ESTADO DE GOIÁSMINISTÉRIO PÚBLICO

70ª 12ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE DEFESA DO CONSUMIDOR

16/03/2005ACP COSIP - Cobrança faturaAção Civil Pública - Contribuição para o Custeio de Iluminação Pública - COSIP - inclusão na fatura de energia - impossibilidadeACP COSIP cobrança fatura

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da ____ Vara Cível da Comarca de

Goiânia-Go.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, ora

representado pelos Promotores de Justiça de Defesa do Consumidor, infra-assinados e

que recebem intimações de estilo, pessoalmente, na Rua 23 esquina com a avenida B,

quadra: 06, lote: 15/24, Jardim Goiás, Sala T-29, Goiânia-Go, com fundamento no

artigo 129, II, III e IX da Constituição Federal, somado aos artigos 1º, II. 2º, 3º, 5º,

caput, 11, 12, da Lei Federal 7.347, de 24.07.85, que disciplina a Ação Civil Pública,

e, ainda, nos artigos 6º, VI; 81, parágrafo único e incisos I, II e III; 82, I; 83, 84,

caput e parágrafos 3º e 4º; 87 e 91 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078,

de 11.09.90) propõe a presente:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE LIMINAR

INAUDITA ALTERA PARS

Contra a CELG – Companhia Energética de Goiás, Sociedade de

Economia Mista, inscrita no CNPJ: 01.543.032/0001-04, localizada na rua 02, s/n,

quadra: A-37, Edifício Gileno Godoi, Jardim Goiás, CEP: 74.820-180, autorizada a

funcionar como empresa de energia elétrica pelo Decreto Federal n ˚ 38.868, de 13 de

março de 1.956, na pessoa de seu representante legal, pelas razões de fato e de direito

que passa a expor.

1

RESUMO DA PRETENSÃO

Tem a presente ação civil pública a seguinte pretensão:

I – Demonstrar que a inserção da cobrança da contribuição de

custeio de iluminação pública na fatura de energia elétrica caracteriza uma

prática abusiva, pois se o consumidor não pagar a fatura de energia elétrica na

qual está inserido o tributo, terá suspenso o serviço essencial de energia

elétrica, caracterizando uma coação ilegal para receber tributos completamente

desvinculado do serviço público essencial, que não seja a execução fiscal (ICP:

Fls. 134);

II – Demonstrar que o não pagamento da fatura de energia

elétrica e da contribuição de custeio de iluminação pública no prazo legal,

consequentemente, acarreta a subsunção da conduta do consumidor ao ilícito

penal de sonegação fiscal, ferindo o princípio da dignidade humana;

IV – Demonstrar que esta prática abusiva causa dano moral

coletivo (difuso);

Os pedidos contidos nesta ação civil pública são:

I – na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja

condenada a CELG a obrigação de não fazer, qual seja, a não incluir na fatura

de energia elétrica (conta de luz) valor relativo à contribuição de custeio de

iluminação pública COSIP, sob pena de multa de R$10.000,00 (Dez mil reais),

por cada infração identificada, a ser destinada ao Fundo de Defesa do

Consumidor;

II – na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja

condenada a CELG a obrigação de não fazer, qual seja, não efetuar a

suspensão de energia elétrica dos consumidores inadimplentes que tenham em

uma única fatura representada a obrigação de pagar a energia elétrica e a

obrigação de pagar a contribuição de custeio de iluminação pública, sob pena

de multa de R$10.000,00 (Dez mil reais) por cada caso identificado, a ser

destinada ao Fundo de Defesa do Consumidor;

2

IV – A devolução em dobro dos valores cobrados

individualmente, nos termos do artigo 42, parágrafo único do Código de Defesa

do Consumidor;

V - na defesa do interesse coletivo em sentido estrito, que seja

condenada a ré a pagar a quantia de R$5.000,000,00 (Cinco milhões de reais), a

ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor por dano moral coletivo;

1 - DOS FATOS.

O Ministério Público do Estado de Goiás instaurou inquérito civil

público n ˚ 119/2003 para apurar a forma de cobrança do tributo de contribuição de

Custeio de iluminação pública na fatura de energia elétrica, por ser prática abusiva e

lesiva aos direitos dos consumidores.

A Emenda Constitucional n ˚ 39, de 19 de dezembro de 2002, que

acrescentou o artigo 149-A1 a Constituição Federal possibilitou aos Municípios e ao

Distrito Federal a instituição do tributo de Contribuição de Custeio de Iluminação

Pública e facultou sua forma de cobrança na fatura de consumo de energia elétrica.

No Estado de Goiás, a CELG firmou convênio com 126 municípios

(ICP: Fls. 174/179) para inserir na fatura de consumo de energia elétrica a cobrança

do tributo de Contribuição de Custeio de Iluminação pública, independente da

autorização do consumidor, porém, tal forma de cobrança é abusiva e lesiva aos

direitos dos consumidores.

Com o vencimento da fatura de energia elétrica fica caracterizada a

mora, de pleno direito, do consumidor. Assim, haverá a subsunção de sua conduta ao

1 CF/88: “Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional n º 39, de 2002)Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002).”

3

tipo penal de sonegação fiscal por ter deixado de recolher, no prazo legal, o tributo;

haverá a suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica, que é um serviço

essencial, e uma medida odiosa de coação pelo Estado para o recebimento de um

tributo que não as vias legais da execução tributária.

Tal conduta perpetrada pela CELG configura prática abusiva e

lesiva aos direitos dos consumidores, colocando em sobressalto consumidores

indeterminados e determinados ou detemináveis que podem ser coagidos a pagar um

tributo sobre a coação de suspensão de um serviço essencial e caso fiquem morosos

com a sua obrigação podem ser considerados criminosos, ferindo, assim, os

princípios basilares do Código de Defesa do Consumidor que amparam os

consumidores no âmbito difuso, quais sejam, princípio da confiança, principio da

boa-fé objetiva, principio da informação, principio da lealdade e princípio da

dignidade humana. Tal conduta acarreta um dano moral coletivo que somente poderá

ser inibido com a imposição de multa pela prática abusiva e indenização pelo dano

moral coletivo.

2 – DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO E

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

A relação jurídica firmada entre a ré e os consumidores é uma

relação de consumo, logo, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, regido pela

lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 para disciplinar esta relação jurídica. Vejamos.

Para configurar uma relação jurídica de consumo é necessário se

fazer presente duas partes, quais sejam, o fornecedor e o consumidor.

A ré é fornecedora, pois é ela a pessoa jurídica privada que presta

serviço de energia elétrica e desenvolve atividade de comercialização deste serviço,

ofertando aos consumidores e tendo contrato de adesão firmado com milhões de

4

consumidores no Estado de Goiás, sendo que sua atividade tem subsunção ao artigo 3

º2 do Código de Defesa do Consumidor.

No outro polo está o consumidor e ele é a pessoa natural ou jurídica

destinatária final dos serviços prestados, sendo que sua conduta tem subsunção ao

artigo 2 º3 do Código de Defesa do Consumidor.

Diante do exposto, inquestionável é a existência de relação de

consumo entre a ré e os consumidores determinados e determináveis (aqueles que

firmaram contrato de prestação de serviço de energia elétrica) e os consumidores

indetermináveis (aqueles que não firmaram contrato, mas podem ser expostos à

prática abusiva). Argumentamos.

O princípio da igualdade (CF: art. 3, inciso I e 5 º, inciso I e outros)4

insculpido explicitamente e implicitamente em diversas partes da Constituição

Federal é um princípio nuclear a iluminar o operador do direito na busca de solução

de conflitos de interesses intersubjetivos surgidos na complexidade da vida moderna e

na realização da justiça. Portanto, este princípio aplica-se nas relações contratuais,

buscando um equilíbrio de forças entre o sujeito ativo e sujeito passivo da relação

jurídica. Porém, a vida moderna nos mostra que é impossível um equilíbrio de forças

entre aqueles que exercem atividade mercantil (fornecedores) e aqueles que adquirem 2 “Art. 3 º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.§ 2 º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.” (grifo nosso)3 “Art. 2 º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”4 Constituição Federal/88: Art. 3 º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – Construir uma sociedade livre, justa e solidária;Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:

5

um produto como destinatário final (consumidor) e, por tal razão, o Constituinte

concedeu uma proteção especial aos consumidores (Constituição Federal: art. 5 º

XXXII e art. 170, inciso V e ADCT art. 48)5 por serem eles hipossuficientes e a parte

vulnerável da relação jurídica.

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema aplicado

para reger relações jurídicas onde as partes contratantes estão em desigualdade de

forças para contratar e sua finalidade é equilibrar esta relação de forças, impedindo

que a arbitrariedade e a injustiça reinem na sociedade. O raciocínio mais equânime

para identificar o consumidor é o que analisa pelo ângulo de sua vulnerabilidade, ou

seja, da sua fraqueza, do seu desconhecimento técnico sobre aparelhos sofisticados,

do seu desconhecimento jurídico e a sua fragilidade perante o poderio econômico da

outra parte. Esta é a interpretação teleológica do artigo 4 º6 do Código de Defesa do

Consumidor.

A ré abarca nas suas relações jurídicas consumidores determinados

(aqueles que firmaram contrato de prestação de serviço de energia elétrica) e os

consumidores indetermináveis (aqueles que não firmaram contrato de prestação de

energia elétrica, mas foram exposto à prática abusiva). Assim, trata-se de prática

5 Constituição Federal/88:Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes:XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)V – defesa do consumidor;ADCT:Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da constituição, elaborará o Código de defesa do consumidor.6 “Art. 4 º A Política Nacional das relações de Consumo tem por objeto o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendido os seguintes princípios:I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”

6

abusiva efetivada pela ré prevista no Artigo 39, do Código de Defesa do Consumidor.

Tal artigo está contido no Capítulo V, da Lei 8.078/907. O Artigo 298 do CDC,

primeiro Artigo do mesmo capítulo V, reza que todos as pessoas expostas às práticas

nele previstas são consideradas consumidores.

Ademais, o parágrafo único, do Artigo 2°9, do Código de Defesa do

Consumidor estatui que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda

que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Assim, conforme acima exposto, estamos diante, no caso em

testilha, de dois conceitos de consumidor por equiparação10, o que torna mais nítida a

relação de consumo.

Esta relação de consumo acarreta a necessidade de defesa de

direitos e interesses difusos e de direitos e interesses coletivos em sentido estrito, o

que legitima o Ministério Público para a apresentação da ação civil pública.

3 – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA

DEFESA DOS DIREITOS E INTERESSES DIFUSOS QUESTIONANDO A

FORMA DE COBRANÇA DE TRIBUTO VIA FATURA DE ENERGIA

ELÉTRICA, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR, POIS TRATA-SE

DE APLICAÇÃO EM CONCRETO DA LEI.

7 Código de Proteção e Defesa do Consumidor.8 “Art. 29. Para o fim deste capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele prevista.” 9 “Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.Parágrafo Único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”10 Ou consumidor by standart, como prefere Nelson Nery Junior.

7

A legitimidade do Ministério Público esta caracterizado nesta ação

civil pública, pois o pedido mediato desta petição é obrigação de não fazer, qual seja,

não incluir na fatura de energia elétrica (conta de luz) valor relativo à

contribuição de custeio de iluminação pública - COSIP . Em momento algum desta

petição está se questionando sobre a constitucionalidade deste tributo, logo, é

perfeitamente adequado é útil o instrumento da ação civil pública para a defesa dos

consumidores, pois no caso em questão, o que está sendo questionado é a aplicação

em concreto da Lei infraconstitucional. Assim, o Ministério Público é parte legítima.

Vejamos:

Para o julgamento de mérito, faz-se necessário a presença dos

pressupostos processuais de validade e de existência e dos elementos das condições

da ação. Estes últimos são compostos pela possibilidade jurídica do pedido, interesse

de agir e legitimidade para agir11. O Ministério Público tem legitimidade ad causam

para defender interesses coletivos em sentido amplo, este é o gênero do qual fazem

parte as subespécies interesse difuso, interesse coletivo em sentido estrito e interesse

individual homogêneo com relevância social. Assim, determina a Constituição

Federal no seu artigo 127 caput12 e 129, inciso III13, respectivamente.

No mesmo sentido prescreve a legislação infraconstitucional no

artigo 1 º, inciso II e IV da lei 7.347/8514 e no artigo 8115 do Código de Defesa do

11 Código de Processo Civil: Art. 3 º. Para propor ou contestar uma ação é necessário ter interesse e legitimidade.12 “Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”13 “Art. 129. São Funções institucionais do Ministério Público:III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”14 Lei 7.347/85: Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:II – ao consumidor;V – a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;15 “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

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Consumidor ao definir o que são as subespécies de interesse coletivo em sentido

amplo, in verbis:

A legitimidade do Ministério Público, também, é aferida na

interpretação literal do artigo 5 º da lei 7.347/8516, artigo 25, inciso IV da lei

8.625/9317 e artigo 82, inciso I18 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

Por oportuno, vale citar o insigne processualista Nelson Nery Júnior

(1995:358 e 366), que, em consonância com a Profª. Ada Pellegrini Grinover19,

assevera:

“O art. 82 do CDC confere legitimidade ao Ministério

Público para ajuizar ações coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos e

individuais homogêneos dos consumidores. Assim agindo, a lei

infraconstitucional (CDC) agiu em conformidade com a Constituição Federal,

porque a defesa do consumidor, além de garantia fundamental (artigo 5º, inciso

XXXII, Constituição Federal) é matéria considerada de interesse social pelo

artigo 1º, do CDC.” (grifo nosso)

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para os efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.”16 Lei 7.347/85: Art. 5 º. A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:17 Lei 8.625/93: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:IV – promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artísticos, estético, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos;18 “Art. 82. Para os fins do artigo 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I – o Ministério Público;”19 Código de Defesa do Consumidor, 5ª edição, Forense, 1997, p. 675/677.

9

Segundo o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de

Andrade Nery20, o que caracteriza o interesse como sendo difuso, coletivo em sentido

estrito ou individual homogêneo é a correlação lógica entre a causa de pedir e o

pedido deduzido em juízo. No mesmo sentido é a lição de Hugo Nigro Mazzilli21:

“Temos, não raro, ouvido de alunos perguntas semelhantes

a esta: a defesa de contribuintes é matéria de interesses difuso, coletivo ou

individual homogêneo? Ora, a resposta correta vai depender do pedido que

venha a ser concretamente formulado na ação civil pública ou coletiva. Se a

ação civil pública ou coletiva pedir uma reparação indivisível em proveito de

grupo indeterminável, os interesses discutidos serão difusos; se a reparação

objetivada for indivisível, mas o grupo determinável, e estiver sob o ataque

apenas da relação jurídica básica, que deva ser discutida de maneira uniforme

para todos os integrantes do grupo, os interesses serão coletivos, em sentido

estrito; se a reparação objetivada for divisível entre os integrantes do grupo

lesado, então os interesses serão individuais homogêneos.”

Diante do exposto, indagamos: Em uma mesma ação civil pública

pode ser discutido duas ou as três espécies de interesses coletivos em sentido amplo?

A resposta é afirmativa. Pela leitura da causa de pedir deduzimos que é necessário,

em uma única ação civil pública, fazer pedido mediato na defesa de direitos e

interesses difusos e na defesa de direitos e interesses individuais homogêneos com

relevância social. No caso em questão, discute-se a defesa dos direitos e interesses

difusos, a defesa de direitos e interesse coletivos em sentido estrito e a defesa dos

direitos e interesse individuais homogêneos com relevância social.

Segundo o demonstrado na causa de pedir (próxima e remota), o

Ministério Público tem legitimidade para defender os direitos e interesses coletivos

em sentido estrito, pois estão presentes, in casu, os seus requisitos, quais sejam,

20 Assim ensina os renomados autores (Código de Processo Civil Comentado. 5 ª edição. editora Revista dos Tribunais. 2001. p. 1882 e 1883): “Caracterização do direito. O que qualifica o direito como difuso, coletivo, ou individual homogêneo é o conjunto formado pela causa de pedir e pelo pedido deduzido em juízo. O tipo de pretensão material, juntamente com o seu fundamento é o que caracterizam a natureza do direito.”21 MAZZILLI; Hugo Nigro. A Defesa dos interesses Difusos em Juízo.Editora Saraiva. 15 º edição.

10

sujeito indeterminado ou determinável, objeto indivisível e surge de uma relação

jurídica básica. O sujeito indeterminado ou determinável resta configurado, pois são

todos aqueles consumidores que firmaram contrato de prestação de serviço de energia

elétrica com a Concessionária. O objeto indivisível está presente, pois o pedido é uma

obrigação de não fazer, qual seja, não emitir em uma única fatura a obrigação de

pagamento de energia elétrica e a obrigação de pagamento do tributo de contribuição

de custeio de iluminação pública e tal pedido produzirá efeitos em relação a todos os

consumidores. E surge de uma relação jurídica básica, pois tem origem de uma

relação jurídica de prestação de serviços de energia elétrica.

O pedido desta ação civil pública tem por finalidade a defesa

coletiva de consumidores que figuram como partes na relação jurídica material

do contrato de prestação de serviço de energia elétrica. A causa de pedir

próxima e remota tem por fundamento a proteção do consumidor e o pedido é a

aplicação da lei em concreto consistente em obrigação de não fazer. NÃO existe a

finalidade de defender contribuintes, a causa de pedir não tem por conteúdo relação

jurídica tributária e o pedido não atine a efeito abstrato. A questão é a forma indevida

de cobrança de um tributo na mesma fatura de energia elétrica, sem autorização do

consumidor, que é um serviço essencial.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já apreciou causa

semelhante e decidiu que o Ministério Público é parte legítima para figurar no pólo

ativo desta relação jurídica processual, sob o fundamento que o pedido mediato é a

aplicação em concreto da Lei. Neste sentido, é a jurisprudência.

Número do processo: 1.0000.00.353256-1/000(1)

Relator: GERALDO AUGUSTO

Relator do Acordão: GERALDO AUGUSTO

Data do acordão: 20/04/2004

Data da publicação: 07/05/2004

11

EMENTA: AGRAVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA -

PRESENÇA DE INTERESSES COLETIVOS - LEGITIMIDADE ATIVA DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE

LEI EM TESE - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA - RECURSO

PARCIALMENTE PROVIDO PARA ADEQUAÇÃO À VIA ELEITA -

LIMINAR - REQUISITOS - PRESENÇA. 1. Pelo pedido de impor ao

agravante a obrigação de não fazer, consistente em não lançar ou exigir nas

faturas mensais dos consumidores de energia elétrica os valores referentes à

"CIP - Contribuição para Iluminação Pública", em percentuais diversos dos

previstos na lei, adequando-se a conduta, tem-se a presença de interesses

coletivos. Ainda mais, a relevância social do bem jurídico tutelado ou da própria

tutela coletiva justifica a legitimação do Ministério Público para a propositura de

ação coletiva em defesa de interesses, mesmo que, privados e disponíveis. 2.

Nada impede que, por meio de ação civil pública, se faça, não o controle

concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle

difuso ou incidental, diante da interpretação e aplicação específica e concreta

da lei. 3. A decisão liminar tem natureza cautelar e para a providência judicial

reclama, diante do caso concreto que se apresenta, a demonstração da

plausibilidade ou probabilidade do direito, compatível com um conhecimento e

decisão sumários, sem foro de efetividade. Se presentes, de plano, os elementos

dos quais se possa vislumbrar o perigo da demora e a fumaça do direito, se

encontra respaldo para o deferimento da liminar.

AGRAVO (C. CÍVEIS ISOLADAS) Nº

1.0000.00.353256-1/000 - COMARCA DE SETE LAGOAS - AGRAVANTE(S):

MUNICÍPIO DE FUNILÂNDIA - AGRAVADO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

ESTADO MINAS GERAIS, PJ V FAZ. PUBL. AUTARQUIAS COMARCA

SETE LAGOAS - RELATOR: EXMO. SR. DES. GERALDO AUGUSTO

Por todo o exposto, resta configurado a legitimidade do Ministério

Público na defesa de interesses e direitos difusos no caso em questão.

3.1– DA NECESSIDADE DA AÇÃO COLETIVA.

12

A ação coletiva tem por finalidade discutir em juízo questões de

interesse de um número indeterminado de pessoas ou de um grupo, classe ou

categoria de pessoas, assim evitando que os cidadãos lesados abarrotem o judiciário

com ações individuais. Imaginemos que cada consumidor lesado em seu patrimônio e

na sua moral procurasse o Poder Judiciário para se ver ressarcido e indenizado a sua

moral lesada. O Poder Judiciário ficaria assoberbado de trabalho dificultando a

prestação jurisdicional de outras lides com grande desprestígio para a administração

da justiça.

O direito constitucional de acesso a Justiça é um direito individual e

coletivo para apresentar a pretensão do autor ao Poder Judiciário. As ações coletivas

diminuem o custo do Estado na prestação jurisdicional e o custo do cidadão ao

apresentar sua pretensão. Imaginemos que um consumidor lesado contrate um

advogado, pague às custas processuais e despesas outras (transportes, tempo,

paciência) para se ver ressarcido em alguns centavos de reais e ou em alguns reais,

esta ação fatalmente poderia ser extinta por falta de interesse-utilidade da prestação

jurisdicional Este consumidor, do ponto de vista econômico, seria taxado pelos outros

como tendo pouco discernimento, pois gastaria muito para receber pouco. Ademais, a

ré somente teria sua conduta inibida se milhares de consumidores ingressassem na

Justiça, o que não acontece nem quando há valores maiores a serem discutido, como

no caso da complementação da indenização do seguro DPVAT que os valores

discutidos chegam a mais de R$2.000,00 (dois mil reais) por consumidor.

In casu, a ação coletiva é a medida adequada na defesa dos

consumidores para combater a prática abusiva perpetradas pela ré que potencializa a

realização de ilícitos tributários por milhares de consumidores, empurrando-os para

marginalidade, pois o simples vencimento da fatura de energia já é suficiente para a

tipificação da conduta de crime de sonegação fiscal previsto no artigo 222 ˚, inciso II,

22 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

13

da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1.990, e exigindo o pagamento de um tributo sob

pena ter suspenso um serviço essencial de energia elétrica.

3.2– DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL E DA

COMARCA DE GOIÂNIA, ESTADO DE GOIÁS.

O foro competente para a propositura da ação civil pública é o da

comarca de Goiânia. Argumentamos:

In casu, a causa remota (fato gerador) deste direito refere-se a

defesa de interesses coletivos em sentido estrito. O interesse coletivo em sentido

estrito resta configurado, pois o pedido mediato tem por fim a proteção de pessoas

determinadas ou determináveis que são consumidores do serviço de prestação de

energia elétrica de âmbito regional, pois no Estado de Goiás, a CELG firmou

convênio com 126 municípios (ICP: Fls. 174/179) para inserir na fatura de consumo

de energia elétrica a cobrança do tributo de Contribuição de Custeio de Iluminação

pública. assim, este é o foro competente para apresentar a ação civil pública, nos

termos do artigo 93, inciso I23I do Código de Defesa do Consumidor.

O dano acarretado tem âmbito regional no Estado de Goiás e por tal

razão resta caracterizado a competência da comarca de Goiânia-Go.

4 – DA PRÁTICA ABUSIVA PERPETRADA PELA RÉ.

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.23 “Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local:I – o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.”

14

4.1 – A INSERÇÃO EM UMA ÚNICA FATURA, SEM

AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR, DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR

ENERGIA ELÉTRICA E A OBRIGAÇÃO DE PAGAR A CONTRIBUIÇÃO

DE CUSTEIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA É UMA PRÁTICA ABUSIVA E

GERA O DIREITO SUBJETIVO DO CONSUMIDOR DE SER RESSARCIDO

EM DOBRO.

A Emenda Constitucional n ˚ 39, de 19 de dezembro de 2002, que

acrescentou o artigo 149-A24 a Constituição Federal possibilitou aos Municípios e ao

Distrito Federal a instituição do tributo de Contribuição de Custeio de Iluminação

Pública e facultou sua forma de cobrança na fatura de consumo de energia elétrica.

Neste sentido é a redação:

“Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão

instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço

de iluminação pública, observando o disposto no art. 150, I e III. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição

a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)”

Da interpretação literal deste artigo aferimos que a inserção da

cobrança da contribuição de custeio de iluminação pública na fatura de energia

elétrica é uma faculdade, não uma obrigatoriedade, e somente pode ser feita com a

autorização do consumidor.

24 CF/88: “Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002).”

15

A cobrança da contribuição de custeio de iluminação pública na

fatura de energia elétrica sem autorização do consumidor é uma coação ilegal e

abusiva forma execução fiscal de um tributo, que penaliza o consumidor com a

suspensão do fornecimento de energia elétrica, que é um serviço essencial, caso não

efetive o pagamento do tributo no prazo legal.

A causa remota narrada na inicial e os documentos acostados a ela

comprovam que a ré têm conduta, na relação contratual com os consumidores, que

vão de encontro ao Código de Defesa do Consumidor. A conduta da ré configura uma

prática abusiva e lesiva aos princípios básicos do direito do consumidor, a saber,

princípio da transparência, da boa-fé objetiva, da lealdade, da informação, da

confiança e outros, assim, não cumpre a ré seus deveres anexos impostos por normas

de ordem pública a todos aqueles que figuram como fornecedores na relação

contratual. Vejamos:

O Código de Defesa do Consumidor é um microssistema jurídico

que rege relações contratuais em que o sujeito ativo e passivo estão em desequilíbrio

de forças para contratar e tem por fim equilibrar as forças dos contratantes para

preservar a autonomia racional da vontade 25 dos consumidores para que possam ser

emitidas de forma refletida, autônoma e livre de pressões. Para tal desiderato, as

normas jurídicas deste microssistema são de ordem pública, conforme inteligência do

seu artigo 1 º26 e impõe deveres aos fornecedores que devem ser cumpridos sob pena

de incidirem em ilicitude civil.

25Assim ensina Claudia Lima Marques, Contrato no Código de Defesa do Consumidor, editora Revista dos Tribunais, 4 º edição,p. 591: “Como mencioamos anteriormente (Parte I, item 3.2), a expressão de Nicole Chardim (autonomia racional” é feliz, pois indica a importância dos novos direitos dos consumidores e dos novos deveres dos fornecedores, em especial, dos deveres anexos de informar, de cooperar, de tratar com lealdade e com cuidado o consumidor no momento de formação dos contratos, pois somente se asseguramos este novo patamar de conduta no mercado poderemos alcançar uma vontade realmente refletida, autônoma e “racional” dos consumidores.”26Código de Defesa do Consumidor: Art. 1 º . O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5 º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas disposições Transitórias.

16

A inclusão na fatura de energia elétrica de um serviço ou tributo

somente é permitido com a autorização do consumidor e o Código de Defesa do

Consumidor considera prática abusiva a inclusão de uma cobrança de forma unilateral

pela Concessionária, pois expõe o consumidor a um constrangimento ilegal para o

recebimento de uma dívida. Neste sentido é o artigo 39, caput, do Código de Defesa

do Consumidor:“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou

serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884,

de 11.6.1994)”

Já é pacificado pela doutrina majoritária que o rol do artigo 39,

caput, tem natureza exemplificativa 27 28 e outras práticas abusivas estão espraiadas29

pelo Código de Defesa do Consumidor, dentre elas, o constrangimento ilegal a que é

exposto o consumidor para o recebimento de dívidas, sejam elas civis ou tributárias, é

considerado um ilícito penal, nos termos do artigo 7130, e um ilícito civil, nos termos

do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

27 Neste sentido é o ensinamento de LUIZ ANTÔNIO RIZZATTO NUNES (Curso de Direito do Consumidor; editora Saraiva; 2 ª edição; 2005; p. 514): “Mais uma vez a Lei n. 8.078 apresenta rol de condutas que é exemplificativo. É o que decorre da singela leitura do caput do art. 39. É verdade que essa redação do caput foi introduzida pela Lei 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste), e veio sanar uma aparente dificuldade que o veto do inciso X da redação original teria trazido.”28 Assim ensina CLÁUDIA LIMA MARQUES, ANTÔNIO HERMAN V. BENJAMIN E BRUNO MIRAGEM (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor; editora Revista dos Tribunais; 2003; p. 504): “A Lei 8.884, de 11.06.1994 introduziu no caput a expressão “dentre outras práticas abusivas”, retornando a lista assim a ser exemplificativa, além das várias modificações introduzidas por outras leis.”29 Neste sentido é o ensinamento de LUIZ ANTÔNIO RIZZATTO NUNES (Curso de Direito do Consumidor; editora Saraiva; 2 ª edição; 2005; p. 511): “É claro que a não entrega do orçamento e a violação do sistema de preços controlados são também consideradas práticas abusivas. Porém, mais uma vez, a organização do texto não foi muito boa. A rigor, as chamadas práticas abusivas, como se verá no exame do artigo 39, têm, apenas um elenco mínimo ali estampado. Há outras espalhadas pelo CDC. Por exemplo, a cobrança constrangedora (que é regulada no art. 42, c/c o art. 71), a “negativação”nos serviços de proteção ao crédito de maneira indevida (que o art. 43 regulamenta), o próprio anúncio abusivo e enganoso, que acabamos de avaliar por conta dos parágrafos do art. 37 etc.” (negrito nosso)30 Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: (negrito nosso)Pena Detenção de três meses a um ano e multa.

17

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor

inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer

tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia

indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que

pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo

hipótese de engano justificável.”

Inquestionavelmente, a cobrança de um tributo de contribuição de

custeio de iluminação pública na fatura de energia elétrica sem a autorização do

consumidor configura uma ameaça e um constrangimento moral abusivo e lesivo a

dignidade humana que potencializa risco à vida e à saúde dos consumidores.

A ANEEL foi notificada (ICP: Fls. 84) a prestar informações sobre

a existência ou não de normatização que regulasse a cobrança do tributo de

contribuição de custeio de iluminação pública na fatura de energia elétrica e em

resposta disse (ICP: Fls. 85) que a inserção de cobranças de outros serviços na fatura

de energia elétrica é uma faculdade que só pode ser feita com a autorização do

consumidor e de forma discriminada. Ademais, citou o artigo 84 da Resolução n. 456,

de 29 de novembro de 2000 (ICP: Fls. 117), que disciplina a questão:

“Art. 84. Além das informações relacionadas no artigo

anterior, fica facultado à concessionária incluir na fatura outras informações

julgadas pertinentes, inclusive veiculação de propagandas comerciais, desde

que não interfiram nas informações obrigatórias, vedadas, em qualquer

hipótese, mensagens político-partidárias.

Parágrafo único. Fica também facultado incluir a

cobrança de outros serviços, de forma discriminada, após autorização do

consumidor.

Citou, ainda, a portaria da Secretaria de Direito Econômico do

Ministério da Justiça, que no uso de suas atribuições legais, já pacificou entendimento

que são nulas as cláusulas contratuais que incluam na fatura de energia do

18

consumidor a cobrança de outros serviços sem a autorização do consumidor. Neste

sentido é o item 231 da Portaria n ˚ 03, 19 de março de 1.999 (ICP: Fls. 134).

Somente a autorização expressa do consumidor para inclusão de

cobranças de outros serviços na mesma fatura de energia elétrica legitima tal prática,

pois o serviço de fornecimento de energia elétrica é serviço essencial, nos termos do

artigo 10, inciso I32, da Lei 7.783, de 28 de junho de 1.989, e o seu fornecimento deve

ser contínuo, nos termos do artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas,

concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de

empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,

seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

31 Portaria n ˚ 03, de 19 de março de 1.999. Iten 02: “O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, no uso de suas atribuições legais;CONSIDERANDO que o elenco de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de produtos e serviços, constantes do art. 51 da Lei n0 8.078, de 11 de setembro de 1990, é de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementação;CONSIDERANDO o disposto no artigo 56 do Decreto n0 2.181, de 20 de março de 1997, que regulamentou a Lei n,0 8.078/90, e com o objetivo de orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, notadamente para o fim de aplicação do disposto no inciso IV do art. 22 deste Decreto, bem assim promover a educação e a informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com a melhoria, transparência, harmonia, equilíbrio e boa-fé nas relações de consumo; eCONSIDERANDO que decisões administrativas de diversos PROCONs, entendimentos dos Ministérios Públicos ou decisões judiciais pacificam como abusivas as cláusulas a seguir enumeradas, resolve:Divulgar, em aditamento ao elenco do art. 51 da Lei n0 8.078/90, e do art. 22 do Decreto n0 2.181/97, as seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:3. Permitam ao fornecedor de serviço essencial (água, energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de valor adicionado;”32“Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; (negrito nosso)II - assistência médica e hospitalar;III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;IV - funerários;V - transporte coletivo;VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;VII - telecomunicações;VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;X - controle de tráfego aéreo;XI compensação bancária.”

19

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou

parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas

compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista

neste código.”

O significado da expressão “essencial” deve ser relacionada com

outros princípios explícitos e implícitos da Constituição Federal e significa que a falta

de um serviço coloca em risco a vida, à saúde e a dignidade da pessoa humana., ele

não pode faltar e por tal razão é essencial, imprescindível.

O parágrafo único do artigo 149-A da Constituição Federal que

facultou a cobrança do tributo de contribuição de iluminação pública na fatura de

energia elétrica deve ser interpretado conforme a constituição e sem redução de texto.

Sua aplicação somente respeita o princípio da dignidade humana, o direito à vida e à

saúde caso haja autorização expressa do consumidor.

Resta caracterizado que o consumidor foi cobrado em quantia

indevida e tal fato gera o direito subjetivo do consumidor de ser ressarcido em dobro

do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, nos termos

do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

Diante do exposto, são nulas de pleno direito as cláusulas

contratuais nas convenções firmadas pela RÉ que efetua a cobrança do tributo de

contribuição de custeio de iluminação pública na fatura de energia elétrica sem

autorização do consumidor.

4.2 – A INCLUSÃO NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA,

SEM AUTORIZAÇÃO DO CONSUMIDOR, DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR O

TRIBUTO DE CONTRIBUIÇÃO DE CUSTEIO DE ILUMINAÇÃO

PÚBLICA, ACARRETA NO VENCIMENTO DA FATURA A TIPIFICAÇÃO

DO CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL.

20

O contribuinte que não recolhe o tributo devido no prazo legal,

subsume sua conduta ao tipo penal de sonegação fiscal previsto no artigo 233 ˚ da Lei

8.137, de 27 de dezembro de 1.990. Seja qual tributo for, pois é este um crime de

mera conduta e somente basta a omissão do recolhimento do tributo para a realização

do tipo penal.

A inserção do tributo de contribuição de custeio de iluminação

pública na fatura de energia elétrica potencializa a incidência de ocorrências dessa

tipificação, pois o simples vencimento da fatura de energia elétrica e o seu não

pagamento, já caracteriza a tipificação da conduta. O próprio Estado lança o cidadão

de bem para a marginalidade, utilizando-se de um constrangimento ilegal e abusivo

para o recebimento do tributo, enquanto o correto seria a execução fiscal, nos termos

da lei 6.830/80.

É fato notório que a maioria da população tem renda mensal baixa e

que os serviços de energia elétrica são tarifados em preços elevados. Assim, além de

já ser o consumidor pobre penalizado com a preocupação árdua de pagar a fatura de

energia para não ter o serviço essencial suspenso, ainda tem que se esforçar muito

mais, pois agora não pagar a fatura de energia elétrica é crime tributário.

A interpretação do parágrafo único do artigo 149-A da Constituição

Federal deve ser interpretada de forma a evitar contradições com os outros princípios

e normas constitucionais. Deve-se observar a unidade da constituição procurando

extrair uma interpretação que dê harmonização entre os bens jurídicos em conflito.

Assim, concluímos que a autorização do consumidor é fundamental e imperioso para 33 Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

21

que haja a inclusão deste tributo na fatura de energia elétrica. Caso, contrário, restará

ferido o princípio da dignidade humana.

Diante do exposto, caracterizado resta a prática abusiva perpetrada

pela Ré que remete para a marginalidade o consumidor de bem.

5 – DO DANO MORAL COLETIVO (DIFUSO)

A inclusão na fatura de energia elétrica da cobrança do tributo de contribuição de custeio de iluminação pública, sem autorização do consumidor, acarreta um dano moral coletivo que somente poderá ser coibido eficazmente com a condenação de indenizar pelos danos causados.

O consumidor se sente lesado, ferido no seu patrimônio e principalmente na sua moral. Inconformado, pensa procurar o Poder Judiciário para fazer cessar esta prática abusiva, perceberá que mesmo que venha a ganhar, sua atitude cidadã é insuficiente para coibir esta prática abusiva, pois como já diz o ditado, “uma andorinha só, não faz verão”, para impedir esta conduta lesiva da ré é necessário que milhares de consumidores abarrotem o Poder Judiciário de ações judiciais.

A única maneira de coibir esta prática abusiva é condenar a ré em uma quantia em dinheiro por causar dano moral coletivo (difuso). Vejamos:

Existe uma moral coletiva (difusa)? A resposta é afirmativa. A cada

dia a sociedade evolui e se torna mais complexa, a cada dia é exigido mais do

consumidor para ter conhecimentos sobre diversos produtos e serviços. Assim, é

impossível ter conhecimento de tantos produtos e serviços que nos são apresentados

hodiernamente. O consumidor é forçado a confiar no fornecedor, o consumidor

precisa acreditar que as informações que lhe são passadas são verdadeiras e respeitam

o seu patrimônio moral e material. Por exemplo: Quando vamos a uma farmácia,

confiamos que o medicamento que nos compramos não possui nenhum vício e que

não prejudicará a saúde de nenhum consumidor. Quando o consumidor vai receber o

22

seguro DPVAT, confia que o valor que está sendo pago a ele, corresponde ao

determinado na lei; Quando o consumidor vai ao supermercado confia que a

informação sobre o preço do produto será facilmente identificado e que o preço da

etiqueta, da gôndola e da barra de leitura são idênticos; Quando o consumidor deseja

cancelar uma linha telefônica, espera que a Operadora de Telefonia tenha dispositivos

fáceis para o cancelamento da linha. Assim, o princípio da confiança e o da boa-fé

objetiva são um valor cultural espraiado na sociedade, um valor coletivo. Imaginemos

no caso público e notório do medicamento Celobar. Que segurança teremos quando

formos ingerir um medicamento desta marca ou com o mesmo princípio ativo?

Nenhuma, pois a moral coletiva foi afetada. Sempre nos perguntaremos se não

seremos os próximos a virmos a óbito.

A moral coletiva é um valor cultural que orienta o comportamento

dos homens e lhes dá a paz de espírito, a tranqüilidade para confiar que o outro não

lhe prejudicará. A moral coletiva é um valor metaindividual. Quando é lesada a moral

coletiva é causado um pânico na sociedade que coloca em alvoroço a todos. Dizemos

mais, a sociedade somente se manterá e sobreviverá se os princípios que regem os

contratos de massa forem interpretados de forma mais abrangente, assim, teríamos o

princípio da confiança coletivo, o princípio da transparência coletivo, o principio

da boa-fé objetiva coletiva, o principio da lealdade coletivo. Assim, o fornecedor

que lese a moral coletiva (difusa) deve ser condenado a ressarcir a um fundo uma

quantia em dinheiro com a finalidade de evitar que outros venham a querer lesar a

moral coletiva.

A moral coletiva é um fato jurídico e protegido pelo nosso Ordenamento Jurídico. Vejamos.

A Constituição Federal no seu artigo 1 º, inciso III elegeu como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e no dizer de Raul Machado Horta este princípio é vetor de interpretação das normas constitucionais, o que ele denomina de Constituição plástica. Concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana, também, é proteger o consumidor, sendo este um

23

direito fundamental insculpido no artigo 5 º XXXII da CF/88 e considerado cláusula pétrea.

A garantia de proteção do consumidor ocorre pelo acesso a Justiça individualmente pelos consumidores e coletivamente através de ação civil pública por seus legitimados, pois o princípio de acesso à justiça (CF: art. 5 º XXXV) possui uma acepção coletiva em sentido amplo, pois visa a proteger os interesses e direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individual homogêneo com relevância social (CF: art. 127, inciso III). A proteção do consumidor somente se efetiva quando o seu patrimônio material e moral é amparado preventivamente e repressivamente, caso tenha ocorrido a lesão.

O Constituinte ao prever instrumentos processuais como a ação civil pública para proteção dos interesses coletivos em sentido amplo, inquestionavelmente, por uma questão de lógica jurídica, tinha o intento de amparar a moral coletiva (difusa). Se pensarmos que a proteção do dano moral pode dar-se apenas com a iniciativa individual de cada consumidor, seria aceitar que as normas constitucionais não têm aplicação, é letra morta. O constituinte tinha o intento de coibir os abusos praticados contra os consumidores em quantias pequenas, pois estas condutas somente serão efetivamente coibidas se forem condenadas às fornecedoras a indenizar o dano moral coletivo causado.

A ré é incentivada a manter sua prática abusiva por uma questão de estatística, pois é rentável lesar o consumidor. De cada cem consumidores lesados, poucos percebem que foram lesados, os mais atentos terão o dissabor de ter de reclamar e ainda serão taxados como encrenqueiros por brigarem por centavos de real. Se algum consumidor inconformado apresentar sua pretensão ao Poder Judiciário visando o ressarcimento de danos patrimoniais e morais, receberá uma indenização muito pequena. Enfim, é rentável lesar o consumidor.

A defesa do consumidor que é lesado em quantias pequenas somente é coibida com a condenação da fornecedora em dano moral coletivo. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5 º, inciso X34, reza que o

34 Art. 5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

24

consumidor dever ser indenizado pelo dano moral sofrido, pois a imposição do respeito a moral é uma das garantias do respeito à dignidade humana (CF: art. 1º, inciso III). Consoante à Constituição Federal, caminha o Código de Defesa do Consumidor no seu artigo 6 º , inciso VI, in verbis:

“Art. 6 º. São direitos básicos do consumidor:

VI – a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos.” (grifo nosso)

No mesmo sentido a Lei 7.347/85 no seu artigo 1 º versa a idéia que

a proteção do consumidor ocorre no âmbito patrimonial e moral e no seu artigo 13

prevê a existência de um fundo de Defesa do Consumidor.

O FUNDO ESTADUAL DO CONSUMIDOR é gerido por órgãos

de defesa do consumidor do Estado de Goiás e tem por finalidade gerar PROGAMAS

DE EDUCAÇÃO PARA O CONSUMO EM TODO O ESTADO DE GOIÁS e

aparelhar órgãos (Procons Municipais, Delegacias de Defesa do Consumidor, Procon

Estadual, entre outros) de defesa do consumidor. As indenizações por dano moral

coletivo deverão ser carreadas para o FUNDO ESTADUAL DE DEFESA DO

CONSUMIDOR, pois somente a aplicação destes recursos na defesa da própria

sociedade de consumo será capaz de minimizar os danos morais sofridos pela

comunidade de consumidores goianos e inibir os fornecedores a perpetrarem novas

práticas abusivas.

O Código de Defesa do Consumidor reza no seu artigo 4º, inciso

VI, in verbis:

“Art. 4 º A política Nacional das Relações de

Consumidor tem por objetivo o atendimento das necessidades dos

consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de

seus interesses econômicos, a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

25

transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes

princípios:

VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos

praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e

utilização indevida de eventos e criações industriais das marcas e nomes

comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízo aos

consumidores” (grifo nosso)

O princípio da coibição do abuso deve ser eficientemente aplicado

para fazer cessar a prática abusiva da ré, pois a condenação em dano moral coletivo

(difuso) é a melhor atitude para cessar a prática abusiva e impedir a indústria da

indenização e o abarrotamento do Poder Judiciário com indenizações.

Diante do exposto, a condenação da ré para indenizar o dano

moral coletivo é imprescindível para a efetiva defesa coletiva do consumidor e para

inibir futuras práticas abusivas da ré e de outros fornecedores.

5.1 – DO QUANTUM DA CONDENAÇÃO EM DANO

MORAL COLETIVO.

O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade são vetores

para a fixação do quantum deve ser condenado a ré a indenizar o dano moral coletivo.

O valor a ser arbitrado deve ser necessário e suficiente para

coibir o abuso e incentivar a ré a cumprir os seus deveres anexos, quais sejam, dever

de lealdade, de informação, de boa-fé objetiva, de confiança e respeito com os seus

consumidores e acabar com esta prática abusiva que tirando um pouquinho de cada

consumidor ganha-se muito e não pode ser tão excessiva a ponto de levar a ré à

falência, porém, deve levar em conta os lucros obtidos pela ré pela sua prática

abusiva, a qual se locupletou ilicitamente.

26

A Ré informou (ICP: Fls. 210) que o faturamento em um ano

com a COSIP tem valor aproximado de R$100.000.000,00 (cem milhões de reais),

ou seja, constrangendo ilegalmente o consumidor para receber um tributo sob pena de

suspensão do fornecimento de energia elétrica, enquanto a maneira correta seria a

execução fiscal prevista na lei 6.830, de 22 de setembro de 1.980; constrangendo

milhares de consumidores que são hipossuficientes para defender seus direitos,

inclusive potencializando como criminoso a todo consumidor que não efetuar o

pagamento da sua fatura de energia elétrica no prazo legal, pois há ocorrência de

tipificação da conduta no crime de sonegação fiscal, previsto no artigo 2 ˚, inciso II,

da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1.990; A Ré com esta prática abusiva coloca seus

interesses econômicos acima dos valores primordiais da Constituição Federal, a

saber, o princípio da dignidade humana.

A condenação a indenizar pelo dano moral coletivo causado pela

Ré no valor de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais) na tentativa de coibir esta

prática abusiva é um valor quase simbólico, considerando que o seu lucro obtido com

o constrangimento ilegal do consumidor é vinte vezes maior.

Tal valor de R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais), no que

pese ser uma quantia inferior à estimativa dos ganhos pela ré, pensamos ser uma valor

justo para incentivar a ré a cumprir os seus deveres anexos com os seus

consumidores.

6– DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

O Código de Defesa do Consumidor, art. 6º, inc. VIII, prevê para qualquer ação fundada nas relações de consumo, bastando para tanto que haja hipossuficiência do consumidor ou seja verossímil as alegações do autor.

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

27

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive

com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a

critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,

segundo as regras ordinárias de experiência;

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia (tratar desigualmente os desiguais), pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. Neste sentido é a doutrina do Professor Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed, Saraiva, 1999, p. 1806, verbis:

“A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a)

quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação.

As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção ou expressa

na norma ora comentada. A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade

econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de

provar os fatos constitutivos de seu direito”.

Na relação contratual entre a ré e seus consumidores (determinados e indeterminados), estes se encontram em estado de hipossuficiência jurídica e fática, visto que estão em situação de extrema desvantagem.

Sobre o momento da inversão do ônus da prova é por oportuno colacionar a doutrina do Professor Nelson Nery Jr.:

“O juiz, ao receber os autos para proferir sentença,

verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do

consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o

fornecedor faça a prova, pois o momento processual para a produção desta

prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase

instrutória, no sentido de procurar demonstrar a inexistência de alegado direito

do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas, impeditivas

ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda.

Nada impede que o juiz, na oportunidade de preparação para a fase instrutória

(saneamento do processo), verificando a possibilidade de inversão do ônus da

prova em favor do consumidor, alvitre a possibilidade de assim agir, de sorte a

28

alertar o fornecedor de que deve desincumbir-se do referido ônus, sob pena de

ficar em situação de desvantagem processual quando do julgamento da causa”

Posto isto, a inversão do ônus da prova, cabendo à parte ré desconstituir as alegações fáticas e jurídicas consignadas nesta inicial é imperioso.

7 – DO PEDIDO DE LIMINAR EM RAZÃO DA

PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA.

O pedido de liminar é deferido pelo Poder Judiciário quando

presentes os requisitos da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e do perigo da

demora (periculum im mora) e encontra amparo legal no artigo 12 da lei 7.347/85 e

no artigo 84 § 3 º do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), in verbis:

“Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com

ou sem justificação prévia em decisão sujeita a agravo.”

“Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da

obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático

equivalente ao do adimplemento.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da damanda e

havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.”

Segundo o narrado na causa de pedir remota da incial e provado

com a documentação acostada, a ré fez inclusão na fatura de energia elétrica de

cobrança de um tributo de contribuição de custeio de iluminação pública, sem a

autorização do consumidor.

Assim, o fumus boni iuris está presente, pois a conduta da ré é

lesiva aos princípios da transparência, da lealdade, da confiança, da boa-fé objetiva e

da informação que são princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor e

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lesivas as normas jurídicas prescritas nos artigos 4 º, 6 º, inciso III, 22, 39, inciso V e

51, inciso IV, XV, §1º e inciso I, II e III todos do Código de Defesa do Consumidor e

o artigo 84 da Resolução 456, de 29 de novembro de 2000 e a Portaria n ˚ 03, de 19

de março de 1.999. O consumidor somente poderá ter inserido em sua fatura de

energia elétrica a cobrança de outro serviço com a sua autorização.

O periculum in mora está presente, pois a inclusão na mesma

fatura de energia elétrica da obrigação de pagar o tributo de contribuição de custeio

de iluminação pública acarreta um dano irreverssível ao consumidor, pois será ele

compelido a pagar um tributo sob pena de suspensão do fornecimento do serviço de

energia elétrica, que é um serviço essencial, e acarretará a potencialização e a

efetivação de danos à vida, à saúde e a dignidade do consumidor. Potencializa a

ocorrência pelo consumidor de crime de sonegação fiscal, pois o mero vencimento da

fatura de energia elétrica implica na tipificação da conduta de deixar de recolher no

prazo legal o tributo, previsto no artigo 2 ˚, inciso II, da Lei 8.137, de 27 de dezembro

de 1.990.

Os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora estão

presentes e justificam a concessão da liminar por parte do Poder Judiciário para coibir

esta prática abusiva perpetradas pelos réus.

7.1 – DA MULTA NO CASO DE DESCUMPRIMENTO DA

LIMINAR.

Para que as decisões judiciais (liminares ou de mérito) sejam

cumpridas, notadamente, tratando-se de obrigação de fazer e não fazer, faz-se

necessário a aplicação de multa liminar ou uma astreinte. Trata-se de uma coação de

caráter econômico, com objetivo de dissuadir o devedor inadimplente a fim de que

este cumpra a obrigação. A imposição de obrigação de fazer (ou não fazer) só tem

efetividade prática com a imposição de multa diária.

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O fundamento legal da imposição pecuniária encontra-se no artigo

84, parágrafo 4º do CDC, verbis:

“Art. 84 Na ação que tenha por objeto o cumprimento de

obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da

obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático

equivalente ao do adimplemento.

§ 3º. Sendo relevante o fundamento da damanda e

havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz

conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º. O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença,

impor multa diária ao réu, independente de pedido do autor, se for suficiente

ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento

do preceito.”

Assim, para que o Estado-Juiz não fique desmoralizado em razão de

eventual não cumprimento da liminar, faz-se necessária a fixação de multa pecuniária

para o efetivo cumprimento das decisões judiciais e realizando o poder-dever do

Estado no exercício preponderante da jurisdição.

8 – DO PEDIDO.

8.1 – DOS PEDIDOS EM SEDE DE LIMINAR.

Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de liminar:

8.1.1 – que na defesa dos direitos e interesses coletivos em

sentido estrito, seja concedida liminar inaudita altera pars e impelida a Ré a

obrigação de não fazer, qual seja, a não emitir na mesma fatura a obrigação do

pagamento de energia elétrica e a obrigação do pagamento de contribuição de custeio

de iluminação pública, sob pena de multa de R$10.000,00 (Dez mil reais), por cada

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infração identificada, a ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor, criado pela

Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;

8.1.2 - que na defesa dos direitos e interesses coletivos em

sentido estrito, seja concedida liminar e impelida a Ré a obrigação de não fazer,

qual seja, não efetuar a suspensão de energia elétrica dos consumidores

inadimplentes que tenham em uma única fatura representada a obrigação de pagar a

energia elétrica e a obrigação de pagar a contribuição de custeio de iluminação

pública, sob pena de multa de R$10.000,00 (Dez mil reais) por cada infração

identificada, a ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor, criado pela Lei

12.207, de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;

8.2 – DOS PEDIDOS EM SEDE DE MÉRITO.

Ante o exposto, o Ministério Público requer em sede de mérito:

8.2.1 – O recebimento da presente petição;

8.2.2 – A isenção de custas e emolumentos e outros encargos, nos termos do artigo 87 do Código de Defesa do consumidor e artigo 18 da Lei de ação civil pública;

8.2.3. – A citação da ré: CELG – Companhia Energética de Goiás, Sociedade de Economia Mista, inscrita no CNPJ: 01.543.032/0001-04, localizada na rua 02, s/n, quadra: A-37, Edifício Gileno Godoi, Jardim Goiás, CEP: 74.820-180, autorizada a funcionar como empresa de energia elétrica pelo Decreto Federal n ˚ 38.868, de 13 de março de 1.956, na pessoa de seu representante legal;

8.2.4 – A confirmação dos pedidos feitos em sede de liminar no item 8.1, quais sejam:

8.1.1 – que na defesa dos direitos e interesses coletivos em sentido estrito, seja concedida liminar inaudita altera pars e impelida a Ré

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a obrigação de não fazer, qual seja, a não emitir na mesma fatura a obrigação do pagamento de energia elétrica e a obrigação do pagamento de contribuição de custeio de iluminação pública, sob pena de multa de R$10.000,00 (Dez mil reais), por cada infração identificada, a ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor, criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;

8.1.2 - que na defesa dos direitos e interesses coletivos em sentido estrito, seja concedida liminar e impelida a Ré a obrigação de não fazer, qual seja, não efetuar a suspensão de energia elétrica dos consumidores inadimplentes que tenham em uma única fatura representada a obrigação de pagar a energia elétrica e a obrigação de pagar a contribuição de custeio de iluminação pública, sob pena de multa de R$10.000,00 (Dez mil reais) por cada caso infração identificada, a ser destinado ao Fundo de Defesa do Consumidor, criado pela Lei 12.207, de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4 e 7;

8.2.5 – Na defesa dos direitos e interesses individuais homogêneos com relevância social, que seja condenada a ré a ressarcir em dobro o valor que a mesma cobrou do consumidor de forma indevida, conforme fundamentado no item 4;

8.2.6 – Na defesa dos direitos e interesses difusos, seja condenado a réu a pagar indenização por dano moral coletivo pela prática abusiva no valor de R$ 20.000,000,00 (vinte milhões de reais) a ser destinado ao Fundo Estadual de Defesa do Consumidor, criado pela lei 12.207 de 20 de dezembro de 1.993, conforme fundamentado no item 4, 5 e item 5.1;

8.2.7 – A inversão do ônus da prova a favor do consumidor nos termos do artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, logo ao fim da fase postulatória, conforme fundamentado no item 6;

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8.2.8 – A intimação pessoal do autor – mediante entrega dos autos – nas Promotorias de Justiça do Consumidor (12 º e 70 º) situadas no edifício sede do Ministério Público salas t-29 e t-31, localizado na rua 23, lote 15/24, esquina com a avenida B, Jardim Goiás, Goiânia-GO, de conformidade com o que prescreve o artigo 41, inciso IV, da lei 8.625/93;

8.2.9 – Protesta por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente, depoimento pessoal dos dirigentes da requerida, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, perícias, sem prejuízo dos meios que eventualmente se fizer necessário à completa elucidação dos fatos articulados nessa petição;

Dá-se a causa, para todos os fins, o valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Goiânia, 16 de março de 2005.

MURILO DE MORAIS E MIRANDA GOIAMILTON ANTÔNIO MACHADO

Promotor de Justiça Promotor de Justiça

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