EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR CELSO DE MELLO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Referência: MS 35.801/DF

JOSÉ SÉRGIO GABRIELLI DE AZEVEDO, qualificado nos autos,

representado por seus Advogados, vem, à presença de Vossa Excelência, interpor, nos

termos do Art. 1.021 do CPC, recurso de

AGRAVO INTERNO

em face da decisão que indeferiu o mandado de segurança em referência, prolatada

em 28/09/18, divulgada no DJE 210 de 01/10/18 e publicada em 02/10/18, sendo

tempestiva sua impugnação por esta via até 24/10/18.

1. Impugna-se decisão monocrática que indeferiu mandado de segurança,

ao considerar que o julgamento da causa demandaria revisão de matéria de prova, o

que tornaria o direito ilíquido. Esse o principal fundamento do indeferimento (fl. 8),

conforme decisão da lavra de Vossa Excelência:

“O autor do presente “writ” mandamental sustenta que o ato de indisponibilidade resultou de prorrogaçao de providencia cautelar anteriormente decretada em 21/09/2016, o que permitiria reconhecer a superaçao, no tempo, do prazo legal de 01 (um) ano.

As informações oficiais emanadas do E. Tribunal de Contas da União, por sua vez, registram que não houve prorrogação da medida cautelar de bloqueio de bens, mas, isso sim, decretaçao originaria de tal

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medida, que se deu em 06/12/2017 (data da sessao plenaria do TCU em que se proferiu o Acordao no 2.733/2017), a significar, portanto, que a eficacia da indisponibilidade patrimonial ainda subsiste no prazo a que se refere o art. 44, § 2o, da Lei no 8.443/1992.

A circunstancia que venho de referir faz configurar, no caso em exame, situaçao de duvida objetiva, o que compromete, em decorrencia da iliquidez dos fatos, a propria admissibilidade do “writ” mandamental, que constitui, como sabemos, verdadeiro processo de carater eminentemente documental.

Como se sabe, a existência de controvérsia sobre matéria de fato revela-se bastante para descaracterizar a liquidez necessária a configuraçao de situaçao amparavel pela açao de mandado de segurança: (...)” (grifos apostos)

2. Data venia, ao assim decidir, Vossa Excelência tomou mera

“argumentação” do TCU como se “verdade absoluta” fosse. Em que pese o respeito

que o TCU mereça, nestes autos, as informações prestadas estão em paridade de força

com os argumentos do impetrante, sendo indiferente que se trate de “informações

oficiais emanadas do E. Tribunal de Contas da União”.

3. Ou seja, no caso, o TCU está apenas argumentando, não está certificando

nenhum prazo. Por isso não se trata de controvérsia sobre os fatos. Afinal, nenhum

fato é negado, discutindo-se apenas a validade jurídica do ato coator a partir de seu

enquadramento. Tanto é assim, que os dois mandados de segurança, anteriormente

impetrados pela mesma parte, tiveram seu julgamento de mérito.

4. O impetrante, nas duas oportunidades anteriores, argumentou

exatamente em torno do mesmo direito. Em contraditório, o TCU se comportou

exatamente do mesmo modo. Assim, contraria a previsibilidade, que, após diversos

mandados de segurança nos quais se discutiu idêntica questão de direito,

somente agora venha a ser esposada a tese de que a via seria incabível quando

estiver em desacordo com argumentação promovida pelo TCU.

5. Resignar-se diante desse fundamento equivaleria a negar vigência à

Constituição, tornando o TCU absolutamente imune ao controle desse Eg. STF.

Bastaria, para isso, que o TCU transformasse – como fez no caso concreto – um

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argumento em uma afirmação qualquer, travestindo o debate de uma suposta

atividade de certificação.

6. Acertadamente, não foi essa a tese que prevaleceu nos seguintes

mandados de segurança, os quais se inclinam pelo processamento dos mandados de

segurança: MS 033.092, distribuído em 28/7/2014, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS

034.233, distribuído em 8/6/2016, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS 034.291, distribuído

em 11/7/2016, Rel. Min. Edson Fachin; MS 034.292, distribuído em 11/7/2016, Rel.

Min. Edson Fachin; MS 034.357, distribuído em 29/8/2016, Rel. Min. Marco Aurélio;

MS 034.392, distribuído em 2/9/2016, Rel. Min. Marco Aurélio; MS 034.410,

distribuído em 12/9/2016, Rel. Min. Marco Aurélio; MS 034.446, distribuído em

6/10/2016, Rel. Min. Rosa Weber; MS 034.545, distribuído em 14/12/2016, Rel. Min.

Ricardo Lewandowski; MS 035.031, distribuído em 20/7/2017, Rel. Min. Edson

Fachin; MS 035.416, distribuído em 11/12/2017, Rel. Min. Edson Fachin; e MS

035.506, distribuído em 26/1/2018, Rel. Min. Marco Aurélio.

7. Esse é um tema que demanda cotejo detalhado. De um lado, a decisão

impugnada assim se posiciona, sustentando que o caso vertente e o MS 34.233, no

bojo do qual a segurança foi concedida ao impetrante, seriam diferentes (fl. 10):

“E por essa razao que não guarda pertinência com a presente causa a decisao emanada da colenda Segunda Turma desta Suprema Corte no julgamento do MS 34.233/DF, eis que, em referido processo, inexistia qualquer situaçao de duvida objetiva em torno dos fatos invocados como suporte da pretensao mandamental do impetrante, não havendo, pois, incerteza quanto à natureza da medida constritiva questionada, se determinação originária ou se mera prorrogação.” (grifos apostos)

8. Ou seja, a decisão recorrida sustenta que o MS 34.233 não teria versado

sobre a diferença entre concessão e renovação da medida constritiva pelo TCU. No

entanto, basta leitura atenta para confirmar que toda a defesa do TCU foi articulada

em cima dessa tese. A única diferença é que o TCU, embora tenha usado também a

palavra prorrogação, usou mais frequentemente a palavra renovação. Afinal, o

objetivo do TCU é justamente desqualificar o caso como prorrogação, tratando-o

como se nova concessão (e nesse sentido renovação) fosse. De todo modo, a discussão

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é a mesma, pois versa sobre os limites do bloqueio de bens por mais de um ano,

determinado cautelarmente pela via administrativa.

9. O TCU interpreta que o que teria ocorrido no MS 34.233 seria renovação

da ordem de bloqueio, nos termos da sua manifestação naqueles autos (fl. 10, fl. 11):

10. Na sequência, o TCU sustenta que a renovação decorreria do seu poder

regulamentar, nos termos de Portaria que – em contrariedade à Lei – considera que o

vencimento de prazo seria causa suficiente à renovação. No entanto, Portaria não

pode contrariar Lei Federal, como pretende ver prevalecer o TCU (fl. 12):

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11. Confirmando a tese descrita no MS 34.233, embora o TCU reconheça que

“não há previsão de prorrogação da medida cautelar” na Lei, entende que bastaria à

prorrogação a alegação de “complexidade e volume da matéria” (fl. 12):

12. Logo em seguida, o TCU confirma que a renovação da medida ocorreu

sem nenhum fato novo, pois entende que a complexidade e o volume da matéria são

causa suficiente à renovação. Como se nota, no entendimento do TCU, seria possível

“permanecerem presentes os requisitos iniciais” do bloqueio, ainda que sem nenhum

fato superveniente. E assim o TCU defende que, supostamente, a medida cautelar de

bloqueio “encontra-se exaustivamente fundamentada”, ainda que tenha sido

prolatada sem nenhum fato novo e sem nenhum argumento novo (fl. 14):

13. Ao final, o TCU reconhece a inutilidade do bloqueio, tendo em vista que

o impetrante apenas tem patrimônio compatível com sua profissão de professor

universitário. E reconhece também que a demora na tramitação do processo

administrativo é a verdadeira razão da renovação da medida cautelar:

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14. Com isso, resta demonstrando que o cerne da lide é o mesmo no MS

34.233 e no caso vertente. Se consultadas as defesas do TCU, lado a lado, diversas

páginas citações são idênticas, a título de exemplo:

15. A existência de um modelo de defesa da parte do TCU é bastante

previsível, pois, conforme nominalmente citado, existem 13 mandados de segurança

em curso nesse Eg. STF versando sobre a mesma questão de direito. É, portanto,

previsível que exista um modelo de documento para facilitar a elaboração da defesa

do TCU.

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16. O que não é compreensível é que, dentre tantos outros, o presente caso

tenha sido o único indeferido. Se de um lado é certo que existem outros mandados de

segurança pendentes de julgamento de mérito, todos os casos mencionados

tiveram seu processamento admitido, sendo a primeira vez que se ventila

eventual óbice da falta de liquidez por alegação de fato.

17. Ademais, cabe o registro que não se sustenta, no agravo interno, a

presunção de veracidade das declarações emanadas de agente ou de órgão público

estatal. Apenas é necessário reconhecer que, no desempenho do contraditório, não

incide tal presunção, sob pena de ofender a paridade de armas no processo. A

consequência disso seria tornar o TCU imune ao controle judicial por esse Eg. STF.

18. Do mesmo modo, não se questiona a legitimidade jurídica do poder geral

de cautela. O que o impetrante defende – e teve sucesso nessa defesa até agora – é que

o poder geral de cautela precisa observar os limites legais, especialmente a limitação

temporal do bloqueio de bens pela via administrativa. Somente o Poder Judiciário

pode conceder cautelares de bloqueio de bens sem prazo definido, não o TCU.

19. Por fim, cabe comentar o parecer do MP, que reconhece que o “art. 44, §

2º, da Lei no 8.443/1992, efetivamente, estabelece que a indisponibilidade de bens

nao pode perdurar por mais de um ano. No recente julgamento do AgR–Segundo no

MS no 35.233 (DJe 20.6.2018) prestigiou-se essa limitaçao.” (fl. 2).

20. Segue o parecer do MP citando julgados que demonstram que essa é a

jurisprudência mais atual desse Eg. STF sobre a questão, inclusive no que toca aos já

mencionados “MS 34545 MC, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, DJe

08/06/2018; MS 35158 MC, Relator(a): Min. Edson Fachin, DJe 14/05/2018; MS

34233, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, DJe 16/10/2017.” (fl. 2)

21. Ou seja, se alcançado, o próprio MP reconhece que o mérito da

impetração é procedente. No entanto, o mesmo parecer registra, em preliminar,

algo em total desconformidade com os autos. Consignou o MP:

“Na espécie, não foi implementada a decretação de indisponibilidade dos bens do impetrante em 21/9/2016. A constriçao se deu apenas em 6/12/2017; portanto, a providencia da

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indisponibilidade de bens ainda nao superou o limite de tempo estabelecido em lei, nao havendo ilegalidade a ser corrigida neste momento.” (grifos apostos)

22. É realmente uma supresa que o MP tenha assim se manifestado, pois

nada nos autos ampara a afirmação. Se isso eventualmente fosse verdade (e não é), o

MP não teria como saber dessa particularidade. Afinal, nem mesmo as informações do

TCU chegam a articular qualquer argumento nessa linha. Bem ao contrário, o TCU

reconhece, como uma possibilidade, que a cautelar de 2016 expirou. E, diante disso, o

TCU defende lícita a contínua renovação. Essa é a verdadeira questão de direito posta

nos autos, sendo incontroversa que a primeira cautelar expirou ou foi tornada sem

efeito pela superveniente prorrogação.

23. Seja como for, a narrativa do MP no sentido de que a cautelar não teria

sido implementada é incompatível com a defesa do próprio TCU:

24. Em outras palavras, a posição do TCU é contrária à jurisprudência desse

Eg. STF, bem como é contrária ao próprio parecer do MP nos autos. Mas, para que o

mérito seja julgado, é necessário que a preliminar acolhida em decisão monocrática

seja vencida, sendo esta a razão do presente agravo interno.

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25. Pelo exposto, pede deferimento para que, superando-se a preliminar de

indeferimento, seja concedida a segurança nos termos formulados na petição inicial,

anulando-se o ato coator consistente no Acórdão 371/18, item 9.4, na parte em que

renovou ilegalmente o bloqueio de bens do impetrante, decisão esta proferida no

bojo do processo administrativo TC 026.837/2016, atualmente em curso no TCU.

Brasília, 15 de outubro de 2018. ANTÔNIO PERILO TEIXEIRA OAB/DF 21.359 HENRIQUE ARAÚJO COSTA OAB/DF 21.989

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