COMPREENDENDO OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, AS CONDIES DA AO E O MRITO WILLIAM SANTOS FERREIRA Professor dos Cursos de Graduao e Ps-graduao da PUC/SP Advogado. Mestre e Doutorando pela PUC/SP Membro Benemrito da Academia Brasileira de Direito Processual Civil Scio Efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual

1. INTRODUO

A anlise do tema proposto deve iniciar-se pelo avano das teorias relacionadas ao, ou como mais tecnicamente procura-se dizer, ao exerccio da ao 1. Esta imperiosidade deriva no s da adequada conceituao dos institutos, mas tambm destina-se compreenso da trilogia - se que de trilogia se trata - adotada por nosso sistema processual civil> pressupostos processuais, condies da ao e mrito. No podemos olvidar que a sistemtica de nosso Cdigo de Processo Civil no a atualmente adotada por outros ordenamentos jurdicos, o que levou CELSO NEVES a intitular um artigo de: Binmio, Trinmio ou Quadrinmio? 2, transparecendo a crtica que se tem feito aos institutos antes referidos. SALVATORE SATTA, ao seu turno, profecia a insero das condies da ao no mrito, deixando claro que a separao anteriormente existente no tem razo de se manter, j que realmente as condies da ao so 1 SALVATORE SATTA afirma que esta expresso no seno a traduo, em termos modernos, da definio romana jus persequendi judicio quod sibi debetur (Direito Processual Civil , Vol. I, pp. 158/159).

mais simplesmente condies da sentena favorvel, se ousamos manter estes termos. 3. 2 In RT 517/11. 3 Ob. cit., p. 167. 4 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 228. 5 ADA, CNDIDO e ARAJO CINTRA, Teoria Geral do Processo, p. 246. 6 Tratando com profundidade: ARRUDA ALVIM, Curso de Direito Processual Civil, Vo l. I, n. 78. A teoria imanentista da ao, tambm conhecida como teoria clssica ou civilstica, analisava o processo como um apndice do direito civil, ao qual se encontrava verdadeiramente subordinado. Para os defensores da citada teoria era inconcebvel se imaginar a autonomia da ao; direito material e ao eram a mesma realidade, apenas apresentadas sob formas diversas 4. Este entendimento encerrava na definio de ao como o direito de pedir em juzo o que nos devido (ius quod sibi debeatur in iudicio persequendi). 5 No ltimo quarto do sculo XIX esta concepo passou a ser questionada, efetivamente por no se admitir que ao e direito material pudessem ser a mesma realidade, em outras palavras, duas faces da mesma moeda. A primeira ruptura com a teoria civilstica atribuda, por ARRUDA ALVIM, a ADOLFO WACH, que embora no tendo criado uma autonomia plena, demonstrou a diversidade entre a ao e o direito material6.

7 Ob. cit., p. 246. Para ADA PELLEGRINI GRINOVER, CNDIDO DINAMARCO e ARAJO CINTRA, a reelaborao do conceito de ao deve ser atribuda a WINDSCHEID (1902) e MUTHER que distinguiram nitidamente direito lesado e ao7. Desta verdadeira separao entre o direito material e o direito de ao surgiram as duas principais teorias objetivando explicar a natureza jurdica do direito de ao: a) teoria do direito concreto tutela jurdica e b) teoria do direito abstrato de agir. Para ambas, o direito de ao era autnomo, divergiam (em exagerada sntese) na anlise do fenmeno. Para a teoria concreta, de cujos adeptos se destacam WACH, BLOW (1868 - Estudo Sobre As Excees Dilatrias E Os Pressupostos Processuais), SCHMIDT, HELLWIG, POHLE e especialmente CHIOVENDA (1903), o direito de ao s existiria quando a sentena fosse favorvel, isto , o direito de ao pertence a quem tem razo, contra quem no a tem. Em que pese a importncia desta teoria, principalmente dos postulados de CHIOVENDA, no era ela capaz de explicar todo o curso do processo (seus atos) at a deciso final que no acolhia o pedido do autor.

8 Ob. cit., p. 233. Denotando toda sua astcia, Arruda Alvim compara o argumento d a teoria concreta fotografia e o fotografado, afirmando que a fotografia no o fotografado, da mesma maneira que a ao no o direito subjetivo. 9 Embora divergncias existiam entre eles, na essncia eram adeptos da mesma teoria. Se, para esta teoria, o no acolhimento do pedido era a negativa do direito de ao do autor, como explicar ter-se admitido todo o movimento da mquina judiciria? Mais um argumento aclara o porqu de no ser aceita esta teoria: se s se admitiria o direito de ao queles que fossem titulares de um direito material, como se admitir a procedncia de uma ao declaratria negativa, na qual justamente se estar declarando que inexiste uma relao jurdica entre o autor e o ru? Como se v, embora proclamasse a autonomia do direito de ao em face do direito material, a teoria concreta no atingiu, in totum, seu escopo, j que, ao final, no conseguia, por seus argumentos, desprender totalmente o direito de ao do direito material, motivo pelo qual ARRUDA ALVIM conclui que para esta teoria a ao seria existente, se existente o direito material, havendo, em ltima anlise, grande e inaceitvel condicionamento da ao ao direito material8. Para os adeptos da teoria do direito abstrato de agir, dentre eles, DEGENKOLB (1877), ALFREDO ROCCO, CARNELUTTI e COUTURE9, o direito de ao era dissociado da constatao efetiva do direito material, no se exigia para afirmar como existente o direito de ao, a sentena favorvel, da classificar o direito de ao como abstrato por no exigir a constatao

10 Sumariando as duas teorias lanadas, apontando-lhes o ponto em comum, SALVATORE SATTA afirma que ao autnoma significa: confirmao e reconhecimento de um dualismo no conceito de direito subjetivo; de um lado o direito substancial (propriedade, obrigao) que o sujeito tem contra o outro; um direito qu e implica na prestao do obrigado; de outro o direito de ao, que nada mais observa do outro sujeit o, mas se lhe impe a atuao da lei, e que pode livremente conceber-se ou como um poder contra o ou tro sujeito [direito potestativo - Chiovenda], ou como um direito versus o juiz e o Estado [te oria de Calamandrei], ( prestao jurisdicional, seja abstrata [Degenkolb, Rocco e outros], i sto , ao mero provimento, favorvel ou no, seja concreta [teoria de mesma denominao], vale dizer ao decisrio favorvel). (Ob. cit., p. 160). 11 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 235. de uma circunstncia concreta (para a teoria anteriormente citada este dado concreto seria a sentena favorvel)10. No direito processual civil moderno predomina a teoria do direito abstrato, tendo como um dos seus maiores expoentes LIEBMAN, que concordava com a concluso acima, acrescendo que o direito de ao conquanto abstrato, no vedado que se lhe condicione a existncia ao cumprimento de certos requisitos, estes so as condies da ao. Estando presentes as condies da ao, haver uma sentena de mrito, caso contrrio, o processo dever ser extinto sem julgamento de mrito por inexistir o prprio direito de ao, no sentido do nosso Cdigo de Processo Civil (artigo 267, VI)11. Em sntese, para LIEBMAN (teoria abstrata) existem trs categorias: a)pressupostos processuais, b) condies da ao e c) mrito.

12 Referido quadro muito divulgado pela Professora TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER. Para Chiovenda (teoria concreta) duas: a) pressupostos processuais e b) condies da ao ou mrito (porque, para este, se no houver direito material no existir o direito de ao).

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIES DA AO preliminares ao conhecimento do mrito

Como se pode constatar, mesmo no havendo o direito de ao (em sua acepo exclusivamente processual), dever existir e ser vlido o processo (j que no se extingue o que no existe), da existirem requisitos que precedem a anlise das condies da ao, quais sejam, os pressupostos processuais, que pode ser visualizado da seguinte maneira12:

13 Direito Processual Civil, p. 88. 14 Tambm denominados na doutrina de pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito, em sintonia, embora distintos, aos requisitos de admissibilidade do recurso.

15 NELSON NERY JR. e ROSA NERY constatam que nosso CPC adotou o magistrio de LIEB MAN, para quem a prescrio e a decadncia so preliminares de mrito, quando o juiz pronuncia a dec dncia e a prescrio, est julgando o mrito, mesmo quando no ingresse na anlise das demais que tes agitadas no processo. Havendo recurso dessa sentena, poder o tribunal examinar tod as as matria suscitas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por int eiro (CPC 515

Portanto, em nossa sistemtica processual, para que seja possvel a anlise do mrito, obrigatoriamente devemos constatar a presena dos pressupostos processuais (artigo 267, IV), e posteriormente, das condies da ao (artigo 267, VI), a estes requisitos BARBOSA MOREIRA denomina de preliminares ao conhecimento do mrito 13 14, mas no de preliminares do mrito. A ressalva, embora nem sempre observada, de todo procedente, j que preliminares do mrito so questes prvias, mas que fazem parte do prprio mrito, apenas so apreciadas em primeiro lugar, v.g., a prescrio e a decadncia (artigo 269, IV)15.

1 e 2) . (Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor a 6 ao art. 269, IV, p. 482). 16 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 270. 17 THEREZA ALVIM, Questes Prvias e os Limites Objetivos da Coisa Julgada, p. 23. Os pressupostos processuais e as condies da ao so considerados preliminares porque, em geral, um destes ausente, haver o impedimento de se ir alm, isto , de se analisar o meritum causae. No so questes prejudiciais, pois estas existiro quando a deciso da questo subordinante influir de algum modo na questo subordinada e no impedir sua anlise, como exemplo temos a questo de filiao em relao petio de herana16. Em sntese, questes preliminares e questes prejudiciais so espcie do qual questo prvia gnero. Questes preliminares QUESTO PRVIA Questes prejudiciais A questo prvia (questo subordinante) aquela que antecede outra (questo subordinada), por manterem entre si uma vinculao de subordinao17. As questes prvias podem ser preliminares ou prejudiciais, aquelas devem ser decididas antes de outras, delas dependentes, sendo que as solues das preliminares tornaro ou no admissveis o julgamento das

18 Idem, ibidem, p. 23. 19 Idem, ibidem, p. 24. questes a elas vinculadas. 18, j as prejudiciais devem tambm anteceder lgica e cronologicamente outras questes, porm diferem das preliminares porque a deciso influenciar o prprio teor da questo vinculada. 19. Diante deste quadro conclumos que os pressupostos processuais e as condies da ao so preliminares ao conhecimento do mrito, j que este s poder ser apreciado se presentes os requisitos dos pressupostos processuais e das condies da ao, uma vez inocorrentes um deles, ser inadmissvel a anlise do mrito. Nem toda ausncia de pressupostos processuais leva extino do processo sem julgamento do mrito, como induz a leitura do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, pois como so matrias de conhecimento ex officio, mesmo que no haja pedido o juiz tem o poder-dever de identificando o vcio verificar se passvel de saneamento sem extino do processo, at em observncia ao princpio da economia processual. o que ocorre no caso em que identificada, no curso do processo, a ausncia de citao do ru (pressuposto processual de existncia), j que o processo no deve ser extinto mas sim ser determinada a citao ou se o ru compareceu para aleg-la, deve dar-se oportunidade para manifestao (art. 214, 2, CPC) , considerando prejudicados os atos realizados sem a prvia comunicao ao ru (art. 214, caput e 2, CPC), ou mesmo no caso de incompetncia absoluta em que no h a extino do processo, mas sim o encaminhamento ao juiz competente (art. 113, 2, CPC).

Evidentemente que na hiptese da sentena de mrito ter sido proferida sem a presena de um dos pressupostos processuais de existncia, tecnicamente, no havendo a formao da relao processual a sentena considera-se juridicamente inexistente, motivo pelo qual no haver coisa julgada, por este motivo admitindo-se o reconhecimento de tal vcio, mesmo aps o prazo de 2 anos para ao rescisria, possvel referido vcio ser denunciado pelo interessado por qualquer meio hbil, como: petio na fase de execuo, embargos execuo e ao declaratria de inexistncia. Enfim, a inexistncia jamais saneada, at porque no se admitir a imutabilizao do que no existe! No caso da falta de um dos pressupostos processuais de validade, tendo j sido prolatada sentena e esta tendo transitado em julgado, o interessado ter 2 anos para ajuizamento da ao rescisria. A invalidade converte-se em rescindibilidade, e aps o prazo para ao rescisria o vcio no poder mais ser suscitado, configurando-se autntico fenmeno saneador do vcio pelo decurso do tempo, decaindo o interessado do direito resciso da sentena. Est a funo prtica e operacional da classificao dos pressupostos em existncia e validade. Segue um quadro, sem grandes pretenses sob o prisma cientfico, mas que auxilia na visualizao do objeto em estudo:

Pressuposto Processualde Existncia Pressuposto Processual de Validade

Relao Processual

Inexistente Invlida Conseqncia

Processo em curso: a partir do vcio inexistente

Inexiste Sentena Inexiste Coisa Julgada

Processo em curso: a partir do vcio Invlido

Processo com sentena transitada em julgado: Invalidade converte-se em rescindibilidade

Meio para impugnao

petio na fase de execuo da sentena, embargos execuo e ao declaratria de inexistncia

Ao Rescisria Prazo para impugnao No h prazo

Prazo previsto para ao rescisria: regra geral 2 anos

Possibilidade ou no de saneamento pelo decurso do tempo

Insanvel Sanvel

20 Teresa Celina de Arruda Alvim, Nulidades da Sentena, p. 22. 21 Sobre os Pressupostos Processuais , in Temas de Direito Processual Civil, Quarta Srie, p. 90. 22 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 319. 23 Direito Processual Civil, Vol. I, p. 270. 3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O Cdigo de Processo Civil no utiliza exatamente a terminologia pressupostos processuais, mas sim, pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo (artigo 267, IV). O tema pressupostos processuais o primeiro ponto a ser analisado pelo juiz, sua constatao imprescindvel para a existncia e a validade da relao processual, e tambm dever ser observada a ausncia do que parcela da doutrina denomina de pressupostos processuais negativos20. Como mais adiante veremos uma srie de crticas podem ser tecidas a esta classificao. Parcela da doutrina alem insurge-se contra esta sucesso obrigatria de anlise - pressupostos processuais, condies da ao e mrito -, como constata BARBOSA MOREIRA citando RIMMELSPACHER e GRUNSKY, embora o doutrinador reconhea que tal concepo crtica no tem reflexo no direito brasileiro21. Os estudos que acabaram por isolar a categoria dos pressupostos processuais foram um dos mais relevantes pontos a justificar a autonomia do processo22, sendo obra pioneira o Estudo Sobre As Excees Dilatrias E Os Pressupostos Processuais de OSKAR VON BLOW, do ano de 186823. Este doutrinador em suas concluses aponta que o processo pertence ao

24 Idem, Ibidem, p. 270. 25 Teresa Celina de Arruda Alvim, ob. cit., p. 21 direito pblico e consiste em uma relao jurdica pblica24, portanto, rompendo com a antiga concepo de direito civil (relao jurdica privada). Justamente por no possurem ligao com a relao jurdica de direito material, a doutrina denomina as sentenas que extinguem o processo sem julgamento do mrito, por falta de um dos pressupostos processuais, de sentenas processuais tpicas 25. Ao se falar em relao jurdica processual devemos ter em mente uma relao trilateral formada por juiz, autor e ru, denominados de sujeitos processuais, no devendo se olvidar que partes sero somente autor e ru. ESTADO (JUIZ)

AUTOR RU Como dissemos linhas atrs, os pressupostos processuais podem ser: a) de existncia, b) de validade e, c) negativos Vejamos cada um.

26 Para LIEBMAN a ausncia dos pressupostos processuais no denotam hiptese de inexis tncia da relao jurdica processual, para o Doutrinador os pressupostos processuais, que so as c ondies para a regular constituio da relao processual; a sua ausncia no impede a existncia d processo, mas constitui bice preparao da causa [ trattazione] e ao exame do mrito, d e cuja cognio no fica o juiz validamente investido (em tal caso, limitar-se- a declarar que no pode julgar o pedido). (Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 174). 3.1. Pressupostos processuais de existncia O exame dos pressupostos processuais de existncia deve anteceder ao dos de validade, estes ltimos s sero aferveis se os primeiros estiverem presentes, pois s se pode tratar de relao jurdica vlida se esta existir. Trata-se de questo preliminar, inserida a questo subordinante e subordinada dentro da mesma categoria genrica, pressupostos processuais. S existir a relao jurdica processual se presentes os pressupostos processuais de existncia: a) capacidade postulatria, b) haver uma demanda, c) rgo investido de jurisdio, d) citao existente26.

3.1.1. A capacidade postulatria a exigncia de adequada representao do autor por advogado munido de procurao, que aquele

27 v. g., habeas corpus. 28 Ob. cit., p. 321 29 Mesma opinio externada por TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 25. 30 Ob. cit., p. 321. 31 Direito Processual Civil, pp. 83/84. que est autorizado a representar a parte em juzo. Salvo excees27, s atravs de advogado poder a parte postular. ARRUDA ALVIM aponta que na verdade no se trata tecnicamente de um pressuposto processual, seria um pr-pressuposto, porque sua ausncia implica na prpria inexistncia de todos os atos processuais (art. 37, pargrafo nico, CPC)28 29, com o que concordo. Cabe ainda observar que esta exigncia para a existncia da relao processual s deve ser vista em face da representao do autor e no do ru; a no representao do ru por advogado no impede a formao da relao processual porque o que aperfeioa a relao jurdica processual sua citao e no a representao do ru, esta ltima, se ausente, acarreta-lhe, em regra, a revelia (art. 13, II, CPC). ARRUDA ALVIM ainda aponta que a capacidade postulatria coloca-se como prejudicial a todos os outros problemas do processo 30. Acredito que a terminologia prejudicial esteja empregada no sentido de prejudicar a anlise, inclusive, dos demais pressupostos processuais. Entendo, entretanto, que deveria ser denominada de questo preliminar, uma vez que de sua ausncia decorrer a impossibilidade de apreciao das demais questes, em sintonia com o que anteriormente expusemos a respeito das questes prvias, que, alis, podem existir, como afirma Barbosa Moreira31, dentro de um mesmo grupo, aqui dos

32 Mister se faz observar que as Funes Essenciais Justia so um Captulo do Ttulo I qual o so o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio. pressupostos processuais, tal qual ocorre com a prescrio e a decadncia que so preliminares do mrito, aqui a capacidade postulatria seria, por assim dizer, preliminar dos pressupostos processuais de existncia. Esta constatao fica ainda mais cristalina quando observarmos o princpio processual da inrcia, pelo qual s atravs da petio inicial que o Poder Judicirio (que at ento estava inerte) inicia sua atuao jurisdicional, ora se esta pea vestibular subscrita por indivduo desprovido de capacidade postulatria, sequer pode se cogitar, em sentido tcnico, de forma hbil de impulsionar a movimentao da mquina estatal. No sendo por outro motivo que a Constituio Federal determina que o Ministrio Pblico, a Advocacia-Geral da Unio, a Advocacia e a Defensoria Pblica so Funes Essenciais Justia (Captulo IV do Ttulo IV que trata Da Organizao dos Poderes )32, preconizando o artigo 133: O advogado indispensvel administrao da Justia... .

3.1.2. O segundo requisito haver uma demanda, e no propriamente um pedido, como ressalta BARBOSA MOREIRA, atualmente tem se distinguido o que se pede (pedido) do ato de pedir (demanda)33. Por demanda deve se entender o ato pelo qual algum pede ao Estado a prestao de atividade jurisdicional. Pela demanda comea a exercer-se o direito de ao e d-se causa formao do processo (...) atravs da demanda formula a parte um pedido, cujo teor determina o

33 Utilizando esta terminologia, Arruda Alvim, ob. cit., p. 321; Cndido Rangel Di namarco, Litisconsrcio, p. 44. 34 O Novo Processo Civil Brasileiro, pp. 11/12. objeto do litgio e, conseqentemente, o mbito dentro do qual lcito ao rgo judicial decidir a lide (art. 128) (...) Instrumento da demanda a petio inicial. 34. A hiptese de petio inicial invlida causa de invalidade da formao da relao jurdica processual e no de sua existncia (para a qual bastar haver demanda). Para melhor se compreender demanda, podemos nos referir a um pedido que nada mais ser do que a exteriorizao da demanda, embora este pedido seja juridicamente impossvel, aqui teremos o pressuposto processual de existncia, no entanto estar ausente uma das condies da ao (possibilidade jurdica do pedido). O pressuposto ora analisado tem razes constitucionais ligadas ao princpio do devido processo legal, e mais especificamente ao disposto nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5 da Constituio Federal: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; , ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; , respectivamente.

35 TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, p. 22. 36 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 322. 37 Sobre os pressupostos Processuais , in Temas de Direito Processual Civil, Quarta Srie, p. 86. 38 Para um estudo mais profcuo: ADA PELLEGRINI GRINOVER, CNDIDO RANGEL DINAMARCO e ANTONIO CARLOS DE ARAJO CINTRA, Teoria Geral do Processo, especialmente pginas 125 e seguintes. 39 Sobre os pressupostos Processuais , in Temas de Direito Processual Civil, Quarta Srie, p. 91. 3.1.3. O terceiro requisito, conforme relaciona a doutrina a jurisdio35 36, embora opto pela terminologia sugerida por Barbosa Moreira citando BETTI, rgo investido de jurisdio 37. Esta ltima denominao parece-me, inclusive, mais esclarecedora, porque exprime a sua razo de ser, isto , a necessidade de que para a formao da relao processual constate-se a presena de um rgo investido de jurisdio e no se constatar a presena da jurisdio, no a jurisdio que est presente, mas sim o rgo que dela deve estar investido. Por rgo investido de jurisdio, devemos entender aquele que segundo os ditames da lei tem o dever-poder de solucionar conflitos e por conseqncia impor suas decises s partes litigantes38. Um juiz que por publicao no Dirio Oficial foi aposentado e que, por uma distrao, no se apercebeu e continua atuando nos processos, todos os seus atos sero tidos como inexistentes, por no se encontrar mais investido de jurisdio39. Da mesma maneira, que os pressupostos anteriormente referidos, o ora em estudo tem origem constitucional, especialmente os incisos XXXV, LIII, LIV e LVII do artigo 5 da Constituio Federal.

3.1.4. O ltimo requisito a citao existente (no h que ser vlida). Esta completa, aperfeioa, integraliza a relao jurdica processual (autor - juiz - ru), a citao existente que integra o plo passivo da ao relao que anteriormente apresentava-se incompleta (autor - juiz). Seu embasamento constitucional pode ser encontrado especificamente nos incisos LIV e LV do artigo 5 da Constituio Federal.

3.2. Pressupostos processuais de validade Verificada a presena dos itens anteriormente expostos, considera-se formada a relao jurdica processual; mas aps sua formao devemos analisar se apesar de existente esta relao tambm vlida, para isso temos que examinar os pressupostos processuais de validade, que nosso Cdigo de Processo Civil denomina de desenvolvimento vlido e regular do processo . So eles: a) b) c) d) e) petio inicial vlida, competncia (absoluta) do juiz, imparcialidade do juiz (impedimento), citao vlida, capacidade.

40 ARRUDA ALVIM, Direito Processual Civil, Vol. I, p. 288. 41 Ob. cit., pp. 325/326. Parece-nos que a razo da preocupao com a terminologia se justifica, ainda mais, quando observamos que ARRUDA ALVIM, antes do CPC/73 tratava a petio apta com o pressuposto de validade (Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 288/289) e aps o C PC/73 afirma tratarse de petio vlida (Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 325/326). 3.2.1. J vimos que haver demanda pressuposto processual de existncia, no tendo relevncia se a petio inicial vlida ou no. Agora na anlise dos pressupostos processuais de validade a questo envolvendo a validade da petio inicial tm importncia. Na doutrina alem, a petio inicial apta considerada pressuposto processual40. O pargrafo nico do artigo 295 do Cdigo de Processo Civil enumera (numerus clausus) as situaes em que deve uma petio inicial ser considerada inepta: faltar pedido ou causa de pedir (I); da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso (II); o pedido for juridicamente impossvel (III); contiver pedidos incompatveis entre si (IV). Quanto a ausncia da causa de pedir e das enumeraes dos incisos II e IV, no h maiores problemas. No entanto quanto as demais enumeraes, parece-nos que h uma certa generalidade adotada at na praxis forense que se refere a petio apta como pressuposto processual de validade, embora alguns doutrinadores, como ARRUDA ALVIM41 e TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM42 utilizem a denominao correta petio inicial vlida. O que se deve ter em mente que a ausncia de pedido, em sua acepo de haver demanda, conduz inexistncia da relao processual e no sua invalidade, motivo pelo qual no se poder dizer que petio apta pressuposto processual de validade, correto o entendimento dos doutrinadores retro mencionados em afirmar que se trata de petio vlida.

42 Ob. cit., p. 26. 43 Ob. cit., p. 37. 44 Para Calmon de Passos o disposto no artigo 284 do CPC no permite a emenda ou c omplementao da inicial quando estas se refiram aos fatos e os fundamentos jurdicos do pedido e s uas especificaes, Por tais motivos que divirjo, neste ponto, de TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM quando aponta que, o fato da petio inicial ser inepta consiste em vcio de nulidade; a ausncia, v. g., de pedido, no torna o processo (relao processual) nulo, mas sim inexistente - apesar da enumerao de petio inepta do pargrafo nico do art. 295 do CPC constar a ausncia de pedido. A doutrina critica o artigo 295 afirmando que uma verdadeira miscelnea43. A importncia desta ressalva torna-se ainda mais explcita quando analisado o inciso III do pargrafo nico do artigo 295 que enumera a impossibilidade jurdica do pedido, que uma das condies da ao, ex vi do disposto no Inciso VI do artigo 267. Estando o juiz diante de hipteses em que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283 do CPC ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mrito, deve determinar que o autor a emende ou a complete, no prazo de 10 dias, sob pena de indeferimento da inicial (art. 284, CPC)44.

3.2.2. Analisemos agora a competncia (absoluta) e imparcialidade do juiz (impedimento), estes so requisitos subjetivos por ter relao com a funo do juiz. No devem ser confundidos com rgo investido de jurisdio (pressuposto processual de existncia), pois todos os juzes so

por constiturem o prprio mrito da causa, sendo que o erro que os afete vcio insanvel (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. III, p. 288. 45 que alis, una. investidos de jurisdio45, mas um rgo jurisdicional (juiz) embora sempre possua respectiva investidura pode em relao a determinado processo ser incompetente ( 2 do artigo 113) ou impedido, estes dois casos conduzem a invalidade da relao processual. A ausncia de rgo investido de jurisdio pois vcio gravssimo (que leva inexistncia), enquanto a incompetncia (absoluta) e o impedimento do juiz, pressupe, antes de mais nada, a jurisdio , que a relao processual exista , isto , que um dos sujeitos processuais o juiz esteja presente, contudo levando a invalidade da relao processual por um vcio que desqualifica juridicamente exatamente a sua presena. A relao existe (p.p. existncia), contudo h uma mcula, um vcio (p.p. de validade), p. ex. em razo de incompetncia absoluta:

ESTADO (JUIZ)

AUTOR RU A incompetncia que est sendo tratada a absoluta, porquanto na incompetncia relativa se o ru sobre ela no apresenta exceo o juiz que era incompetente passa a ser competente (prorrogao de competncia -

46 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 328. artigo 114, CPC), no sendo causa de invalidade do processo. O vcio de incompetncia, quando relativa, saneado pela ausncia de impugnao (rectius: exceo), enquanto que a incompetncia absoluta, mesmo sem impugnao no sanvel, podendo ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdio, como qualquer pressuposto processual ou mesmo condio da ao (art. 267, 3, CPC). A imparcialidade, como requisito de validade da relao processual, no haver nenhum caso de impedimento do juiz (art. 134). As causas relativas suspeio no invalidam a relao processual, no sendo pressuposto processual de validade. A incompetncia absoluta e o impedimento do juiz podem ser declarados ex officio, no havendo precluso (art. 267, 3, CPC) e do azo, aps o trnsito em julgado, ao rescisria (art. 485, II)46.

3.2.3. A citao vlida outro pressuposto processual, portanto no basta que a citao tenha ocorrido, isto apenas cumpre um pressuposto processual de existncia, contudo para que a relao processual (que existe) seja vlida impe-se tambm observar se no houve nenhum vcio a macular o ato citatrio. Exemplificativamente, algum pode ter sido citado, porm se no constava do mandado de citao o prazo para defesa, bem como os efeitos da revelia, ofendeu-se expressamente o disposto no art. 285 do CPC. Neste

47 Ob. cit., p. 23. 48 Toda pessoa fsica, maior e capaz, que no se encontrar no rol do CC 5 e 6, tem capa cidade plena de exerccio, podendo praticar os atos da vida civil (NELSON NERY JR. e ROSA NERY, ob. cit., nota 4 ao art. 7, CPC). 49 TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., nota 18, p. 24. caso se a sentena julgar a ao procedente justamente considerando os efeitos da revelia, ter-se- um vcio que poder ser suscitado a qualquer tempo e grau de jurisdio enquanto a sentena no transitar em julgado, e, posteriormente a este, a invalidade converter-se-, como os demais pressupostos de validade, em rescindibilidade.

3.2.4. Outro pressuposto processual de validade a capacidade. Normalmente a doutrina no estabelece com rigor diferenas entre legitimidade processual, legitimidade para a causa, capacidade de ser parte, capacidade processual e capacidade para estar em juzo, por vezes at so utilizadas indistintamente, como adverte TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM47. Para a validade do processo h a necessidade de que a parte tenha capacidade; ser capaz para estar em juzo quando se acha no gozo dos seus direitos (art. 7). O sistema processual, neste ponto, encampa disposies do Cdigo Civil48, no entanto, apesar disto, a capacidade deve ser vista sob o prisma processual, porque no o fato de a norma citada estar inserida no Cdigo Civil que lhe altera a natureza. Trata-se de norma de carter processual 49. Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em juzo; o menor impbere no tem capacidade

50 NELSON NERY JR. e ROSA NERY, nota 3 ao art. 7, CPC. 51 Ob. cit., p. 24. 52 ARRUDA ALVIM classifica a capacidade de ser parte como um pressuposto pr-proce ssual. Interessante comparao : para este doutrinador, capacidade postulatria pr-pressuposto processual, omo j vimos, mas porque agora a palavra pr prefixo de processual ao contrrio da outra qu e o prefixo se localiza no pressuposto. Sem capacidade postulatria do advogado do autor, sequer h como juridicamente se falar em processo, tecnicamente no h nem petio inicial; agora a cap acidade pressuposto pr-processual porque aqui empregada no no mesmo sentido do outro, mas sim para representar que capacidade processual aferida com base no em questes de processo m as sim de ter a parte capacidade de ter direitos e obrigaes, conceituao extra processual. 53 Legitimidade Para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 112. para estar em juzo, somente representado (art. 8), mas tem capacidade de ser parte, porque para esta s se exige que a pessoa tenha aptido para adquirir direitos e contrair obrigaes50. Constata TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM que so empregadas como sinnimas: capacidade processual, capacidade de agir e capacidade para estar em juzo51. Adoto, para melhor compreenso, a denominao capacidade para estar em juzo, esta, na minha opinio, difere de capacidade de ser parte52, nos termos do exemplo anteriormente referido. O menor impbere e at o nascituro podem ser parte, possuindo capacidade de ser parte, o que no possuem capacidade para estar em juzo, o que suprido pela representao (arts. 7 e 8). Cremos, muito feliz o posicionamento de DONALDO ARMELIN ao afirmar que a capacidade de ser parte do menor pbere uma capacidade processual mutilada (sinnimo de capacidade para estar em juzo mutilada) diante da necessidade de ser assistido, j o menor impbere, que necessita ser representado, no tem capacidade processual (capacidade para estar em juzo)53.

54 TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 24. 55 No iremos entrar no mrito da questo envolvendo a constitucionalidade ou no da dis posio, utilizada por bem expressar a diferena entre capacidade para estar em juzo (genrica ) e legitimatio ad processum (capacidade para estar em juzo especfica). 56 NELSON NERY JR. e ROSA NERY definem legitimatio ad causam, como conceito de d ireito material, sendo que a possui aquele que for o titular do direito material discutido em juzo . 57 Ob. cit., p. 329. Ainda resta-nos tratar da legitimidade processual (legitimatio ad processum), que poderia ser denominada de capacidade para estar em juzo especfica, isto porque, a capacidade para estar em juzo uma condio genrica afervel pelos critrios anteriormente citados, j a legitimidade ad processum esta ligada a verificao de quando a lei processual outorga a algum a possibilidade de exercer concretamente sua capacidade processual, em relao a determinada situao 54. Exemplo, tanto marido, como a mulher, tm capacidade para estar em juzo (genrica), no entanto a mulher no tem legitimatio ad processum (capacidade para estar em juzo especfica) para litigar com relao aos bens dotais (art. 289, III)55. No h razo para se confundir a legitimatio ad processum e a legitimatio ad causam, esta ltima condio da ao e relaciona-se ao direito material56. Conclui ARRUDA ALVIM: Evidentemente, se algum tem plena capacidade de exerccio de direitos, ter capacidade para estar em juzo, mas nem por isso ter legitimao para qualquer causa, pois s naquelas que lhe dizem respeito ter a titularidade de demandar [legitimatio ad causam] 57.

58 Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 330/331. 4. COISA JULGADA, LITISPENDNCIA E PEREMPO O artigo 267, inciso V do CPC, determina que dever ser extinto o processo quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada. . ARRUDA ALVIM58 entende que este dispositivo enquadra-se no que denomina de pressupostos processuais negativos ou extrnsecos, porque impedem a eficcia e a validade da relao jurdica processuais, mas por se encontrarem fora do processo, so denominados de extrnsecos. Mais adiante procederemos a um estudo mais profcuo. NELSON NERY JNIOR e ROSA NERY59 entendem que este dispositivo encerra hiptese de pressupostos processuais de validade, uma vez inexistentes o processo ser vlido, ou seja, apesar de no trazerem a expresso literalmente, a forma como apresentam poder-se-ia denominar de pressuposto processual de validade negativo (seria de validade, porm devem no estar presentes). Como se pode constatar, no diferem em contedo de ARRUDA ALVIM, apenas no empregam a denominao especfica pressupostos processuais negativos. THEREZA ALVIM, diversamente dos doutrinadores anteriores, no aceita a insero da litispendncia, da coisa julgada e da perempo na categoria dos pressupostos processuais, sustentando que na verdade uma vez ocorrentes estes casos estar-se- diante de falta de interesse, condio

59 Ob. cit., nota 5 ao art. 267, IV. da ao, por no se poder admitir, j estando a lide em discusso, ou transitada em julgado (coisa julgada) ou na hiptese de perempo, haver interesse do autor na rediscusso da lide. Todas as terminologias utilizadas possuem fundamentos capazes de demonstrar sua plausibilidade, ocorre que as denominaes empregadas podem gerar uma srie de conseqncias, dependendo de qual for utilizada, v. g.: Se admitido que a coisa julgada pressuposto processual de validade (desde que inocorrente), admitiremos que somente atravs de ao rescisria (art. 485, V) poder a segunda coisa julgada ser retirada do mundo jurdico, o que nos faz concluir que aps o decurso do binio decadencial ter-se- de conviver com duas decises imutveis sobre a mesma lide, at mesmo se antagnicas. No nos parece existir outro entendimento. No entanto sensveis problemtica ventilada, NELSON NERY JR. e ROSA NERY afirmam que nesta hiptese de conflito entre duas coisas julgadas antagnicas, prevalece a primeira sobre a segunda, porque esta foi proferida em ofensa quela (CPC 471) . Acredito que a tomada de posio em afirmar-se que a coisa julgada pressuposto processual de validade no admite a soluo final preconizada, porque se analisarmos esta ltima soluo veremos que seu fundamento encontra-se na inexistncia jurdica (e no ftica!) da segunda

60 Teresa Celina de Arruda Alvim, ob. cit., p. 208, concluso 35. coisa julgada, o que aclararia a insurgncia em face da classificao como pressuposto processual de validade. No conseguimos vislumbrar justificativa para que apenas o transcurso in albis do prazo de dois anos para propositura da ao rescisria, possa converter a invalidade da segunda deciso em sua inexistncia. Uma relao processual s pode ser vlida ou invlida se existir; se no existir, de validade ou invalidade no se tratar. Desta forma acreditamos que se lanar a coisa julgada como pressuposto processual de validade no possvel, justamente pela indissolubilidade da questo envolvendo a coexistncia de duas coisas julgadas antagnicas aps o transcurso do prazo da ao rescisria. A terminologia empregada por THEREZA ALVIM tambm muito feliz e com razes de difcil transposio. Colecionando o mesmo caso a pouco mencionado, a barreira de argumentao demonstrada aqui no existe, porque estaremos tratando de condies da ao, que uma vez faltante uma delas a sentena que erroneamente analisou o mrito inexistente60, o que possibilita afirmar que juridicamente no haver duas coisas julgadas conflitantes porque, sob este enfoque, a segunda sentena no existe (apenas haver existncia ftica e no jurdica!), sendo, portanto irrelevante ter transcorrido ou no o binio da rescisria.

Cumpre salientar-se que o disposto no artigo 485, IV que possibilita a ao rescisria em caso de ofensa coisa julgada apenas uma forma de se expurgar a mera aparncia de segunda coisa julgada. Assim no fosse compreendido, seriamos obrigados a entender que o disposto no artigo 495 (prazo de 2 anos para ao rescisria) c/c artigo 485, IV, do CPC so inconstitucionais, porque determina o artigo 5, XXXVI que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. . A interpretao acima referida estaria nada mais, nada menos, do que sustentando que a lei admite a existncia da segunda deciso transitada em julgado que, antes de tudo teria justamente ofendido deciso transitada em julgado anteriormente!!! O que nos parece inadmissvel. At aqui, em nossa opinio, a classificao correta seria a de que a coisa julgada encerrar hiptese de falta de interesse, estando ausente uma das condies da ao. Mesmo com todos os argumentos favorveis perguntaramos: por que a coisa julgada, a litispendncia e a perempo esto lanadas justamente no inciso V, entre os pressupostos processuais de existncia e de validade (inciso IV) e as condies da ao (inciso VI)? Se falta de interesse se considerar, por que ento haver inciso especfico para elas, se j existia o inciso VI? Duas explicaes acreditamos para justificar a situao: a) a coisa julgada, a litispendncia e a perempo so enumeradas antes das condies da ao porque so questes prejudiciais (questes subordinantes) anlise das condies da ao (questo subordinada), cuja deciso ir influenciar no julgamento justamente das condies da

61 A utilidade abarca a adequao, porque se a via eleita inadequada, consequentemen te ser intil (cf. Teresa Celina de Arruda Alvim, ob. cit., p. 33. 62 No direito italiano a litispendncia inserida ao lado dos pressupostos processu ais, como integrante de uma categoria dos elementos que impedem a eficcia da relao jurdica processual (cf. A rruda Alvim, Direito Processual Civil, Vol. I, p. 296). ao, mais especificamente no interesse, da a razo de se encontrarem enumeradas expressamente em momento imediatamente anterior s condies da ao. Ora, se o juiz decidir que j existe coisa julgada anterior, esta sua deciso ir influenciar na anlise das condies da ao, j que obrigatoriamente decidir no haver interesse (utilidade61 + necessidade) do autor na repropositura da ao; b) a coisa julgada, a litispendncia e a perempo, em relao ao processo que est sendo analisado, so questes extraprocessuais, extrnsecas, razo pela qual sua enumerao encontra-se em inciso especfico. Por tudo que expus que proponho que a coisa julgada, a litispendncia62 e a perempo sejam denominadas de questes prejudiciais ao interesse (condio da ao). E mais, toda a anlise do fenmeno leva em conta principalmente as questes envolvendo a aparente coexistncia de duas coisas julgadas antagnicas, porque se em curso ainda o segundo processo bastar ao juiz apenas extinguir o processo com fundamento Inciso V do artigo 267, porque todo o caminho percorrido tem por escopo sugerir a apreciao do fenmeno em nossa sistemtica processual, o que no impede que nosso Cdigo de Processo Civil estabelea, por assim dizer, um atalho para que o juiz no tenha que percorrer este longo caminho hermenutico para ao final extinguir o processo da mesma forma, sem julgamento de mrito.

63 At com fundamento no princpio da economia processual (Para que se movimentar to da mquina judiciria para um julgamento que ao final inexistir?). 64 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, ob. cit., nota 2 ao pargrafo nico do artigo 268, C PC. A concluso reforada pelo disposto no 3 do artigo 267 j que as hipteses em que cabe ao juiz conhecer de ofcio tanto os pressupostos processuais (Inciso IV), quanto as questes prejudiciais das condies da ao (Inciso V), quanto as condies da ao (Inciso VI). Poder-se-ia ainda questionar: Ento por que o art. 268 veda apenas a repetio do inciso V, justamente que trata da coisa julgada, da litispendncia e da perempo? Isto ocorre porque so questes prejudiciais e a falta de interesse logicamente uma conseqncia, portanto, em nossa sistemtica processual e na mens legis (e no mens legislatoris) do artigo 268 o que se objetiva evitar: a) o curso de um processo em que sua lide j foi decidida e encontrase transitada em julgado63 (coisa julgada); b) a coexistncia de dois processos em curso, no escopo de evitar duas decises conflitantes (litispendncia); c) o curso de um processo no qual o direito de ao deixou de existir pela desdia do prprio autor que ensejou a extino do processo por trs vezes pelo mesmo fundamento - 267, III (abandono do processo por mais de 30 dias) (perempo)64. Poder-se-ia lanar ainda na questo anterior um aparente xeque-mate, porque se realmente se trata de falta de interesse (condio da ao), por que haver pelo disposto no art. 268 coisa julgada material? diferentemente do que ocorre justamente com as condies da ao. Em primeiro lugar diramos que se no fosse uma exceo no estaria prevista em artigo excepcional; em segundo lugar se a incongruncia fosse admitida, ter-se-ia tambm que se admitir que a

insero do inciso V do art. 267 por si s seria uma incongruncia j que o nico caso de extino sem julgamento do mrito que faz coisa julgada material, e mais, que admite ao rescisria, tal qual de julgamento do mrito se tratasse (no caso de coisa julgada). A situao, ao que nos parece, no contraditria, mas sim congruente levando-se em conta a sistemtica, tudo porque com referncia s condies da ao, impossibilidade jurdica do pedido e legitimidade ad causam so fenmenos passveis de alterao, v.g., um pedido vedado por lei (cobrana de dvida de jogo) que a lei passa a admitir. Mas quanto ao interesse, embora na generalidade seja mutvel, quanto as hipteses do inciso V do art. 267, por serem fenmenos extrnsecos ao processo sero imutveis, e por serem prejudiciais condio da ao, se a questo prejudicial imutvel (hipteses do inciso V do artigo 267), imutvel ser sua influncia com referncia ao interesse, razo pela qual, para estes casos o sistema determina a imutabilidade de seu reconhecimento judicial, alis, o sistema nada mais realiza do que um expediente lgico, j que se imutvel a questo subordinante, a concluso da questo subordinada tambm ser imutvel, razo pela qual no se poderia permitir a repetio da ao nestas hipteses, j que exteriorizam a ausncia inaltervel do direito de ao.

5. Condies da Ao Para o ordenamento processual civil brasileiro sentena o pronunciamento judicial que pe fim ao processo em primeiro grau de

65 Para um estudo mais profundo: TERESA ARRUDA ALVIM, Agravo de Instrumento, pp. 56 e seguintes. 66 ARRUDA ALVIM, Sentena no Processo Civil , in REPRO 2/45.

67 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 259. 68 NELSON NERY JR. e ROSA NERY, Cdigo de Processo Civil..., nota 9 ao art. 267, V I, p. 475. 69 Leciona ARRUDA ALVIM: pela circunstncia de que, embora no se confundam as questes processuais, com a das condies da ao, umas e outras fundem-se numa categoria mais am pla, a que se deve denominar de pressupostos de admissibilidade de julgamento do mrito. Dest a forma, os pressupostos ou requisitos suscetveis de proporcionar o julgamento do mrito, coloc am-se de um lado, e, de outro lado, o mrito, que deve ser objeto da sentena de fundo ou de mrit o, a qual resolver a questo bsica do processo: qual das partes tem razo. (Curso de Direito Proc essual Civil, Vol. II, p. 158). jurisdio (art. 162, 1, CPC), sendo que se prev duas modalidades de sentena: sem julgamento do mrito, prevista no artigo 267 do CPC, deciso esta cujo contedo encarta-se em uma das hipteses insertas nos incisos do dispositivo citado, ou ento, com julgamento do mrito, prevista no artigo 269 do CPC, que ter como contedo uma das hipteses preconizadas nos incisos deste dispositivo65. A primeira modalidade a que os doutrinadores costumam denominar, na terminologia do CPC revogado, de sentena terminativa, e a segunda a sentena definitiva. A deciso que extingue o processo sem julgamento do mrito uma sentena de contedo processual66. Dentre as hipteses encartadas no artigo 267 do CPC esto os pressupostos processuais (inciso IV) e as condies da ao (inciso VI). Estes dois inserem-se na categoria dos requisitos de admissibilidade do julgamento de mrito67, sem estarem presentes no ser lcito ao magistrado adentrar no exame do mrito da ao. Nesta ordem devero ser analisados pelo juiz, porque o exame dos pressupostos processuais antecede o exame das condies da ao, pois dizem respeito existncia e validade do processo e por seu turno a anlise das condies da ao antecede o exame do mrito porque so elas questes preliminares que dizem respeito ao prprio exerccio do direito de ao68 69. Cumpre salientar-se que o direito constitucional de ao pertence

a todos, tambm conhecido como direito de petio, todavia a ausncia de uma das condies da ao veda a possibilidade de anlise do mrito da ao, o que em nada prejudica o direito constitucional citado, j que o acesso ao rgo jurisdicional est garantido. Podemos figurar esta situao da seguinte forma, o Poder Judicirio tem suas portas abertas a qualquer requerimento solicitando a tutela jurisdicional (acesso justia - direito constitucional), no entanto, aps adentrar, para circular perante os corredores do Poder Judicirio o autor dever provar que esto presentes certos requisitos, sob pena de no lhe ser lcita esta circulao, ou seja, no demonstrar possuir o direito de ao, em sua acepo exclusivamente processual. Diferentemente, CHIOVENDA sustenta que Las condiciones de la accin son las condiciones para una resolucin favorable al actor 70, ou seja, as condies da ao se integram ao mrito da ao, e mais, desde que presentes as condies da ao o julgamento do mrito ser obrigatoriamente favorvel ao autor. Este posicionamento externado por Chiovenda foi adotado, sob a gide do CPC revogado de 1939, por parte da doutrina e pela maior parte da jurisprudncia, sendo que havia ainda parte da doutrina, em especial a chamada Escola Paulista do Processo, embasada nos ensinamentos de Liebman, que admitia que as condies da ao eram requisitos extrnsecos ao mrito, portanto, o fato de estarem elas presentes no dava ao autor, necessariamente, direito a uma sentena favorvel, mas, to-somente, a uma sentena de mrito que, por sua vez, poderia ser-lhe favorvel ou desfavorvel. 71. Estes fundamentos encartam-se na denominada teoria do direito abstrato de agir, como j tratamos anteriormente.

70 Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, p. 79. 71 ARRUDA ALVIM, Sentena no Processo Civil , REPRO 2/45.

72 No destoa deste entendimento, ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil , Vol. I, p. 257. 73 ARRUDA ALVIM, Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 158. 74 Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 162. Ao que parece, as condies da ao surgiram exatamente da necessidade de se justificar a autonomia do direito de ao em relao ao direito material, no sendo por outro motivo que as condies da ao esto relacionadas com as questes envolvendo o direito material, embora no possamos olvidar que em nossa sistemtica processual civil as condies da ao no se confundem com o mrito72. O Inciso VI do artigo 267 do CPC enumera as condies da ao: a) possibilidade jurdica do pedido; b) legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) e c) interesse. Ao analisar-se as condies da ao, como preliminares ao conhecimento do mrito, estaremos justamente verificando se existe ou no o direito de ao do autor. A ausncia do direito de ao do autor revela que a anlise do mrito impossvel ou intil73, nas palavras de LIEBMAN, as condies da ao so os requisitos constitutivos da ao, presentes, dever haver o exame e a deciso do mrito, se os resultados do processo sero favorveis ou no ao autor, aqui no interessa74.

75 NELSON NERY JNIOR,

Condies da Ao , in REPRO 64, p. 34.

76 Nota 106 na obra de LIEBMAN Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 1 60/161. A falta de condies da ao pode ser alegada em preliminar de contestao (art. 301, X, CPC) ou a qualquer momento e qualquer grau de jurisdio, tendo-se presente que sobre esta questo no ocorre precluso (art. 267, 3, CPC e art. 301, 4, CPC), podendo ser inclusive conhecida ex officio pelo juiz75. Passemos anlise das condies da ao.

5.1. Possibilidade Jurdica do Pedido - Como aponta CNDIDO RANGEL DINAMARCO76, o que levou LIEBMAN a criar a figura em anlise era o pedido de divrcio que na Itlia era inadmissvel at 1970, todavia com o advento da Lei n 898, de 1.12.70, o doutrinador italiano sentiu-se desencorajado a manter a possibilidade jurdica do pedido no rol das condies da ao, retirando-a, a partir da 3 edio de seu Manuale. Por ironia, no Brasil em 1973 o atual CPC acolheu sua trilogia anterior, mencionando expressamente a possibilidade jurdica do pedido (art. 267, VI, CPC).

A tendncia moderna, ao que parece, no considerar a possibilidade jurdica do pedido como condio da ao, como sustenta LIEBMAN a partir da 3 edio de seu Manuale di Diritto Processuale Civile.

77 SALVATORE SATTA, ob. cit. p. 167. 78 Sentena no Processo Civil , in REPRO 2/45, p. 45.

79 Op. cit., 432. 80 Condies da Ao , in REPRO 64/37.

81 Idem, ibidem. Ratificando esta tendncia, a doutrina italiana s insere dentre as condies da ao a legitimidade ad causam e o interesse de agir77. No entanto, para o sistema processual brasileiro, trata-se de posicionamento de lege ferenda, j que o disposto no artigo 267, VI do CPC no d margem a dvida. ARRUDA ALVIM sustenta este entendimento de forma efusiva78, tambm sustenta esta posio MONIZ DE ARAGO afirmando que Toda a construo desses autores inaplicvel e imprestvel compreenso deste inciso, observao cuja necessidade parece inarredvel para que juzes e intrpretes desavisados no se ponham a querer analisar a lei com base em lies de quem est situado em posio antagnica do legislador ... Desde que o Cdigo firmou uma posio, cumpre ao intrprete aplic-lo, mesmo que possa discordar da teoria que a lei seguiu. 79. Como veremos, a possibilidade jurdica do pedido deve ser entendida como o pedido que permitido ou, ao menos, no proibido pela lei, como acertadamente aponta NELSON NERY JR., o termo pedido no deve ser entendido em seu sentido estrito de mrito, pretenso, mas sim conjugado a causa de pedir80. O processualista exemplifica apontando que embora o pedido de cobrana, estritamente considerado, seja admissvel pela lei brasileira, no o ser se tiver como causa petendi dvida de jogo (art. 1477, caput , do Cdigo Civil). 81.

82 Nulidades da Sentena, p. 29. 83 Na lio de JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI: a causa petendi possui dupla finalidade advinda dos fatos que a integram, vale dizer, presta-se, em ltima anlise, a individualizar a demanda e, por via de conseqncia, para identificar o pedido, inclusive quanto a possibilidade deste. (A C ausa Petendi no Processo Civil, p. 130. 84 In JTACSP-LEX 133/258. 85 Ver WILLIAM SANTOS FERREIRA, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma proces sual civil, 1 edio 2 tiragem, Ed. Forense, pp. 99 e ss. Como leciona TERESA ARRUDA ALVIM, todo o pedido deve estar embasado em causa petendi no proscrita pelo sistema82 83. Algumas vezes, na prtica confunde-se a falta de uma condio da ao com o mrito, como o fez acrdo que apesar do juiz de primeiro grau ter extinto o processo sem julgamento de mrito por impossibilidade jurdica do pedido, o Tribunal ad quem entendendo que no haveria dita impossibilidade passou imediatamente a analisar o mrito, e no determinar o retorno dos autos ao juzo a quo, sob o fundamento que apesar de extinguir o processo sem julgamento do mrito acabou por analisar o mrito84, o que desde a alterao do art. 515, 3 do CPC admitido85. A corrente perfilhada pelo V. Acrdo no se adequaria ao nosso ordenamento jurdico vigente, bastando a leitura do artigo 267, inciso VI: extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: VI. quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual. . ] J defendi que o posicionamento de lege ferenda, era at sustentvel enquanto aplicao do princpio da economia processual, na aplicao do ordenamento jurdico positivo, a tese sustentada apresentar-se-ia prejudicada, at que com o novo art. 515, 3 do CPC a concluso do julgado agora possvel.

86 Situao admitida claramente por TERESA ARRUDA ALVIM, op. cit., p. 29. 87 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. II, nota 61, p. 163. 88 Arruda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 158. No caso citado a causa de pedir era uma relao locatcia de natureza no residencial cujo prazo contratual j havia terminado, todavia durante o curso do feito constatou-se que a locao era mista o que gerou toda discusso, justamente em face da causa de pedir. A anlise da impossibilidade jurdica do pedido, muitas vezes, dificulta a diviso do que condio da ao do que mrito, justamente porque a idia de mrito est ligada a pedido e quando este for impossvel ser o autor carecedor de ao. Esta dificuldade decorre do fato de que em ambos os casos (mrito e impossibilidade jurdica do pedido) o elemento pedido considerado, no sendo por outro motivo que o juzo a quo ao analisar a impossibilidade jurdica do pedido, necessariamente, teve que analisar o mrito86, porque afirmar que o pedido impossvel, estar-se-, em ltima anlise, negando a existncia do direito subjetivo do autor87, o que faz com que ARRUDA ALVIM conclua que estas sentenas so na verdade de improcedncia. O acrdo no se equivocou quando afirmou que o mrito foi analisado, isto porque as condies da ao s tm razo de existncia atualmente, para impedir-se todo um avano do processo, inclusive sua dilao probatria, tudo em observncia do princpio da economia processual. Em ltima anlise, a ausncia das condies da ao revela que a anlise do mrito impossvel ou intil88. Um processo em que ocorreu dilao probatria para se resolver uma questo, no acredito que esta possa ser tida como mera condio da ao,

no propriamente pelo momento em que a deciso ocorreu, mas sim pela dilao necessria elucidao do tema. A diferena entre momento da deciso e a dilao necessria para elucidao muito grande, exemplificamos: uma ao pode ter todo seu curso, inclusive dilao probatria, e ao proferir a sentena o juiz analisa que se encontra ausente uma das condies da ao, aqui a dilao no ocorre para se aferir esta questo; j na segunda hiptese, que a do julgamento mencionado, a dilao ocorreu justamente para elucidar o ponto controvertido, motivo pelo qual acreditamos que o prprio mrito da ao foi analisado. Pelo exposto, acreditamos que as condies da ao devem ser estudadas, tendo como premissas os princpios da economia processual e da instrumentalidade, sob pena de se assim no se proceder, esvaziar-se por completo sua razo de existir. Acreditamos que o concluso, na qual sistema processual 3 do art. 515 do pressupostos. V. Acrdo mencionado se equivocou apenas na admitiu proferir um julgamento de mrito, pois pelo na poca no era possvel, agora, todavia, com o novo CPC h esta possibilidade, desde que presentes os

Em 1995 j defendia em monografia apresentada na matria ministrada na Ps-Graduao da PUC/SP pela Profa. Thereza Alvim que: Em nossa opinio, o V. Acrdo no poderia ter proferido deciso extintiva do processo com julgamento do mrito, deveria ter determinado que o juzo a quo a proferisse. Mas no podemos deixar de externar que de

89 Como leciona CARLOS MAXIMILIANO: o intrprete no cria, reconhece o que existe; no formula, descobre e revela o preceito em vigor e adaptvel espcie... . Hermenutica e Aplicao d Direito, p. 80. 90 WILLIAM SANTOS FERREIRA, Aspectos polmicos e prticos da nova reforma processual civil, 1 edio 2 tiragem, Ed. Forense, p. 99. lege ferenda o Acrdo coligiu para a moderna tendncia do direito processual civil, afastando a questo envolvendo a possibilidade jurdica do pedido do rol das condies da ao e situando-a no mrito da ao, o que uma vez adotado pelo ordenamento positivo, permitiria ao rgo ad quem o julgamento do mrito da ao sem ter que propiciar ao rgo a quo novo julgamento, em adequada observncia ao princpio da economia processual. Se certo que ao intrprete cabe dilatar o texto frgido da lei atravs de uma interpretao hbil e esclarecedora embasada principalmente em uma interpretao sistemtica, no menos certo se sustentar que no h espao para a habilidade no momento em que os argumentos no conseguem afastar-se da contradio com texto expresso de lei89. Este exerccio imprescindvel, porm, de lege ferenda, no escopo de alterar-se, pelos mecanismos prprios, um conjunto de normas que atualmente esto dissociados do verdadeiro iderio de um acesso ordem jurdica justa que est intimamente ligada a maior agilidade da prestao jurisdicional. E agora, em obra sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil sustentei90: Ora, isto no se relaciona ao efeito devolutivo, mas sim ao efeito translativo dos recursos que, por se tratar de aplicao do princpio inquisitrio, tem regras prprias como: no ser aplicvel, no julgamento do mrito da ao pelo tribunal, a proibio da reformatio in pejus. Em suma,

91 Vale se ressaltar que se tem entendido que o artigo 516 ou no tem atualmente e ficcia ou este se refere a decises interlocutrias (Por todos, BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 5, pp. 442/446 e NELSON NERY JR., Princpios Fundamentais Teoria Geral dos Recursos, pp. 415 e seguintes e Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, com Rosa Nery, p. 1003 , especialmente nota 3 ao artigo 516). Em suma, a doutrina pouca ou nenhuma importn cia d ao artigo 516: Ficam tambm submetidas ao tribunal as questes anteriores sentena, ainda no deci idas. . Para BARBOSA MOREIRA (Ob. cit., p. 446) por anteriores sentena , deve-se entender qu estes incidentes, que no apenas foram (ou poderiam ter sido) suscitadas, mas eram passve is de apreciao (em deciso interlocutria). J NELSON NERY JR. no concorda com BARBOSA MOREIRA e suste nta que o dispositivo no tem hoje qualquer eficcia e o importante , do sistema, se conc luir que existem questes que no precluem (v.g. 267, 3). Pelo exposto, o artigo 516 no parece ter qualq uer vnculo com a discusso em torno do novo 3 do artigo 515 do CPC. o autor pode apelar de uma sentena que o julgou carecedor da ao, mas, presentes os requisitos do 3 do artigo 515, o tribunal apreciar o mrito e poder julgar a ao improcedente, e este acrdo que nada mais do que uma sentena de mrito, far coisa julgada material, o que impedir a repropositura da ao pelo autor; situao muito pior, e legalmente possvel, do que a sentena de extino sem julgamento do mrito que permitiria ao autor (cf. autoriza o art. 268) a repropor a ao. Neste caso, a apelao do autor piorou sua situao e isto verdadeiramente poder, dependendo do caso concreto, ocorrer e sequer depender de pedido do recorrido91. verdade que o dispositivo traz nas entrelinhas importantes preocupaes como com a demora causada ao processo pelo retorno primeira instncia (no se incomodando com uma interpretao mais rigorosa do princpio do duplo grau de jurisdio), sendo tambm digno de nota a preocupao em permitir o julgamento pelo tribunal desde que esteja em condies de imediato julgamento, pois, evidentemente, se necessidade houver de produo de provas ou de citao do ru (p. ex., em casos de indeferimento liminar da petio inicial), no possvel faticamente o julgamento pelo tribunal, a impossibilidade aqui no seria sequer legal, mas material.

92 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 245. 93 Ob. cit., p. 170. 94 Idem, ibidem. 95 Ob. Cit., p. 157.

5.2. Legitimidade - O artigo 267, VI denomina-a de legitimidade de parte, ou legitimatio ad causam. Se esta no parte integrante dos fundamentos da demanda, , ao menos, definida em funo dos elementos fornecidos pelo direito material92, embora Salvatore Satta afirme, citando D Allorio, que a legitimao sempre deciso de mrito93, concluso inadmissvel em nosso sistema processual civil. Para ARRUDA ALVIM A legitimao ad causam a atribuio, pela lei ou pelo sistema, do direito de ao ao autor, possvel titular ativo de uma dada relao ou situao jurdica, bem como a sujeio do ru aos efeitos jurdico-processuais e materiais da sentena. Normalmente, a legitimao para a causa do possvel titular do direito material (art. 6). 94. Para LIEBMAN, a legitimatio ad causam uma condio para o pronunciamento sobre o mrito, indica, para cada processo, as justas partes, as partes legtimas, ou seja, as pessoas que devem estar presentes para que o juiz possa julgar sobre determinado objeto 95. Em alguns casos, difcil a anlise de se tratar de ilegitimidade para a causa ou mrito, v. g., na investigao de paternidade. No caso de se constatar que o ru no pai, na verdade estar-se- afirmando que no h relao jurdica material entre autor e ru; ser que encerrar hiptese de ilegitimidade ad causam?

O primeiro argumento, para uma resposta positiva, seria o de que se a condio da ao questo preliminar para o conhecimento do mrito, portanto devendo ser analisada em primeiro lugar, aparentemente bvio que o caso encerra hiptese de ilegitimidade ad causam. Em primeira anlise realmente plausvel o argumento, alis, sedutor; mas no sobrevive a um estudo mais profcuo, seno vejamos: Invertamos o objeto em anlise, passemos a estudar a declaratria negativa de paternidade, em que o autor pedir a declarao de reconhecimento de inexistncia de relao jurdica com o ru. Aqui, se constatado na fase instrutria que o autor no pai do ru, inquestionavelmente teremos a procedncia da ao, anlise do mrito. Faamos outra pergunta: Em uma declaratria negativa de paternidade em que se objetiva justamente declarao de inexistncia de relao jurdica, como poder-se-ia falar em ilegitimidade ad causam, que leva em conta a relao de direito material? O que se almeja a inexistncia desta relao, logo no pode ser condio para o exerccio do direito de ao. Ento, como para mesma situao pode se preconizar solues distintas? Ou seja, se for declaratria positiva de paternidade, ilegitimidade para causa - no analisou o mrito - (se o ru no for pai) e se for declaratria negativa de paternidade, procedncia da ao - analisou o mrito - (se o autor no for pai). Ao se cotejar as duas hipteses clarssimo e inadmissvel o contrasenso. Reafirma-se este quando analisamos lio de ARRUDA ALVIM: Devemos consignar, alis, que a circunstncia do autor utilizar-se da

96 Tratado de Direito Processual Civil, p. 397/398. declaratria positiva, inviabiliza, pela produo de litispendncia, o uso da ao declaratria negativa por parte do ru. O que o ru objetivaria na ao declaratria negativa seria a negao do crdito, finalidade esta que pode e deve ser atingida pelo reconhecimento da juridicidade dos fundamento da defesa. A admisso de ao declaratria negativa, por parte de tal ru, implicaria bis in idem , pois aquilo que j objeto da defesa, vira a ser objeto de ao declaratria negativa (...) se o objeto litigioso (do ponto de vista do Direito material) exatamente o mesmo - existe ou no existe o crdito - logicamente h que se considerar operante a litispendncia produzida... 96. No destoa deste entendimento GAUPP-STEIN ao pontificarem que como com cada sentena se faz validamente a negao do seu contraditrio, a deciso pela qual a ao declaratria negativa repelida pela existncia da relao jurdica negada, encerra tambm a declarao positiva dessa existncia, sem que seja necessrio, para tanto, a propositura de uma reconveno. 97. Se so processos idnticos, impossvel admitir seu tratamento diferenciado, pelo qual conclumos que na ao declaratria positiva (de paternidade, de crdito, etc.) aferida a inexistncia da relao jurdica, ser caso de extino do processo com julgamento do mrito - improcedncia. Mas, ainda, poderia se formular uma ltima questo: e como fica a legitimatio ad causam? Para a resposta citamos as oportunas palavras de DONALDO ARMELIN, Numa ao declaratria da existncia de um direito, a legitimidade ordinria resultar da afirmao da titularidade desse mesmo direito, cuja existncia no mundo jurdico questionada, e constitui,

97 Apud, ALFREDO BUZAID, A Ao Declaratria no Direito Brasileiro, p. 342. 98 Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 114. 99 NELSON NERY JNIOR e ROSA NERY, ob. cit., nota 11 ao art. 267, VI, CPC. 100 Apud, TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 32. 101 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Tomo VII, p. 196. obviamente, o mrito da ao ajuizada. Neste caso, a legitimidade do autor resultar da afirmao da titularidade desse direito e remanescer indene, quer essa titularidade venha a ser reconhecida ou no. 98. Por ltimo, sobre a legitimidade devemos apontar que quando h coincidncia entre a titularidade do direito material e a titularidade do direito de ao estamos diante de legitimao ordinria, que a regra geral (art. 6). Quando no houver esta coincidncia estaremos diante de legitimao extraordinria - litigar em nome prprio, direito de outrem -, na sistemtica processual brasileira s ocorre excepcionalmente e dever estar autorizada por lei, jamais decorrer da vontade das partes (art. 6)99. 5.3. Trataremos agora da ltima condio da ao Interesse. Para BARBOSA MOREIRA100 a noo de interesse repousa no binmio necessidade + utilidade, porque em vista da teoria abstrata do direito de ao, no h como se identificar interesse idia de leso, justamente por se negar a noo de CHIOVENDA, embasada na busca de dados concretos (que acaba por desembocar na confuso com o direito material). Apesar desta distino, para PONTES DE MIRANDA, ao se referir, falta de interesse, afirma que quando se diz que algum carece de ao , tambm se decide o mrito 101, com o que, no podemos concordar. Alguns autores substituem a idia de utilidade pela de adequao, mas acreditamos procedente a crtica tecida por TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM a esta corrente, pois como afirma a prpria doutrinadora,

102

Condies da Ao , in REPRO 64, p. 37.

103 Grifos nossos. 104 NELSON NERY JNIOR, Condies da Ao , in REPRO 64, p. 37.

105 TERESA ARRUDA ALVIM, Nulidades da Sentena, p. 51. se a via escolhida inadequada, por conseguinte, intil, no existindo razo para se negar o binmio necessidade + utilidade; como salienta NELSON NERY JNIOR, existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juzo para alcanar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prtico 102 103. No caso do autor utilizar o procedimento errado, o provimento jurisdicional no lhe ser til, encerrando hiptese de ausncia de interesse, v.g., quando o autor credor de um cheque com eficcia executiva e ao invs de ajuizar a execuo, ajuza ao de cobrana, processo de conhecimento, ora, neste caso a sentena condenatria lhe seria intil, pois j possua ttulo executivo extrajudicial104.

6. MRITO A lei considera como sentena de mrito as que possuam os contedos encartveis nos incisos do artigo 269 do Cdigo de Processo Civil. A apreciao do mrito s ocorrer se forem verificadas as condies da ao e os pressupostos processuais, bem como no ocorram nenhuma das outras hipteses previstas no artigo 267 do Cdigo de Processo Civil105.

106 Apud ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 256/257. 107 Op. cit., p. 256. 108 Apud, ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 257. 109 Comentrios..., p. 98. 110 Nota 108 inserta na obra de LIEBMAN, Manual de Direito Processual Civil, Vol . I, p. 171. Para LIEBMAN o pedido do autor que fixa o mrito 106, portanto, conforme explicita ARRUDA ALVIM o conceito de mrito congruente ao de lide, como ao de objeto litigioso, na terminologia alem. 107. Na doutrina germnica, em especfico KARL HEINZ SCHWAB, se esclarece que o pedido (utiliza a palavra pretenso: Anspruch) o mesmo que mrito (uso da palavra objeto litigioso: Streitgegenstand)108. Logo, ser atravs da anlise da petio inicial que se encontro os elementos para identificar o objeto litigioso ou lide tal como delineado pelo autor e sobre ele que recair a imutabilidade da coisa julgada. Na definio de BARBOSA MOREIRA sentena de mrito aplica-se precipuamente ao ato pelo qual, no processo de conhecimento, se acolhe ou se rejeita o pedido, ou - o que dizer o mesmo - se julga a lide, que justamente por meio do pedido se submeteu cognio judicial. 109. Na exposio de motivos do vigente CPC, sob n 6, afirma-se que a lide constitui o objeto do processo, isto , o mrito. Ressalta CNDIDO RANGEL DINAMARCO que na lei vrios dispositivos conduzem a esta afirmao, em especial o artigo 128 o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta , logo, o pedido que aclara a lide, que por sua vez esclarece o espectro que deve ser analisado pelo magistrado. Aponta o doutrinador que na linguagem liebmaniana, diramos demanda, ou ao, est lide. 110. Portanto, a terminologia

empregada por nosso cdigo afasta-se, neste ponto, dos postulados de LIEBMAN, j que este no empregava a palavra lide. Unificando as terminologias, BARBOSA MOREIRA111 constata que a) chama-se demanda ao ato pelo qual algum pede ao estado a prestao de atividade jurisdicional , b) pela demanda comea a se exercer o direito de ao, c) atravs da demanda a parte formula um pedido, d) sendo seu teor que determina o objeto do litgio, e) consequentemente, o mbito dentro do qual lcito ao rgo jurisdicional decidir a lide (art. 128). Segundo NELSON NERY JR. o autor quem, os limites da lide (...). Por pedido deve pela causa (ou causae) petendi e o pedido juiz fica vinculada causa de pedir e ao na petio inicial, fixa ser entendido o conjunto formado em sentido estrito. A deciso do pedido 112.

Na tentativa de conjugar as terminologias empregadas, embora reconheamos de difcil integrao absoluta, acreditamos que: a) demanda (ato de pedir) empregada em um sentido genrico de pedido de tutela jurisdicional; b) a formulao do pedido (o que se pede, concretamente considerado) decorre justamente de seu antecedente lgico, a demanda; c) o juiz no pode ultrapassar os limites do que nosso sistema denomina de lide, que por sua vez, no Brasil, afervel analisando-se o pedido; d) portanto, o mrito (lide) da ao ser constatado da anlise do pedido; para alguns, conjugado causa petendi (ou, causae petendi).

111 O Novo Processo Civil Brasileiro, pp. 11/12. 7. LTIMAS REFLEXES Nestas breves linhas procurei esboar uma srie de pontos envolvendo o tema Pressupostos Processuais, Condies da Ao e Mrito. Nosso escopo era trazermos baila o que acredito ser um dos mais importantes temas relacionados com a tutela jurisdicional. O tema, aparentemente, restringe-se a um debate eminentemente tcnico e acadmico. Digo aparncia, por entender que a matria inquestionavelmente tcnica, todavia, dotada de conseqncias prticas imensas e tal qual mgica a explorao dos oceanos, neste vasto campo cremos haver uma vastido inexplorada. Durante estas linhas, dentre outras questes, analisamos: As razes constitucionais dos pressupostos processuais de existncia; Quanto s condies da ao questionamos sua mera aplicao tecnicista, propugnando sua aplicao voltada a sua real importncia que a sumarizao do processo, conseqncia da aplicao dos princpios da economia processual e da instrumentalidade; Com referncia ao disposto no inciso V do art. 267 do Cdigo de Processo Civil, procuramos adotar um posicionamento voltado a uma interpretao sistemtica, no apenas por uma questo meramente terminolgica, mas sim para que a denominao acolhida possa exprimir,

112 Cdigo de Processo Civil...., notas 1 e 2 ao art. 128, CPC. dentro do possvel, a natureza jurdica do instituto, que, em ltima anlise, pode gerar uma srie de reflexos no bojo de toda a sistemtica processual. Neste momento to importante para o processo civil, em que grandes alteraes tm sido realizadas, acredito reafirmado o questionamento em torno da verdadeira razo de existncia do processo, se tal qual hoje utilizado prestigia seu real iderio que ser o meio, ou se est mais para o percalo na obteno da almejada tutela jurisdicional. O processo inquestionavelmente clamava (e ainda clama!) por profundas alteraes, mas toda crtica deve ser feita como captulo introdutrio, do tema central que deve tratar do que se fazer para melhorar, sob pena de se for mera crtica, como tal, no animar a melhora, mas sim amplificar a insatisfao, gerando sria comoo social. No podemos jamais olvidar que uma sociedade que no cr em sua estrutura Judiciria, uma sociedade sem esperana de Justia, uma sociedade sem norte.

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