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Processo PenalProf. Danilo Pereira

Aula 5. Eficácia da lei processual penal no tempo e no espaço.

A LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO

Princípio do efeito imediato

De acordo com o artigo 2° do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á

desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da

lei anterior”. O fato de haver este dispositivo acentuado “sem prejuízo da

validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior” indica desde

logo não ser retroativa a lei processual penal, ou seja, não se aplica aos

atos já praticados antes de sua vigência. Vige o princípio tempus regit

actum (o tempo rege o ato) do qual derivam dois efeitos:

1. os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior se

consideram válidos;

2. as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o

desenrolar restante do processo.

Estabeleceu-se na lei, portanto, o chamado princípio do efeito imediato

ou princípio da aplicação imediata da lei processual penal. O

fundamento lógico desse princípio é o de que a lei nova presumidamente é

mais ágil, mais adequada aos fins do processo, mais técnica, mais receptiva

das novas e avançadas correntes do pensamento jurídico vigente.

Convenhamos, isto nem sempre é verdade no Brasil! O princípio do efeito

imediato aplica-se também à matéria de competência, seja ela regulada por

leis de processo, seja pelas normas de organização judiciária. Mesmo que a

lei nova venha criar ou suprimir uma ordem de jurisdição, substituir juízes,

modificar composição de tribunais etc., deve ser ela aplicada aos processos

em curso.

Irretroatividade

A lei processual aplica-se ao passado? De outra forma, pode a lei

processual retroagir e atingir processos por crimes anteriores à sua

vigência? Tem se afirmado, por vezes, que a lei nova processual não pode

ser aplicada se for prejudicial ao réu em confronto com a lei anterior face

ao princípio da irretroatividade da lei mais severa. Parte da doutrina tem

rechaçado tal entendimento pois não haveria retroatividade já que a lei vai

ser aplicada aos atos processuais que ocorrerem a partir do início de sua

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vigência. Assim, dizem, a lei processual não está regulando o fato

criminoso, esse sim anterior a ela, mas o processo a partir do momento em

que ela passa a viger. Ademais, o princípio da irretroatividade da lei mais

severa na Constituição Federal refere-se apenas à lei penal (art. 5°, XXXIX

e XL), e não a lei processual penal. A lei nova extrapenal, aliás, só não pode

retroagir quando ocorrer direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa

julgada (art. 5°, XXXVI, da CF). Resumindo, a lei processual penal

brasileira, sustentam, não é retroativa posto que é aplicada aos fatos

processuais ocorridos durante a sua vigência, permitindo a Constituição

Federal a retroatividade desde que não prejudique a coisa julgada. Ainda,

dizem, o autor do crime não tem o direito adquirido de ser julgado pela lei

processual vigente ao tempo em que ele ocorreu, mas apenas que a lei

nova respeite as garantias constitucionais do devido processo legal, com os

seus corolários explicitados na Carta Magna. Porém, essa questão deve ser

respondida à luz da CF/88. À época da promulgação do CPP (1941),

vivenciava o Brasil um estado de exceção e era natural e compreensível

que fossem estatuídas normas inflexíveis para assegurar o estabelecimento

da “nova ordem”. O processo penal, e também o direito penal, era

instrumento de dominação nas classes detentoras de poder. Hoje, com a

vigência da CF/88, procurou-se atentar para a preservação e resguardo do

direito de liberdade, reputando inocente aquele que ainda não tem

condenação definitiva transitada em julgado (art. 5º, LVII), reconhecendo

uma autoridade de antemão como competente ao julgamento (art. 5º, LIII),

o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), o devido processo legal (art. 5º,

LIV) etc. Garantias essas que foram irradiadas para o direito penal: vários

condutas descriminalizados (adultério, rapto, sedução etc.), criação dos

crimes de menor potencial ofensivo (L. 9.099/95), e a possibilidade de

suspensão condicional do processo (art. 89, L. 9;.099/95) etc. Podemos

concluir passamos de uma época em que o Processo Penal era mero

instrumento de aplicação da lei penal, opressor, como forma de

constrangimento ao jus libertatis do cidadão, tornando-se verdadeira

garantia de um processo justo, inadmitindo qualquer forma de mitigação do

direito à liberdade senão expressamente prevista e observada nada lei.

Pode-se dizer, hoje, o processo penal é um prolongamento e efetivação do

capítulo sobre direitos e garantias fundamentais previstos no Título I e II

da Constituição Federal. Diversas decisões, atualmente, vêm reconhecendo

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o direito de liberdade como regra. Por exemplo, as autorizações de

liberdade provisória para o acusado de crime de tráfico de drogas mesmo

diante a vedação do art. 44 da L. 11.343/06 pelo Supremo Tribunal Federal

(STF: HC 93.115; 100.185; 110.865, etc). Quer dizer, a CF/88 dedicou um

Título inteiro (Título II) aos direitos e garantias fundamentais do homem, e

não teria sentido que possa ser elaborada uma norma processual penal, ou

que possa ser interpretada uma norma anterior à CF/88 (como é o caso do

CPP), que seja contrária à Constituição. Aliás, a própria constituição pune

atos atentatórios aos direitos e liberdades públicas (art. 5.º, XLI CF). O

princípio geral é que as leis são feitas para o futuro, e não para o passado.

No tocante ao direito penal, o Código penal possui regra expressa sobre a

irretroatividade (art. 2º), salvo se a lei de qualquer modo favorecer ao

agente (art. 2º, § único CP), chamada novatio legis in melius. Aliás, regra

inserida na própria CF (art. 5º, XL). É evidente, também, que uma nova lei

processual penal pode acarretar maiores gravames para o autor do delito

se, por exemplo, restringe o direito à liberdade provisória, exclui um

recurso, aumenta as hipóteses de prisão preventiva, diminui os meios de

defesa etc. Aplicando-se o princípio do efeito imediato previsto no artigo 2°

do CPP, ao nosso ver, há grave contrariedade das normas constitucionais.

Com isto, concluímos que a regra geral é que realmente a lei processual é

irretroativa, mas, a lei processual que beneficie o acusado deve retroagir,

amenizando a sua situação. Por exemplo, uma lei que autorize o réu a

entrevistar-se com seu advogado deverá retroagir e ser aplicado a todos os

que ainda estão sendo processados. Agora, uma lei que suprima um

recurso ou um direito de defesa antes previsto, não pode retroagir e ser

aplicada a fatos que ocorreram antes de sua entrada em vigor. Tem

prevalecido nos tribunais que as leis processuais penais com natureza

híbrida, ou seja, com conteúdo de direito processual e material

(penal) retroagem para favorecer os réus, ou, não retroagem a fatos

anteriores a sua vigência se lhes prejudicarem. São normas penais as que

versam sobre o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da

condenação e, de um modo geral, o jus puniendi (por exemplo; extinção da

punibilidade). São normas processuais, as que regulam o processo desde o

seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Ora, se um

preceito legal, embora processual, abriga uma regra penal, de direito

material, aplica-se a ela os princípios que regem a lei penal, de

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ultratividade (lei revogada mantém seu efeito) e retroatividade da lei mais

benigna. Assim, devem retroagir por conta do art. 2º CP e art. 5º XL CF.

Caso contrário a norma processual superveniente deve respeitar os atos já

praticados e os efeitos produzidos antes de sua vigência: tempus regit

actum. Neste sentido, enfrentando esta questão, o Supremo Tribunal

Federal decidiu que, tratando-se “de normas de natureza processual, a

exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não

padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito

penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para

beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal.”

(STF - ADI 1.719-9 - Rel. Joaquim Barbosa - J. 18.06.2007).

“1 - Deve ser afastada a condenação em danos materiais imposta ao réu, uma vez que o crime em apreço foi praticado antes da edição da Lei nº 11.719/2008, que introduziu no art. 387 do CPP o inciso IV, de forma que, por se tratar de lei mais gravosa, não pode retroagir para alcançar fato pretérito, pois, embora seja lei processual, também tem conteúdo de Direito Material. 2 - Recurso conhecido e provido para afastar a condenação do réu ao pagamento de indenização mínima por danos materiais.” (TJ/DF – Ap. Criminal nº 20010110549584-DF – 22ª Turma - Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati - J. 16/9/2010).

“I - No que se refere às disposições do art. 90 da Lei n.º 9.099/95 e do art. 25 da Lei n.º 10.259/2001, as normas de natureza penal ou mista que beneficiarem o acusado, devem retroagir em observância ao art. 5º, LX da Constituição Federal. As normas de natureza eminentemente processual não retroagem, devendo a essas ser aplicado o princípio tempus regit actum (art. 2º do CPP). II - O Pretório Excelso tem entendido que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, uma vez iniciado o processo na jurisdição ordinária, deve nela permanecer, até mesmo para fins de recurso, em razão do disposto nos arts. 25 da Lei n.º 10.259/2001 e 90 da Lei n.º 9.099/95 (Informativo n.º 361 - STF). Writ denegado, com recomendação.” (STJ – 33783/RJ – 5ª Turma - Rel. Min. Feliz Fisher – J. 3.02.2005)

Vigência e revogação

Em princípio, a lei, inclusive a processual, é elaborada para viger por

tempo indeterminado. Após a promulgação, que é o ato governamental que

declara a existência da lei e ordena a sua execução, é ela publicada. Ao

período decorrente entre a publicação e a data em que começa a sua

vigência, destinado a dar tempo ao conhecimento dela aos cidadãos, é dado

o nome de vacatio legis. Esse período é de 45 dias quando a própria lei não

dispõe de modo contrário e de três meses para a sua aplicação nos Estados

Estrangeiros, quando esta é admitida (art. 1° e seu § 1°, da LINDB – Lei

4.657/42 e alterações pela L. 12.376/10). Encerra-se a vigência da lei com a

sua revogação, que pode ser expressa (quando declarada na lei

revogadora) ou tácita (quando a lei posterior regulamenta a matéria

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disciplinada pela antiga de modo diverso). A revogação pode ser parcial,

caso em que é denominada derrogação, ou total, quando é chamada de ab-

rogação. Existe a auto-revogação quando cessa a situação de emergência

na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporária, quando aliás, o

prazo de vigência é estabelecido na própria lei. A lei nova pode, entretanto,

dispor sobre o início de sua vigência, sem estar vinculada aos princípios

gerais mencionados. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei n° 3.689, de

3 de outubro de 1941), publicado em 13 e retificado em 24.10.1941, entrou

em vigor em 1° de janeiro de 1942. Nessa mesma data entrou em vigor a

Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-Lei n° 3.931, de

11.12.1941), com dispositivos referentes à compatibilização da lei anterior

com o novo Código, inclusive à aplicação da lei mais favorável no que diz

respeito à prisão preventiva e à fiança (art. 2°).

Repristinação

Também de acordo com o artigo 2° da LINDB, “salvo disposição em

contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a

vigência”. Assim, o fenômeno da repristinação, pelo qual a lei revogada

volta a viger quando a lei revogadora perdeu a vigência, só existe se a lei

nova dispuser nesse sentido ou se, mesmo não o fazendo, da interpretação

da nova lei se conclui que foi essa, implicitamente, sua intenção. Nessas

hipóteses revigora-se a lei primitiva.

A LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO

Conceito de território nacional

Não há um com conceito jurídico-penal de território. O direito público e

internacional é que o regulam. Também não se trata de conceito

geográfico. Assim, território é todo espaço onde o Estado exerce

soberania: extensão terrestre, fluvial, marítima e aérea. Assim,

compreende o território:

1. o espaço territorial delimitado pelas fronteiras do país;

2. o solo e o subsolo (aqüíferos - o Aqüífero Guarani é uma reserva

subterrânea de água doce considerada até o momento a maior do mundo,

localizada na região sul da América do Sul, partes do território do Brasil,

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http://www.suapesquisa.com/ecologiasaude/agua.htm


Argentina, Uruguai e Paraguai), jazidas minerais, campos petrolíferos

(Bacia de Santos), etc., de relevância vital e econômica inestimáveis;

3. os rios, lagos, mares interiores (grande lago de água salgada, com

comunicação e influência do oceano), bem como ilhas e outras porções de

terra separadas;

4. golfos (reentrância marítima de grande porte, maior do que a baía),

baías (trecho do litoral que faz um canal ou recôncavo em que se possa

aportar e portos);

5. faixa de mar exterior que corre ao longo da costa (mar territorial);

6. espaço aéreo;

7. território por extensão (ficção): embarcações e aeronaves.

Águas territoriais

Rios: podem ser:

a) nacionais: os que correm dentro de um só Estado.

b) internacionais: são os que atravessam mais de um Estado. Podem ser

simultâneos, que são aqueles que separam dois países, e.g., rio Guaporé

separa Brasil da Bolívia; ou sucessivos, são os que passam pelo território

de dois ou mais países, e.g., Solimões passa pelo Brasil e Peru. Quanto aos

sucessivos, são considerados território nacional no trecho que atravessam

o território do Estado, formando linhas de fronteira. Quanto aos rios

internacionais simultâneos e lagos fronteiriços, geralmente é estabelecido

por tratados e convenções internacionais entre as partes. Na falta, a

divisão do rio será feita por uma linha imaginária mediana do leito do rio.

Mar territorial: o alto mar não pode ser considerado de um só Estado,

então é considerado “águas internacionais”. Porém, para resguardar a

soberania e segurança de um país, tal regra do alto mar não pode ser

aplicada às águas marítimas que banham a costa de um Estado. Por isso, o

mar litorâneo deve ser considerado parte do território. Assim, a regra é

que o Oceano Atlântico, que banha nossas costas, pertence, em parte, ao

nosso país, e os crimes nesta faixa praticados, são de competência da

justiça brasileira. É o chamado mar territorial. Não há uma regra uniforme

sobre a definição do que seja mar territorial, mas a Lei 8.617/93, art. 1º diz

que o mar territorial vai até as 12 milhas da costa contados do baixo-

mar do litoral, ou seja, o ponto de encontro da maré mais baixa com a

terra (praias, falésias, rochedos etc.), ou com o litoral das ilhas marítimas

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brasileiras, como as componentes do arquipélago de Fernando de Noronha.

Considera-se território também o subsolo do mar territorial (art. 2º).

Zona Econômica Exclusiva (ZEE): é a extensão oceânica que vai desde

as 12 milhas do mar territorial até as 200 milhas marítimas (ou seja,

a ZEE é composta de 188 milhas), que é equiparada ao alto-mar (que não

pertence a nenhum país), onde o fim é de regular exploração de recursos

naturais pelo país que detém essa faixa (12-200 milhas), e não mais é

considerado como território nacional.

Espaço

Espaço aéreo: é considerado território nacional e é composto pela coluna

de ar que “sobe” verticalmente a partir das fronteiras terrestres, inclusive,

até o término das 12 milhas marítimas insulares. Seu limite, ao alto, é o fim

da camada atmosférica. Adotou-se no Brasil a teoria da absoluta

soberania do país subjacente (L. 7.565/86, Cód. Brasileiro de

Aeronáutica – CBA; art. 11 e L. 8.617/93, art. 2º).

Espaço cósmico: o Brasil vinculou-se ao tratado sobe Exploração e Uso do

Espaço Cósmico, inclusive a Lua e outros corpos celestes, aprovado pelo

Decreto 64.362/69, pelo qual os subscritores entendem a impossibilidade

de “apropriação nacional por proclamação de soberania, por ocupação,

nem por qualquer meio”, onde o espaço cósmico é interesse de todos os

países, podendo ser explorado por todos, sem discriminação e em

igualdade, devendo haver liberdade de acesso a todas as regiões celestes

(Nucci. 4ª ed., p. 73).

Passagem inocente: tudo deve ser regulado por tratado. Não pode uma

aeronave militar ou a serviço de governo estrangeiro invadir nosso espaço

aéreo sem prévia autorização (art. 14, § 1º CBA). As aeronaves privadas

podem passar, desde que informem previamente a sua rota (art. 14, § 2º do

CBA). Assim, as aeronaves públicas ou privadas devem possuir uma

bandeira, pois há possibilidade de abatimento - vigente o Decreto 5.144/04

que permite o abate de aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de drogas.

Território por extensão (art. 5º, §§ 1º e 2º CP)

Existem três regras inseridas em nosso Código Penal onde são

considerados território brasileiro por extensão (art. 5º CP):

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1ª. Embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço

do governo brasileiro onde quer que se encontrem (§ 1º).

2ª. Embarcações ou aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade

privada que se achem no espaço aéreo ou em alto mar correspondente.

3ª. Embarcações ou aeronaves estrangeiras de propriedade privada

achando-se em pouso ou em voo no espaço aéreo brasileiro ou em porto ou

mar territorial (§ 2º).

Princípio da territorialidade

Determina o art. 1º do CPP: “O processo penal reger-se-á, em todo

território brasileiro, por este Código, (...)”. Aplica-se o Princípio da

Territorialidade em matéria processual penal. Significa isto que a lei

processual penal brasileira é aplicada a todo o delito ocorrido em território

nacional. Isso se faz como forma de assegurar a soberania nacional, tendo

em vista que não teria sentido aplicar as normas procedimentais

estrangeiras para apurar e punir um delito ocorrido dentro do território

brasileiro.

Regras de extraterritorialidade do Código Penal

No tocante a lei penal, existem algumas hipóteses em que estas incidem

sobre fatos delituosos cometidos fora do nosso território, apresentando o

Código Penal hipóteses em que aplica-se a chamada extraterritorialidade

(art. 7º CP).

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

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d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça

Aplicação da lei processual brasileira

As leis processuais não ultrapassam os limites do território do Estado que a

promulgou. Por isso, como vimos em matéria de processo penal, aplica-se o

princípio da territorialidade (art. 1º CPP). Logo, podemos concluir que a lei

processual penal brasileira é aplicada:

1º. aos crimes praticados no território brasileiro: os processos

referentes aos crimes praticados no território brasileiro, sem prejuízo de

convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5°, caput, do

CP, e art. 1°, I, do CPP). Considera-se praticado no território brasileiro

o crime cuja ação ou omissão, ou resultado, no todo ou em parte,

ocorreu em território nacional (art. 6°, do CP). Adotou-se, no caso, a

chamada teoria da ubiqüidade ou mista.

2º. aos crimes praticados fora do território brasileiro: aplica-se

também a lei processual brasileira aos crimes praticados fora do território

nacional que estejam sujeitos à lei penal nacional, conforme o disposto no

artigo 7° do CP. Entretanto, enquanto no direito penal se fala da

extraterritorialidade, ou seja, da aplicação da lei brasileira a crimes

cometidos fora do território nacional, a lei processual penal não ultrapassa

os limites do território já que exprime um dos aspectos da soberania

nacional, que não pode ser exercida senão dentro das fronteiras do Estado.

Deverá, assim, o agente ser trazido ou ingressar no território nacional para

aqui ser processado.

3º as relações jurisdicionais internacionais: aplica-se também a

legislação processual brasileira aos atos referentes às relações

jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados em

nosso país, tais como os de cumprimento de rogatória (arts. 783 e ss.),

homologação de sentença estrangeira (arts. 9° do CP e 787 e ss. do CPP) e

procedimento de extradição (arts. 76 e ss. da Lei n° 6.815, de 19-8-1980 -

Lei de Estrangeiros).

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Exceção ao Princípio da territorialidade do Código de Processo

Penal

A parte final do art. 1º CPP excepciona a regra de aplicação deste diploma,

prevendo hipóteses de aplicação de outra legislação. Aliás, tal qual também

o faz o Código Penal em seu art. 5º. Pois bem, conforme incisos I a V do

artigo 1º estas são as ressalvas de aplicação do CPP:

I. os tratados, as convenções e regras de direito internacional:

tratados e convenções: tratado é acordo internacional solene concluído

entre Estados, de forma escrita, e regulado pelo Direito Internacional,

servindo de instrumento para consecução de fins comuns entre dois ou

mais países. Convenção é termo correlato a tratado, mas cria regras gerais,

não solenes como num tratado.

regras de direito internacional: são as regras não abrangidas pelos

tratados e que servem de princípios gerais de direito internacional aceito

pela maioria das nações, como os costumes.

No caso de o Brasil firmar um tratado, convenção ou participar de uma

regra qualquer, deverá a lei processual penal ser afastada em detrimento

das fontes supralegais advindas desses instrumentos. O direito brasileiro

adotou o sistema monista, segundo o qual um tratado ingressa em nosso

ordenamento jurídico sem necessidade de lei no sentido formal. É da

competência do Executivo a celebração de tratados (art. 84, VIII CF), que

enviará o texto ao Congresso Nacional para aprovação. Uma vez aprovado

é que o Executivo ratifica internamente o tratado através de sua

promulgação para vigência e eficácia. Segundo a CF, em seu art. 5º, inciso

LXXVIII, § 3º, “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos

humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em

dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão

equivalentes às emendas constitucionais.” Havendo conflito entre um

tratado e uma lei interna deve-se verificar aquele que é mais recente (lei

interna ou tratado), jamais podendo entrar em conflito com a Constituição

Federal vigente.

Imunidades diplomáticas

O diplomata é um representante de um Estado estrangeiro no país, é como

se fosse o próprio Estado se manifestando no Brasil. Trata-se de prática

imprescindível para as relações harmônicas entre os países que compõem a

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ordem internacional e de respeito absoluto aos representantes diplomáticos

estrangeiros em território nacional, já que são órgãos do Estado para as

relações internacionais. É uma restrição ao princípio da territorialidade

(art. 5º CP e 1º CPP), tornando uma garantia dos representantes

estrangeiros de sujeitarem-se às leis de seus próprios países. Ou seja, os

representantes dos governos estrangeiros se submetem às leis de seus

países. Vejamos as imunidades que detém:

1. imunidade material (inviolabilidade): significa que o diplomata é

inviolável em sua liberdade. Dispõe o art. 29 da Convenção de Viena sobre

as relações diplomáticas: “A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não

poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado

acreditado trata-lo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas

adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou

dignidade.” Essa convenção foi aprovada no Brasil através do decreto

56.435 de 08.06.1965.

2. imunidade formal (imunidade de jurisdição penal, civil e isenção

fiscal): significa que o agente diplomático somente deverá ser processado

e julgado no Estado que representa, sendo extensível à sua família e aos

membros do copo diplomático (art. 37, §§ 1º, 2º e 3º, da Convenção de

Viena). Assim, não está obrigado, v.g., a comparecer diante de nenhum

juízo ou tribunal do país acreditado para testemunhar ou prestar alguma

informação sobre fato de que tenha conhecimento (art. 31, Convenção de

Viena). Mas, não impede de o Brasil investigar o crime, instaurar inquérito

policial para colher provas a respeito. Só não pode prender e instaurar

processo contra o agente diplomático. Tal existe não para dar privilégios,

mas para assegurar a realização eficaz de suas funções em nome de seus

Estados, e é dado em razão do cargo, e não da pessoa. Grosso modo: estas

imunidades não excluem o crime e as suas conseqüências, apenas

colocando seus titulares fora da jurisdição criminal do Estado onde estão

acreditados, submetendo-os a seus países de origem, ou seja, é uma

garantia apenas de caráter processual, deslocando-se o processo ao país de

origem do representante, onde lá será julgado. As bases de tal imunidade

são as Convenções de Viena de 1961 e 1963, ratificadas pelo Brasil e

aprovadas pelos Decretos 56.435/65 e 61.078/67, sempre observando o

Princípio da Reciprocidade entre as soberanias.

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Natureza jurídica

Não se trata de uma causa de exclusão de crime, pois, de fato, o diplomata

deverá ser objeto de processo em seu país de origem. Trata-se de causa de

exclusão de jurisdição, ou seja, impedimento do Brasil para prisão e

julgamento do agente diplomático.

Aplicação

A todo e qualquer crime praticado pelo diplomata, independentemente de

sua gravidade, ou mesmo que seja hediondo ou equiparado a hediondo.

Duração

Perdurará durante todo o período de sua missão no país onde está

acreditado.

Embaixadas

A sede da representação estrangeira (embaixadas) não é considerada

território estrangeiro, ou, como muitos dizem, “extensão do território no

país estrangeiro”. Os lugares em que se exercem os serviços da embaixada

(inclusive os pertences abrigados) são invioláveis, mas em função da

imunidade de seus representantes. Assim, cometida uma infração nestes

locais, por pessoa que não goza da garantia de imunidade, o fato ficará

sujeito à jurisdição territorial brasileira. O que pode ocorrer nas

embaixadas são pessoas de nacionalidade diversa da embaixada pedirem

asilo político em razão de perseguições de ordem política, racial ou

religiosa em seu país de origem. Mas, por força da Convenção sobre Asilo

(Decreto 18.956, de 22.10.1929, art. 1º), são obrigados a entregá-los à

autoridade local competente que assim requeira.

Pessoas que gozam da imunidade diplomática

1. Chefes de Estado (Presidente da República, Monarca);

2. representantes dos governos estrangeiros e sua família: são os agentes

diplomáticos, ou seja, os embaixadores. Equiparam-se a embaixadores

membros da força armada que, em tempo de paz, se encontre em território

estrangeiro com consentimento do governo desse país (art. 7º, Tratado

internacional de Montevidéu de 1940);

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3. funcionários do corpo diplomático: secretários e pessoal técnico,

excluídos os trabalhadores de atividades não ligadas à diplomacia –

jardineiro, cozinheiro, motorista etc.

4. representantes e funcionários da ONU: após a Conferência das Nações

Unidas Sobre Organização Internacional, foi assinada em São Francisco

(EUA), em 1945, a chamada Carta da ONU. Segundo o seu art. 105, alíneas

1 a 3 é expressa que os representantes e os funcionários da ONU também

gozarão de imunidade diplomática necessárias ao exercício independente

de suas funções relacionadas com a Organização. Essa convenção foi

ratificada pelo Brasil através do decreto 52.288, de 24.07.1963 (art. 5º, 13ª

Seção). A imunidade não se estende aos cônsules face à suas funções

meramente administrativas, pois representam o Estado para tratar de

interesses de seus concidadãos e não do Estado de sua origem, conforme

Convenção de Viena de 1963 (Decreto 61.078, de 21.07.1967, art. 43).

Serão processados por seu país de origem quanto aos crimes praticados no

exercício da função, ou seja, referentes aos atos de ofício. Ex.: concessão

fraudulenta de passaporte.

Assim, estas pessoas aqui acreditadas não estão sujeitas a lei penal ou

processual brasileiras.

II. as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos

ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da

República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes

de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100);

A lei tem efeito erga omnes (geral), ou seja, é aplicável a todos que estejam

em território nacional. Outrossim, em alguns casos, face às funções

desempenhadas por algumas pessoas, há ressalvas sobre a aplicação da lei,

inclusive em razão de tratados ou convenções firmados. Não são exceções

ao Princípio da Igualdade (art. 5º, caput CF), pois estas são garantias

funcionais, e não pessoais. A existência dessa imunidade não serve para

dar vantagens aos indivíduos, mas para assegurar a realização eficaz de

suas funções em nome dos seus Estados. Assim outra exceção à aplicação

do CPP diz respeito à chamada jurisdição política. Como regra, jurisdição

significa o poder de aplicar a lei ao caso concreto, poder estes conferido à

autoridade judiciária. Porém, há exceções. Para julgar determinados crimes

de responsabilidade, não se invoca o Poder Judiciário, mas o órgãos

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legislativo. É o que ocorre neste inciso, onde, é atribuído ao Senado federal

a competência para julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República,

bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do

Exército e da Aeronáutica nos delitos conexos àqueles (art. 52, I CF), os

Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional

de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador

Geral da República e o Advogado Geral da União, também nos crimes de

responsabilidade (art. 52, II CF). Além dessa, outras mais existem previstas

na própria Constituição Federal e nas Constituições dos Estados, que

estudaremos adiante.

Imunidades Parlamentares

A imunidade parlamentar é uma prerrogativa de Direito Público interno e

de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida, ou seja, é

concedida ao poder Legislativo, e não à pessoa que recebe o mandato. A

finalidade é preservar a independência do Poder Legislativo, assegurando

aos seus membros ampla liberdade de ação no exercício do mandato e em

razão de suas funções. Assim, é condição de independência e

autonomia deste poder, visando garantir absoluta liberdade de

pensamento, debate e voto ou ver cerceada sua independência por certos

procedimentos, prisões e processos temerários, de modo a afastar a

vulnerabilidade através de pressões de outros Poderes, visando exatamente

a prática da Democracia, só garantida com efetiva independência do poder

Legislativo.

Prerrogativa de foro

Os Deputados (Federais e Estaduais) e Senadores, possuem prerrogativa

de foro, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal

Federal (art. 53, § 1º e 27, § 1º CF), salvo crimes eleitorais, onde a

competência passará ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Quanto ao aos

vereadores, possuem foro privilegiado, posto que a CF/88 permite a as

constituições dos Estados prevejam julgamento dos vereadores pelo

Tribunal de Justiça (art. 125, § 1º CF).

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Classificação

As imunidades parlamentares classificam-se em 2 espécies:

a) imunidade material (absoluta, inviolabilidade): refere-se à

inviolabilidade do parlamentar dos senadores e deputados federais (art. 53,

caput CF), deputados estaduais (art. 27, § 1º CF) e vereadores (art. 29, VIII

CF), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos. Recai

sobre o abuso praticado por meio da palavra escrita ou falada (crimes de

opinião, v.g., crimes contra honra). A imunidade implica em subtração da

responsabilidade penal, civil, administrativa, disciplinar ou política, por

suas opiniões, palavras e votos, desde que com conexão entre as condutas

praticadas e o exercício de seu mandato. Claro que o excesso por suas

palavras proferidas poderá ser objeto de ação penal. São requisitos para

configuração da inviolabilidade parlamentar:

a.1.) manifestação de vontade por meio de opiniões, palavras e

votos;

a.2.) relação de causalidade entre manifestação de vontade e

exercício de mandato: não há dependência do local, ou seja, a

manifestação deu-se dentro da casa legislativa. Deve haver apenas relação

com suas funções.

a.3.) quanto aos vereadores, o art. 29, VIII CF exige ainda que as

opiniões do parlamentar tenham se dado na circunscrição do

Município: ou seja dentro dos limites territoriais do Município, dentro ou

fora do recinto da Câmara Municipal. Entendemos que essa limitação

territorial pode ser afastada se o conteúdo da pronúncia guardar relação

com o exercício das funções parlamentares municipais.

b) imunidade formal (relativa): refere-se a impossibilidade de ser ou

permanecer preso, ou ser processado sem autorização da respectiva Casa

legislativa ao qual faz parte. Os vereadores não possuem essa imunidade.

Podemos dividir essa imunidade da seguinte forma:

b.1.) quanto a prisão: segundo o art. 53, § 2º CF, Deputados (federais e

estaduais) e Senadores não poderão ser presos, desde a expedição do

diploma, salvo em flagrante delito por crime inafiançável, mas poderão ser

processados por crimes comuns praticados após a diplomação (§ 3º).

Havendo prisão deve-se notificar a respectiva casa dentro de 24 horas para

que haja votação por maioria absoluta para verificação se essa prisão será

mantida ou não. O STF admite a prisão quando já houver trânsito em

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julgado da sentença penal condenatória pois a imunidade não abrange a

execução de pena. Disso conclui-se que apenas duas hipóteses de prisão

são permitidas contra o parlamentar: em flagrante delito por crime

inafiançável e para cumprimento de pena privativa de liberdade por

condenação transitada em julgado. Não cabe ao parlamentar: prisão

preventiva, temporária, em razão da sentença de pronúncia, em razão de

sentença condenatória recorrível, prisão civil (alimentos e depositário

infiel) e administrativa. Válido relembrar que a finalidade dessa garantia

refere-se ao poder Legislativo, de modo a impedir que o parlamentar,

enquanto no exercício do mandato seja preso cautelar ou definitivamente

sem autorização da Casa respectiva evitando perseguições políticas dos

demais Poderes e possibilitar a ausência de congressistas em deliberações

e votações importantes.

b.2.) quanto ao processo: no tocante ao processo do parlamentar,

recebida a denúncia pelo STF, será dada ciência à respectiva casa

legislativa ao qual faz parte (Câmara ou Senado), que poderá sustar o curso

da ação penal durante o mandato, havendo suspensão da prescrição (art.

53, §§ 3º e ss. CF). Essa hipótese não se aplica aos vereadores.

b.3.) quanto ao sigilo das fontes: segundo o § 6º do art. 53 da CF,

Deputados (Federais) e Senadores não serão obrigados a testemunhar

sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do

mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam

informações. A finalidade dessa imunidade é garantir o livre acesso popular

aos parlamentares, contribuindo para obtenção de informações de

relevante interesse público. Essa imunidade existirá apenas em relação aos

fatos referentes ao seu mandato, pois, quando convocado na qualidade de

cidadão comum, sobre fatos não abrangidos pela norma constitucional e

necessários à instrução de processo cível ou penal, deve testemunhar.

Natureza jurídica

Tem natureza de causa impeditiva da aplicação da lei ou causa

paralisadora da eficácia da lei, quanto a pessoa do parlamentar, e trata-se

de verdadeira causa de extinção da punibilidade quanto ao crime praticado

pelo parlamentar, padecendo de legitimação passiva para uma ação penal.

O terceiro que sem imunidade responde pelo crime. A matéria é sumulada:

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Súmula 245 STF: “A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu

sem essa prerrogativa.”

Duração

A inviolabilidade (imunidade material) tem duração perpétua, o que

significa dizer que o parlamentar não pode ser responsabilizado pelos seus

votos e opiniões praticados no exercício do mandato, que se dá desde a

diplomação (art. 53, § 2º CF) e não da posse, e se estende até o término do

mandato. Por isso é também chamada de absoluta. No tocante aos crimes

de opinião praticados antes da diplomação, os parlamentares serão

processados normalmente pelo STF, sem necessidade de autorização da

Casa respectiva, enquanto durar seu mandato, pois, a inviolabilidade

apenas se inicia com a diplomação, tendo direito o parlamentar apenas à

prerrogativa de foro. Mesmo após o término da legislatura o parlamentar

não pode ser responsabilizado pelo crime de opinião praticado durante o

exercício do mandato, pois tal levaria a inocuidade da imunidade. No

tocante a imunidade formal (prisão, processo e testemunhal), esta tem

eficácia temporal (por isso chamada de relativa), perdurando durante o

exercício do mandato. Quanto ao licenciamento, v.g., convidado para ser

Ministro de Estado, o parlamentar não perde o mandato, mas perde a

imunidade – cancelada a Súmula 04 do STF que mantinha sua imunidade.

Ademais, a imunidade parlamentar é matéria de ordem pública, não pode o

congressista a ela renunciar, dado o seu caráter institucional.

Imunidade processual (formal) do Presidente da República:

O presidente da república goza de imunidade formal, limitada a duas

hipóteses:

a) imunidade quanto ao processo: na responsabilização do Presidente

da República, vigente o Princípio da Irresponsabilidade Penal relativa

do Presidente da República (art. 86, § 4º CF), que é uma prerrogativa

presidencial de irresponsabilidade penal por crimes praticados sem

correlação com as funções do Presidente. Mas, essa cláusula de

irresponsabilidade é relativa pois é possível ocorrer uma condição especial

de procedibilidade consistente na autorização do processo do Presidente

mediante votação de 2/3 do Congresso Nacional. Havendo a autorização,

quanto aos crimes comuns será julgado pelo STF, quando aos crimes

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funcionais, será julgado pelo Senado Federal (art. 86, caput CF). Duas são

as hipóteses de imunidade:

1. imunidade quanto a crimes praticados anteriores ao mandato:

qualquer que seja o crime praticado antes da investidura (diplomação), terá

suspenso seu julgamento durante o mandato. Questão relevante diz

respeito a prescrição, onde a CF silenciou a respeito, havendo

entendimento do STF no sentido que deve ficar suspensa. Mas, trata-se de

analogia in malam partem, que não deveria ser aplicada diante o claro

prejuízo diante a falta de previsão legal.

2. imunidade por crimes praticados durante o mandato: divide-se em:

a) crimes comuns: aqueles que não tenham relação com seu cargo (não

funcionais), há foro privilegiado, competindo ao STF seu julgamento (art.

86, caput CF). Ficará suspenso de suas funções, se for autorizado o

processamento pela Câmara de Deputados (art. 86, caput), e se for

recebida a denúncia ou queixa pelo STF (art. 86, § 1º, I CF). Não se trata

de uma imunidade, pois tão logo cesse a investidura, extinto o mandato,

voltará o curso do processo e poderá ser processado normalmente. Trata-se

de uma circunstância que paralisa o processo temporariamente.

b) crimes funcionais: aqueles relacionados com as funções político

administrativa do Presidente e estão arrolados no art. 85 da Carta Magna.

Este processo é previsto na Lei 1.059/50, que é chamado de

impeachment, que significa impedimento. Qualquer pessoa pode oferecer

a denúncia na Câmara dos Deputados, que, como vimos, deve autorizar o

processo mediante 2/3 de votação. Autorizando, encaminha-se o processo

ao Senado Federal (art. 86, caput CF), que deverá receber a denúncia. Ou

seja, o órgão competente para julgamento do Presidente da República por

crimes funcionais é o Senado Federal. E, compete ao Presidente do STF

seu julgamento. Uma vez instaurado no Senado Federal o processo, ficará

suspenso de suas funções (art. 86, § 1º, II CF). O estatuto que rege o

Tribunal Penal Internacional estabelece, para os estados sob sua jurisdição,

que o chefe de Estado ao cometer crimes de genocídio, guerra e contra a

humanidade, perde, junto a corte de Justiça, a imunidade e, assim, pode ser

processado.

b) imunidade quanto a prisão: por força do parágrafo 3º do art. 86 da

CF, o Presidente da República não poderá ser preso enquanto não ocorrer

o trânsito em julgado da sentença penal condenatória nas infrações

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comuns. Quer dizer, nem em flagrante delito por crime inafiançável (como

no caso de Deputados e Senadores) poderá ocorrer sua prisão. Quanto aos

crimes funcionais, poderá ocorrer sua prisão.

III. os processos da competência da Justiça Militar;

Segundo a CF (art. 124/125, §§ 4º e 5º) a justiça militar é uma justiça

especial aplicável na composição das lides de natureza penal militar.

Assim, tratando-se de infrações de caráter militar, aplica-se o Código de

Processo Penal Militar (decreto lei 1.002, de 21.10.1969). São consideradas

infrações dessa natureza:

1. crimes militares próprios: aqueles previstos no Código Penal Militar e

cometidos somente por militares. Ex.: deserção (art. 187, decreto 1.001, de

21.10.1969)

2. crimes militares impróprios: crimes tantos previstos no Código Penal

como no Código Penal Militar. Ex.: estupro (art. 213 CP e art. 232 CPM).

IV. os processos da competência do tribunal especial (Constituição,

art. 122, no 17);

Tal dispositivo remonta à Constituição Federal de 1937, sendo um Tribunal

de Exceção que se restringia a crimes que atentavam contra a segurança

do Estado, ordem social etc. Não mais existe isto.

V. os processos por crimes de imprensa

Não mais se aplica tendo em vista que o STF, através do Tribunal Pleno, na

ação de descumprimento de preceito fundamental nº 130 revogou a Lei de

Imprensa (L. 5.250/67) reconhecendo sua inconstitucionalidade.

Outras exceções à aplicação do CPP:

1. infrações eleitorais: apesar da omissão da enumeração feita neste art.

1º do CPP, este é inaplicável às infrações eleitorais e as que lhe forem

conexas. Explica-se tal omissão em razão do CPP ter sido elaborado sob à

égide da CF de 1937 que não previa a Justiça Eleitoral, e muito menos dos

crimes eleitorais. Temos um Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.07.1965)

definindo as figuras delitivas penais eleitorais e o respectivo processo.

Ocorre que a atual CF, em seu art. 121 diz que lei complementar regulará

competência dos tribunais, juízes e juntas eleitorais, sem que tenha sido

elaborada essa lei até os dias de hoje. Assim, predomina o entendimento

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que a CF/88 recepcionou o Código Eleitoral como se fosse lei

complementar e, enquanto esta lei não vier a definição dos crimes e o

processo penal eleitoral devem obedecer ao rito previsto no Código

Eleitoral (art. 355 a 364).

2. lei de drogas: Lei 11.343/06 enseja o rito para processo dos crimes

referentes a drogas;

3. lei de abuso de autoridade: Lei 4.898/65 regula processo e julgamento

dos crimes praticados com abuso de autoridade;

4. infrações de menor potencial ofensivo: Lei 9.099/95 regula o

processo e julgamento referente aos crimes com pena máxima de até 2

anos;

5. crimes falimentares: Lei 11.101/2005 trata do procedimento e

algumas regras especiais referentes à lei de falências.

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5 eficáciadaleiprocessualpenal

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