos serviços públicos não saiam prejudicados.

É importante ressaltar, no entanto, que a independência que as agências possuem dos

três Poderes é parcial, por força da própria Constituição Federal. A independência parcial

deve-se ao fato de que, apesar de deterem a competência sobre matérias de conteúdo

regulatório onde é vedado ao Executivo interferir, essa regulação é limitada nos termos da lei

e, ainda, seus atos são passíveis de controle pelo Tribunal de Contas e pelo Poder Judiciário55.

Assim, “os Estados de Direito (...) estabelecem os tipos e formas de controle de toda

a atuação administrativa, para a defesa da própria Administração e dos direitos dos

administrados” 56.

O controle das atividades normativas pode ser exercido através dos Poderes

Executivo, Legislativo e Judiciário, cada um de sua maneira.

O Poder Executivo controla as atividades das seguintes formas: criação, alteração e

extinção, indica as funções e finalidade das agências e ainda fiscaliza por meio de contratos

de gestão e indica os seus dirigentes. Existe também a possibilidade de fiscalização pelo

Tribunal de Contas da gerência do dinheiro público por parte das agências57.

O Poder Legislativo também serve de mecanismo de controle ao eventual exagero

das agências no exercício do poder normativo quando se utiliza o artigo 49, inciso V, da

CF/8858, ou seja, sustando os atos normativos ilegais e prejudiciais. Não obstante, o

Congresso Nacional ainda possui o “poder de delegar ou não, fixando os parâmetros básicos,

pois elabora a lei de criação da agência (...)” 59.

54 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 105. 55 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O equilíbrio econômico-financeiro e o controle das agências

reguladoras. In: O controle externo da regulação de serviços públicos. Brasília: TCU, 2002. 56 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.636 57 MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p. 20-30. 58 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;

59 MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p. 29.

27

Quanto ao Poder Judiciário, o controle da atividade normativa das agências ocorre

da mesma maneira que o Judiciário controla qualquer outro ato administrativo, ou seja,

adotando o sistema de jurisdição única.

Tal sistema consagra a “independência das instâncias penal e administrativa, só

repercutindo nesta quando se reconhecer a inexistência material do fato ou pela negativa de

sua autoria” 60.

Ainda sobre o controle por parte do Poder Judiciário, verberou Hely Lopes

Meirelles:

Controle judiciário ou judicial, é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário, quando realiza atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege61.

Dessa forma, indubitável a necessidade do controle externo sobre os atos

administrativos e atividades normativas das agências reguladoras, pois sendo um órgão

público deve, assim como os outros, total obediência à Constituição e ao princípio da

legalidade.

60 ARAÚJO, Edmir Netto de. Ilícito Administrativo: a comunicabilidade das instâncias penal e

administrativa. apud MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. p.32. 61 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 676.

28

2 ASPECTOS GERAIS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS E SEUS USUÁRIOS

As agências reguladoras fiscalizam e regulam serviços e atividades que antes eram

prestados pelo Poder Público, mas que foram delegados à iniciativa privada, por motivos já

analisados no capítulo anterior.

Sabe-se que algumas das agências vêm assumindo os poderes que antes eram

desempenhados pela própria Administração por força de suas leis instituidoras. Esse papel

vem sendo assumido quando o objeto da delegação é um serviço público, como é o caso das

telecomunicações, de energia elétrica, dentre outras, e, também, quando o objeto da delegação

é a exploração de atividade econômica monopolizada, por exemplo, o setor petrolífero.

Entretanto, cumpre destacar que este trabalho cingir-se-á apenas as agências

reguladoras de serviços públicos.

2.1 SERVIÇOS PÚBLICOS

2.1.1 Conceito

A Constituição Federal trata diretamente sobre o tema serviços públicos, mais

precisamente em seu artigo 175, onde dispõe que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,

diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a

prestação de serviços públicos”.

Entretanto, conceituar juridicamente serviços públicos à luz da doutrina é uma tarefa

árdua, uma vez que não existe consenso e uniformidade entre os doutrinadores e, ainda,

existem vários aspectos que estes se baseiam, como por exemplo, os aspectos formal e

material, entre outros. Acarretando, assim, definições em diversas acepções.

Em relação à falta de precisão dos conceitos de serviço público devido aos vários

aspectos em que se baseiam, pode-se dizer que ora é apresentada uma conceituação formal,

tendente a identificá-lo por características extrínsecas, ora uma conceituação material, visando

29

defini-lo por seu objeto e, ainda, uma conceituação orgânica, que só considera como serviço

público aqueles prestados por órgãos públicos62.

No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma ser insuficiente para

configurar tais serviços apenas o aspecto material, por se tratar este de simples suporte fático,

que consiste na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos

administrados. O autor aduz ser imprescindível o estudo do aspecto formal que é o que

confere caráter jurídico à noção de serviço público. Este elemento formal seria a submissão a

um regime de Direito Público, o regime jurídico-administratvo63.

Desta forma, considerando-se o acima exposto, o mesmo autor formula seu conceito

de serviço público como sendo:

toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público [...], instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo64.

Hely Lopes Meirelles também conceitua o serviço público de maneira semelhante a

acima citada, mas de uma forma mais simplificada, observe-se, “Serviço público é todo

aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais,

para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples

conveniências do Estado” 65.

Analisando os conceitos acima expendidos, nota-se que os serviços públicos visam à

satisfação das necessidades da coletividade em geral. Assim percebe-se que a prestação desses

serviços está intimamente ligada com os postulados constitucionais, ou seja, exercem o papel

de realizar os direitos fundamentais, de concretizar o valor máximo do sistema jurídico

brasileiro que é a dignidade da pessoa humana66.

E, vale ressaltar o artigo 175 da Constituição Federal, que trata sobre a prestação de

serviços públicos e que foi regulamentado pela Lei 8.987/9567, que dispõe sobre o regime de

62 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 319. 63 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros,

2004. p. 623-628. 64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

p. 620. 65 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 319. 66 Cf: FINGER, Ana Cláudia. Serviço Público: um instrumento de concretização dos direitos fundamentais.

Revista de Direito Administrativo. 232/2003. p. 77-81 67 Lei Federal 8.987 de 13 de fevereiro de 1995. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

30

concessão e permissão da prestação de serviços públicos previstos no referido artigo, que será

muito utilizada neste trabalho.

2.1.2 Serviços púbicos e atividade econômica do Estado

É fundamental que se faça a distinção entre a noção de serviço público e atividades

econômicas do Estado, por se tratar de um tema controverso e sem uniformidade entre os

doutrinadores no Direito Administrativo, mas de suma importância para o estudo em questão.

Tal distinção varia entre duas correntes, uma que posiciona o serviço público como

espécie do gênero atividade econômica e outra que os trata como institutos completamente

diferentes.

Os doutrinadores que seguem a primeira corrente analisam a questão sob a ótica do

Texto Constitucional. De acordo com Robertônio dos Santos Pessoa68, a Constituição Federal

trata dos serviços públicos em disposições constantes do título dedicado à ordem econômica,

mais precisamente no capítulo reservado aos princípios gerais da atividade econômica69.

Ainda, o mesmo autor aduz que tanto nos serviços públicos quanto nas atividades

econômicas do Estado o que se busca é a realização de finalidades de interesse público70.

Bastando estes dois argumentos para caracterizar o serviço público como espécie das

atividades econômicas estatais.

Fernando Costa de Azevedo, seguindo a mesma posição, utiliza-se do método

interpretativo lógico-sistemático para a resolução da questão. Assim, a norma jurídica não

deve ser interpretada apenas literalmente71, mas sim tendo em vista o sistema onde está

inserida. Logo, se a norma jurídica que trata dos serviços públicos está inserida dentro do

capítulo que trata sobre as atividades econômicas do Estado, não restam dúvidas quanto a

natureza econômica desses serviços72.

Entretanto, a corrente que considera serviço público e atividade econômica estatal

duas coisas obviamente distintas é a majoritária entre os doutrinadores. Neste sentido o

argumento predominante é o seguinte:

68 Posição defendida em sua obra e amparada por diversos autores, como por exemplo, Grau, Aragão, Marques

Neto, Parada. 69 Cf: PESSOA, Robertônio Santos. Administração e Regulação. p. 164. 70 Cf: PESSOA, Robertônio Santos. Administração e Regulação. p. 165. 71 A interpretação literal é aquela que considera apenas o sentido das palavras contidas no texto da norma

jurídica. 72 Cf: AZEVEDO, Fernando Costa de. A participação dos consumidores brasileiros no controle da prestação

de serviços públicos. Dissertação submetida ao Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC, 2000. p. 13.

31

Se está em pauta atividade que o Texto Constitucional atribuiu aos particulares e não atribuiu ao Poder Público, admitindo, apenas, que este, excepcionalmente, possa emprestá-la quando movido por “imperativos da segurança nacional” ou acicatado por “relevante interesse coletivo”, como tais “definidos em lei” (tudo consoante dispõe o art. 173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses quejandas não se estará perante atividade pública, e, portanto, não se estará perante serviços públicos73.

No mesmo sentido, Toshio Mukai afirma que é a própria Constituição que faz a

nítida distinção entre ambos, pois quando a atividade econômica é explorada pelo Estado só

se configura em duas hipóteses, a de segurança nacional e por motivo de relevante interesse

coletivo, e, para que isso ocorra, deve ser levada a efeito através de sociedade de economia

mista, empresa pública, ou outras entidades, sujeitando-se ao regime jurídico próprio das

empresas privadas74. Fica aqui mais uma vez consubstanciado que, se o regime jurídico que

será adotado é privado, não pode se tratar de serviço público.

2.1.3 Titularidade no serviço e titularidade na execução

Para melhor entendimento dos itens subseqüentes é importante fazer uma breve

análise e distinção entre a titularidade do serviço público e a titularidade de sua execução,

uma vez que são realidades juridicamente distintas.

Inicialmente, cumpre diferenciar os termos outorga e delegação de serviços públicos,

isso porque, conforme prevê o já citado art. 175 da CF/88, os serviços podem ser prestados

diretamente pelo Poder Público ou indiretamente, mediante concessão, permissão e

autorização.

No primeiro caso, de prestação direta, o Estado pode executar os serviços por

intermédio de empresas públicas, sociedades de economia mista e, ainda, através de entes

autárquicos. Assim, o que ocorre é uma outorga legal, por lei ou decreto, onde além da

prestação do serviço é transferia a sua titularidade. Já no segundo caso, de prestação indireta,

ocorre a delegação do serviço público a entidades privadas, após o certame licitatório,

mediante contrato de concessão ou ato de permissão. Neste caso, apenas a titularidade na

execução pode ser transferida75.

Hely Lopes Meirelles distingue bem estes termos ao afirmar que:

73 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 633. 74 Cf: MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 409. 75 Cf: MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. p. 78-79.

32

Há outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública; há delegação, quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão e autorização), unicamente a execução do serviço, [...]76.

A titularidade do serviço não se confunde com a da execução, pois o primeiro jamais

pode ser transferido a particulares, sob pena de extinção dos serviços de natureza pública. Já a

execução, que é a própria prestação do serviço, pode ser transferida, sem prejuízo de sua

natureza.

Existem casos em que o Estado é titular do serviço e titular da sua prestação e

existem casos em que é titular do serviço, mas não o é quanto a sua prestação. Neste segundo

caso o Estado confere a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo a titulação (sic)

para que desempenhem certos serviços, sempre mediante termos e condições77.

Quando o Estado é titular no serviço, mas não é titular na prestação dos mesmos, é

porque estes foram delegados a terceiros, mediante concessão, autorização ou permissão. Nos

casos em que o Estado não detém a exclusividade não há que se pensar em delegação.

2.1.4 Requisitos dos serviços públicos

Para que se tenha uma execução adequada dos serviços públicos os fornecedores

devem obedecer a alguns requisitos que a maioria doutrinaria sintetiza em cinco princípios da

Administração, quais sejam, o princípio da permanência, generalidade, eficiência, modicidade

e cortesia.

Caracterizando sinteticamente cada um desses princípios tem-se que:

O princípio da permanência impõe continuidade no serviço; o da generalidade impõe serviço igual para todos; o da eficiência exige atualização do serviço; o da modicidade exige tarifas razoáveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o público78.

Contudo, existe a lei específica sobre o serviço público, Lei nº 8.987/95 que dispõe

sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviço público previsto no art. 175

da CF/88.

A referida lei em seu artigo 6º, § 1º, dispõe que “serviço adequado é o que satisfaz as

condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade,

76 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.330. 77 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 629. 78 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 324.

33

cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”, ou seja, acrescentou mais 3 requisitos,

além dos cinco já utilizados pela doutrina.

Assim, com base nos ensinamentos de Diógenes Gasparini79, tem-se que o requisito

da regularidade exige a prestação dos serviços segundo padrões de qualidade e quantidade

impostos pela Administração, observando-se ainda o número e a exigência dos usuários.

A continuidade significa o mesmo que a permanência, ou seja, impõem ao serviço o

caráter de ser contínuo, sucessivo. Entretanto, existe exceção em situações de emergência ou

mediante aviso prévio, quando motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das

instalações e por inadimplemento do usuário, conforme art. 6º, § 380, da Lei 8.987/95.

A eficiência exige preocupação com o bom resultado prático da prestação do serviço

que é oferecido ao usuário. Os serviços também devem ser prestados evitando desperdício de

qualquer natureza, ou seja, o máximo de resultado com o mínimo de investimento.

De acordo com o requisito da segurança não pode haver descuido ou omissão na

execução do serviço, a fim de que o usuário e terceiros não corram risco algum, bem como os

bens públicos ou particulares.

O requisito da atualidade obriga o prestador dos serviços a estar constantemente

fazendo atualizações tecnológicas, acompanhando as modernas técnicas de oferecimento de

serviços ao usuário.

Através da generalidade o serviço deve ser igual para todos, deve ser prestado sem

qualquer discriminação a quem o solicita. Já o princípio da cortesia obriga a Administração a

oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento, que é dever do funcionário e

direito do cidadão. Pode-se dizer que estes dois princípios estão interligados.

Por fim, a modicidade exige taxas ou tarifas justas pagas pelos usuários para

remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão. Não deve haver

lucro ou prejuízo para ambas as partes, apenas uma retribuição.

Desta maneira, observados todos os requisitos, tem-se a adequada prestação dos

serviços públicos, conforme determina a CF/88 em seu artigo 175, inciso IV.

79 Conceituação de todos os requisitos conforme GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 5ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2000. p. 257-258. 80 Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos

usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

34

2.1.5 Serviços públicos no Brasil conforme a Constituição Federal

A Constituição Federal indica expressamente alguns serviços públicos que são da

alçada do Poder Público federal. Entretanto, cumpre salientar que esta enumeração não é

exaustiva, ou seja, ainda podem ser criados outros serviços públicos que não estejam

mencionados no Texto Constitucional. Os serviços da alçada federal já criados estão dispostos

ao longo do art. 21, da CF/88, senão vejamos:

Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;

Dentre os serviços públicos existentes em nosso ordenamento jurídico, tem-se os de

caráter privativo do Estado e os delegáveis (mediante concessão, permissão e autorização). Os

serviços de caráter privativo do Estado são os referidos no artigo 21, X, ou seja, serviço postal

e o correio aéreo nacional.

Já os serviços delegáveis, mediante concessão, permissão e autorização, são os

previstos no artigo 21, incisos XI e XII, quais sejam, os serviços de telecomunicações,

serviços de radiodifusão sonora, serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento

energético dos cursos d’água, navegação aérea, aeroespacial, infra -estrutura aeroportuária,

transporte ferroviário e aquaviário, transporte rodoviário interestadual e internacional de

passageiros, exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres.

Não obstante os serviços acima citados, ainda são considerados serviços públicos a

seguridade social, os serviços de saúde, a assistência social e a educação81. Estes serviços não

são da titularidade exclusiva do Estado, como ocorre com os demais serviços públicos, neste

81 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 635.

35

caso o Estado proscreve à iniciativa privada concorrentemente a sua prestação.

Fernando Costa de Azevedo considera estes serviços como funções irrenunciáveis

do Estado e não serviços públicos, pois são atividades não-econômicas cuja prestação estatal

tem o condão de garantir a efetivação de direitos fundamentais. Ademais, o Estado não pode,

de jeito algum, abster-se do dever de garantir a efetivação destas funções para os cidadãos,

mas a iniciativa privada também pode prestar estas atividades, dentro dos limites legais e,

neste caso, serão atividades econômicas82.

Ante o tratamento dado pela Constituição aos serviços públicos, Celso Antônio

Bandeira de Mello, classificou estes em: a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do

Estado; b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório

outorgar em concessão a terceiros; c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem

exclusividade; e d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é

obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois, que outorgá-los em concessão ou

permissão a terceiros83.

Os serviços de prestação obrigatória pelo Estado não podem ser prestados por

concessão, permissão ou autorização, são os serviços postais e o correio aéreo nacional. Os

serviços que o Estado é obrigado a prestar, mas também é obrigado a delegar são os de

radiodifusão sonora, isto porque deve ser atendido o principio constitucional da

complementaridade dos sistemas privado, público e estatal84.

Dentre os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade,

seja mediante concessão, autorização e permissão, ou mediante iniciativa privada livre, estão

os serviços de educação, saúde, previdência social, assistência social e de radiodifusão sonora

e de sons e imagens. Já os serviços que o Estado tem obrigação de prestar, na falta de sua

prestação por particulares, estão todos os demais arrolados no artigo 21, XII, CF/88.

2.1.6 Meios de execução do serviço público

Conforme o artigo 175 da CF/88 os serviços públicos podem ser

executados/prestados de duas maneiras, através da execução direta ou da execução indireta85.

82 Cf: AZEVEDO, Fernando Costa de. A participação dos consumidores brasileiros no controle da prestação

de serviços públicos. Dissertação submetida ao Curso de Pós-graduação em Direito da UFSC, 2000. p. 15-18. 83 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 636. 84 Art. 223 da CF/88. 85 Não se confunde com a Administração direta e indireta.

36

A execução direta do serviço ocorre quando os serviços são prestados pelo próprio

Estado, no desempenho das funções administrativas da Administração Pública. Hely Lopes

Meirelles averba definindo a execução direta como “a realizada pelos próprios meios da

pessoa responsável pela sua prestação ao público, seja esta pessoa estatal, autárquica,

fundacional, empresarial, paraestatal, ou particular (sic)” 86.

A execução direta dos serviços não exige normas especiais, apenas aquelas

constantes da lei que instituiu os serviços, ou outorgou, ou autorizou a delegação a quem vai

prestar aos usuários.

No tocante à execução indireta dos serviços, pode-se dizer que “é a que o

responsável pela sua prestação aos usuários comete a terceiros para realizá-lo nas condições

regulamentares. Serviço próprio ou delegado, feito por outrem, é execução indireta” 87.

Diferentemente da execução direta, a indireta depende de alguns requisitos, pois a

possibilidade de execução depende da natureza do serviço, sendo que alguns não admitem

substituição do executor, como é o caso dos serviços de polícia.

Ainda, é importante frisar que a delegação desses serviços a empresas privadas

ocorre mediante licitação pública, sendo celebrada por meio de contrato de concessão ou ato

de permissão e autorização.

2.2 FORMAS DE TRANSFERÊNCIA DO SERVIÇO PÚBLICO

O momento que o Estado passou a transferir a execução do serviço público a

terceiros está diretamente relacionado com o processo de privatização e, conseqüentemente,

com a instituição das agências reguladoras.

A transferência da execução dos serviços ocorre mediante contrato de concessão,

ato de permissão e autorização. É o que será analisado neste item, ou seja, os diferentes meios

através dos quais podem ser delegados os serviços públicos, utilizando-se, inclusive, da lei nº

8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços

públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.

86 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 331. 87 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 332.

37

2.2.1 Concessão

Evidentemente poderia se dizer, de acordo com todo o anteriormente exposto, que

serviço concedido é o serviço do Poder Público, mas que é executado por particular em razão

da concessão. Contudo, existem outras peculiaridades que caracterizam os serviços

concedidos ou a concessão e ampliam seu conceito.

A delegação do serviço em concessão sempre dependerá de lei que a autorize. Através

da concessão o poder concedente (Estado) não transfere propriedade alguma ao

concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Com a concessão

o Estado apenas delega a execução do serviço público, nos limites e condições legais88 ou

contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente89.

A Lei nº 8.987 de 13/02/95, que dispõe sobre a concessão e a permissão de serviço

público, distingue a concessão em “precedida de obra pública” e “não precedida de obra

pública”. Para fins do presente trabalho, utilizar-se-á apenas a segunda hipótese, isto é, a

concessão não precedida de obra pública.

A referida lei, em seu art. 2º, inciso II, define legalmente o que vem a ser concessão

de serviço público, entretanto tal definição é incompleta, padece de qualidade técnica. Desta

maneira, para melhor elucidação do termo, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua:

Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço90.

No mesmo sentido ensina Diógenes Gasparini, mas acrescenta que “concessão de

serviço público é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob

condições, a execução e exploração de certo serviço, [...]” 91. (grifou-se)

A concessão, via de regra, não tem o caráter de exclusividade, muito pelo contrário,

sempre que possível deve gerar competição entre os interessados, favorecendo, assim, os

usuários com serviços melhores e tarifas mais baixas92.

88 O Estado fixa unilateralmente condições de funcionamento, organização e modo de prestação do serviço. Cf:

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 662. 89 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 367. 90 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 654. 91 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 281. 92 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 367.

38

Essa competição ocorre através da licitação, normalmente através da modalidade de

concorrência93, que possui amparo legal no já analisado artigo 175 da CF/88 o qual dispõe

que qualquer concessão de serviço público deve ocorrer mediante prévio procedimento

licitatório. Assim também o exige o artigo 14, da Lei nº 8.987/9594.

Após todo o processo licitatório, selecionado o concorrente, este firmará com o

poder concedente o contrato de concessão, que nada mais é do que um contrato

administrativo, conforme dizer de Diógenes Gasparini anteriormente transcrito e a própria

Constituição em seu artigo 175, inciso I95.

O contrato de concessão é um documento escrito que encerra a transferência por

parte do poder concedente ao concessionário, define o objeto da concessão, delimita sua área,

forma e prazo de prestação, estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do

serviço96.

Entretanto, não são todos serviços públicos que podem ser concedidos, “só há

concessão de serviço público quando o Estado considera o serviço em causa como próprio e

privativo do Poder Público”. 97 Assim, apenas será concedida a execução do serviço e não a

sua titularidade e é necessário que a prestação não tenha sido reservada exclusivamente ao

próprio Poder Público, como é o caso do serviço postal e do correio aéreo nacional.

Dentre os serviços públicos que podem ser concedidos estão os já citados, que se

enquadram no artigo 21, incisos XI e XII da CF/88. Tais serviços públicos, ainda por força

constitucional, podem ser permitidos e autorizados, institutos que serão estudados a seguir.

Por fim, a concessão de um serviço público tem fundamentos e estes são,

resumidamente, “para o concessionário, a prestação do serviço é um meio através do qual

obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao

concessionário é meio por cuja via busca sua finalidade, que é a boa prestação do serviço” 98.

93 Concorrência é a modalidade de licitação, em tese, obrigatória para as alienações imobiliárias, as concessões

de uso, serviços e obras públicas, o registro de preços e para os contratos de grande vulto, aberta com publicidade, que admite qualquer licitante cuja habilitação será apurada no início do procedimento. (Lei federal das Licitações e Contratos Administrativos nº 8.666/93, art. 22, inciso I, §1º)

94 Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.

95 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu

contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; (grifou-se)

96 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 373. 97 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 661. 98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 663.

39

2.2.2 Permissão

Além da concessão, existe o instituto da permissão ao qual também se vale o Estado

para transferir a prestação de serviço público a terceiros. Este instituto não é o mais utilizado,

mas existe grande dissenso entre doutrinadores para sua conceituação e hipóteses de

cabimento, devido ao novo tratamento dado pela Constituição e pela Lei nº 8.987/95.

O conceito doutrinário tradicional, acolhido anteriormente, sobre o instituto da

permissão, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, é o seguinte:

É o ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifa dos usuários. Dita outorga se faz por licitação (art. 175 da Constituição Federal) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é, exigindo-se do permissionário pagamento(s) como contraprestação99.

Ainda, conforme o mesmo autor, a permissão seria cabível nos casos em que

existisse a possibilidade de revogação unilateral pelo permissionário, a qualquer tempo e sem

indenização100 (precariedade), pois era um instituto aplicável, sobretudo, em face de situações

efêmeras, transitórias101.

Atualmente, existe imensa discussão acerca deste instituto devido ao caráter dado

pela Lei de Concessões e Permissões (8.987/95), que acabou conferindo-lhe serviços públicos

que demandam permanência, estabilidade e garantias razoáveis em prol de seu prestador,

desnaturando, assim, o seu uso tradicional em situações efêmeras e retirando sua característica

nuclear, que é a precariedade.

De fato, a Lei 8.987/95 em seu art. 40, dispõe que "a permissão deverá ser

formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais

normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade

unilateral do contrato pelo poder concedente".

Nota-se que o legislador, ao mesmo tempo em que admitiu somente a permissão

contratual, mandou fossem observadas a precariedade e a revogabilidade unilateral do

contrato, sendo que estas características são ínsitas às permissões tradicionais. No caso das

99 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 701. 100 Este é o ponto de antagonismo entre a concessão e a permissão tradicional, pois na concessão de serviço

público o Estado tem o dever de indenizar o concessionário pelos danos que causou. 101 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 702-703.

40

permissões contratuais nunca poderá ocorrer a extinção imotivada e, em qualquer caso, caberá

sempre a indenização102.

Muitos doutrinadores acabaram por acolher o “novo” conceito e nova forma de

aplicação do uso da permissão. Entre estes doutrinadores pode-se citar Hely Lopes Meirelles,

Diógenes Gasparini, Toshio Mukai, Carlos Pinto Coelho Motta, Caio Tácito, J.H. Meirelles

Teixeira.

Para Diógenes Gasparini esta questão não há de ser discutida, posto que há muito

tempo a precariedade já foi objetada da essência da permissão. Ao fazer tal afirmação

argumenta-se no fato de que o ato, seja da espécie que for, tem sua configuração ou o regime

legal que lhe é tracejado pelo Direito Positivo, independentemente de qualquer construção

doutrinária ou do nome que lhe é atribuído. Realidade que hoje se confirma na medida em que

a Constituição e a Lei nº 8.987/95 dispõem que tanto o regime da concessão como o da

permissão deve ser regido pela lei e pelas cláusulas de seus indispensáveis contratos103.

Ainda mais claro é o instituto da permissão para Hely Lopes Meirelles, para o qual a

permissão continua sendo discricionária e precária, mas tais características podem ser

excepcionadas em certos casos, diante do interesse administrativo concorrente. Estaremos

então diante da permissão condicionada, que é aquela em que o Estado autolimita-se na

faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando em norma legal o prazo de

sua vigência e/ou assegurando outras vantagens ao permissionário104.

Ademais, a permissão de serviço público é formalizada mediante contrato de adesão,

seu caráter intuitu personae não admite a substituição do permissionário e é a modalidade

mais usada pela Administração para a delegação de serviços de transporte coletivo a empresas

de ônibus.

2.2.3 Autorização

Existe na Constituição Federal a dubiedade da expressão autorização no que se

refere à transferência da prestação de serviço público através desta modalidade, pois o próprio

Texto Constitucional faz com que se tenha este entendimento.

Quando a Constituição, em seu artigo 21, incisos XI e XII, faz menção aos serviços

que podem ser delegados a terceiros, ela apresenta três modalidades, quais sejam, a

102 Cf: MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. p. 477. 103 Cf: GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 324. 104 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 184 e 382.

41

concessão, a permissão e a autorização. Ocorre que, a mesma Constituição, em seu artigo 175,

ao referir-se aos serviços públicos contemplou apenas os institutos da concessão e da

permissão, não mencionando a expressão autorização, motivo pelo qual tornou-se termo

discutível.

A autorização em si nada mais é que um ato administrativo unilateral, pelo qual a

Administração, discricionariamente, faculta o exercício de atividade material, tendo como

regra, o caráter precário. Tem-se como exemplo a autorização para portar arma, autorização

para explorar jazida natural105.

Tendo em vista que o artigo 21 da Constituição contempla o termo autorização para

a delegação da prestação de serviço público, Hely Lopes Meirelles conceituou o que seriam os

serviços autorizados, senão vejamos:

Serviços autorizados são aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergências transitórias. Fora destes casos, para não fraudar o princípio constitucional da licitação, a delegação deve ser feita mediante concessão ou permissão106.

Sendo fato a presença do termo autorização no Texto Constitucional, Celso Antônio

bandeira de Mello tem em mira duas espécies de situação em que serviços públicos podem ser

autorizados. A primeira situação corresponde ao serviço de telecomunicação, como o de

radioamador ou de interligação de empresas por cabos de fibra ótica, mas não propriamente

serviço público, mas serviço de interesse privado delas próprias. A segunda hipótese seriam

os casos em que efetivamente está em pauta um serviço público, mas para a resolução de uma

situação emergencial107.

2.3 O USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

2.3.1 Direitos do usuário

Em face do disposto no artigo 175, inciso II da CF/88, o usuário de serviços públicos

é possuidor de direitos, que são, além do direito a obtenção do serviço, também a prestação

regular e adequada destes serviços.

105 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 402. 106 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 384 107 Cf: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 638-639.

42

Os direitos dos usuários são hoje “direitos cívicos, de conteúdo positivo,

consistentes no poder de exigir da Administração ou de seu delegado o serviço que um ou

outro se obrigou a prestar individualmente ao usuário” 108.

Referente aos direitos dos usuários, pode-se acrescentar ainda os dispostos no artigo

7º, da Lei nº 8.987/95, in verbis:

Art. 7o Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

O inciso I que dispõe ser direito o recebimento do serviço adequado, trata-se de

obrigação do concessionário ou permissionário. O inciso II é corolário imediato do direito de

petição (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88 109). Já o inciso III trata-se da concretização dos

princípios específicos do serviço público, o da generalidade e o da igualdade dos

administrados perante os serviços públicos110.

Como se pode verificar, a partir do inciso IV do supracitado artigo, têm-se

obrigações impostas aos usuários e não mais direitos. De modo que, pelo fato de não estarem

previstas em lei sanções por descumprimento das obrigações, devem elas ser entendidas como

um incentivo ao pleno exercício da cidadania e não uma obrigação legal.

Importante salientar que, o desatendimento aos direitos do usuário, além de medidas

administrativas, pode acarretar medidas judiciais por parte dos mesmos, ou terceiros

interessados. No primeiro caso, onde a prestação é de fruição específica ou individual e o

usuário estiver na área de sua prestação, como, por exemplo, os serviços de água encanada ou

108 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 324. 109 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; 110 Cf. MUKAI, Toshio. Direito Administrativo Sistematizado. p. 428.

43

os de telefonia, são viáveis os preceitos cominatórios, que dão ensejo às ações

correspondentes e também mandado de segurança111.

No segundo caso, trata-se de serviços de interesses coletivo ou difuso, como por

exemplo, os serviços de iluminação pública, que serão defendidos pelo Ministério Público, ou

por entidades, públicas ou privadas, voltadas à proteção ao consumidor112.

Se não fosse possível ao usuário dispor de ações judiciais para fazer valer seus

direitos de nada eles lhe seriam úteis e se estaria diante de uma afronta a um preceito

constitucional que assegura a qualquer pessoa o acesso ao Poder Judiciário (art 5º, inciso

XXXV, CF/88113).

2.3.2 Distinção entre usuário e consumidor

Existe intensa discussão doutrinária sobre a equivalência do conceito de usuário ao

conceito de consumidor. Há quem use ambos os termos como se fossem a mesma figura.

Igualar o usuário de serviços públicos ao consumidor pode ser possível sob a ótica econômica,

mas, juridicamente falando, ambos estão em situações distintas.

O fato de o Código de Defesa do Consumidor114 em seu artigo 22115 atribuir aos

usuários os mesmos direitos do consumidor não é suficiente para o desfeche da questão. Até

porque o próprio Texto Constitucional tratou de dar sede distinta aos conceitos, reservando

aos usuários lei específica116, no que concerne a sua participação na Administração, prevista

no art. 37, § 3º da CF/88:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

111 CF: GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 260. 112 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 324. 113 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

114 Lei Federal nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

115 Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

44

Também, a Emenda Constitucional nº 19/98117, em seu artigo 27118, determinou a

elaboração de lei de defesa do usuário de serviços públicos, o que equivale ao reconhecimento

implícito da diferença entre ambos, uma vez que a defesa ao consumidor já foi regulada em

1990, através do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90). Contudo, a referida lei,

que teve o prazo de 120 dias para ser elaborada pelo Congresso, até hoje não o foi119.

Outro argumento para sustentar a opinião de que são figuras distintas, é de que a

diferença reside no regime jurídico aplicável, ou seja, o usuário de serviços públicos é

definido pelo regime de direito público, porque a prestação dos serviços por empresas

privadas rege-se por princípios do direito público120.

Já a figura do consumidor é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que

surgiu para coibir abusos na prestação de serviços privados, não se vinculando propriamente

nem ao direito público nem ao direito privado121.

Para Antônio Carlos Cintra do Amaral a diferença entre usuário e consumidor ocorre

em virtude da relação em que fazem parte, ou seja, uma coisa é a relação jurídica de serviço

público, outra a relação de consumo. A relação jurídica de serviço público é a relação

contratual entre a concessionária e o usuário, mas que tem como pressuposto a relação entre a

concessionária e o poder concedente (o Estado)122.

Desta forma, aponta-se a existência de dois contratos coligados, um principal e outro

acessório. O contrato de concessão é o principal e tem como partes o Estado e a

concessionária, onde aquele pode aplicar sanções em face do seu descumprimento por este. O

contrato acessório é a relação jurídica existente entre o usuário e a concessionária e não pode

ser comparado à relação existente entre duas pessoas privadas, que atuam na defesa de seus

interesses específicos123.

As relações não podem ser comparadas porque na relação de serviço público o

inadimplemento da concessionária gera sua responsabilidade perante o usuário, mas como o

116 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 304. 117 BRASIL. Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios

e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.

118 Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos.

119 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. Revista Brasileira de Direito Público: Belo Horizonte: Fórum, 2004. nº 05. p.136.

120 Cf. SCORSIM, Ericson Meister. Estatuto do Usuário de Serviço de Televisão à cabo. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2003. 46. p. 118.

121 Cf. SCORSIM, Ericson Meister. Estatuto do Usuário de Serviço de Televisão à cabo. p. 119. 122 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.

134.

45

Estado mantém a titularidade do serviço também é responsável, solidariamente. Já na relação

de consumo o inadimplemento do fornecedor gera responsabilidade perante o consumidor,

mas o Estado não é responsável pelo cumprimento da obrigação, atuando apenas como

protetor da parte considerada mais fraca124.

Apesar de restar evidente a diferença entre os usuários de serviços públicos e os

consumidores, haja vista todos os argumentos apresentados, como a lei prevista no artigo 27

da EC º 19/98 até hoje não foi aprovada, o usuário tem tido sua defesa baseada, em alguns

casos, no Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, nem todas as regras previstas no CDC são aplicáveis aos usuários de

serviços públicos, pois sua aplicabilidade fica condicionada à compatibilidade com o

princípio da supremacia e indisponibilidade125 do interesse público126.

Desta forma, como a figura do usuário e do consumidor não se equivalem, tem-se

que a defesa do usuário não é atribuição dos órgãos de defesa do consumidor e sim das

respectivas agências reguladoras, cujo desafio é organizar-se adequadamente para isso, pois

são entes governamentais e, como tais, representantes dos interesses dos usuários e da própria

comunidade.

Neste sentido, existe a possibilidade das agências manterem convênios com esses

órgãos para que também participem da defesa do usuário de serviço público, uma vez que o

objetivo da concessão de serviço público é a satisfação do interesse do usuário e que o papel

principal das agências é o de defender esse interesse perante a concessionária ou ao poder

concedente127.

123 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.

134. 124 Cf: AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.

135. 125 O princípio da indisponibilidade do interesse público impede que o poder concedente concorde com qualquer

solução que prejudique essa prestação, por mínimo que seja o prejuízo, o que não ocorre na relação de consumo, em que os interesses envolvidos são privados.Cf. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p. 137.

126 Cf. SCORSIM, Ericson Meister. Estatuto do Usuário de Serviço de Televisão à cabo. p. 119. 127 Cf. AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Distinção entre Usuário de Serviço Público e Consumidor. p.

138.

46

3 A ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA DEFESA OS DIREITOS DO

USUÁRIO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Tendo em vista o fato dos usuários de serviços públicos não possuírem legislação

específica para a proteção de seus direitos, que o CDC aplica-se a pouquíssimos casos e que a

defesa dos usuários é atribuição das agências reguladoras, devem-se analisar as formas como

estas atuam através de seus poderes na defesa dos usuários.

3.1 PODER REGULADOR / NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

Sabe-se que, a partir do processo de privatização das empresas estatais, os serviços

públicos que se encontravam em poder do Estado e por este eram executados, passaram ao

poder da iniciativa privada, conservando o Estado a sua titularidade, mas transferindo o

direito de execução dos mesmos ao particular. Configurando-se, assim, a mudança do modelo

estatal interventor/prestador para o modelo regulador.

Desta maneira, para que os serviços públicos sob titularidade irrenunciável do

Estado não ficassem exclusivamente a cargo da lógica de mercado prevalente na iniciativa

privada, foram criadas, pelo próprio Estado, as agências reguladoras, que têm o papel de

regular e fiscalizar as atividades delegadas a iniciativa privada, para a garantia do bem

comum.

A função regulatória que as agências possuem surgiu dada a possibilidade de o

Estado não satisfazer a todas as necessidades públicas, restando-lhe apenas orientar e

acompanhar como essas necessidades serão atendidas pelos agentes privados128.

A competência regulatória das agências envolve a tarefa de expedir normas sobre a

prestação de serviços públicos ou sobre o exercício de atividades econômicas, sempre

subordinadas aos preceitos legais e regulamentares129.

128 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 37. 129 Cf. FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Poder Normativo de Entes Reguladores. Revista de Direito

Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Out/Dez. p. 159.

47

O poder regulador das agências é também um dever atribuído institucionalmente

pelo Poder Legislativo a uma autarquia (agência reguladora) quando da aprovação de sua lei

de criação130.

O referido poder/dever não possui um conceito definido e uniforme, mas pode ser

caracterizado como um conjunto de atos de controle e direção de acordo com uma regra,

princípio ou sistema, desenvolvido através de normas infralegais ou outras medidas de

comando e controle, caracterizadores da intervenção pública que afeta a operação de

mercados e as decisões econômicas das empresas, normalmente pela restrição de mercados131.

Marcos Juruena Villela Souto, resumidamente, explica o mecanismo em torno da

função regulatória:

Envolve o recebimento do poder político pela autoridade eleita, com as instruções de atendimento do interesse geral [...]; o agente político formula a política pública que, para atender o interesse geral, deve ser executada com eficiência; aí entra a atividade regulatória, expedindo diretrizes para a eficiente implementação da política pública sufragada. Esse o limite da função regulatória, traduzindo em comandos técnicos a orientação normativa, executiva ou judicante, para a implementação de uma política pública132.

Dentro de uma das características centrais do poder regulador das agências que é a

expedição de normas, sempre de acordo com a área de sua especialidade, as mesmas devem

explicitar os motivos determinantes de cada uma das novas diretrizes. Ainda, na criação

dessas normas devem atender à Lei Complementar Federal nº 95, de 26/12/98, que dispõe

sobre a elaboração de leis e ao Decreto Federal nº 4.179, de 28/03/02, que estabelece regras

para a redação dos atos normativos. Ambos possuem natureza vinculativa, obrigando as

agências a seu fiel cumprimento133.

Entretanto, ainda antes de explicitar os motivos determinantes e relevantes à edição

das normas, é necessário que as agências procedam a consultas e audiências públicas134, onde

por meio das etapas de propositura, de discussão e de decisão dos atos regulatórios,

130 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 101. 131 Cf. POSTNER, Tony. Apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 38. 132 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 37. 133 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 129-130. 134 Mister se faz distinguir as audiências das consultas públicas, que apesar de possuírem o mesmo espírito, não

se equivalem: “na consulta pública a Administração deseja compulsar a opinião pública através da manifestação firmada através de peças formais, devidamente escritas, a serem juntadas no processo administrativo. A audiência pública é na verdade modalidade de consulta, só que com o especial aspecto de ser consubstanciada fundamentalmente através de debates orais em sessões previamente designadas para tal fim. (FILHO, José Santos Carvalho. Processo Administrativo. apud GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências Reguladoras. Revista Brasileira de Direito Público: Belo Horizonte: Fórum, 2003. nº 01. p. 207)

48

desenvolve-se a participação dos agentes regulados, auferindo-se as demandas dos usuários e

inserindo-as no regime regulatório135.

Ainda, as agências devem divulgar o conteúdo do texto que se pretende normatizar,

com exposição detalhada dos motivos de fato e de direito, bem como os fundamentos legais,

com prazo para que recebam críticas e sugestões dos usuários, agentes econômicos,

organizações não governamentais, etc136.

Sobre todo esse procedimento de produção das normas pelas agências reguladoras

existe controvérsia, no sentido de que usurpam a função do Poder Legislativo e invadem sua

competência, contudo, em sentido contrário, Cristina M. Wagner Mastrobuono, explica:

Não ocorre uma efetiva delegação de poder normativo do Poder Legislativo às agências, que poderão apenas regular dentro dos limites substanciais e formais autorizados pela lei geral de sua criação. Por certo continua em vigor o princípio da legalidade, que deverá sempre ser observado. A lei de criação das agências deve ser, portanto, objetiva no que diz respeito à fixação dos limites à normatização atribuída às agências, bem como aos standards a serem seguidos, de tal sorte que a inovação introduzida pela agência tenha sempre suporte de validade material e formal na lei geral. Igualmente, não ocorre a renúncia ao poder normativo por parte do Poder Legislativo, pelo contrário, este define o marco e as condições e limites do poder normativo das agências, que não é limitado e incondicionado, podendo agir tão-somente no âmbito de atuação outorgado pela lei137.

Não obstante o fato de não ocorrer delegação de competência e usurpação da função

do Poder Legislativo, a função reguladora das agências preencheu a necessidade que as

mesmas tinham de editar normas para implementar as políticas públicas, uma vez que o

Legislativo não detinha aptidão para legislar sobre todas as matérias atinentes às agências, em

face do volume e especificidade das mesmas138.

Assim, tem-se que a função regulatória das agências reguladoras atua dentro dos

limites da lei que a instituiu, seguindo sempre o principio da legalidade, por vontade expressa

do Poder Legislativo e Executivo, que elaboraram e votaram as respectivas leis de criação.

Cumpre ainda ressaltar que a função regulatória das agências, no que se refere à

defesa dos usuários, busca compatibilizar a eficiência econômica com a satisfação dos

mesmos, e pode ser considerada sob três aspectos, quais sejam, a regulação de monopólios,

onde se controla os preços e a qualidade dos serviços; a regulação para a

135 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 130-131. 136 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 131. 137 MASTROBUONO, Cristina M. Wagner. Apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo

Regulatório. p. 232. 138 Cf. CUELLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. apud FILHO, Romeu Felipe

Bacellar. Poder Normativo de Entes Reguladores. p. 160.

49

competição/concorrência; e a regulação social, onde se assegura a prestação de serviços

públicos de caráter universal e a proteção ambiental139.

No mesmo sentido, tem-se que a função regulatória das agências está intimamente

ligada com a proteção dos usuários dos serviços públicos por elas regulados, no sentido de

coibir práticas ilegais e abusivas quando da edição das normas e diretrizes. Tal proteção, além

de ser determinação constitucional e legal, é consubstanciada pelo legislador, que deu

destaque para a figura do usuário na regulação140.

A determinação constitucional encontra-se no artigo 175, parágrafo único, inciso II,

da CF/88, onde está expresso que “a Lei disporá sobre os direitos dos usuários”. Entretanto,

até hoje o referido assunto não foi devidamente regulamentado. Por este motivo é que se usa

em alguns casos, subsidiariamente, o Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 22, inclui em seu âmbito de

incidência os serviços públicos:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Ainda no que se refere às determinações legais quanto aos direitos do usuário de

serviços públicos, pode-se citar a Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e a permissão de

serviço público, em seu artigo 7º141. E, também, as respectivas leis de criação de cada agência,

onde o usuário tem sempre papel de destaque e seus direitos são bem definidos.

A Lei nº 9.472/97, que dispõe sobre os serviços de telecomunicações, estabelece em

seu artigo 3º142, um elenco de direitos dos usuários. Ainda, o artigo 19, XVIII, da mesma lei,

139 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 39. 140 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 140. 141 Art. 7o Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos

usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

142 Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à

sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço; III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço; IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

50

estabelece dentre as atribuições da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), a de

“reprimir infrações aos direitos dos usuários”.

Desta forma, concernente ao poder regulador das agências, pode-se concluir que as

agências reguladoras possuem, de modo mais ou menos expresso, a consideração dos

interesses dos usuários na regulação dos serviços prestados de sua especialidade.

3.2 PODER DE FISCALIZAÇÃO

Após a análise da função regulatória, bem como seus objetivos, cabe analisar o

poder de fiscalizar. Isso porque de nada adiantaria expedir normas e diretrizes se não

houvesse fiscalização.

Sabe-se que a fiscalização, juntamente com a regulação, é um dos objetivos

principais das agências, é a sua missão, é para isso que foram instituídas, de forma que zelam

pela fiel execução dos serviços públicos delegados, com o intuito de proteger os direitos do

usuário, resguardando-se o princípio da supremacia do interesse público e o bem da

coletividade.

A fiscalização, além de ser um poder da agência, é também um dever, ou seja,

poder-dever de fiscalizar e sua falta pode acarretar responsabilidade por omissão143. Entre

outros campos, a fiscalização recai sobre o fiel cumprimento da legislação do setor específico

e sobre as condições em que os serviços públicos vêm sendo prestados, visando sempre

defender o usuário e proteger seus direitos144.

Desta maneira, a fiscalização é um meio de averiguar se todas as normas expedidas

pelas agências, bem como se as cláusulas dos contratos firmados vêm sendo cumpridas por

parte dos particulares.

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições

constitucional e legalmente previstas; VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso; VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente

decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais; VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço; IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados

pessoais pela prestadora do serviço; X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço; XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa

do consumidor; XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.

143 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão, franquia e terceirização. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 58.

51

O direito de fiscalizar as empresas prestadoras de serviços públicos abrange a

verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros,

principalmente para reconhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as

infrações regulamentares e contratuais145.

3.3 PODER DISCIPLINAR/SANCIONADOR

Ao constatarem-se infrações pela quebra das normas entra em ação o poder punitivo,

sancionador das agências, sendo que o poder regulador, conforme se observou, tem natureza

preventiva, pedagógica, já o poder sancionador possui natureza repressiva, reparadora.

Assim, a constatação de violação dos limites ou deveres impostos aos administrados

ou contratados enseja a atuação da função sancionatória do administrador, que pode ter

natureza disciplinar, de polícia administrativa, ou do contrato146.

Sobre a finalidade da função sancionatória, Celso Antônio Bandeira de Mello

explicita:

Evidentemente, a razão pela qual a lei qualifica certos comportamentos como infrações administrativas, e prevê sanções para que nelas incorra, é a de desestimular a prática daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigatórias. Assim, o objetivo da composição das figuras infracionais e da correlata penalização é intimidar eventuais infratores, para que não pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sanção é aplicada, o que se pretende com isto é tanto despertar em quem a sofreu um estímulo para que não reincida, quanto cumprir uma função exemplar para a sociedade147.

Maria Sylvia Zanella di Pietro, conceitua o poder disciplinar como o “que cabe à

Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e

demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa; é o caso das que com ela contratam” 148.

(Grifou-se)

144 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 70. 145 Cf: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 376. 146 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 29. 147 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p.744-745. 148 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 90.

52

Todo esse poder da Administração em punir os infratores configura a pretensão

punitiva do Estado e, em relação a mesma, Egberto Maia Luz149 verbera, “O Estado, fazendo

conhecer com caráter absolutamente legal e moral esta punição, adequada para a natureza da

infração, ele, implicitamente, está fazendo também conhecer que possui inquestionavelmente

a sua pretensão punitiva,[...]” 150.

É importante ressaltar que o exercício da pretensão punitiva do Estado, que é

elemento fundamental do Direito Administrativo Disciplinar, possui limites e quando

extravasa a previsão legal e a moralidade, configura-se a arbitrariedade, a violência ou o

abuso de poder151.

Com a criação das agências reguladoras e com a delegação de algumas

competências, elas foram dotadas de poderes sancionadores, podendo impor, nos termos

legais, sanções administrativas. Tal poder sancionador é revestido de interesse público,

portanto enseja a intervenção do Poder Público, cabe ao direito administrativo tutelar os

valores sociais protegidos pelas normas repressivas, para abarcar e coibir os comportamentos

contrários às normas reguladoras152.

A sanção administrativa pode ser conceituada como:

Um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, agente público, indivíduo ou pessoa jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como conseqüência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo153.

Assim, o Estado, através de sua pretensão punitiva, colocada em prática por meio

das sanções administrativas, é titular inequívoco da coação legal que com força punitiva

preserva a disciplina, em nome da moral, do progresso e da eficiência administrativa,

respeitando a Administração, de qualquer forma154.

Nos casos específicos deste trabalho, a aplicação de penalidades sobre a empresa

prestadora de serviços públicos caracterizadas pelo descumprimento das normas regulatórias

149 Embora o autor faça menção ao Direito Administrativo Disciplinar apenas no que concerne aos servidores

públicos civis, a pretensão punitiva do Estado não deixa de ser a mesma em poder das agências referente a seus contratados.

150 LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). 3. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 69-70.

151 Cf. LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). p. 70. 152 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 64-65. 153 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 80. 154 Cf. LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo Disciplinar (Teoria e Prática). p.73.

53

ou contratuais, consubstancia a proteção ao usuário, pois uma vez que a contratada não

cumpre seus deveres acaba prejudicando o usuário e assim, através da aplicação de

penalidades, de caráter repressivo ou reparador, as agências os defendem.

Contudo, todo o processo deve estar registrado nos autos de procedimento

administrativo instaurado para este fim, pois, para que haja qualquer punição, é necessário

que se prove o interesse público. Neste sentido, Marcos Juruena Vilella Souto aduz:

A Administração deve mostrar a vinculação entre o fato e a conseqüência (imprestabilidade do objeto), o que representa o fundamento de fato (a execução irregular do contrato) e de direito para a instauração do procedimento administrativo sancionatório, com vistas à aplicação das penalidades155.

Cumpre ressaltar que devem ser sempre observados os princípios da motivação, da

segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos

disciplinares, princípios expressos no artigo 2º156 da Lei Federal nº 9.784/99157, que disciplina

o assunto158. Ainda, as penalidades serão aplicadas pelos órgãos reguladores segundo a

gravidade da infração e da vantagem obtida com o comportamento ilícito, se alternativa não

se apresentar mais eficiente para a coletividade159.

Assim, nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio do

procedimento legal que assegure, sempre, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e

recursos a ela inerentes160.

A alternativa que pode se apresentar mais eficiente é a forma de resolução de

conflitos através da mediação, quando existir interesses em confronto, entre os usuários e os

agentes econômicos ou entre dois destes últimos. Surgirão situações que evidenciarão

interesses opostos, ou direitos convergentes, que necessitarão ser solucionadas prontamente

pelas partes, exigindo a interferência das agências161.

Existe previsão legal para a utilização desta forma de resolução amigável de conflito

por parte das agências reguladoras nas respectivas leis de criação, mas também existe

previsão legal na Lei nº 8.987/95, em seu artigo 23, inciso XV, que preceitua que o contrato

155 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p.314. 156 Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,

motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

157 Lei Federal nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

158 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 72. 159 Cf. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. p. 314. 160 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 91. 161 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 163-164.

54

poderá determinar o “modo amigável da solução das divergências contratuais” dando

liberdade de escolha as partes interessadas162.

Essa forma de solução de litígios é racional e técnica, deve tentar dirimir os conflitos

para que haja o menor ônus possível para os agentes regulados, privilegia-se, desta forma, o

consensualismo em detrimento da decisão governamental unilateral. Assim, a agência

trabalha para que as partes envolvidas encontrem uma decisão jurídico-administrativa

motivada e justificada nos princípios e nas regras de direito, passíveis de reavaliação pelo

Poder Judiciário163.

Na mediação incumbe ao mediador levar as partes à conciliação em virtude das

vantagens por ele destacadas, sem imposição164.

Ainda, no tocante a mediação, a autora Maria D’Assunção Costa Menezello

preceitua:

A mediação tem como finalidade aproximar as partes, visando à pacificação dos conflitos e buscando um consenso por meio da participação de um terceiro neutro e conhecedor do assunto em disputa, para que este possa colaborar na solução aceitável e eficaz da questão apresentada165.

Para finalizar esta questão, é de suma importância destacar que a mediação de

conflitos não se aplica às sanções administrativas por parte da agência aos agentes

econômicos devido a praticas abusivas contrárias à legislação. Contra o cometimento de

infração não há mediação, há sanção, isso porque a aplicação da sanção não é uma faculdade,

mas um dever de ofício a todos os agentes públicos que representam a agência, respeitados os

direitos constitucionais do contraditório e da ampla defesa166.

3.2.1 Tipos de penalidades e critérios para sua aplicação

Quando alternativas mais eficientes, como a mediação e arbitragem, não puderem

ser utilizadas para a resolução de infrações de normas ou cláusulas contratuais, aplicam-se as

sanções administrativas, haja vista ser um dever e não uma faculdade a sua aplicação.

No contrato são pactuadas diversas cláusulas, quanto ao objeto, formas de prestação

dos serviços, direitos dos usuários, entre outras. Tais cláusulas devem ser cumpridas, sob pena

de se configurar uma infração e, conseqüentemente, aplicação de sanções administrativas. A

162 Cf. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências Reguladoras. p. 213. 163 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 165.166. 164 Cf. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. As agências Reguladoras. p. 212. 165 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 171. 166 Cf. MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Agências Reguladoras e o Direito Brasileiro. p. 170.

55

infração e a sanção administrativa são temas indissoluvelmente ligados. A infração é prevista

em uma parte da norma e a sanção em outra parte167.

A aplicação de penalidades é medida auto-executória de que se vale a Administração

quando verifica a inadimplência do contratado na realização do objeto do contrato, no

atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigação a seu cargo168.

A Lei 8.987/95, que trata da concessão e permissão de serviços públicos, prescreve

em seu artigo 38 que:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. (grifou-se)

Ademais, a mesma lei também expressa que incumbe ao poder concedente “aplicar

as penalidades regulamentares e contratuais” 169 e que são cláusulas obrigatórias dos contratos

as relativas “às penalidades contratuais e administrativas a que s e sujeita a concessionária e

sua forma de aplicação” 170.

Entretanto a supracitada lei não especifica quais são essas penalidades, motivo pelo

qual utilizam-se as previstas na lei que disciplina o serviço ou, em sua falta, subsidiariamente,

a Lei 8.666/93, que institui normas para licitação e contratos da Administração Pública171.

A Lei 8.666/93 descreve as penalidades que podem ser aplicadas em caso de

inexecução do contrato:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

167 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. p. 743. 168 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 224. 169 Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; 170 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; 171 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão,

franquia e terceirização. p. 59.

56

A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras (art. 87,

§2º172), ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hipótese, a acumulação de sanções

administrativas173.

O que se observa na prática é que as próprias agências reguladoras expedem

resoluções, regulamentos com normas específicas, inclusive no que concerne à aplicação de

penalidades. É o caso da Anatel que anexo à Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003,

expediu o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, que tem por objeto

estabelecer parâmetros e critérios para a aplicação de sanções administrativas por infrações174.

A referida Resolução, além de absorver os tipos de penalidades da Lei 8.666/93,

acrescenta mais duas, quais sejam, a caducidade e a cassação175. Sendo que esta última refere-

se ao Serviço de TV a cabo.

A advertência é aplicada por inobservância de obrigação que não justifique

imposição de pena mais grave. A multa é uma sanção pecuniária imposta a pessoa natural ou

jurídica, em decorrência de desrespeito a dispositivos das leis aplicáveis ao setor específico,

dos regulamentos ou das demais normas pertinentes, bem como da inexecução dos deveres

decorrentes dos contratos176.

A suspensão temporária é imposta às autorizadas em caso de infração grave, cujas

circunstâncias não justifiquem a aplicação de caducidade. E a caducidade e a cassação

determinam a extinção da concessão, da permissão ou da autorização de serviço, nos casos

previstos em Lei177.

As infrações que ensejam a aplicação das penalidades são classificadas como leve,

média ou grave178. A infração é leve quando decorre de condutas involuntárias ou escusáveis

do infrator e da qual não se beneficie. A infração é considerada média quando decorre de

conduta inescusável, mas que não traga ao infrator qualquer benefício, nem afete número

significativo de usuários. E a infração é considerada grave quando o infrator agiu de má-fé,

quando for reincidente, quando o número de usuários atingidos for significativo, ou quando da

infração decorrer benefício direto ou indireto ao infrator.

Observadas estas circunstâncias para a aplicação das sanções, a Resolução nº 344/03

observará alguns critérios, que são os seguintes:

172 § 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso

II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. 173 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p. 251. 174 Cf. Art. 1º. Resolução 344/03 da Anatel. 175 Cf. Art. 4º da Resolução 344/03 da Anatel. 176 Cf. Art. 2º, I e V, da Resolução 344/03 da Anatel. 177 Cf. Art. 2º, III e VII, da Resolução 344/03 da Anatel.

57

Art. 7º. Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias: I - a natureza e a gravidade da infração; II - os danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários; III - a vantagem auferida em virtude da infração; IV - as circunstâncias gerais agravantes e atenuantes; V - os antecedentes do infrator; VI - a reincidência específica; VII - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos; VIII - a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação de serviço; e IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio.

Além das penalidades mencionadas, que são de caráter repressivo e reparador,

existem outras formas de defender o usuário de serviços públicos, como as medidas de

polícia, as medidas rescisórias e as medidas de ressarcimento ao erário, sendo que suas

aplicações podem produzir alguma confusão.

Primeiramente, as medidas de polícia, que são decorrentes do poder de polícia que o

Estado possui. Essas medidas são facultadas à Administração para condicionar e restringir o

uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade e do

próprio Estado. As medidas de polícia servem para o restabelecimento da legalidade e podem

ter um caráter preventivo. Exemplos de medida de polícia são o fechamento de locais e

retiradas de produtos de circulação179.

As medidas rescisórias destinam-se aos atos e contratos administrativos, consistem

na perda da situação jurídico-administrativa que havia se formado em favor do particular,

quando houve conduta ilegal por parte deste ou quando, nas relações bilaterais, houver um

sancionamento dos incumprimentos que se produzem em seu interior. Assim, procede-se à

rescisão, mas se além disto houver a aplicação de uma sanção incorre o Estado em bis in

idem180.181

Por fim, a medida de ressarcimento ao erário, que se aproxima mais da teoria da

responsabilidade civil do que das sanções administrativas, pois o ressarcimento não assume

caráter aflitivo, disciplinar ou repressivo, mas sim restitutório, reparatório, é a restituição ao

estado anterior182.

178 Cf. Art. 8º, da Resolução 344/03 da Anatel. 179 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 80-85. 180 Bis in idem significa “duas vezes sobre o mesmo; repetição”, ou seja, o Estado pune o infrator duas vezes pela

mesma infração, o que é proibido por lei. 181 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 87. 182 Cf. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. p. 93.

58

Existe ainda a possibilidade do Estado intervir na empresa concessionária, essa

possibilidade ocorre através do poder de intervenção que a Administração possui. Este poder

não possui caráter punitivo, ele nada mais é do que a substituição temporária da

concessionária pelo próprio poder concedente e tem como objetivo apurar irregularidades,

assegurar a continuidade do serviço e propor as medidas mais convenientes a serem

adotadas183.

A intervenção é uma medida excepcional. A lei nº 8.987/95 não expressa

detalhadamente suas hipóteses de cabimento, mas pelo seu artigo 32, pode-se deduzir que ela

pode ocorrer ou no caso de descumprimento de normas contratuais, regulamentares ou legais,

ou no caso em que se considere que o serviço não está sendo prestado de forma adequada184.

Ainda, relativamente a intervenção, é importante ressaltar que existe um

procedimento a ser seguido para sua instauração. Assim, o ato interventivo deve ser expedido

previamente pelo concedente, indicando os motivos da medida e o prazo de sua duração, e no

início e no fim da intervenção deve-se lavrar o termo respectivo com todas as indicações

necessárias à sua regularidade185.

3.3 APLICAÇÃO DO PODER SANCIONADOR POR PARTE DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS NA DEFESA DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS

PÚBLICOS: ASPECTOS DESTACADOS.

As agências reguladoras são detentoras de poder normativo e poder sancionador no

que se refere a sua forma de atuação, de acordo com suas respectivas especialidades. Os

poderes normativo e sancionador são utilizados de maneira que sempre acabam por fazer

menção à figura do usuário de serviços públicos.

As agências ao instituírem as normas e diretrizes de seu setor específico, dispondo

expressamente sobre o direito dos usuários, obrigação das concessionárias para com os

mesmos, a prestação de um serviço público adequado, já estão defendendo o usuário de

quaisquer prejuízos que possam vir a sofrer.

183 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão,

franquia e terceirização. p. 59. 184 Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria na administração pública: concessão, permissão,

franquia e terceirização. p. 60. 185 Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 376.

59

No que se refere ao poder sancionador, a defesa do usuário também existe, no

sentido de que as agências aplicam sanções administrativas, com caráter repressor e

reparador, bem como outras medidas já analisadas, quando alguma infração às normas foi

cometida e que acabou prejudicando o usuário.

Para demonstrar a atuação das agências reguladoras na defesa dos usuários de

serviços públicos, ilustrar-se-á, resumidamente, alguns casos concretos referentes às áreas de

telecomunicações e energia elétrica, sob a guarda da Anatel e Aneel, respectivamente.

Em 26/03/03, a Anatel advertiu a empresa TELEMAR Norte Leste por não divulgar

código de seleção de concorrentes em orelhão186. A sanção administrativa de advertência foi

mantida pelo Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações, após o resultado

de um Procedimento Disciplinar por Descumprimento de Obrigações – Pado (procedimento

administrativo disciplinar).

O motivo que levou a empresa a ser advertida foi o fato de não ter divulgado os

Códigos de Seleção de Prestadora (014, 023, 025, por exemplo) nos orelhões, descumprindo o

artigo 16187 do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC.

A penalidade de multa também já foi aplicada pela Anatel à empresa Telemar no

valor de R$ 7,4 milhões por descumprimento de indicadores de qualidade188. Um dos

indicadores de qualidade descumprido foi o previsto no artigo 32189 do Plano Geral de Metas

de Qualidade – PGMQ, ou seja, o fechamento de lojas de atendimento em nove Estados

atendidos pela concessionária, pois é determinada a necessidade de atendimento público que

permita ao usuário efetuar interação relativa à prestação do serviço em toda localidade com

acessos individuais, onde a concessionária opera.

Ainda, referente à penalidade de multa aplicada por infração ao PGMQ, a Anatel

multou a Telerj por não cumprir a “Taxa de atendimento ao usuário em até 10 minutos”,

“Taxa de número de solicitações de reparo por 100 acessos” e “Taxa de atendimento à

solicitação de mudança de endereço de usuários não residenciais em até 24 horas”.

186 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Disponível em:

http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2003/release_28_03_2003(4).pdf. Acesso em: 8 out. 2004.

187 Art 16. A prestadora STFC da modalidade Local deve informar aos usuários os Códigos de Seleção da Prestadora, de forma a viabilizar sua identificação de maneira rápida, eficaz e permanente.

188 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2004/release_23_07_2004.pdf. Acesso em: 8 out. 2004.

189 Art 32. Toda localidade com Serviço Telefônico Fixo Comutado com acessos individuais deverá ser dotada, pela prestadora do serviço, de atendimento público que permita ao usuário efetuar qualquer interação relativa à prestação do serviço.

60

Não bastassem as penalidades de advertência e multa, a Anatel também já aplicou a

sanção administrativa máxima, ou seja, cassou a concessão de operadoras de serviço móvel

aéreo no Pará190, muitas delas empresas de táxi aéreo. A caducidade, que é a perda da

concessão do serviço prestado, ocorreu devido a inadimplência das entidades relacionadas a

débitos de Taxa de Fiscalização de Funcionamento, sendo a quantia irrisória.

As empresas foram notificadas diversas vezes a quitar a dívida e, também, foram

informadas sobre a abertura do Pado, mesmo assim nunca se manifestaram, motivos pelo qual

tiveram sua concessão cassada.

No que concerne à atuação da Aneel na defesa dos usuários de serviços públicos,

pode-se citar o caso de interrupção de energia elétrica na cidade de Florianópolis (apagão),

ocorrido em 29/10/2003, motivado por uma explosão ocorrida durante a manutenção de

circuitos de distribuição por técnicos da companhia.

Primeiramente, no mesmo dia da interrupção, a Aneel determinou à Companhia

Energética de Santa Catarina – CELESC o envio, no prazo de 24 horas, do relatório com

explicações sobre as causas do acidente que provocou a interrupção de energia na ilha, bem

como as medidas adotadas para evitar a repetição de ocorrências dessa natureza em sua área

de concessão191.

No dia 31/10/03, a Aneel iniciou procedimento administrativo para apurar as causas

e as responsabilidades pelo acidente, bem como as razões que levaram à grande demora no

restabelecimento do fornecimento de energia elétrica192.

Após a finalização do processo de fiscalização e depois da manifestação da

concessionária, a Aneel multou a CELESC em R$ 7,917 milhões193, pois constatou que os

técnicos da concessionária que faziam a manutenção das linhas no momento do acidente não

observaram as normas e procedimentos da distribuidora para a realização do serviço.

Na fixação da multa a Aneel considerou a abrangência, a gravidade e os danos

decorrentes da infração para o serviço e para os consumidores, também considerou os

atenuantes, como o esforço feito para o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica.

190 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel. Disponível em:

http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/releases/2002/release_04_04_2002(2).pdf. Acesso em: 8 out. 2004.

191 Cf. BRASIL. Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel. Últimas notícias. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/. Notícia de 29/10/03. Acesso em: 8 out. 2004.



61

A penalidade aplicada á CELESC, está prevista no inciso XIV, do artigo 6º194, da

Resolução Aneel nº 063/04.

Ademais, os consumidores que tiveram danos em seus equipamentos elétricos em

razão da interrupção do fornecimento de energia devem procurar a CELESC para serem

ressarcidos195. O direito do usuário de ser ressarcido é garantido pelo artigo 101196 da

Resolução Aneel nº 456/00.

194 Art. 6º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo III:

XIV - operar ou manter as instalações de energia elétrica e os respectivos equipamentos de forma inadequada, em face dos requisitos legais, regulamentares e contratuais aplicáveis;


196 Art. 101. Na utilização do serviço público de energia elétrica fica assegurado ao consumidor, dentre outros, o direito de receber o ressarcimento dos danos que, porventura, lhe sejam causados em função do serviço concedido.

62

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final, este trabalho reafirma seu objeto central, qual seja, a atuação das agências

reguladoras na defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos. Para tanto, foi

preciso analisar, primeiramente, os aspectos gerais das agências reguladoras, bem como dos

serviços públicos e seus usuários, para posteriormente, entrar no tema central.

Após breves análises, observou-se que as agências reguladoras surgiram em nosso

ordenamento jurídico tendo como inspiração as agências administrativas norte-americanas. A

sua instituição no Brasil teve como base uma série de transformações, principalmente no

contexto econômico. Transformações que vêm ocorrendo desde a criação das primeiras

empresas estatais, na década de 40.

Chegou-se a um determinado momento em que o Estado ficou sobrecarregado,

abriu-se então espaço para a Reforma do Estado, que se deu em três estágios: a extinção de

determinadas restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização dos monopólios estatais e as

privatizações.

O estágio das privatizações é o que está mais relacionado com a criação das agências

reguladoras, uma vez que se transferiu para a iniciativa privada a titularidade para a execução

de atividades antes exploradas exclusivamente pelo Poder Público. Assim, para que o Estado

não perdesse o controle sobre a prestação adequada das atividades transferidas, criaram-se as

agências. Então, o Estado passou a ter a tarefa de planejamento, regulação e fiscalização das

empresas privatizadas.

Instituídas as agências, passaram a ser caracterizadas como pessoas jurídicas de

direito público interno, da administração indireta, sob a forma de autarquias de regime

especial, vinculadas ao Ministério de Estado competente, podendo ser criadas ou extintas

somente por força de lei.

Seus principais objetivos passaram a ser os de fiscalização e regulação, visando à

proteção dos interesses públicos, bem como o equilíbrio e harmonia na relação entre o Estado,

o usuário e o prestador de serviços. Cada agência possui uma especialidade em determinado

setor, atividade econômica ou serviço público em que atuam, essa especialidade é balizada

pelas respectivas leis instituidoras das agências.

No presente trabalho, deu-se maior ênfase às agências reguladoras de serviços

públicos, pois visam à satisfação das necessidades fundamentais da coletividade em geral.

63

Desta forma, adotou-se o posicionamento de que os serviços públicos são distintos da

atividade econômica do Estado, amparado pelo fato de que o próprio Texto Constitucional

expressamente faz a distinção entre ambos ao dispor que a atividade econômica é explorada

em regime de Direito Privado e que, excepcionalmente, pode ser explorada pelo Estado, mas

tal hipótese só se configura em caso de segurança nacional e por motivo de relevante interesse

coletivo.

Os serviços públicos que podem ser delegados à iniciativa privada e que por isso já

possuem um ente regulador ou possam vir a possui, estão dispostos na Constituição Federal,

art. 21, XI e XII, e configuram-se através da concessão, permissão ou autorização, sendo que

a concessão é o instituto mais utilizado.

Toda essa questão envolvendo a privatização das empresas estatais, a delegação da

execução dos serviços públicos e a criação das agências reguladoras tem como um de seus

fins proteger a figura do usuário desses serviços, que precisam ter respeitado todos os seus

direitos constitucionais e legais.

Sobre os usuários dos serviços públicos adotou-se o posicionamento de que estes se

distinguem da figura do consumidor, pois a Constituição Federal distingue os conceitos ao

reservar ao usuário a criação de lei específica para a defesa de seus interesses, a qual já existe

para os consumidores. Outro argumento reside no regime jurídico aplicável, ou seja, ao

usuário aplica-se o regime de Direito Público e ao consumidor o CDC, que regula as relações

privadas.

Após todas as considerações preliminares sobre o objetivo das agências reguladoras,

o porquê de sua criação, a ênfase na execução dos serviços públicos e a figura do usuário

desses serviços, chegou-se à conclusão de que, na falta de uma legislação específica de

proteção aos usuários, as agências tentam fazer esse papel através de seu poder

normativo/regulador, poder de fiscalização e sancionador/disciplinar.

Através do poder normativo/regulador as agências criam normas e estabelecem

diretrizes que afetam a operação de mercados, tarifas, política de concorrência, proibição de

práticas ilegais, e também firmam contratos com as concessionárias, quase sempre visando os

interesses dos usuários, de modo que os contratos possuem cláusulas de penalidades se o

serviço não for adequadamente prestado e, ainda, as próprias agências expedem resoluções

referentes à defesa do usuário.

Importa ressaltar que, antes das expedições das normas das agências, os usuários

ainda têm a possibilidade de participar de audiências e consultas públicas, dando suas

64

opiniões diretamente ou sendo representados por organizações não-governamentais, etc, para

ver seus direitos resguardados.

Sobre o poder de fiscalização e o sancionador pôde-se observar que servem para

apurar infrações às normas expedidas ou às clausulas contratuais e, caso estas ocorram,

aplicar sanções administrativas, com o intuito repressivo e reparador. Tais sanções podem

variar desde advertência, passando por multa, até cassação da concessão, permissão ou

autorização.

Não bastassem as sanções administrativas para coibir as práticas ilegais das

concessionárias, permissionárias e autorizadas, as agências ainda podem fazer uso de outras

medidas para proteger o usuário, que são as medidas decorrentes do poder de polícia, as

medidas de rescisórias, as de ressarcimento ao erário e a intervenção temporária do Estado na

concessionária.

Enfim, com a ilustração de casos práticos, pôde-se observar que as agências

possuem mecanismos eficientes para defender os usuários e que em muitos casos esta defesa

torna-se real, conforme analisado. Entretanto, por serem entidades recentes sabe-se que em

muitos casos não utilizam todo seu potencial.

65

REFERÊNCIAS

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da prestação de serviços públicos. Dissertação submetida ao Curso de Pós-graduação em

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Apresenta toda a legislação específica, como Planos, Resoluções, dentre outros. Disponível

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66

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http://www.gomesdematto.com.br/artigos/contrato_administrativo_e_as_agencias_reguladora

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67

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______.IDAF. Curitiba: Zênite, 2002. nº 107

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SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. Rio de Janeiro:

Lúmen Júris, 2002. 434 p.

68

ANEXOS

ANEXO A – Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas anexo à Resolução nº

344 de 18 de julho de 2003 da Anatel.

ANEXO B – Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC anexo à Resolução

nº 85 de 30 de dezembro de 1998 da Anatel. Somente a parte citada no trabalho.

ANEXO C – Resolução nº 30, de 29 de junho de 1998 da Anatel que aprova o Plano Geral de

Metas de Qualidade para o Serviço Telefônico Fixo Comutado.

ANEXO D – Resolução Normativa nº 063 de 12 de maio de 2004 da Aneel. Somente a parte

citada no trabalho.

ANEXO E – Resolução n.º 456, de 29 de novembro de 2000 DA Anatel. Somente a parte

citada no texto.

ANEXO F – Exemplos de penalidades aplicadas pela Anatel, citadas no trabalho acadêmico.

ANEXO G – Procedimento adotado pela Aneel referente a interrupção de energia elétrica em

Florianópolis, citado no trabalho.

a atuaÇÃo das agÊncias reguladoras na defesa …siaibib01.univali.br/pdf/priscilla franke.pdf ·...

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