a arbitragem como alternativa viÁvel À crise do judiciÁrio brasileiro - tcc.pdf

8/19/2019 A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA VIÁVEL À CRISE DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO - TCC.pdf

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UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SANTOS

FACULDADE DE DIREITO

MICHELY DOS SANTOS NETO

A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA VIÁVEL À CRISE DOJUDICIÁRIO BRASILEIRO

SANTOS/SP

2014


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A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA VIÁVEL À CRISE DO

JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Monografia apresentada à Banca Examinadorada Universidade Católica de Santos, comoexigência parcial para obtenção do título deBacharel em Direito, sob orientação doProfessor Fábio Francisco Taborda.

SANTOS/SP

2014


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A ARBITRAGEM COMO ALTERNATIVA VIÁVEL À CRISE DOJUDICIÁRIO BRASILEIRO

Esta monografia foi julgada adequada para aobtenção do título de Bacharel em Direito eaprovada em sua forma final pelo Curso deGraduação em Direito da Universidade Católicade Santos.

______________________________________________________

Professor e Orientador Fábio Francisco Taborda

______________________________________________________

Professor membro da banca examinadora

Santos, ___, de ___________________ de 2014.


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DEDICATÓRIA

À minha mãe, que me deu todo apoio, força,incentivo e amor nesta jornada, pois tudo o queeu conquistei foi graças à ela.


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AGRADECIMENTO

Agradeço primeiramente à Deus, nosso criador,que me concedeu vida, saúde e proteção paraconquistar meus sonhos, pois sem ele, nadaseria possível.

Aos meus familiares e amigos que me deramsuporte, apoio e alegrias ao longo da minhavida.


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“A justiça atrasada não é justiça; senãoinjustiça qualificada e manifesta.”

Rui Barbosa


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RESUMO

O presente trabalho foi realizado com o objetivo de apresentar a Lei de Arbitragem nº 9.307/96, meio extrajudicial de solucionar conflitos, como medida paradesafogar o Judiciário Brasileiro. Primeiramente foi abordado o acesso à justiça e osreflexos na sociedade, consistindo na abertura e diminuição de barreiras àspopulações carentes para acesso ao Judiciário, o que acarretou na ampliação dademanda enfrentada nos tribunais. Foi exposta a crise enfrentada atualmente peloJudiciário brasileiro, demonstrado em dados estatísticos e pesquisas apontando ademora enfrentada pelos litigantes em um processo judicial e o volume ascendentede ações que assolam os juízes e os Tribunais. Em socorro à essa crise, foramapontadas medidas extrajudiciais de solução de conflitos, como a negociação,conciliação, mediação e arbitragem. A arbitragem, que se consiste no foco destetrabalho, foi esmiuçada a fundo, sendo discorrida desde a sua convenção entre aspartes, que pode ser tanto antes quanto após o surgimento do conflito, a escolha doárbitro, o procedimento, os requisitos da sentença, a sua homologação quandoestrangeira e as garantias de seu cumprimento. Ao final, foram apontadas asvantagens das partes em optar pela Arbitragem, tendo em vista, se tratar de umprocedimento mais célere e menos burocrático que o Processo Judicial.

Palavras-chave: Arbitragem. Lei nº 9.307/96. Acesso à Justiça. Crise no Judiciário.Meios extrajudiciais. Negociação, Mediação e Conciliação.


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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10

CAPÍTULO 1 – ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL ................................................. 12

1.1 As Ondas Renovatórias....................................................................................... 12

1.2 Avanços do Acesso à Justiça .............................................................................. 14

1.3 Problemas Enfrentados pelo Sistema Judiciário Brasileiro ................................. 16

CAPÍTULO 2 – FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS ......... 22

2.1 Mediação, Conciliação e Arbitragem ................................................................... 22

2.2 Vantagens e Críticas ........................................................................................... 25

2.3 Resolução 125/2010 ........................................................................................... 27

CAPÍTULO 3 – ARBITRAGEM ................................................................................. 29

3.1 Lei 9.307/96 ......................................................................................................... 29

3.1.1 Constitucionalidade do Instituto ........................................................................ 32

3.1.2 Espécies de Arbitragem ................................................................................... 34

3.1.3 Limites à Arbitragem ........................................................................................ 35

3.2 Convenção de Arbitragem ................................................................................... 35

3.2.1 Hipóteses da Não Obrigatoriedade .................................................................. 37

3.2.2 Espécies de Convenção de Arbitragem ........................................................... 37

3.2.2.1 Cláusula Arbitral ............................................................................................ 38

3.2.2.2 Compromisso Arbitral .................................................................................... 41

3.3 Árbitros ................................................................................................................ 43

3.3.1 Escolha dos Árbitros ........................................................................................ 453.3.2 Deveres ............................................................................................................ 46


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3.3.3 Equiparação ..................................................................................................... 47

3.3.4 Impedimentos ................................................................................................... 47

3.4 Procedimento Arbitral .......................................................................................... 50 3.4.1 Instituição da Arbitragem .................................................................................. 51

3.4.2 Princípios que Regem o Procedimento Arbitral ................................................ 52

3.4.3 Início do Procedimento ..................................................................................... 52

3.4.4 Figura do Advogado ......................................................................................... 53

3.4.5 Prescrição ........................................................................................................ 54

3.4.6 Incompetência, Suspeição e Impedimento do Árbitro e da Nulidade da Cláusula Arbitral. ...................................................................................................................... 55

3.4.7 Trâmite ............................................................................................................. 57

3.4.8 Questão Prejudicial .......................................................................................... 58

3.4.9 Provas .............................................................................................................. 58

3.4.10 Medidas Cautelares e Coercitivas .................................................................. 60

3.4.11 Reconvenção, Despesas e Intervenção de Terceiros .................................... 613.5 Sentença Arbitral ................................................................................................. 61

3.5.1 Garantias do Cumprimento .............................................................................. 62

3.5.2 Requisitos da Sentença Arbitral ....................................................................... 63

3.5.3 Prazo e Quórum da Sentença Arbitral .............................................................. 64

3.5.4 Sentença Homologatória .................................................................................. 64

3.5.5 Embargos de Declaração ................................................................................. 65

3.5.6 Ação Anulatória ................................................................................................ 65

3.6 Sentença Arbitral Estrangeira .............................................................................. 68

3.6.1 Homologação ................................................................................................... 68

3.6.2 Rejeição ao Pedido de Homologação .............................................................. 69

CAPÍTULO 4 – SOLUÇÃO ALTERNATIVA PARA O JUDICIÁRIO BRASILEIRO . 71


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4.1 Vantagens e Desvantagens da Arbitragem ......................................................... 71

4.2 Alternativa à Crise ............................................................................................... 74

4.3 A Arbitragem no Brasil......................................................................................... 77

CONCLUSÃO ........................................................................................................... 78

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 80


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INTRODUÇÃO

O presente trabalho foi realizado com o objetivo de apresentar comoalternativa célere e eficaz, à crise no Poder Judiciário, a Lei de Arbitragem nº9.307/96, meio extrajudicial de solução de conflitos, no que tange a matéria dedireito patrimonial e disponível.

Nos dias atuais é fato verídico a demora enfrentada pelos cidadãos que sevalem da tutelar seus direitos judicialmente, as leis, atualmente no plano material,são eficientes, os prazos previstos em longos artigos são razoáveis e toleráveis. Um

estudante de direito que só tenha contato com as leis, não possuindo práticaforense, acredita que a justiça realmente é dinâmica e justa, mas quando se deparacom a realidade fora dos livros constata que não é este cenário que enfrentamos.

Após a Revolução Industrial, o mundo passou a caminhar para ainformatização, ocorrendo uma crescente e rápida entrada de tecnologias quepermitiram ao usuário uma interface rápida e dinâmica, com informações passadasde segundo à segundo, e a população se tornou mais atualizada, sendo denominada

de “sociedade da informação”. Pois bem, não só as tecnologias introduzidas pelo processo de globalização,

mas como também o crescente número de pessoas alfabetizadas e com formaçãouniversitária, junto ao crescente aumento populacional gerou uma quantidade, cadavez maior, de indivíduos que possuem consciência sobre os seus direitos que, aoserem restringidos, entram com suas lides e pretensões ao judiciário.

Assim, a demanda enfrentada por este sistema se torna impossível de sersuprida. O juiz acaba virando uma máquina de proferir sentenças e aquelas açõesque demandariam uma atenção maior podem não ser dadas, caindo assim eminjustiça que não termina por aí, e o agente, que se sabe injustiçado, vai discutir emsegunda instância, sendo assim também afogado por várias ações.

Portanto, perduram anos para que uma solução justa ao litígio seja proferida,tornando assim os princípios da eficiência e da dignidade da pessoa humana merospostulados inatingíveis, estando presentes somente no plano fático.


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Este presente trabalho vem expor outro meio de solucionar conflitos, a Arbitragem, instituída há mais de 40 anos e pouco difundida na população, que pelapouca informação desse tema, tem receio e não confia no procedimento arbitral.


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CAPÍTULO 1 – ACESSO À JUSTIÇA NO BRASIL

1.1 AS ONDAS RENOVATÓRIAS

A Justiça é um conceito que nos é passado desde a nossa infância, assimcrescemos sabendo o que é justo ou não. A sociedade entende que o ser justo énada mais do que agir de acordo com a moral.

Nas palavras do renomado doutrinador André Montoro1: “Justiça significa ‘avirtude’ ou a vontade constante de dar a cada um o seu direito. [...] É oreconhecimento de que cada um deve respeitar o bem e a dignidade dos outros”.

Nos ensinamentos de douta doutrinadora Adriana Silva a Justiça é : “[...]entendida como a satisfação das partes relacionada ao resultado da pretensãorequerida, saneando-se todas as possíveis divergências criadas pelo litígio [...] ”2.

Assim, a noção de justiça está intimamente ligada ao seu acesso, tendo emvista que, para a parte lesada, conseguir ter sua pretensão sanada e a justiça ser

1 MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito, 27ª ed., São Paulo, Revista dosTribunais, 2008, p.21.2 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à Justiça e Arbitragem, São Paulo, Manole, 2005, p.87.


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realizada ela deve se valer do acesso, para que a torne possível, assim o acesso é omeio pelo qual os direitos tornam-se efetivos.

O objetivo do acesso à Justiça é de garantir os direitos do cidadão e nãoapenas a sua propositura. Assim, o acesso á Justiça é mais complexo que oingresso no processo e seus meios, garantidos pela Constituição Federal. Ele vaiafora os limites do acesso aos órgãos judiciais existentes, garantindo os direitos e asgarantias sociais fundamentais.

O acesso à Justiça, meio pelo qual é realizada a justiça entre as partes, servepara determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico, assim nas palavrasdos ilustres doutrinadores:

A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícildefinição, mas serve para determinar duas finalidades básicas dosistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicarseus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estadoque, primeiro deve ser realmente acessível a todos; segundo, eledeve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. 3

Logo, o acesso à Justiça é encarado como requisito fundamental do sistema jurídico moderno e igualitário que além de proclamar direitos também os garante,tornando-se um direito humano básico.

Há vários obstáculos para alcançar a efetividade do acesso à justiça, no plano justo e igualitário, o que torna quase utópico atingir a acessibilidade à justiça, nomesmo nível, a todos.

Os problemas e obstáculos enfrentados pela população para concretização

de seus direitos vão desde as custas judiciais, as possibilidades das partes, osproblemas especiais dos interesses difusos e as barreiras do acesso. Assim, achave inicial para propor soluções de tais obstáculos é identificar sua origem.

Tendo reconhecido os problemas enfrentados para garantir o amplo acesso àJustiça, a sociedade interessada, com o objetivo de garantir o acesso à populaçãomarginalizada, levantou soluções práticas, conhecidas como as três ondasbásicas/renovatórias de solução para tais problemas.

3 CAPPELLETTI, Mauro & GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trd. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre. Fabris. 1998, p. 04


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A primeira onda renovatória consistiu em assistência judiciária aos pobres,relacionada com o obstáculo econômico do acesso à Justiça; a segunda onda tratada representação dos interesses difusos, que visa a contornar o obstáculo

organizacional; e a terceira regula sobre o acesso à representação em juízo a umaconcepção mais ampla de acesso à justiça, um novo enfoque de acesso à mesma.

No tocante à terceira onda, um novo enfoque de acesso à Justiça, exige umestudo crítico e reforma do aparelho judicial.

Os reformadores ao se depararem com a limitação da reforma do poderJudiciário analisaram a possibilidade de alternativas que sejam mais simples e maisinformais, assim aconselhando a utilização do juízo arbitral, conciliação e osincentivos econômicos para solução dos litígios fora dos tribunais.

É neste sentido que a renomada Keila Batista 4 afirma que, atualmente, oacesso à justiça possui duplo significado sendo o primeiro concernente ao acesso aoJudiciário e o segundo compreendendo os equivalentes jurisdicionais, assim, estão aautotutela, a autocomposição, a mediação e a arbitragem.

1.2 AVANÇOS DO ACESSO À JUSTIÇA

O acesso amplo à Justiça só teve seu apogeu com o constitucionalismo,sendo esta a causa principal para que ocorresse o abarrotamento das demandas doPoder Judiciário e, assim, o entrave da prestação da tutela jurisdicional.

A partir da década de 1970, foram sentidos os primeiros indícios demovimento social pela igualdade social, cidadania plena e a discussão dosproblemas vividos pela sociedade. A igreja católica teve papel importante nareinvindicação dos direitos humanos junto à massa popular, criando assimComunidades Eclesiais de Base.

Ao sentir os indícios da crise no sistema Judiciário, o Supremo TribunalFederal, em 1974, realizou um estudo sobre o volume crescente de processos, e no

4 BATISTA, Keila Rodrigues. Acesso à Justiça, instrumentos viabilizadores, São Paulo, LetrasJurídicas, 2010, p.25


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ano de 1977 o Presidente da República Federativa do Brasil, Ernesto Geisel, emresposta, editou a Emenda Constitucional nº 7 de 13/04/1977, apelidando-a de“Pacote de Abril”, o que impôs o recesso ao Congresso Nacional.

O “Pacote de Abril” instituiu diversas medidas, entre elas a imposição dorecesso do Congresso Nacional, tendo em vista a impossibilidade da vida judiciáriapelo excesso de processos, com a finalidade de restaurar a ordem e realizar areforma do Poder Judiciário.

Se o problema com a crescente demanda pelo Poder Judiciário já era sentido,com a ampliação dos direitos do cidadão agravaram-se.

Com as transformações legislativas ocorridas na década de 1980, osmovimentos sociais de acesso à Justiça começaram a intensificar a defesa dedireitos, que eram calados pela ditadura, e a defesa da efetivação dos direitosfundamentais e sociais ganharam força no país, difundidos na sociedade.

Em resposta às exigências realizadas pelos movimentos sociais foi criada aLei 7.244/1984, a qual instituiu os Juizados de Pequenas Causas, dando assimmaior acesso às pessoas de menor poder aquisitivo, por ser gratuita, rápida e

efetiva.Muitas foram as transformações legislativas, como o Estatuto da Criança e do

Adolescente (Lei 8.069/1990), Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990),Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95) entre outras, mas o ápice daampliação dos direitos se deu com a Constituição Federal da República Federativado Brasil – CF/88, denominada como “Constituição Cidadã”, alargando amplamenteos direitos fundamentais, individuais e sociais e defendendo, por meios adequados,

a garantia do acesso à justiça.

Assim é que conclui a renomada Adriana Silva:

A exemplo do que ocorreu com os Estado Unidos, no Brasil e nospaíses da América Latina, o poder Judiciário não mais conseguiuatender ao crescimento da demanda, originando uma crise,desencadeada pelo aumento da concessão de direitos, queprossegue até hoje. 5

5 SILVA, op. cit., p. 106


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1.3 PROBLEMAS ENFRENTADOS PELO SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Os problemas que assolam o Judiciário consistem desde as elevadas custas,a morosidade do processo, o excesso de formalismo e os recursos em profusão.

Um dos fatores mais importantes que levam o Judiciário à atual crise é a suamorosidade. As partes têm que aguardar de dois, três ou até mais anos para queuma decisão seja proferida. Os fatores que contribuem para essa demora são agrande demanda e a falta de agilidade dos atos de comunicação.

As consequências diretas pela demora da prestação jurisdicional são o

distúrbio social e o estado de incerteza, que causam injustiça para toda a sociedade,indignada pelo estado de paralização do judiciário.

Assim assevera Adriana Silva:

[...] o acesso ao Judiciário é providencial para que o direito à Justiçaseja resguardado. É necessário, enfim, que tal acesso sejainstrumento capaz de atender ao exercício pleno da cidadania, o quese torna inconciliável com a morosidade para a prestação da tutela

jurisdicional.6

A sobrecarga do poder Judiciário se dá pelo grande número de açõessubmetidas à mesma justiça, causando assim o seu congestionamento, impedindode que o processo tenha curso normal; este fator é o sinal mais exterior da crise.

Assim, diante da rápida e crescente demanda enfrentada pelo PoderJudiciário, causada pela ampliação do acesso à Justiça, o sistema anda emdescompasso com as necessidades da população.

Os números comprovam o nível de sobrecarga no Judiciário brasileiro, sendoassim constatado que no Brasil existe um juiz para cada 25 mil a 29 mil habitantes, oSuperior Tribunal de Justiça julga mais de 100 mil processos por ano e o SuperiorTribunal Federal julga mais de 40 mil.7

No Triênio de 93/94/95, os ministros do STJ apreciaram e julgaram 106.000processos, ficando pendentes 51.000 medidas judiciais, sendo que nas justiças

6 SILVA, op. cit., p. 1147 SILVA, op. cit., p. 106/107


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federais e estaduais tramitaram em torno de 8 milhões de processos, e a metadecorreu nos foros de São Paulo, e assim a doutrina explana:

Com o advento da ampliação de direitos, como se pode analisar, e aconsequente sobrecarga do Poder Judiciário em dar a prestação jurisdicional a esses novos direitos, deu-se a crise deste, com seusproblemas contemporâneos. 8

Foi realizado o relatório Justiça em Números 20139, pela ExcelentíssimaMinistra Maria Cristina Peduzzi, conselheira e presidente da Comissão Permanentede Gestão de Estratégia e Orçamento do CNJ, o qual revela um aumento de 10,6%,

nos últimos quatro anos, do número de processos e chegando a 92,2 milhões deações em 2012 em trâmite no poder Judiciário, sendo que desses 92,2 milhões, 28,2milhões são referentes às demandas que ingressaram somente no ano de 2012.

Segundo o relatório, houve aumento no número de processos baixados,sentenças e decisões proferidas, crescendo 7,5% o número de processos baixadose 4,7% o número de sentenças e decisões proferidas em relação ao ano anterior.Mas, ocorre que desde 2009, o número de processos novos (14,8%) supera a

demanda dos processos baixados (10%) e de sentenças (4,7%), assim, o estoquede processos pendentes vem crescendo de ano a ano, aumentando 2,6% em 2012 e8,9% no quadriênio.

Já no último relatório Justiça em Números 2014 o número de processos emtrâmite na justiça chegou a 95 milhões, em 2013, pelo que observa-se um aumentode 2,8 milhões de processos em trâmite, em relação ao ano anterior. 10

No ano de 2013, ingressaram 28,2 milhões de novas demandas, o mesmonúmero apontado pelo relatório realizado no ano anterior.

O relatório também informa que o número de processos pendentes teve umaumento, que era de 58,9 milhões no ano de 2009, para 66,8 milhões em 2013.

8 SILVA, op. cit. p. 1089 PEDUZZI, Maria Cristina. Número de processos em trâmite no Judiciário cresce 10% em quatroanos. Disponível em , acesso em 24/07/14 às 10h2910 Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números 2014 (ano-base 2013). Disponível em:, acesso em 09/10/2014 às 16h23.

http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26625-numero-de-processos-em-tramite-no-judiciario-cresce-10-em-quatro-anoshttp://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26625-numero-de-processos-em-tramite-no-judiciario-cresce-10-em-quatro-anoshttp://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26625-numero-de-processos-em-tramite-no-judiciario-cresce-10-em-quatro-anoshttp://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/26625-numero-de-processos-em-tramite-no-judiciario-cresce-10-em-quatro-anos


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Na matéria realizada pelo Jornal “O Globo”11 é relatado que os processosestão soterrando o Judiciário brasileiro, somado diariamente por novas ações e juízes enforcados em montanhas de processos.

Em estudo promovido no estado de São Paulo, uma das varas maiscongestionadas do país informa que possui o número de 350 mil processos, porcada juiz. para julgamento, no total são 1,56 milhões de causas divididas por cinco juízes.

Assim, os números informados pelas pesquisas retrocitadas comprovam queo poder Judiciário está enfrentando uma crise em seu sistema, não conseguindo darvazão ao número crescente de processos que ingressam, fato este que traz amorosidade da justiça.

É o que demonstra a figura a seguir:

Figura 1: Número de Processos em Trâmite.

O desaparelhamento pessoal e material e a burocratização do PoderJudiciário são outros problemas enfrentados, que ocorreram por não acompanharem

11 BRÍGIDO, Carolina. Juiz no Brasil acumula até 310 mil processos. Disponível em:. Acesso em16/09/2014 às 18h57

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Início de 2012 Final de 2012 Final de 2013

Número de Processos em Trâmite


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Como enumeração dos recursos existentes em nosso processo civil ,não é exaustiva a constante do art. 496 do Código. Além dos alicontemplados, cumpre mencionar o recurso, desprovido dedenominação específica, interponível contra a sentença do JuizadoEspecial Civil (Lei nº 9.099, de 26.9.1995, art. 41). Os embargosinfringentes previstos no art. 34 da Lei nº 6.830, de 22.9.1980, paraimpugnação de sentenças proferidas nas execuções fiscais depequeno valor, podem considerar-se abrangidos pela dicçãogenérica do inciso 496, nº III, do Código; analogicamente, pela doinciso II, o agravo contra decisão do Presidente, de Seção, de Turmaou de Relator, no Supremo Tribunal Federal e no Supremo Tribunalde Justiça (Lei nº 8.038, de 28.5.1990, art. 39, não revogado pela Leinº 8.950)12.

Assim, se comprova a profusão dos recursos que entravam o sistema

judiciário brasileiro, ocasionando na prolongação sem causa do processo e namorosidade do processo para alcançar a última instância recursal e, finalmente,transitar em julgado.

O surgimento de novos “direitos” é outro problema que contribui para a crisedo Judiciário, neste caso o “direito” não foi empregado com significado literal dapalavra, mas está introduzido como significado de novas situações não tuteladaspelo Estado, que ainda não foram regradas, tendo em vista que o avanço dasociedade é maior que o direito, em sua concepção literal, possa acompanhar.

Logo, há que se ressaltar que a concepção jurista ainda não se afastou dovínculo legal, ou seja, de sentenciar sem base de uma norma que justifique seu ato,mesmo que o Código Civil autorize a aplicação de analogia, costume e dosprincípios gerais de direito em casos específicos, quando não existir normaespecífica à uma situação.

As custas processuais também são um problema que entrava o acesso àJustiça, no qual engloba o pagamento de taxas judiciárias devidas pela prestação deserviços públicos de natureza forense que, cumuladas com o pagamento dehonorários advocatícios, tornam a justiça onerosa.

Assim, por todos esses problemas enfrentados pelo Judiciário brasileiro,torna-se mais que necessário que mudanças sejam realizadas, e diante da realidadede impedimento da expansão do aparato burocrático para atender o crescimento da

12 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática doprocedimento. 25ª Ed., Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 129


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demanda, a doutrina defende e indica a utilização de meios extrajudiciais parasolução de conflitos.


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CAPÍTULO 2 – FORMAS ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DECONFLITOS

2.1 MEDIAÇÃO, CONCILIAÇÃO E ARBITRAGEM

O litígio advém desde o tempo em que o homem, homo sapiens , começou aviver em grupo, na era primitiva, assim, desde os primórdios da civilização, osindivíduos se envolviam em conflitos, tendo em vista que a natureza do homem é deinsatisfação.

Assim, os indivíduos na antiguidade utilizavam como meio de solucionar suaslides a autotutela ou autodefesa, instituto que atualmente no Brasil é capituladocomo crime previsto no art. 345 do Código Penal Brasileiro. O Estado, ao se

desenvolver, adotou como forma de organização a monopolização da jurisdição paraimpedir que as partes fizessem uso de sua própria força.

Atualmente, além da autotutela, que é utilizada somente em casosexcepcionais (esbulho, direito a retenção e direito a greve), temos como meios deresolução de conflitos a heterocomposição e a autocomposição. As principais formasde heterocomposição são realizadas pelo processo Judicial e pela Arbitragem, já asde autocomposição são negociação, conciliação e mediação.

Assim, a utilização de mecanismos alternativos para resolução de conflitosestá inserida dentro de um objetivo maior, o de garantir o acesso à Justiça, que não


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é exclusividade do Poder Judiciário, mas sim da finalidade do Estado que, paragarantir esse acesso, pode incentivar que os conflitos sejam resolvidos tanto noâmbito estatal como fora dele.

Os meios extrajudiciais de solução de conflitos mais utilizados são aarbitragem, negociação, conciliação e mediação.

A arbitragem é um instrumento em que as partes escolhem um terceiro e lheoutorgam poderes para que este decida o litígio ao qual foi submetido, sendo assim,a sua decisão, por meio de sentença, impõe às partes tornando-a obrigatória,instituto este que será analisado profundamente no capítulo seguinte.

Já no caso da negociação, conciliação e mediação, a busca da solução deconflitos é realizada pelos próprios envolvidos, de forma consensual e não impostapor um terceiro, o que se denomina de autocomposição. Havendo a figura de umterceiro, este somente funcionará como intermediário ou facilitador da comunicaçãoe aproximação entre as partes. Assim, passaremos a caracterizar isoladamente cadainstituto.

A negociação é utilizada na formação da relação jurídica, a contratação, que

também pode ser utilizada para solução de divergências, neste instituto as partestentam resolver seus conflitos diretamente, exercitando a dialética, propondovantagens, trocas de favores objetivando a composição sem prejuízo para nenhumadas partes. Esta é exercida pelos próprios interessados, havendo terceiros, osnegociadores, estes não atuarão como facilitadores em benefício das partes, mastão somente como representantes de uma delas, defendendo seus interesses.Diferentemente da conciliação e mediação, em que o terceiro, nestes casos, atua

como intermediador ajudando as partes a encontrar melhor resolução de seusconflitos.

A conciliação tem intimidade com o Poder judiciário, tendo em vista que émuito utilizada pelos magistrados, diante da previsão legal, mas que também ganhaforças extrajudicialmente, através de profissionais independentes e instituiçõespróprias.

O conciliador intervém para demonstrar às partes as vantagens de umacomposição amigável, incentivando-as a proporem soluções que lhes sejamfavoráveis, esclarecendo os riscos que podem ocorrer caso decidam pela demanda


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judicial. O conciliador também pode fazer propostas equilibradas e viáveisinfluenciando no convencimento dos interessados, objetivando a celebração doacordo.

O douto doutrinador Cahali enfatiza:

Este método é mais adequado à solução de conflitos objetivos, nosquais as partes não tiveram convivência ou vínculo pessoais anterior,cujo encerramento se pretende. O conflito é circunstancial, semperspectiva de gerar ou restabelecer uma relação continuadaenvolvendo as partes. 13.

São exemplos de situações onde são recomendadas a conciliação os casosde acidentes de trânsito e de responsabilidade civil em geral, divergênciascomerciais entre consumidor e fornecedor do produto, entre clientes e prestadoresde serviço.

Pelo fato de inexistir relação subjetiva entre as partes, como se observaráadiante com a mediação, o desenvolvimento da conciliação é mais célere e demenor complexidade.

Já para ser utilizada a mediação, pressupõe-se que as partes possuam umarelação mais intensa e prolongada, como afirma a doutrina:

A indicação da mediação, por sua vez, pressupõe terem as partesem conflito uma relação mais intensa e prolongada, verificando orelacionamento tanto por vínculos pessoais como jurídicos. Ainda,tem pertinência em situações em que será gerada para as partes, nasolução do conflito, uma nova relação com direitos e obrigaçõesrecíprocas, e, pois, com uma perspectiva de futura convivência quese espera que seja harmônica. 14

Assim, há que se prever que haverá uma inserção mais profunda domediador, para com as relações das partes e a origem do conflito, o qual terá umaanálise mais profunda, resultando assim num procedimento mais extenso e menoscélere que a conciliação.

13 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.p.39.14 CAHALI, op. cit, p. 40.


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As principais distinções entre os dois institutos são que na mediação o foco éo conflito e na conciliação o foco é a solução. O mediador não faz propostas deacordo, como realiza na conciliação, apenas tenta reaproximar as partes para que

elas cheguem a uma situação de vantagem recíproca.

A mediação cabe nos casos de relações familiares, dissoluções de empresas,relações de vizinhança e contratos de franquias.

O mediador age como um terapeuta do vínculo conflitivo fazendo as partesenxergarem suas ações e conscientização sobre seus atos e suas condutas, com afinalidade de minimizar os efeitos do rancor e ressentimento. Não apresentaproposta ou sugestões para solução do conflito, que devem vir das próprias partes.

Após ter discorrido separadamente cada instituto, no subtítulo seguinte serãoexpostas as vantagens e desvantagens que acarretam às partes ao preferirem asolução extrajudicial de resolução de conflitos.

2.2 VANTAGENS E CRÍTICAS

Não existe um modelo 100% eficaz para solução de conflitos. O que deve sercompreendido é que a utilização dos meios extrajudiciais proporciona inúmerasvantagens, se comparado com o processo judicial que, como visto, transforma oconflito em disputa formalista, com excessiva rigidez trazida pela codificação,enquanto aquele proporciona a reparação e a solução, no aspecto amplo.

Logo, as vantagens proporcionadas pelos meios extrajudiciais são: aceleridade, confidencialidade, informalidade, flexibilidade, economia, justiça e maiorpossibilidade de pacificação social.

Nas palavras do renomado Petronio Calmon, este afirma:

A primeira vantagem que se verifica nos meios alternativos desolução dos conflitos é que se constituem em um sistema comvariados mecanismos (multiportas), todos tendentes ao mesmo fim(pacificação social) mas diversos entre si na forma e no método. Assim verifica-se maior inclusão de conflitos com maior expectativade solução, pois cada um receberá tratamento próprio e método


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adequado. Ao sistema judicial é atribuído o papel de ultima ratio . Ofórum deixa de ser o local de referência onde as soluções dosconflitos se iniciam; aos juízes deve caber o papel de receber oconflito somente depois que todos meios possíveis já foram tentados,salvo aqueles especiais em que os meios alternativos não sãorecomendáveis, seja porque não há vontade das partes (sempresoberana), seja por causa do tipo de direito material envolvido ou porcausa de característica especial da pessoa envolvida. 15 .

Assim, pelas vantagens aduzidas, os meios extrajudiciais de soluções deconflitos deveriam ser a primeira opção tomada pelos litigantes, tendo em vista serum procedimento mais célere, eficaz e de baixo custo, e somente adotar oprocedimento judicial comoultima ratio .

Já as críticas apontadas nesse sistema são: o desequilíbrio de poder entre osenvolvidos, a ausência de aconselhamento profissional (advogado) e a aplicaçãodos meios alternativos, somente no que corresponde ao processo judicial deconhecimento, (o que se exige atuação judicial posterior para execução ecumprimento de cautelares).

Há que se observar que os meio alternativos de solução de conflitos, amediação, conciliação e a negociação, para produzirem efeitos devem serhomologados pelo juiz, exceção à arbitragem, que não necessita da homologação.

A Lei 9.099/95, em seu artigo 57, estabeleceu um procedimento especial de jurisdição voluntária que correrá no juizado especial civil, para homologação doacordo celebrado.

Assim, a sentença que homologa a autocomposição faz coisa julgadamaterial, impedindo assim o reexame de seu objeto, logo tornando inadmissível a

interposição de recurso para rever a matéria. Além de fazer coisa julgada material, a sentença homologatória se constitui

um título executivo judicial, previsto no art. 475-N, III e V do Código de ProcessoCivil.

15 CALMON, Petronio. Fundamentos da mediação e da conciliação, 2ª ed., Brasília: Gazeta Jurídica,2013, p. 145


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2.3 RESOLUÇÃO 125/2010

Com o fim de implantar a Politica Judiciária Nacional, de tratamento adequadodos conflitos de interesse no âmbito do Poder Judiciário, foi criada a Resolução nº125 em 29 de novembro de 2010.

Segundo a Resolução, esta política pública veio com o objetivo de dartratamento adequado aos problemas jurídicos e aos conflitos de interesses, queocorrem em larga escala na sociedade, tratando de organizar, em âmbito nacional,os serviços prestados no Judiciário e os mecanismos de soluções de conflitos, comoa mediação e arbitragem.

Em outras palavras, busca a estimulação da solução de conflitos por meio deconsenso entre as partes, impondo algumas normas para garantir a sua segurança.

É o que prevê uma das considerações da Resolução:

A conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificaçãosocial, solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriadadisciplina em programas já implementados no país tem reduzido aexcessiva judicialização dos conflitos de interesses, a quantidade derecursos e de execução de sentenças. 16

A resolução é formada por 19 (dezenove) artigos, divididos em 4 (quatro)capítulos, sendo cap. 1 – Da política de tratamento adequado dos conflitos deinteresses; cap. 2 – Das atribuições do Conselho Nacional de Justiça; cap. 3 – Dasatribuições dos tribunais; e Cap. 4 – Do portal da conciliação. E por 3 (três) anexos:anexo 1 – Cursos de capacitação e aperfeiçoamento; anexo 2 – revogado; e anexo 3

– Código de ética de conciliadores e mediadores judiciais.

A lei prevê a competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) paraorganizar e promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e àpacificação social, por meio da conciliação e da mediação, como previsto no art. 4ºda Resolução.

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CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Disponível: - acesso em29/07/14 às 19h01


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Essa resolução introduziu o curso de capacitação aos interessados que forematuar como conciliadores ou mediadores, nos centros e nos órgãos judiciários querealizem sessões de conciliação e mediação, impondo essa condição como requisito

fundamental.

Os cursos de conciliação e mediação são administrados por instrutorescertificados e autorizados pelos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais deSolução de Conflitos.

A Resolução instituiu a criação de núcleos permanentes de conciliação e decentros judiciários, em todos os Estados, para que auxiliem o Poder Judiciário. Oprimeiro Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania, em São Paulo, foiinstalado na data de 07 de novembro de 2011, no bairro de Barra Funda, SãoPaulo/SP.


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CAPÍTULO 3 – ARBITRAGEM

3.1 LEI 9.307/96

Como visto no capítulo anterior, a arbitragem é um meio alternativo desolução de conflitos, sem intervenção estatal, na qual as partes delegam poderes àuma ou mais pessoas imparciais, para que profiram decisão e dirimam o litígio.

Neste sentido, nas palavras dos ilustres doutrinadores:

A arbitragem pode ser definida, assim, como um meio privado ealternativo de solução de conflitos decorrentes de direitospatrimoniais e disponíveis por meio de árbitro, normalmente umespecialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentençaarbitral que constitui título executivo judicial.17

A arbitragem, ao lado da jurisdição estatal, representa uma formaheterocompositiva de solução de conflitos. As partes capazes, decomum acordo, diante de um litígio, ou por meio de uma cláusulacontratual, estabelecem que um terceiro, ou colegiado, terá poderespara solucionar a controvérsia, sem a intervenção estatal, sendo quea decisão terá a mesma eficácia que uma sentença judicial. 18

17 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem, 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014,p.16.18 CAHALI, op. cit., p.77.


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A arbitragem – meio alternativo de solução de controvérsias atravésda intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderesde uma convenção privada, decidindo com base nela, semintervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesmaeficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem querque seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniaisacerca dos quais os litigantes possam dispor. 19

Assim, a arbitragem é um meio pelo qual as partes, em comum acordo e a parde igualdade, decidem levar suas pretensões e suas lides relacionadas a direitospatrimoniais e disponíveis, a um árbitro, para que este assim decida.

Portanto, entende-se que a arbitragem deve ser uma livre manifestação de

vontade, entre as partes, de afastar a tutela do Estado, e levar os conflitos paraserem dirimidos por um particular. Esta expressão de vontade deve ser livre emanifesta, não podendo ser imposta por uma das partes, pois pode ensejar emnulidade.

Há que se ressaltar que a arbitragem se trata de um mecanismo extrajudicialde solução de conflitos, sendo que a intervenção do Poder Judiciário só existiráquando houver necessidade de coação diante da resistência de uma das partes ou

de terceiros.Neste sentido, Luiz Scavone leciona:

A par das criticas que normalmente são feitas ao conceito dearbitragem como meio “alternativo” de solução de conflitos, postoque, para alguns autores, a exemplo de Carlos Alberto Carmona,mais adequado seri a denominar a arbitragem de “meio adequado” desolução de controvérsias, o fato é que, se não constituísse umaalternativa às partes, seria inconstitucional, posto que haveria a

imposição da solução por intermédio da arbitragem, o que fere oprincipio da inafastabilidade da tutela insculpido no art. 5º, XXXV, daConstituição Federal. 20

Assim, a arbitragem não pode ser conceituada como um “meio adequado” desolução de conflitos, devendo haver a expressa manifestação para sua instituição,mas sim “alternativo”, pois as próprias partes optam por ela. Preceitua o art. 5, XXXV

19 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2009, p.3220 SCAVONE JUNIOR, op. cit., p.17


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da Constituição Federal: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesãoou ameaça de direito.”

A arbitragem é um meio heterocompositivo de solução de conflitos e possuicaracterística impositiva, pelo fato de que um terceiro escolhido pelos litigantesimpõe sua decisão, diferentemente da mediação e conciliação que são meiosautocompositivos nos quais as próprias partes chegam a um acordo, não havendointervenção ou decisão imposta de um terceiro, que nestes casos apenas conduziráas partes.

A lei que regula sobre este instituto é a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de1996, a qual possui 44 (quarenta e quatro) artigos e 6 (seis) capítulos, sendo: cap. I.Disposições Gerais; cap. II. Da Convenção de Arbitragem e seus Efeitos; cap. III.Dos Árbitros; cap. IV. Do Procedimento Arbitral; cap. V. Da Sentença Arbitral; VI. DoReconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras; e cap. VII.Disposições Gerais.

A referida lei tratou de valorizar o princípio da autonomia da vontade, trazendoaos contratantes a liberdade em estabelecerem o modo como litígio será resolvido,

como a possibilidade de escolherem o árbitro que irá solucionar a lide, oprocedimento adotado, a sua realização com base nos princípios gerais de direito,nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio, bem como podendoser proferida de direito ou por equidade.

Esta liberdade conferida às partes refere-se ao procedimento que seráadotado pelos árbitros e ao direito material aplicado. Neste sentido, assevera orenomado Alberto Carmona, que o princípio da autonomia da vontade caracterizaria:

“[...] a possibilidade de exercerem as partes, livremente, a escolha da legislação àqual queiram submeter-se, limitada tal escolha, de um lado, pela noção de ordempública e, de outro, pelas leis imperativas”21.

Importante deixar claro que a arbitragem no Brasil não é obrigatória, sempreserá um meio voluntário ou facultativo de solução de controvérsias.

21 CARMONA, op. cit. p.64


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3.1.1 Constitucionalidade do Instituto

Os opositores à lei de Arbitragem defendem que esta é inconstitucional porferir o princípio da inafastabilidade da Jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV daConstituição Federal, in verbis : “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciáriolesão ou ameaça a direito”.

A arbitragem não afasta a jurisdição estatal, ela é instituída por acordo de livrevontade entre as partes com a finalidade de resolver seus conflitos que versemsobre direito patrimonial disponível, por um particular e não pelo Poder Judiciário. É

uma alternativa de solução de controvérsias.O próprio Código Civil prevê que os direitos patrimoniais disponíveis estão

sujeitos à transação. Logo, as partes podem dispor desses direitos e até mesmodispensá-los.

A transação civil está prevista no art. 840 do Código Civil,in verbis : “É licitoaos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.Neste sentido, Silvio Rodrigues leciona: “A transação é o negócio jurídico bilateral

pelo qual as partes previnem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas, por meio deconcessões recíprocas, ou ainda em troca por determinadas vantagenspecuniárias”.22

O que se veda é a instituição obrigatória da Arbitragem, sem que as partestenham manifestado da sua vontade. Assim, será inconstitucional a lei que impor aaplicação compulsória da arbitragem.

Há de se observar que esse tema já foi alvo de muitos debates quando a Lei9.306/96 foi aprovada, mas o julgamento do Agravo Regimental nº 5206-8/246 peloSupremo Tribunal Federal pôs fim a essa polêmica.

O presente julgamento foi proferido na data de 13/12/2001, pelo Plenário doSupremo Tribunal Federal no recurso interposto em processo de homologação daSentença Arbitral estrangeira. Nele, o ilustre Ministro Carlos Velloso em votoreafirmou a possibilidade da arbitragem nos casos em que versarem direitospatrimoniais disponíveis, asseverou que as partes podem renunciar o direito de22 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontades, 30ªed., São Paulo: Saraiva, 2004, V. 3, p. 367


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recorrer à Justiça e ainda explanou: “o inciso XXXV (do art. 5º da CF) representaumdireito à ação, e não um dever”.

A seguir é exposta a ementa do Agravo Regimental nº 5206-8/246, julgadapelo Supremo Tribunal Federal que declarou a constitucionalidade da Arbitragem:

EMENTA: 1.Sentença estrangeira: laudo arbitral que dirimiu conflitoentre duas sociedades comerciais sobre direitos inquestionavelmentedisponíveis - a existência e o montante de créditos a título decomissão por representação comercial de empresa brasileira noexterior: compromisso firmado pela requerida que, neste processo,presta anuência ao pedido de homologação: ausência de chancela,na origem, de autoridade judiciária ou órgão público equivalente:homologação negada pelo Presidente do STF, nos termos da jurisprudência da Corte, então dominante: agravo regimental a quese dá provimento, por unanimidade, tendo em vista a ediçãoposterior da L. 9.307, de 23.9.96, que dispõe sobre a arbitragem,para que, homologado o laudo, valha no Brasil como título executivo judicial. 2. Laudo arbitral: homologação: Lei da Arbitragem: controleincidental de constitucionalidade e o papel do STF. Aconstitucionalidade da primeira das inovações da Lei da Arbitragem -a possibilidade de execução específica de compromisso arbitral - nãoconstitui, na espécie, questão prejudicial da homologação do laudoestrangeiro; a essa interessa apenas, como premissa, a extinção, no

direito interno, da homologação judicial do laudo (arts. 18 e 31), esua consequente dispensa, na origem, como requisito dereconhecimento, no Brasil, de sentença arbitral estrangeira (art. 35). A completa assimilação, no direito interno, da decisão arbitral àdecisão judicial, pela nova Lei de Arbitragem, já bastaria, a rigor,para autorizar a homologação, no Brasil, do laudo arbitralestrangeiro, independentemente de sua prévia homologação pelaJustiça do país de origem. Ainda que não seja essencial à solução docaso concreto, não pode o Tribunal - dado o seu papel de "guarda daConstituição" - se furtar a enfrentar o problema deconstitucionalidade suscitado incidentemente (v.g. MS 20.505, Néri).3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese,

do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade devários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca dacompatibilidade, ou não, entre a execução judicial específicapara a solução de futuros conflitos da cláusula compromissóriae a garantia constitucional da universalidade da jurisdição doPoder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidadedeclarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria devotos, que a manifestação de vontade da parte na cláusulacompromissória, quando da celebração do contrato, e apermissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade daparte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem oartigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte - incluído o dorelator - que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória -dada a indeterminação de seu objeto - e a possibilidade de a outraparte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem,


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recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante afirmar o compromisso, e, consequentemente, declaravam ainconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág.único; 7º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redaçõesatribuídas ao art. 267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art.42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição doPoder Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dosdispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade(art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art.31).23 (grifo nosso).

Logo, a Arbitragem é um instituto constitucional no qual as partesinteressadas a dirimirem os conflitos que versem sobre direitos disponíveis passíveisde transação (patrimoniais disponíveis), em razão do princípio da autonomia devontade, podem optar pela via arbitral e não judicial.

3.1.2 Espécies de Arbitragem

A arbitragem pode ser instituída de duas formas: a institucional e a avulsa. Aspartes em acordo convencionarão se a arbitragem será realizada por uma entidadeespecializada em arbitragem, que seria a institucional, ou por um árbitro de suaconfiança, que é a avulsa ou ad hoc .

No caso da arbitragem institucional, quando as partes escolhem uma entidadeespecializada em arbitragem, esta já possui as regras, os árbitros e o procedimentoarbitral pré-definidos. Já na arbitragem avulsa, as partes, além de escolherem oárbitro, deverão redigir todo o procedimento arbitral, como a forma de produção deprovas, prazos e outros.

A doutrina defende que a forma mais segura é optar pela arbitrageminstitucional, pelo fato da chance em estar sujeito às nulidades é bem menor do quea avulsa, e assim também evitando discussões.

23 Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 18/10/2014 às 17h40.


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3.1.3 Limites à Arbitragem

O art. 1º da Lei 9.307/96 delimita a matéria sujeita à Arbitragem, assim, inverbis : “As pessoas capazes de contratar poderão valer -se da arbitragem paradirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Logo, a arbitragem somente tratará sobre matéria de direito patrimonialdisponível.

Direito disponível é quando pode ser exercido, ou não, livremente pelo seutitular, não havendo norma cogente que impõe o seu cumprimento, sob pena de

nulidade ou de anulabilidade do ato praticado. Portanto, são disponíveis aquelesbens que poderão livremente ser objeto de alienação ou negociação, pelo fato de oalienante possuir plena capacidade jurídica para tanto.

Há de se observar que não estão no âmbito do direito disponível as questõesrelativas ao direito de família, ao direito de sucessões, as que, por objeto, são coisasfora do comércio, as obrigações naturais, as relativas ao direito penal e outras. Assim os litigantes não podem, pela autonomia da vontade, afastar essas matérias

por serem de natureza cogente .

3.2 CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

A convenção de arbitragem se dá em razão da autonomia das partes, asquais somente elas, e por suas livres manifestações de vontade, podem instituir aarbitragem. Havendo livre manifestação de vontade de solucionar uma futura lide pormeio de procedimento arbitral, exteriorizada pelas partes em um contrato, estaacaba vinculando-as.

É neste sentido que o ilustre Scavone Junior leciona:

Isto porque a solução arbitral somente pode ser adotada em razão davontade das partes. Em outras palavras, somente se houver umacordo de vontades. Assim, ocorrendo, em razão do principioautonomia da vontade e, consequentemente, da obrigatoriedade das


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convenções, caso uma das partes resolva acessar a via judicial, o juiz será obrigado a extinguir o processo sem julgamento de mérito,em razão de preliminar e em função do que dispõe os arts. 267, VII,e 301, IX do CPC [...]24

Assim, entende-se que as partes acordando e convencionando a arbitragem,a ela devem se socorrer no caso de alguma lide necessitar ser solucionada,tornando assim o judiciário incompetente de apreciar a matéria, sendo até questãopreliminar de extinção do processo sem julgamento de mérito, se alguém destesocorrer. Como prevê o art. 267, VII do Código de Processo Civil, “Extingue-se oprocesso sem resolução de mérito: [...] VI. Pela convenção de arbitragem”.

[...] se as “partes” convencionarem a arbitragem, em razão damanifestação volitiva livre e consciente, pelo principio da autonomiada vontade, o que foi estabelecido entre elas se torna obrigatório:pacta sunt servanda. [...] Assim podem criar a obrigação de submeterseus conflitos à arbitragem e, se assim procederem, tonar-se-áevidente a vinculação ao que contrataram. 25

Em julgamento de Apelação nº 7218265-7 pela 11ª Câmara de DireitoPrivado, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo seu desembargador relatorGilberto dos Santos, em 17/04/2008, sustentou:

[...] A cláusula compromissória ou arbitral é a espécie de convençãode arbitragem mediante a qual os contratantes se obrigam asubmeter seus futuros e eventuais conflitos que possam surgir docontrato à solução arbitral, podendo somente ser adotada em razãoda vontade das partes. Por tal razão, se e quando adotada, torna-seobrigatória e caso uma das partes resolva acionar o judiciário, o juizserá obrigado a extinguir o processo sem resolução do mérito. [...]

Há que se ressaltar que Convenção de Arbitragem produz dois efeitos: afastaa jurisdição estatal e institui a arbitragem, em outras palavras, ela vincula as partesaos litígios presentes e futuros à submissão do juízo arbitral e denegando a jurisdição estatal.

24 SCAVONE JUNIOR, op. cit., p.84.25 SCAVONE JÚNIOR, op. cit., p. 85.


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3.2.1 Hipóteses da Não Obrigatoriedade

Há hipóteses previamente dispostas no direito brasileiro em que não cabe àconvenção de arbitragem, sendo assim necessária sua apreciação pelo PoderJudiciário, são elas: a execução de sentença arbitral, cláusula arbitral vazia, e anulidade da cláusula arbitral ou da sentença arbitral.

Quando o objeto for a execução de sentença arbitral, o árbitro não temcompetência para executar um título executivo, pois este não tem poder coercitivode forçar o devedor ao pagamento e nem mesmo operar restrições ao seu

patrimônio, como penhora, arresto. Assim havendo uma obrigação líquida certa e exigível, nos termos do art. 580

do Código de Processo Civil, a medida cabível é levar esse título à execução peloPoder Judiciário.

Caso a dívida não seja líquida e certa, e havendo cláusula arbitral, competiráao juízo arbitral promover a liquidez dessa obrigação e, após ser remetida pela partecredora, a execução no Poder Judiciário.

3.2.2 Espécies de Convenção de Arbitragem

São duas as espécies de Convenção de Arbitragem, a cláusula arbitral e ocompromisso arbitral, previsto na Lei de Arbitragem, nº 9.307/90, em seu artigo 3º, in

verbis : “As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízoarbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a clausulacompromissária e o compromisso arbitral”.


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3.2.2.1 Cláusula Arbitral

A cláusula arbitral surge quando as partes convencionam no contrato queeventual e futuro litígio será resolvido por via arbitral, nessa espécie o quecaracteriza é que esta cláusula arbitral surja momento antes do conflito depretensões.

Já no compromisso arbitral, as partes em conflito convencionam que o meiopara solucionar a presente lide será o de arbitragem, ou seja, o conflito depretensões ocorre antes da convenção de arbitragem.

No caso da cláusula arbitral ou compromissória, ela poderá ser cheia ouvazia.

A cláusula arbitral cheia já possui os requisitos mínimos para instauração doprocedimento arbitral, que são aqueles previstos no art. 10 da Lei de Arbitragem,sendo eles: qualificação das partes, indicação do árbitro, dos árbitros, ou daentidade a qual as partes delegaram a indicação dos árbitros; a matéria objeto daarbitragem; e o foro que será proferida a sentença arbitral.

Assim, sendo disposta a cláusula cheia no contrato, qualquer uma das partespode provocar a arbitragem, não necessitando firmar compromisso arbitral.

Ainda há dois tipos de cláusula arbitral cheia. No primeiro tipo, as partescompactuam todas as condições para a instauração da arbitragem e no segundo, aspartes elegem uma entidade especializada que já possui condiçõespreestabelecidas.

Esta última é mais utilizada e recomendada pelo fato de que a primeiraocasiona cláusulas extensas e maior risco de erros que poderão ser anulados, casoafrontem normas de ordem pública.

É recomendado, quando optado pela escolha da entidade, que as partemfixem no contrato o regulamento da entidade previamente convencionado, acrescidodo visto das partes.

Sendo assim, já convencionadas as normas que regularão a arbitragem, e

rubricada as folhas do regulamento da entidade, se houverem modificaçõesposteriores no procedimento e não aceitas pelas partes, não vinculam os


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contratantes, segundo o principio do art. 5º XXXVI da Constituição Federal, do ato jurídico perfeito.

Também não estão sujeitas às regras de vigência ou revogação, por não setratarem de regras processuais, assim entram em vigor imediatamente e o que aspartes regularam irá sobreviver até o final do contrato.

Já a cláusula arbitral vazia não traz muita segurança à instituição dearbitragem e deve ser evitada, pois ao surgir uma lide, como não foram pactuadosos requisitos mínimos da cláusula, as partes deverão firmar um compromisso arbitralpara estabelecê-los.

Como assevera Carmona:

É de evitar-se – não é necessário dizer – a cláusula arbitral vazia, ouseja, sem a especificação da forma de indicação do árbitro: taiscláusulas tenderão a gerar a situação que acabará levando oslitigantes ao Poder Judiciário, nos termos do art. 7º da Lei. Damesma forma, é preciso que as partes (ou, mais propriamente, seusadvogados), ao optarem (especialmente por via de cláusulacompromissória) pela arbitragem institucional, tomem o cuidado deconhecer com o detalhamento possível a estrutura, o regulamento e

os custos do serviço oferecido pelo centro, câmara, conselho outribunal arbitral26.

Caso não haja concordância entre as partes sobre os requisitos mínimos,embora a arbitragem continue obrigatória, será necessária a execução específica dacláusula arbitral vazia.

A execução específica da cláusula arbitral se fará nos termos dos arts. 6º e

7º, ambos da Lei de Arbitragem, assim, a parte interessada requererá a citação daoutra parte para manifestar sua intenção de dar início à arbitragem. A parte nãocomparecendo na data, hora e local designados, ou em comparecendo recusar afirmar o compromisso, a parte interessada deverá propor a demanda ao Judiciário,para que, em juízo, seja lavrado o compromisso. O juiz nomeará um árbitro e suasentença valerá como compromisso arbitral.

Assim, com a publicação da sentença de natureza constitutiva, o

compromisso estará celebrado, mas não significa que está instituída a Arbitragem,26 CARMONA, op. cit., p. 138.


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de contestação), estando o réu presente à audiência, não pode levaro juiz a ignorar a participação do réu no processo. 27

Portanto as vantagens e a celeridade do procedimento arbitral poderão vir por“água abaixo”, pela necessidade do Poder J udiciário estabelecer as normas econdições do juízo Arbitral, que ainda pode ser sujeito de recurso, mas não dotadode efeito suspensivo.

A sentença proferida estará sujeita a embargos de declaração (que suspendeos efeitos até o seu julgamento) e ao recurso de apelação, não possuindo efeitosuspensivo, assim, o recurso de apelação não impedirá que seja instaurado o

Procedimento Arbitral.

3.2.2.2 Compromisso Arbitral

O compromisso arbitral é um negócio jurídico processual, por meio do qual os

interessados em solucionar o litígio delegam poderes a terceiros para que estesresolvam, com caráter vinculativo, e afastando a jurisdição estatal.

Assim, o compromisso arbitral vem a ser a convenção de arbitragemestabelecida pelas partes, após o surgimento do conflito, podendo ser judicial eextrajudicial.

Ocorrerá o compromisso arbitral judicial quando as partes, já participando doprocesso judicial, resolvem por fim ao processo para ser instituída a arbitragem,sendo celebrado por termos nos autos, perante juiz ou tribunal, onde tem curso ademanda.

Já o extrajudicial ocorre quando as partes não se socorrem ao judiciário,assim devendo ser celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas,ou por instrumento público.

O compromisso arbitral também será necessário quando a cláusula que prevê

a arbitragem for vazia, no qual, após o surgimento do conflito, as partes deverão27 CARMONA, op. cit., p. 92


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A lei não só prevê os requisitos obrigatórios, mas também enumera osacessórios no art. 11 da Lei, mas caso não sejam observados não acarretará nanulidade da cláusula, portanto as lacunas deixadas pela falta de estipulação serão

disciplinadas pelos árbitros, in verbis :

Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter:I. local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;II. a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem porequidade, se assim for convencionado pelas partes;III. o prazo para a apresentação da sentença arbitral;IV. a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis àarbitragem, quando assim convencionarem as partes;V. a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honoráriose das despesas com a arbitragem; eVI. a fixação dos honorários do árbitro ou dos árbitros.

Há que ser ressaltado que a cláusula arbitral é autônoma, assim mesmo queo contrato seja nulo, a cláusula ainda subsiste, não implicando em sua nulidade. Assim como disposto no art. 8º da Lei, qualquer alegação de nulidade da cláusulaarbitral ou do contrato será dirimida pela arbitragem e não pelo poder judiciário.

Mesmo que depois de realizado o compromisso arbitral, não estará instauradoo procedimento arbitral, que pela inteligência do art. 19 da Lei só se dará nomomento em que os árbitros aceitarem a nomeação.

3.3 ÁRBITROS

Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que as partes tenham confiança.Esta capacidade, tratada no art. 13 da Lei, é a capacidade de fato, ou seja, acapacidade de exercício pessoal dos direitos.

Para analisarmos a capacidade da pessoa, socorremos ao direito civil, em

seu título I, capítulo I – Da Personalidade e da Capacidade, no qual em seu art. 1ºinstitui: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”, sendo pela


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leitura dos outros artigos observamos que sua personalidade civil inicia com onascimento com vida.

Mas, para uma pessoa ser árbitro não basta a capacidade de direito, mas ade fato, a qual seja a aptidão para exercer os atos da vida civil. Os absolutamentecapazes, assim, são aqueles que não estão inseridos no rol de absolutamenteincapazes (menores de 16 anos, os deficientes mentais e os impossibilitados, aindaque transitoriamente, de exprimir sua vontade) ou relativamente incapazes (maioresde 16 e menores de 18 anos, os ébrios habituais, os toxicômanos, os deficientesmentais, os excepcionais e os pródigos), previstos nos arts. 3º e 4º do Código Civil.

Carlos Roberto Gonçalves, em sua lição, explica que a capacidade de fato:

[...] também denominada capacidade de exercício ou de ação, que éa aptidão de exercer, por si só, atos da vida civil. Por faltarem acertas pessoas alguns requisitos materiais, como a maioridade,saúde, desenvolvimento mental etc, a lei com intuito de protegê-lasmalgrado não lhes negue a capacidade para adquirir direitos,sonega-lhes o de se autodeterminarem, de os exercer pessoal ediretamente, exigindo sempre a participação de outra pessoa, que asrepresente ou assiste 28.

Pelo entendimento de Scavone Júnior, o art. 13 da Lei diz “que qualquerpessoa capaz” pode ser árbitro, assim não somente está restringindo as pessoasnaturais, mas como também as jurídicas. “Assim, não encontramos qualquer óbicepara que a pessoa jurídica seja árbitra, desde que devidamente representada e deacordo com os seus a tos constitutivos”29.

Mas, para Carmona 30 que defende que a pessoa jurídica, de forma alguma,

poderá atuar como árbitro, assim aduz: “Não se cogita, em hipótese alguma, dapossibilidade de ser o árbitro pessoa jurídica: só a pessoa física pode exercer ocargo.”

28 GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro, Parte Geral, vol. 1, 8ª ed., São Paulo: Saraiva,2010, p.9629

SCAVONE JUNIOR, op. cit., p.115.30 CARMONA, op. cit., p. 229


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Vedação também se encontra ao juiz de direito, no qual não poderá atuarcomo árbitro. Essa vedação se encontra no art. 95, parágrafo único, inciso I, daConstituição Federal e também pelo art. 26, II, “a” da Lei Orgânica da Magistratura

Nacional – LOMAN. A não ser que já esteja aposentado e desde que não exerçamais a atividade jurisdicional, assim este não está impossibilitado.

Não há nenhum tipo de vedação à escolha de árbitro estrangeiro, podendoaté mesmo o procedimento ser proferido em outro idioma, desde que convencionadoentre as partes.

A confiança das partes no árbitro é um requisito essencial, devendo estarpresente. A confiança se exterioriza no momento em que as partes pactuam nacláusula arbitral ou compromisso arbitral, a escolha do árbitro ou da entidadearbitral.

Assim, há a presunção absoluta da livre vontade das partes na escolha doárbitro, não havendo a possibilidade de, posteriormente, alguma das partes optar eminvalidar a sentença arbitral por desconfiança do árbitro, já que foi ela quemdepositou previamente sua confiança ao mesmo.

Para ser árbitro, a pessoa escolhida não precisa ser formada em ciências jurídicas e muito menos ser advogado(a), podendo ser qualquer pessoa desde quecapaz e de confiança, mas os doutrinadores recomendam que seja nomeado aqueleque obtém conhecimento, ou seja especialista naquela matéria que será objeto deapreciação.

A prática recomenda que, mesmo assim, seja eleito juntamente com umespecialista, um árbitro que seja formado em ciências jurídicas, ou seja, um

advogado, pelo fato que este, conhecedor dos procedimentos e aspectos formais daLei 9.307/96, atente as possíveis nulidades que venham a se desenrolar.

3.3.1 Escolha dos Árbitros

A escolha do árbitro pelas partes deverá constar no compromisso arbitral, ouna cláusula arbitral cheia. Poderão ser escolhidos quantos árbitros se queira,


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Assim, o árbitro deve ser Imparcial, não podendo estar envolvido com aspartes; Independente, deve estar distante das partes; Competente, ter conhecimentodaquela matéria que será objeto de seu convencimento; Diligente, devendo agir com

cuidado e zelo e aplicação para buscar a solução do conflito; e Discrição, devemanter sigilo daquilo que venha a tomar conhecimento em razão da sua função deárbitro.

3.3.3 Equiparação

Pela força do art. 18 da Lei, in verbis : “Oárbitro é juiz de fato e de direito, e asentença que proferir, não fica sujeita a recurso ou homologação pelo PoderJudiciário”.

Portanto, no exercício de sua função, o árbitro é equiparado ao juiz, podendodecidir de forma impositiva às partes.

Assim sua sentença faz coisa julgada material, não sendo sujeita a recurso ouhomologação pelo Poder Judiciário. Mas nada impede que as partes estabeleçam,no contrato que institui a Arbitragem, que a sentença será sujeita à revisão pelosárbitros, ou por outros.

Como os árbitros são equiparados ao juiz de fato e de direito, nada mais que justo equipará-los aos funcionários públicos quando no exercício de suas funções,para os efeitos da legislação penal, inteligência dada pelo art. 17 da Lei.

Assim, estes estão sujeitos a responderem por crimes cometidos contra aadministração pública e também por crimes em face de funcionários públicos.

3.3.4 Impedimentos

O árbitro não assina sua aceitação no contrato que prevê a Arbitragem, elesomente aceitará a sua nomeação no momento da instauração da Arbitragem, e


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esta, por sua vez, só será instituída no momento em que o árbitro aceitar suanomeação.

Porém, antes de aceitar a nomeação, o árbitro deverá revelar se há condiçõesque o impedem de ser árbitro, que são as mesmas condições impostas ao juiz dedireito.

Assim sendo, pela inteligência do art. 14 da Lei, o árbitro está impedido deatuar quando ocorrer alguma das relações em que se caracterizam os casos desuspeição e impedimento de juízes, no que couber.

Para observar os casos de suspensão e impedimento, recorremos ao Código

de Processo Civil, nos arts. 134 e 135 , in vebis :

Art. 134 – é defeso ao juiz exercer as suas funções no processocontencioso ou voluntário:I. em que for parte;II. em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimentocomo testemunha;III. que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferidasentença ou decisão;IV. quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seucônjuge ou qualquer parente seu, consanguíneo ou afim, em linhareta ou, na colateral, até o segundo grau;V. quando cônjuge, parente, consanguíneo ou afim, de qualquer daspartes, em linha reta ou, na colateral até o terceiro grau;VI. quando for órgão de direção ou de administração da pessoa jurídica, parte na causa.Parágrafo único. No caso do n. IV, o impedimento só se verificaquando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é,porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar oimpedimento do juiz.

Art. 135 – Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz,quando:I. amigo intimo ou inimigo capital de qualquer das partes;II. algumas das partes for credora ou devedora do juiz, de seucônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até oterceiro grau;

III. herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma daspartes;


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IV. receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo,aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ousubministrar meios de atender às despesas do litígio;V. interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.Parágrafo único – Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito pormotivo intimo.

Todos os casos previstos nos artigos retro citados se enquadram aoimpedimento e suspeição dos árbitros, exceto pelos incisos II e III do art. 134.

A questão sobre as causas de impedimento e suspeição são bastantediscutidas, mas pelo caráter negocial da convenção de arbitragem essas causas são

de natureza relativa, assim pela vontade das partes, elas podem ser afastadas. Assim, é possível, pela vontade das partes no que estiver estipulado na

convenção de arbitragem, ser nomeado um árbitro que p.ex. seja suspeito, poisquando escolhido, este goza da confiança das partes, respeitada a boa-fé objetiva,devendo estar clara essa condição de suspeição e impedimento no contrato.

Não estando estipulado e a pessoa indicada a funcionar como árbitroverificando que há hipóteses de suspeição ou impedimento, este tem o dever de

revelar qualquer fato que traga dúvida à sua imparcialidade, recusando-se de atuarcomo árbitro, conforme aduz o art. 14, §1º da Lei 9.307/96. Mas não o fazendo, aspartes poderão arguir a recusa.

A recusa somente poderá ser realizada por motivos ocorridos após anomeação do árbitro, salvo nos casos em que este não for nomeado diretamentepela parte, ou o motivo da recusa for reconhecido posteriormente à sua nomeação,os quais poderão ser arguidos anteriormente, conforme previsto no art. 14 §2º daLei.

A regra assim prevê para garantir segurança e estabilizar o procedimento,pois como se trata de contrato que a indicação do árbitro é pautada na confiança,pressupõe-se que as partes, ao indica-lo, o conheçam e nele depositam suaconfiança.

A recusa seguirá o disposto no art. 20 da Lei, que será analisada pelo próprio

árbitro, e este não a acolhendo, a questão poderá ser levada ao Poder Judiciário


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para que este decrete, ou não, o impedimento do árbitro, e se já houver sentença,decretará a nulidade desta, conforme arts. 15, 20, 32, II e 33, §2º, I, da Lei.

Ocorrendo a recusa do árbitro, haverá a sua substituição, que estádisciplinada no artigo 16 da Lei. As causas de sua substituição podem ser pelarecusa do próprio árbitro, por impedimento ou suspensão, pelo falecimento, e pelaimpossibilidade para o exercício da função.

Havendo, as partes, convencionado no contrato o árbitro substituto este seránomeado, e se estas optaram pela escolha de uma entidade arbitral, aplicar-se-ãoas regras desta para a escolha. O impasse ocorre quando nada dispõe naconvenção de arbitragem sobre a escolha do árbitro substituto, e as partes, nãochegando a um acordo, seguirão o procedimento judicial, disposto no artigo 7º daLei, no qual caberá ao juiz a escolha do árbitro substituto.

Também poderá estar disposto contratualmente que se o árbitro nomeadonão puder atuar no procedimento arbitral,este será extinto, assim as partes deverãoencaminhar seu litígio ao Poder Judiciário.

3.4 PROCEDIMENTO ARBITRAL

Como vimos, na arbitragem, as partes em litígio se socorrem de árbitros desua confiança para que dirimam o conflito. Nesta, como foi convencionada pelavontade das partes, há uma maior liberalidade para escolha das regras

procedimentais que regularão toda arbitragem. Assim, as partes convencionamdesde o meio que serão citadas para oferecerem resposta, até o prazo que durará oprocedimento, não sendo obrigadas a obedecer às normas engessadas do Códigode Processo Civil.

Segundo o artigo 21 da Lei, as partes determinarão as regras procedimentaisque serão utilizadas na arbitragem, desde que respeite os limites impostos pelosprincípios impositivos. Diante da ausência de regras procedimentais pelas partes,

quem disciplinará é o árbitro ou tribunal arbitral, respeitando também os princípiosimpositivos.


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3.4.2 Princípios que regem o Procedimento Arbitral

O legislador, ao instituir a arbitragem, insere no procedimento princípios egarantias fundamentais, para que sejam observados com a finalidade de garantirseu pleno desenvolvimento, assim como na justiça comum.

Os princípios a serem observados, previstos no art.21, §2º da lei dearbitragem, são o princípio do contraditório, da ampla defesa, da igualdade daspartes, da imparcialidade dos árbitros, bem como o seu livre convencimento.

Se estes princípios não forem observados, a sentença arbitral será nula,

previsão do art. 32, VIII, da lei de arbitragem.

Principio do contraditório onde qualquer ato que seja praticado por uma daspartes, a contrária tem direito à reação. Não defende, em tese, o direito a reação,mas sim a oportunidade da reação, dando o direito da outra parte de reagir, sequiser se abster esta por vontade própria, poderá não reagir.

Principio da Igualdade das partes, os litigantes são iguais, portanto, todas asoportunidades que forem concedidas a um litigante, como de produzir provas, indicaradvogado, aduzir razões, deve ser dada ao outro.

Princípio da Imparcialidade do árbitro aduz que o árbitro deve ser distante daspartes, não ter relações entre elas, e não ser impedido ou suspeito.

Princípio do livre convencimento do árbitro regula que o árbitro deve julgar deacordo com o seu livre convencimento, podendo determinar produção de provas,mesmo que não sejam meios probantes no Código de Processo Civil, para formar

seu convencimento.

3.4.3 Início do Procedimento

Como vimos anteriormente, as partes disciplinam as regras que regerão o

procedimento arbitral, mas para isso há limitações que não podem ir contra os


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princípios impositivos e algumas regras, que estão previstas na Lei 9.307/96, como aexigência de conciliação no inicio do procedimento.

Como previsto no artigo 21, §4º da Lei, in verbis : “ (...) §4º Competirá aoárbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação daspartes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”.

Assim, é obrigatório o árbitro, no inicio do procedimento, chamar as partes ena audiência tentar a conciliação.

Caso não seja realizada a tentativa de conciliação, a maioria da doutrinasustenta que se constitui mera irregularidade no procedimento, não ensejando sua

anulação. Mas já na posição de Scavone, a sua não realização enseja sim nanulidade absoluta do procedimento, assim:

Portanto, diferentemente do que costuma sustentar a doutrina,pensamos que a ausência da tentativa de conciliação pelo árbitroimplicará nulidade do procedimento arbitral, desde que a parte quepretenda alegar o vício tenha se insurgido na primeira oportunidadeque tiver para falar, nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem32.

Realizada a conciliação e as partes acordando quanto ao litígio, a pedidodelas, este acordo será homologado pelo árbitro, mediante sentença arbitral, a qualconterá os requisitos do art. 26 da Lei.

Assim, a sentença de homologação do acordo, obrigatoriamente, conterá osrequisitos do art. 26 da Lei, os mesmos da sentença arbitral, que será vista adiante.

a arbitragem como alternativa viÁvel À crise do judiciÁrio brasileiro - tcc.pdf

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