compreendendo os pressupostos processuais, as condiÇÕes da

COMPREENDENDO OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, AS CONDIÇÕES DA AÇÃO E O MÉRITO

WILLIAM SANTOS FERREIRA

Professor dos Cursos de Graduação e Pós-graduação da PUC/SP Advogado. Mestre e Doutorando pela PUC/SP

Membro Benemérito da Academia Brasileira de Direito Processual Civil Sócio Efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual

1. INTRODUÇÃO

A análise do tema proposto deve iniciar-se pelo avanço das teorias

relacionadas à ação, ou como mais tecnicamente procura-se dizer, ao

exercício da ação 1. Esta imperiosidade deriva não só da adequada

conceituação dos institutos, mas também destina-se à compreensão da

trilogia - se é que de trilogia se trata - adotada por nosso sistema processual

civil> pressupostos processuais, condições da ação e mérito.

Não podemos olvidar que a sistemática de nosso Código de Processo

Civil não é a atualmente adotada por outros ordenamentos jurídicos, o que

levou CELSO NEVES a intitular um artigo de: “Binômio, Trinômio ou

Quadrinômio?” 2, transparecendo a crítica que se tem feito aos institutos

antes referidos.

SALVATORE SATTA, ao seu turno, profecia a inserção das condições

da ação no mérito, deixando claro que a separação anteriormente existente

não tem razão de se manter, já que “realmente as condições da ação são 1 SALVATORE SATTA afirma que esta expressão não é senão a tradução, em termos modernos, da

definição romana jus persequendi judicio quod sibi debetur (Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 158/159).

PR O F. WI L L I A M SA N T O S FE R R E I R A 2

mais simplesmente condições da sentença favorável, se ousamos manter

estes termos.” 3.

A teoria imanentista da ação, também conhecida como teoria

clássica ou civilística, analisava o processo como um apêndice do direito

civil, ao qual se encontrava verdadeiramente subordinado.

Para os defensores da citada teoria era inconcebível se imaginar a

autonomia da ação; direito material e ação “eram a mesma realidade,

apenas apresentadas sob formas diversas” 4.

Este entendimento encerrava na definição de ação como “o direito de

pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sibi debeatur in iudicio

persequendi).” 5

No último quarto do século XIX esta concepção passou a ser

questionada, efetivamente por não se admitir que ação e direito material

pudessem ser a mesma realidade, em outras palavras, duas faces da mesma

moeda.

A primeira ruptura com a teoria civilística é atribuída, por ARRUDA

ALVIM, a ADOLFO WACH, que embora não tendo criado uma autonomia

plena, demonstrou a diversidade entre a ação e o direito material6.

2 In RT 517/11. 3 Ob. cit., p. 167. 4 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 228. 5 ADA, CÂNDIDO e ARAÚJO CINTRA, Teoria Geral do Processo, p. 246. 6 Tratando com profundidade: ARRUDA ALVIM, Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, n. 78.


Para ADA PELLEGRINI GRINOVER, CÂNDIDO DINAMARCO e ARAÚJO

CINTRA, a reelaboração do conceito de ação deve ser atribuída a

WINDSCHEID (1902) e MUTHER que distinguiram nitidamente direito lesado

e ação7.

Desta verdadeira separação entre o direito material e o direito de

ação surgiram as duas principais teorias objetivando explicar a natureza

jurídica do direito de ação:

a) teoria do direito concreto à tutela jurídica e

b) teoria do direito abstrato de agir.

Para ambas, o direito de ação era autônomo, divergiam (em

exagerada síntese) na análise do fenômeno.

Para a teoria concreta, de cujos adeptos se destacam WACH, BÜLOW

(1868 - Estudo Sobre As Exceções Dilatórias E Os Pressupostos

Processuais), SCHMIDT, HELLWIG, POHLE e especialmente CHIOVENDA

(1903), o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável, isto

é, o direito de ação pertence a quem tem razão, contra quem não a tem.

Em que pese a importância desta teoria, principalmente dos

postulados de CHIOVENDA, não era ela capaz de explicar todo o curso do

processo (seus atos) até a decisão final que não acolhia o pedido do autor.

7 Ob. cit., p. 246.


Se, para esta teoria, o não acolhimento do pedido era a negativa do

direito de ação do autor, como explicar ter-se admitido todo o movimento

da máquina judiciária?

Mais um argumento aclara o porquê de não ser aceita esta teoria: se

só se admitiria o direito de ação àqueles que fossem titulares de um direito

material, como se admitir a procedência de uma ação declaratória

negativa, na qual justamente se estará declarando que inexiste uma relação

jurídica entre o autor e o réu?

Como se vê, embora proclamasse a autonomia do direito de ação em

face do direito material, a teoria concreta não atingiu, in totum, seu escopo,

já que, ao final, não conseguia, por seus argumentos, desprender totalmente

o direito de ação do direito material, motivo pelo qual ARRUDA ALVIM

conclui que para esta teoria a ação seria existente, se existente o direito

material, havendo, em última análise, grande e inaceitável condicionamento

da ação ao direito material8.

Para os adeptos da teoria do direito abstrato de agir, dentre eles,

DEGENKOLB (1877), ALFREDO ROCCO, CARNELUTTI e COUTURE9, o direito

de ação era dissociado da constatação efetiva do direito material, não se

exigia para afirmar como existente o direito de ação, a sentença favorável,

daí classificar o direito de ação como abstrato por não exigir a constatação

8 Ob. cit., p. 233. Denotando toda sua astúcia, Arruda Alvim compara o argumento da teoria concreta à

fotografia e o fotografado, afirmando que a fotografia não é o fotografado, da mesma maneira que a ação não é o direito subjetivo.

9 Embora divergências existiam entre eles, na essência eram adeptos da mesma teoria.


de uma circunstância concreta (para a teoria anteriormente citada este dado

concreto seria a sentença favorável)10.

No direito processual civil moderno predomina a teoria do direito

abstrato, tendo como um dos seus maiores expoentes LIEBMAN, que

concordava com a conclusão acima, acrescendo que o direito de ação

conquanto abstrato, não é vedado que se lhe condicione a existência ao

cumprimento de certos requisitos, estes são as condições da ação.

Estando presentes as condições da ação, haverá uma sentença de

mérito, caso contrário, o processo deverá ser extinto sem julgamento de

mérito por inexistir o próprio direito de ação, no sentido do nosso Código

de Processo Civil (artigo 267, VI)11.

Em síntese, para LIEBMAN (teoria abstrata)

existem três categorias:

a)pressupostos processuais,

b) condições da ação e

c) mérito.

10 Sumariando as duas teorias lançadas, apontando-lhes o ponto em comum, SALVATORE SATTA afirma

que ação autônoma significa: “confirmação e reconhecimento de um dualismo no conceito de direito subjetivo; de um lado o direito

substancial (propriedade, obrigação) que o sujeito tem contra o outro; um direito que implica na prestação do obrigado; de outro o direito de ação, que nada mais observa do outro sujeito, mas se lhe impõe a atuação da lei, e que pode livremente conceber-se ou como um poder contra o outro sujeito [direito potestativo - Chiovenda], ou como um direito ‘versus’ o juiz e o Estado [teoria de Calamandrei], (à prestação jurisdicional, seja abstrata [Degenkolb, Rocco e outros], isto é, ao mero provimento, favorável ou não, seja concreta [teoria de mesma denominação], vale dizer ao decisório favorável).” (Ob. cit., p. 160).

11 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 235.


Para Chiovenda (teoria concreta) duas:

a) pressupostos processuais e

b) condições da ação ou mérito (porque, para este, se não houver

direito material não existirá o direito de ação).

2. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E CONDIÇÕES DA AÇÃO -

preliminares ao conhecimento do mérito

Como se pode constatar, mesmo não havendo o

direito de ação (em sua acepção exclusivamente processual), deverá existir

e ser válido o processo (já que não se extingue o que não existe), daí

existirem requisitos que precedem a análise das condições da ação, quais

sejam, os pressupostos processuais, que pode ser visualizado da seguinte

maneira12:

12 Referido quadro é muito divulgado pela Professora TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER.


Portanto, em nossa sistemática processual, para que seja possível a

análise do mérito, obrigatoriamente devemos constatar a presença dos

pressupostos processuais (artigo 267, IV), e posteriormente, das condições

da ação (artigo 267, VI), a estes requisitos BARBOSA MOREIRA denomina de

preliminares ao conhecimento do mérito 13 14, mas não de preliminares do

mérito.

A ressalva, embora nem sempre observada, é de todo procedente, já

que preliminares do mérito são questões prévias, mas que fazem parte “do”

próprio mérito, apenas são apreciadas em primeiro lugar, v.g., a prescrição

e a decadência (artigo 269, IV)15.

13 Direito Processual Civil, p. 88. 14 Também denominados na doutrina de pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito, em

sintonia, embora distintos, aos requisitos de admissibilidade do recurso. 15 NELSON NERY JR. e ROSA NERY constatam que nosso CPC adotou o magistério de LIEBMAN, para

quem a prescrição e a decadência são preliminares de mérito, “quando o juiz pronuncia a decadência e a prescrição, está julgando o mérito, mesmo quando não ingresse na análise das demais questões agitadas no processo. Havendo recurso dessa sentença, poderá o tribunal examinar todas as matéria suscitas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro (CPC 515


Os pressupostos processuais e as condições da ação são considerados

preliminares porque, em geral, um destes ausente, haverá o impedimento de

se ir além, isto é, de se analisar o meritum causae.

Não são questões prejudiciais, pois estas existirão quando a decisão

da questão subordinante influir de algum modo na questão subordinada e

não impedir sua análise, como exemplo temos a questão de filiação em

relação à petição de herança16.

Em síntese, questões preliminares e questões prejudiciais são espécie

do qual questão prévia é gênero.

Questões preliminares

QUESTÃO PRÉVIA

Questões prejudiciais

A questão prévia (questão subordinante) é aquela que antecede outra

(questão subordinada), por manterem entre si uma vinculação de

subordinação17.

As questões prévias podem ser preliminares ou prejudiciais, aquelas

devem ser decididas antes de outras, delas dependentes, “sendo que as

soluções das preliminares tornarão ou não admissíveis o julgamento das

§§ 1º e 2º)”. (Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, nota 6 ao art. 269, IV, p. 482).

16 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 270. 17 THEREZA ALVIM, Questões Prévias e os Limites Objetivos da Coisa Julgada, p. 23.


questões a elas vinculadas.” 18, já as prejudiciais devem também anteceder

lógica e cronologicamente outras questões, porém diferem das preliminares

porque a decisão “influenciará o próprio teor da questão vinculada.” 19.

Diante deste quadro concluímos que os pressupostos processuais e as

condições da ação são preliminares “ao” conhecimento do mérito, já que

este só poderá ser apreciado se presentes os requisitos dos pressupostos

processuais e das condições da ação, uma vez inocorrentes um deles, será

inadmissível a análise do mérito.

Nem toda ausência de pressupostos processuais leva à extinção do

processo sem julgamento do mérito, como induz a leitura do art. 267 do

Código de Processo Civil, pois como são matérias de conhecimento ex

officio, mesmo que não haja pedido o juiz tem o poder-dever de

identificando o vício verificar se é passível de saneamento sem extinção do

processo, até em observância ao princípio da economia processual.

É o que ocorre no caso em que é identificada, no curso do processo, a

ausência de citação do réu (pressuposto processual de existência), já que o

processo não deve ser extinto mas sim ser determinada a citação ou se o réu

compareceu para alegá-la, deve dar-se oportunidade para manifestação (art.

214, §2º, CPC) , considerando prejudicados os atos realizados sem a prévia

comunicação ao réu (art. 214, caput e §2º, CPC), ou mesmo no caso de

incompetência absoluta em que não há a extinção do processo, mas sim o

encaminhamento ao juiz competente (art. 113, §2º, CPC).

18 Idem, ibidem, p. 23. 19 Idem, ibidem, p. 24.


Evidentemente que na hipótese da sentença de mérito ter sido

proferida sem a presença de um dos pressupostos processuais de existência,

tecnicamente, não havendo a formação da relação processual a sentença

considera-se juridicamente inexistente, motivo pelo qual não haverá coisa

julgada, por este motivo admitindo-se o reconhecimento de tal vício,

mesmo após o prazo de 2 anos para ação rescisória, é possível referido

vício ser denunciado pelo interessado por qualquer meio hábil, como:

petição na fase de execução, embargos à execução e ação declaratória de

inexistência.

Enfim, a inexistência jamais é saneada, até porque não se admitirá a

imutabilização do que não existe!

No caso da falta de um dos pressupostos processuais de validade,

tendo já sido prolatada sentença e esta tendo transitado em julgado, o

interessado terá 2 anos para ajuizamento da ação rescisória.

A invalidade converte-se em rescindibilidade, e após o prazo para

ação rescisória o vício não poderá mais ser suscitado, configurando-se

autêntico fenômeno saneador do vício pelo decurso do tempo, decaindo o

interessado do direito à rescisão da sentença.

Está é a função prática e operacional da classificação dos

pressupostos em existência e validade.

Segue um quadro, sem grandes pretensões sob o prisma científico,

mas que auxilia na visualização do objeto em estudo:


Pressuposto Processualde Existência

Pressuposto Processual de Validade

Relação Processual

Inexistente Inválida

Conseqüência

Processo em curso: a

partir do vício é inexistente

Inexiste Sentença Inexiste Coisa Julgada

Processo em curso: a

partir do vício é Inválido

Processo com sentença transitada em julgado: Invalidade converte-se

em rescindibilidade

Meio para impugnação

petição na fase de

execução da sentença, embargos à execução e

ação declaratória de inexistência

Ação Rescisória

Prazo para impugnação Não há prazo

Prazo previsto para

ação rescisória: regra geral – 2 anos

Possibilidade ou não de saneamento pelo decurso do tempo

Insanável Sanável


3. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

O Código de Processo Civil não utiliza exatamente a terminologia

pressupostos processuais, mas sim, pressupostos de constituição e de

desenvolvimento válido e regular do processo (artigo 267, IV).

O tema pressupostos processuais é o primeiro ponto a ser analisado

pelo juiz, sua constatação é imprescindível para a existência e a validade da

relação processual, e também deverá ser observada a ausência do que

parcela da doutrina denomina de pressupostos processuais negativos20.

Como mais adiante veremos uma série de críticas podem ser tecidas

a esta classificação. Parcela da doutrina alemã insurge-se contra esta

sucessão obrigatória de análise - pressupostos processuais, condições da

ação e mérito -, como constata BARBOSA MOREIRA citando

RIMMELSPACHER e GRUNSKY, embora o doutrinador reconheça que tal

concepção crítica não tem reflexo no direito brasileiro21.

Os estudos que acabaram por isolar a categoria dos pressupostos

processuais foram um dos mais relevantes pontos a justificar a autonomia

do processo22, sendo obra pioneira o “Estudo Sobre As Exceções Dilatórias

E Os Pressupostos Processuais” de OSKAR VON BÜLOW, do ano de 186823.

Este doutrinador em suas conclusões aponta que o processo pertence ao

20 Teresa Celina de Arruda Alvim, Nulidades da Sentença, p. 22. 21 “Sobre os Pressupostos Processuais”, in Temas de Direito Processual Civil, Quarta Série, p. 90. 22 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 319. 23 Direito Processual Civil, Vol. I, p. 270.


direito público e consiste em uma relação jurídica pública24, portanto,

rompendo com a antiga concepção de direito civil (relação jurídica

privada).

Justamente por não possuírem ligação com a relação jurídica de

direito material, a doutrina denomina as sentenças que extinguem o

processo sem julgamento do mérito, por falta de um dos pressupostos

processuais, de sentenças processuais típicas 25.

Ao se falar em relação jurídica processual devemos ter em mente

uma relação trilateral formada por juiz, autor e réu, denominados de

sujeitos processuais, não devendo se olvidar que partes serão somente autor

e réu.

ESTADO (JUIZ)

AUTOR RÉU

Como dissemos linhas atrás, os pressupostos processuais podem ser:

a) de existência, b) de validade e, c) negativos

Vejamos cada um.

24 Idem, Ibidem, p. 270. 25 Teresa Celina de Arruda Alvim, ob. cit., p. 21


3.1. Pressupostos processuais de existência

O exame dos pressupostos processuais de existência deve anteceder

ao dos de validade, estes últimos só serão aferíveis se os primeiros

estiverem presentes, pois só se pode tratar de relação jurídica válida se esta

existir. Trata-se de questão preliminar, inserida a questão subordinante e

subordinada dentro da mesma categoria genérica, pressupostos processuais.

Só existirá a relação jurídica processual se presentes os pressupostos

processuais de existência:

a) capacidade postulatória,

b) haver uma demanda,

c) órgão investido de jurisdição,

d) citação existente26.

3.1.1. A capacidade postulatória é a exigência de adequada

representação do autor por advogado munido de procuração, que é aquele

26 Para LIEBMAN a ausência dos pressupostos processuais não denotam hipótese de inexistência da

relação jurídica processual, para o Doutrinador “os pressupostos processuais, que são as condições para a regular constituição da relação processual; a sua ausência não impede a existência do processo, mas constitui óbice à preparação da causa [ trattazione] e ao exame do mérito, de cuja cognição não fica o juiz validamente investido (em tal caso, limitar-se-á a declarar que não pode julgar o pedido).” (Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 174).


que está autorizado a representar a parte em juízo. Salvo exceções27, só

através de advogado poderá a parte postular.

ARRUDA ALVIM aponta que na verdade não se trata tecnicamente de

um pressuposto processual, seria um pré-pressuposto, porque sua ausência

implica na própria inexistência de todos os atos processuais (art. 37,

parágrafo único, CPC)28 29, com o que concordo.

Cabe ainda observar que esta exigência para a existência da relação

processual só deve ser vista em face da representação do autor e não do réu;

a não representação do réu por advogado não impede a formação da relação

processual porque o que aperfeiçoa a relação jurídica processual é sua

citação e não a representação do réu, esta última, se ausente, acarreta-lhe,

em regra, a revelia (art. 13, II, CPC).

ARRUDA ALVIM ainda aponta que a capacidade postulatória coloca-se

como “prejudicial a todos os outros problemas do processo” 30. Acredito

que a terminologia “prejudicial” esteja empregada no sentido de prejudicar

a análise, inclusive, dos demais pressupostos processuais.

Entendo, entretanto, que deveria ser denominada de questão

preliminar, uma vez que de sua ausência decorrerá a impossibilidade de

apreciação das demais questões, em sintonia com o que anteriormente

expusemos a respeito das questões prévias, que, aliás, podem existir, como

afirma Barbosa Moreira31, dentro de um mesmo grupo, aqui dos

27 v. g., habeas corpus. 28 Ob. cit., p. 321 29 Mesma opinião externada por TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 25. 30 Ob. cit., p. 321. 31 Direito Processual Civil, pp. 83/84.


pressupostos processuais, tal qual ocorre com a prescrição e a decadência

que são preliminares do mérito, aqui a capacidade postulatória seria, por

assim dizer, preliminar dos pressupostos processuais de existência.

Esta constatação fica ainda mais cristalina quando observarmos o

princípio processual da inércia, pelo qual só através da petição inicial é que

o Poder Judiciário (que até então estava inerte) inicia sua atuação

jurisdicional, ora se esta peça vestibular é subscrita por indivíduo

desprovido de capacidade postulatória, sequer pode se cogitar, em sentido

técnico, de forma hábil de impulsionar a movimentação da máquina estatal.

Não sendo por outro motivo que a Constituição Federal determina que o

Ministério Público, a Advocacia-Geral da União, a Advocacia e a

Defensoria Pública são “Funções Essenciais à Justiça” (Capítulo IV do

Título IV que trata “Da Organização dos Poderes”)32, preconizando o

artigo 133: “O advogado é indispensável à administração da Justiça...”.

3.1.2. O segundo requisito é haver uma demanda, e não

propriamente um pedido, como ressalta BARBOSA MOREIRA, atualmente

tem se distinguido o que se pede (pedido) do ato de pedir (demanda)33.

Por demanda deve se entender “o ato pelo qual alguém pede ao

Estado a prestação de atividade jurisdicional. Pela demanda começa a

exercer-se o direito de ação e dá-se causa à formação do processo (...)

através da demanda formula a parte um pedido, cujo teor determina o 32 Mister se faz observar que as “Funções Essenciais à Justiça” são um Capítulo do Título IV, tal qual o

são o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário.


objeto do litígio e, conseqüentemente, o âmbito dentro do qual é lícito ao

órgão judicial decidir a lide (art. 128) (...) Instrumento da demanda é a

petição inicial.” 34.

A hipótese de petição inicial inválida é causa de invalidade da

formação da relação jurídica processual e não de sua existência (para a qual

bastará haver demanda).

Para melhor se compreender demanda, podemos nos referir a um

pedido que nada mais será do que a exteriorização da demanda, embora

este pedido seja juridicamente impossível, aqui teremos o pressuposto

processual de existência, no entanto estará ausente uma das condições da

ação (possibilidade jurídica do pedido).

O pressuposto ora analisado tem raízes constitucionais ligadas ao

princípio do devido processo legal, e mais especificamente ao disposto nos

incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal: “a lei não

excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”,

“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo

legal” e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos

acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os

meios e recursos a ela inerentes;”, respectivamente.

33 Utilizando esta terminologia, Arruda Alvim, ob. cit., p. 321; Cândido Rangel Dinamarco,

Litisconsórcio, p. 44. 34 O Novo Processo Civil Brasileiro, pp. 11/12.


3.1.3. O terceiro requisito, conforme relaciona a doutrina é a

jurisdição 35 36 , embora opto pela terminologia sugerida por Barbosa

More i ra c i t ando B E T T I , órgão inves t ido de jur i sd ição 37 .

Esta última denominação parece-me, inclusive, mais esclarecedora,

porque exprime a sua razão de ser, isto é, a necessidade de que para a

formação da relação processual constate-se a presença de um órgão

investido de jurisdição e não se constatar a presença da jurisdição, não é a

jurisdição que está presente, mas sim o órgão que dela deve estar investido.

Por órgão investido de jurisdição, devemos entender aquele que

segundo os ditames da lei tem o dever-poder de solucionar conflitos e por

conseqüência impor suas decisões às partes litigantes38.

Um juiz que por publicação no Diário Oficial foi aposentado e que,

por uma distração, não se apercebeu e continua atuando nos processos,

todos os seus atos serão tidos como inexistentes, por não se encontrar mais

investido de jurisdição39.

Da mesma maneira, que os pressupostos anteriormente referidos, o

ora em estudo tem origem constitucional, especialmente os incisos XXXV,

LIII, LIV e LVII do artigo 5º da Constituição Federal.

35 TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, p. 22. 36 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 322. 37 “Sobre os pressupostos Processuais”, in Temas de Direito Processual Civil, Quarta Série, p. 86. 38 Para um estudo mais profícuo: ADA PELLEGRINI GRINOVER, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO e

ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA, Teoria Geral do Processo, especialmente páginas 125 e seguintes.

39 “Sobre os pressupostos Processuais”, in Temas de Direito Processual Civil, Quarta Série, p. 91.


3.1.4. O último requisito é a citação existente (não há

que ser válida). Esta completa, aperfeiçoa, integraliza a relação jurídica

processual (autor - juiz - réu), é a citação existente que integra o pólo

passivo da ação à relação que anteriormente apresentava-se incompleta

(autor - juiz).

Seu embasamento constitucional pode ser encontrado

especificamente nos incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal.

3.2. Pressupostos processuais de validade

Verificada a presença dos itens anteriormente expostos, considera-se

formada a relação jurídica processual; mas após sua formação devemos

analisar se apesar de existente esta relação também é válida, para isso

temos que examinar os pressupostos processuais de validade, que nosso

Código de Processo Civil denomina de “desenvolvimento válido e regular

do processo”. São eles:

a) petição inicial válida,

b) competência (absoluta) do juiz,

c) imparcialidade do juiz (impedimento),

d) citação válida,

e) capacidade.


3.2.1. Já vimos que haver demanda é pressuposto processual de

existência, não tendo relevância se a petição inicial é válida ou não. Agora

na análise dos pressupostos processuais de validade a questão envolvendo a

validade da petição inicial têm importância. Na doutrina alemã, a petição

inicial apta é considerada pressuposto processual40.

O parágrafo único do artigo 295 do Código de Processo Civil

enumera (numerus clausus) as situações em que deve uma petição inicial

ser considerada inepta: faltar pedido ou causa de pedir (I); da narração dos

fatos não decorrer logicamente a conclusão (II); o pedido for juridicamente

impossível (III); contiver pedidos incompatíveis entre si (IV).

Quanto a ausência da causa de pedir e das enumerações dos incisos II

e IV, não há maiores problemas. No entanto quanto as demais

enumerações, parece-nos que há uma certa generalidade adotada até na

praxis forense que se refere a petição apta como pressuposto processual de

validade, embora alguns doutrinadores, como ARRUDA ALVIM41 e TERESA

CELINA DE ARRUDA ALVIM42 utilizem a denominação correta petição inicial

válida.

O que se deve ter em mente é que a ausência de pedido, em sua

acepção de haver demanda, conduz à inexistência da relação processual e

não sua invalidade, motivo pelo qual não se poder dizer que petição apta é

pressuposto processual de validade, correto o entendimento dos

doutrinadores retro mencionados em afirmar que se trata de petição válida. 40 ARRUDA ALVIM, Direito Processual Civil, Vol. I, p. 288. 41 Ob. cit., pp. 325/326. Parece-nos que a razão da preocupação com a terminologia se justifica, ainda

mais, quando observamos que ARRUDA ALVIM, antes do CPC/73 tratava a petição apta como pressuposto de validade (Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 288/289) e após o CPC/73 afirma tratar-se de petição válida (Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 325/326).


Por tais motivos é que divirjo, neste ponto, de TERESA CELINA DE ARRUDA

ALVIM quando aponta que, o fato da petição inicial ser inepta consiste em

vício de nulidade; a ausência, v. g., de pedido, não torna o processo (relação

processual) nulo, mas sim inexistente - apesar da enumeração de petição

inepta do parágrafo único do art. 295 do CPC constar a ausência de pedido.

A doutrina critica o artigo 295 afirmando que é uma verdadeira

miscelânea43.

A importância desta ressalva torna-se ainda mais explícita quando

analisado o inciso III do parágrafo único do artigo 295 que enumera a

impossibilidade jurídica do pedido, que é uma das condições da ação, ex vi

do disposto no Inciso VI do artigo 267.

Estando o juiz diante de hipóteses em que a petição inicial não

preenche os requisitos exigidos nos artigos 282 e 283 do CPC ou que

apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de

mérito, deve determinar que o autor a emende ou a complete, no prazo de

10 dias, sob pena de indeferimento da inicial (art. 284, CPC)44.

3.2.2. Analisemos agora a competência (absoluta) e imparcialidade

do juiz (impedimento), estes são requisitos subjetivos por ter relação com a

função do juiz. Não devem ser confundidos com órgão investido de

jurisdição (pressuposto processual de existência), pois todos os juízes são 42 Ob. cit., p. 26. 43 Ob. cit., p. 37. 44 Para Calmon de Passos o disposto no artigo 284 do CPC não permite a emenda ou complementação da

inicial quando estas se refiram aos fatos e os fundamentos jurídicos do pedido e suas especificações,


investidos de jurisdição45, mas um órgão jurisdicional (juiz) embora sempre

possua respectiva investidura pode em relação a determinado processo ser

incompetente (§ 2º do artigo 113) ou impedido, estes dois casos conduzem

a invalidade da relação processual.

A ausência de órgão investido de jurisdição é pois vício gravíssimo

(que leva à inexistência), enquanto a incompetência (absoluta) e o

impedimento do juiz, pressupõe, antes de mais nada, “a jurisdição”, que a

relação processual “exista”, isto é, que um dos sujeitos processuais – o juiz

– esteja presente, contudo levando a invalidade da relação processual por

um vício que “desqualifica” juridicamente exatamente a sua presença.

A “relação” existe (p.p. existência), contudo há uma mácula,

um vício (p.p. de validade), p. ex. em razão de incompetência absoluta:

ESTADO (JUIZ)

AUTOR RÉU

A incompetência que está sendo tratada é a absoluta, porquanto na

incompetência relativa se o réu sobre ela não apresenta exceção o juiz que

era incompetente passa a ser competente (prorrogação de competência -

por constituírem o próprio mérito da causa, sendo que o erro que os afete vício insanável (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. III, p. 288.

45 que aliás, é una.


artigo 114, CPC), não sendo causa de invalidade do processo. O vício de

incompetência, quando relativa, é saneado pela ausência de impugnação

(rectius: exceção), enquanto que a incompetência absoluta, mesmo sem

impugnação não é sanável, podendo ser suscitada a qualquer tempo e grau

de jurisdição, como qualquer pressuposto processual ou mesmo condição

da ação (art. 267, § 3º, CPC).

A imparcialidade, como requisito de validade da relação processual,

é não haver nenhum caso de impedimento do juiz (art. 134). As causas

relativas à suspeição não invalidam a relação processual, não sendo

pressuposto processual de validade.

A incompetência absoluta e o impedimento do juiz podem ser

declarados ex officio, não havendo preclusão (art. 267, §3º, CPC) e dão azo,

após o trânsito em julgado, à ação rescisória (art. 485, II)46.

3.2.3. A citação válida é outro pressuposto processual, portanto não

basta que a citação tenha ocorrido, isto apenas cumpre um pressuposto

processual de existência, contudo para que a relação processual (que existe)

seja válida impõe-se também observar se não houve nenhum vício a

macular o ato citatório.

Exemplificativamente, alguém pode ter sido citado, porém se não

constava do mandado de citação o prazo para defesa, bem como os efeitos

da revelia, ofendeu-se expressamente o disposto no art. 285 do CPC. Neste

46 ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 328.


caso se a sentença julgar a ação procedente justamente considerando os

efeitos da revelia, ter-se-á um vício que poderá ser suscitado a qualquer

tempo e grau de jurisdição enquanto a sentença não transitar em julgado, e,

posteriormente a este, a invalidade converter-se-á, como os demais

pressupostos de validade, em rescindibilidade.

3.2.4. Outro pressuposto processual de validade é a capacidade.

Normalmente a doutrina não estabelece com rigor diferenças entre

legitimidade processual, legitimidade para a causa, capacidade de ser

parte, capacidade processual e capacidade para estar em juízo, por vezes

até são utilizadas indistintamente, como adverte TERESA CELINA DE

ARRUDA ALVIM47.

Para a validade do processo há a necessidade de que a parte tenha

capacidade; será capaz para estar em juízo quando se acha no gozo dos

seus direitos (art. 7º). O sistema processual, neste ponto, encampa

disposições do Código Civil48, no entanto, apesar disto, a capacidade deve

ser vista sob o prisma processual, porque “não é o fato de a norma citada

estar inserida no Código Civil que lhe altera a natureza. Trata-se de norma

de caráter processual” 49.

Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem

capacidade para estar em juízo; o menor impúbere não tem capacidade

47 Ob. cit., p. 23. 48 “Toda pessoa física, maior e capaz, que não se encontrar no rol do CC 5º e 6º, tem capacidade plena de

exercício, podendo praticar os atos da vida civil” (NELSON NERY JR. e ROSA NERY, ob. cit., nota 4 ao art. 7º, CPC).

49 TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., nota 18, p. 24.


para estar em juízo, somente representado (art. 8º), mas tem capacidade de

ser parte, porque para esta só se exige que a pessoa tenha aptidão para

adquirir direitos e contrair obrigações50.

Constata TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM que são empregadas

como sinônimas: capacidade processual, capacidade de agir e capacidade

para estar em juízo51.

Adoto, para melhor compreensão, a denominação capacidade para

estar em juízo, esta, na minha opinião, difere de capacidade de ser parte52,

nos termos do exemplo anteriormente referido.

O menor impúbere e até o nascituro podem ser parte, possuindo

capacidade de ser parte, o que não possuem é capacidade para estar em

juízo, o que é suprido pela representação (arts. 7º e 8º). Cremos, muito feliz

o posicionamento de DONALDO ARMELIN ao afirmar que a capacidade de

ser parte do menor púbere é uma capacidade processual mutilada

(sinônimo de capacidade para estar em juízo mutilada) diante da

necessidade de ser assistido, já o menor impúbere, que necessita ser

representado, não tem capacidade processual (capacidade para estar em

juízo)53.

50 NELSON NERY JR. e ROSA NERY, nota 3 ao art. 7º, CPC. 51 Ob. cit., p. 24. 52 ARRUDA ALVIM classifica a capacidade de ser parte como um pressuposto pré-processual. Interessante

comparação é: para este doutrinador, capacidade postulatória é pré-pressuposto processual, como já vimos, mas porque agora a palavra pré é prefixo de processual ao contrário da outra que o prefixo se localiza no pressuposto. Sem capacidade postulatória do advogado do autor, sequer há como juridicamente se falar em processo, tecnicamente não há nem petição inicial; agora a capacidade é pressuposto pré-processual porque aqui é empregada não no mesmo sentido do outro, mas sim para representar que capacidade processual é aferida com base não em questões de processo mas sim de ter a parte capacidade de ter direitos e obrigações, conceituação extra processual.

53 Legitimidade Para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 112.


Ainda resta-nos tratar da legitimidade processual (legitimatio ad

processum), que poderia ser denominada de capacidade para estar em

juízo específica, isto porque, a capacidade para estar em juízo é uma

condição genérica aferível pelos critérios anteriormente citados, já a

legitimidade ad processum esta ligada a verificação de “quando a lei

processual outorga a alguém a possibilidade de exercer concretamente sua

capacidade processual, em relação a determinada situação”54. Exemplo,

tanto marido, como a mulher, têm capacidade para estar em juízo

(genérica), no entanto a mulher não tem legitimatio ad processum

(capacidade para estar em juízo específica) para litigar com relação aos

bens dotais (art. 289, III)55.

Não há razão para se confundir a legitimatio ad processum e a

legitimatio ad causam, esta última é condição da ação e relaciona-se ao

direito material56. Conclui ARRUDA ALVIM: “Evidentemente, se alguém tem

plena capacidade de exercício de direitos, terá capacidade para estar em

juízo, mas nem por isso terá legitimação para qualquer causa, pois só

naquelas que lhe dizem respeito terá a titularidade de demandar

[legitimatio ad causam]” 57.

54 TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 24. 55 Não iremos entrar no mérito da questão envolvendo a constitucionalidade ou não da disposição,

utilizada por bem expressar a diferença entre capacidade para estar em juízo (genérica) e legitimatio ad processum (capacidade para estar em juízo específica).

56 NELSON NERY JR. e ROSA NERY definem legitimatio ad causam, como conceito de direito material, sendo que a possui aquele que for o titular do direito material discutido em juízo.

57 Ob. cit., p. 329.


4. COISA JULGADA, LITISPENDÊNCIA E PEREMPÇÃO

O artigo 267, inciso V do CPC, determina que

deverá ser extinto o processo “quando o juiz acolher a alegação de

perempção, litispendência ou de coisa julgada.”.

ARRUDA ALVIM58 entende que este dispositivo enquadra-se no que

denomina de pressupostos processuais negativos ou extrínsecos, porque

impedem a eficácia e a validade da relação jurídica processuais, mas por se

encontrarem fora do processo, são denominados de extrínsecos. Mais

adiante procederemos a um estudo mais profícuo.

NELSON NERY JÚNIOR e ROSA NERY59 entendem que este dispositivo

encerra hipótese de pressupostos processuais de validade, uma vez

inexistentes o processo será válido, ou seja, apesar de não trazerem a

expressão literalmente, a forma como apresentam poder-se-ia denominar de

pressuposto processual de validade negativo (seria de validade, porém

devem não estar presentes).

Como se pode constatar, não diferem em conteúdo de ARRUDA

ALVIM, apenas não empregam a denominação específica pressupostos

processuais negativos.

THEREZA ALVIM, diversamente dos doutrinadores anteriores, não

aceita a inserção da litispendência, da coisa julgada e da perempção na

categoria dos pressupostos processuais, sustentando que na verdade uma

vez ocorrentes estes casos estar-se-á diante de falta de interesse, condição 58 Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 330/331.


da ação, por não se poder admitir, já estando a lide em discussão, ou

transitada em julgado (coisa julgada) ou na hipótese de perempção, haver

interesse do autor na rediscussão da lide.

Todas as terminologias utilizadas possuem fundamentos capazes de

demonstrar sua plausibilidade, ocorre que as denominações empregadas

podem gerar uma série de conseqüências, dependendo de qual for utilizada,

v. g.:

Se admitido que a coisa julgada é pressuposto processual de validade

(desde que inocorrente), admitiremos que somente através de ação

rescisória (art. 485, V) poderá a “segunda coisa julgada” ser retirada do

mundo jurídico, o que nos faz concluir que após o decurso do biênio

decadencial ter-se-á de conviver com duas decisões imutáveis sobre a

mesma lide, até mesmo se antagônicas.

Não nos parece existir outro entendimento.

No entanto sensíveis à problemática ventilada, NELSON NERY JR. e

ROSA NERY afirmam que nesta hipótese de conflito entre duas coisas

julgadas antagônicas, “prevalece a primeira sobre a segunda, porque esta

foi proferida em ofensa àquela (CPC 471)”.

Acredito que a tomada de posição em afirmar-se que a coisa julgada

é pressuposto processual de validade não admite a solução final

preconizada, porque se analisarmos esta última solução veremos que seu

fundamento encontra-se na inexistência jurídica (e não fática!) da segunda

59 Ob. cit., nota 5 ao art. 267, IV.


coisa julgada, o que aclararia a insurgência em face da classificação como

pressuposto processual de validade.

Não conseguimos vislumbrar justificativa para que apenas o

transcurso in albis do prazo de dois anos para propositura da ação

rescisória, possa converter a invalidade da segunda decisão em sua

inexistência. Uma relação processual só pode ser válida ou inválida se

existir; se não existir, de validade ou invalidade não se tratará.

Desta forma acreditamos que se lançar a coisa julgada como

pressuposto processual de validade não é possível, justamente pela

indissolubilidade da questão envolvendo a coexistência de duas coisas

julgadas antagônicas após o transcurso do prazo da ação rescisória.

A terminologia empregada por THEREZA ALVIM também é muito

feliz e com razões de difícil transposição.

Colecionando o mesmo caso a pouco mencionado, a barreira de

argumentação demonstrada aqui não existe, porque estaremos tratando de

condições da ação, que uma vez faltante uma delas a sentença que

erroneamente analisou o mérito é inexistente60, o que possibilita afirmar

que juridicamente não haverá duas coisas julgadas conflitantes porque, sob

este enfoque, a segunda sentença não existe (apenas haverá existência fática

e não jurídica!), sendo, portanto irrelevante ter transcorrido ou não o biênio

da rescisória.

60 Teresa Celina de Arruda Alvim, ob. cit., p. 208, conclusão 35.


Cumpre salientar-se que o disposto no artigo 485, IV que possibilita

a ação rescisória em caso de ofensa à coisa julgada é apenas uma forma de

se expurgar a mera aparência de segunda coisa julgada. Assim não fosse

compreendido, seriamos obrigados a entender que o disposto no artigo 495

(prazo de 2 anos para ação rescisória) c/c artigo 485, IV, do CPC são

inconstitucionais, porque determina o artigo 5º, XXXVI que “a lei não

prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”.

A interpretação acima referida estaria nada mais, nada menos, do que

sustentando que a lei admite a existência da segunda decisão transitada em

julgado que, antes de tudo teria justamente ofendido decisão transitada em

julgado anteriormente!!! O que nos parece inadmissível.

Até aqui, em nossa opinião, a classificação correta seria a de que a

coisa julgada encerrará hipótese de falta de interesse, estando ausente uma

das condições da ação. Mesmo com todos os argumentos favoráveis

perguntaríamos: por que a coisa julgada, a litispendência e a perempção

estão lançadas justamente no inciso V, entre os pressupostos processuais

de existência e de validade (inciso IV) e as condições da ação (inciso VI)?

Se falta de interesse se considerar, por que então haver inciso específico

para elas, se já existia o inciso VI?

Duas explicações acreditamos para justificar a situação:

a) a coisa julgada, a litispendência e a perempção são enumeradas

antes das condições da ação porque são questões prejudiciais (questões

subordinantes) à análise das condições da ação (questão subordinada),

cuja decisão irá influenciar no julgamento justamente das condições da


ação, mais especificamente no interesse, daí a razão de se encontrarem

enumeradas expressamente em momento imediatamente anterior às

condições da ação. Ora, se o juiz decidir que já existe coisa julgada

anterior, esta sua decisão irá influenciar na análise das condições da ação,

já que obrigatoriamente decidirá não haver interesse (utilidade61 +

necessidade) do autor na repropositura da ação;

b) a coisa julgada, a litispendência e a perempção, em relação ao

processo que está sendo analisado, são questões extraprocessuais,

extrínsecas, razão pela qual sua enumeração encontra-se em inciso

específico.

Por tudo que expus é que proponho que a coisa julgada, a

litispendência62 e a perempção sejam denominadas de questões prejudiciais

ao interesse (condição da ação).

E mais, toda a análise do fenômeno leva em conta principalmente as

questões envolvendo a aparente coexistência de duas coisas julgadas

antagônicas, porque se em curso ainda o segundo processo bastará ao juiz

apenas extinguir o processo com fundamento Inciso V do artigo 267,

porque todo o caminho percorrido tem por escopo sugerir a apreciação do

fenômeno em nossa sistemática processual, o que não impede que nosso

Código de Processo Civil estabeleça, por assim dizer, um atalho para que o

juiz não tenha que percorrer este longo caminho hermenêutico para ao final

extinguir o processo da mesma forma, sem julgamento de mérito.

61 A utilidade abarca a adequação, porque se a via eleita é inadequada, consequentemente será inútil (cf.

Teresa Celina de Arruda Alvim, ob. cit., p. 33. 62 No direito italiano a litispendência é inserida ao lado dos pressupostos processuais, como integrante de

uma categoria dos elementos que impedem a eficácia da relação jurídica processual (cf. Arruda Alvim, Direito Processual Civil, Vol. I, p. 296).


A conclusão é reforçada pelo disposto no § 3º do artigo 267 já que as

hipóteses em que cabe ao juiz conhecer de ofício tanto os pressupostos

processuais (Inciso IV), quanto as questões prejudiciais das condições da

ação (Inciso V), quanto as condições da ação (Inciso VI). Poder-se-ia ainda

questionar: Então por que o art. 268 veda apenas a repetição do inciso V,

justamente que trata da coisa julgada, da litispendência e da perempção?

Isto ocorre porque são questões prejudiciais e a falta de interesse é

logicamente uma conseqüência, portanto, em nossa sistemática processual e

na mens legis (e não mens legislatoris) do artigo 268 o que se objetiva é

evitar: a) o curso de um processo em que sua lide já foi decidida e encontra-

se transitada em julgado63 (coisa julgada); b) a coexistência de dois

processos em curso, no escopo de evitar duas decisões conflitantes

(litispendência); c) o curso de um processo no qual o direito de ação deixou

de existir pela desídia do próprio autor que ensejou a extinção do processo

por três vezes pelo mesmo fundamento - 267, III (abandono do processo

por mais de 30 dias) (perempção)64.

Poder-se-ia lançar ainda na questão anterior um aparente xeque-mate,

porque se realmente se trata de falta de interesse (condição da ação), por

que haver pelo disposto no art. 268 coisa julgada material? -

diferentemente do que ocorre justamente com as condições da ação.

Em primeiro lugar diríamos que se não fosse uma exceção não

estaria prevista em artigo excepcional; em segundo lugar se a

incongruência fosse admitida, ter-se-ia também que se admitir que a

63 Até com fundamento no princípio da economia processual (Para que se movimentar toda máquina

judiciária para um julgamento que ao final inexistirá?). 64 Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, ob. cit., nota 2 ao parágrafo único do artigo 268, CPC.


inserção do inciso V do art. 267 por si só seria uma incongruência já que é

o único caso de extinção sem julgamento do mérito que faz coisa julgada

material, e mais, que admite ação rescisória, tal qual de julgamento do

mérito se tratasse (no caso de coisa julgada).

A situação, ao que nos parece, não é contraditória, mas sim

congruente levando-se em conta a sistemática, tudo porque com referência

às condições da ação, impossibilidade jurídica do pedido e legitimidade ad

causam são fenômenos passíveis de alteração, v.g., um pedido vedado por

lei (cobrança de dívida de jogo) que a lei passa a admitir. Mas quanto ao

interesse, embora na generalidade seja mutável, quanto as hipóteses do

inciso V do art. 267, por serem fenômenos extrínsecos ao processo serão

imutáveis, e por serem prejudiciais à condição da ação, se a questão

prejudicial é imutável (hipóteses do inciso V do artigo 267), imutável será

sua influência com referência ao interesse, razão pela qual, para estes

casos o sistema determina a imutabilidade de seu reconhecimento judicial,

aliás, o sistema nada mais realiza do que um expediente lógico, já que se

imutável a questão subordinante, a conclusão da questão subordinada

também será imutável, razão pela qual não se poderia permitir a repetição

da ação nestas hipóteses, já que exteriorizam a ausência inalterável do

direito de ação.

5. Condições da Ação

Para o ordenamento processual civil brasileiro sentença é o

pronunciamento judicial que põe fim ao processo em primeiro grau de


jurisdição (art. 162, § 1º, CPC), sendo que se prevê duas modalidades de

sentença: sem julgamento do mérito, prevista no artigo 267 do CPC,

decisão esta cujo conteúdo encarta-se em uma das hipóteses insertas nos

incisos do dispositivo citado, ou então, com julgamento do mérito, prevista

no artigo 269 do CPC, que terá como conteúdo uma das hipóteses

preconizadas nos incisos deste dispositivo65. A primeira modalidade é a

que os doutrinadores costumam denominar, na terminologia do CPC

revogado, de sentença terminativa, e a segunda é a sentença definitiva.

A decisão que extingue o processo sem julgamento do mérito é uma

sentença de conteúdo processual66. Dentre as hipóteses encartadas no artigo

267 do CPC estão os pressupostos processuais (inciso IV) e as condições

da ação (inciso VI). Estes dois inserem-se na categoria dos requisitos de

admissibilidade do julgamento de mérito67, sem estarem presentes não será

lícito ao magistrado adentrar no exame do mérito da ação.

Nesta ordem deverão ser analisados pelo juiz, porque o exame dos

pressupostos processuais antecede o exame das condições da ação, pois

dizem respeito à existência e à validade do processo e por seu turno a

análise das condições da ação antecede o exame do mérito porque são elas

questões preliminares que dizem respeito ao próprio exercício do direito de

ação68 69. Cumpre salientar-se que o direito constitucional de ação pertence

65 Para um estudo mais profundo: TERESA ARRUDA ALVIM, Agravo de Instrumento, pp. 56 e seguintes. 66 ARRUDA ALVIM, “Sentença no Processo Civil”, in REPRO 2/45. 67 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 259. 68 NELSON NERY JR. e ROSA NERY, Código de Processo Civil..., nota 9 ao art. 267, VI, p. 475. 69 Leciona ARRUDA ALVIM: “pela circunstância de que, embora não se confundam as questões

processuais, com a das condições da ação, umas e outras fundem-se numa categoria mais ampla, a que se deve denominar de pressupostos de admissibilidade de julgamento do mérito. Desta forma, os pressupostos ou requisitos suscetíveis de proporcionar o julgamento do mérito, colocam-se de um lado, e, de outro lado, o mérito, que deve ser objeto da sentença de fundo ou de mérito, a qual resolverá a questão básica do processo: qual das partes tem razão.” (Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 158).


a todos, também conhecido como direito de petição, todavia a ausência de

uma das condições da ação veda a possibilidade de análise do mérito da

ação, o que em nada prejudica o direito constitucional citado, já que o

acesso ao órgão jurisdicional está garantido. Podemos figurar esta situação

da seguinte forma, o Poder Judiciário tem suas portas abertas a qualquer

requerimento solicitando a tutela jurisdicional (acesso à justiça - direito

constitucional), no entanto, após adentrar, para circular perante os

corredores do Poder Judiciário o autor deverá provar que estão presentes

certos requisitos, sob pena de não lhe ser lícita esta circulação, ou seja, não

demonstrar possuir o direito de ação, em sua acepção exclusivamente

processual.

Diferentemente, CHIOVENDA sustenta que “Las condiciones de la

acción son las condiciones para una resolución favorable al actor”70, ou

seja, as condições da ação se integram ao mérito da ação, e mais, desde que

presentes as condições da ação o julgamento do mérito será

obrigatoriamente favorável ao autor. Este posicionamento externado por

Chiovenda foi adotado, sob a égide do CPC revogado de 1939, por parte da

doutrina e pela maior parte da jurisprudência, sendo que havia ainda parte

da doutrina, em especial a chamada Escola Paulista do Processo, embasada

nos ensinamentos de Liebman, que admitia que as condições da ação eram

requisitos extrínsecos ao mérito, portanto, “o fato de estarem elas

presentes não dava ao autor, necessariamente, direito a uma sentença

favorável, mas, tão-somente, a uma sentença de mérito que, por sua vez,

poderia ser-lhe favorável ou desfavorável.”71. Estes fundamentos

encartam-se na denominada teoria do direito abstrato de agir, como já

tratamos anteriormente.


Ao que parece, as condições da ação surgiram exatamente da

necessidade de se justificar a autonomia do direito de ação em relação ao

direito material, não sendo por outro motivo que as condições da ação estão

relacionadas com as questões envolvendo o direito material, embora não

possamos olvidar que em nossa sistemática processual civil as condições da

ação não se confundem com o mérito72.

O Inciso VI do artigo 267 do CPC enumera as condições da ação:

a) possibilidade jurídica do pedido;

b) legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) e

c) interesse.

Ao analisar-se as condições da ação, como preliminares ao

conhecimento do mérito, estaremos justamente verificando se existe ou não

o direito de ação do autor.

A ausência do direito de ação do autor revela que a análise do mérito

é impossível ou inútil73, nas palavras de LIEBMAN, as condições da ação são

os requisitos constitutivos da ação, presentes, deverá haver o exame e a

decisão do mérito, se os resultados do processo serão favoráveis ou não ao

autor, aqui não interessa74.

70 Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I, p. 79. 71 ARRUDA ALVIM, “Sentença no Processo Civil”, REPRO 2/45. 72 Não destoa deste entendimento, ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 257. 73 ARRUDA ALVIM, Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 158. 74 Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 162.


A falta de condições da ação pode ser alegada em preliminar de

contestação (art. 301, X, CPC) ou a qualquer momento e qualquer grau de

jurisdição, tendo-se presente que sobre esta questão não ocorre preclusão

(art. 267, § 3º, CPC e art. 301, § 4º, CPC), podendo ser inclusive conhecida

ex officio pelo juiz75.

Passemos à análise das condições da ação.

5.1. Possibilidade Jurídica do Pedido - Como aponta CÂNDIDO RANGEL

DINAMARCO76, o que levou LIEBMAN a criar a figura em análise era o

pedido de divórcio que na Itália era inadmissível até 1970, todavia com o

advento da Lei nº 898, de 1.12.70, o doutrinador italiano sentiu-se

desencorajado a manter a possibilidade jurídica do pedido no rol das

condições da ação, retirando-a, a partir da 3ª edição de seu Manuale.

Por ironia, no Brasil em 1973 o atual CPC acolheu sua trilogia

anterior, mencionando expressamente a possibilidade jurídica do pedido

(art. 267, VI, CPC).

A tendência moderna, ao que parece, é não considerar a possibilidade

jurídica do pedido como condição da ação, como sustenta LIEBMAN a partir

da 3ª edição de seu Manuale di Diritto Processuale Civile.

75 NELSON NERY JÚNIOR, “Condições da Ação”, in REPRO 64, p. 34. 76 Nota 106 na obra de LIEBMAN Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 160/161.


Ratificando esta tendência, a doutrina italiana só insere dentre as

condições da ação a legitimidade ad causam e o interesse de agir77. No

entanto, para o sistema processual brasileiro, trata-se de posicionamento de

lege ferenda, já que o disposto no artigo 267, VI do CPC não dá margem a

dúvida.

ARRUDA ALVIM sustenta este entendimento de forma efusiva78,

também sustenta esta posição MONIZ DE ARAGÃO afirmando que “Toda a

construção desses autores é inaplicável e imprestável à compreensão deste

inciso, observação cuja necessidade parece inarredável para que juízes e

intérpretes desavisados não se ponham a querer analisar a lei com base em

lições de quem está situado em posição antagônica à do legislador ... Desde

que o Código firmou uma posição, cumpre ao intérprete aplicá-lo, mesmo

que possa discordar da teoria que a lei seguiu.” 79.

Como veremos, a possibilidade jurídica do pedido deve ser entendida

como o pedido que é permitido ou, ao menos, não é proibido pela lei, como

acertadamente aponta NELSON NERY JR., o termo “pedido” não deve ser

entendido em seu sentido estrito de mérito, pretensão, mas sim conjugado a

causa de pedir80. O processualista exemplifica apontando que “embora o

pedido de cobrança, estritamente considerado, seja admissível pela lei

brasileira, não o será se tiver como ‘causa petendi’ dívida de jogo (art.

1477, ‘caput’, do Código Civil).”81.

77 SALVATORE SATTA, ob. cit. p. 167. 78 “Sentença no Processo Civil”, in REPRO 2/45, p. 45. 79 Op. cit., 432. 80 “Condições da Ação”, in REPRO 64/37. 81 Idem, ibidem.


Como leciona TERESA ARRUDA ALVIM, todo o pedido deve estar

embasado em causa petendi não proscrita pelo sistema82 83.

Algumas vezes, na prática confunde-se a falta de uma condição da

ação com o mérito, como o fez acórdão que apesar do juiz de primeiro grau

ter extinto o processo sem julgamento de mérito por impossibilidade

jurídica do pedido, o Tribunal ad quem entendendo que não haveria dita

impossibilidade passou imediatamente a analisar o mérito, e não determinar

o retorno dos autos ao juízo a quo, sob o fundamento que apesar de

extinguir o processo sem julgamento do mérito acabou por analisar o

mérito84, o que desde a alteração do art. 515, §3º do CPC é admitido85.

A corrente perfilhada pelo V. Acórdão não se adequaria ao nosso

ordenamento jurídico vigente, bastando a leitura do artigo 267, inciso VI:

“extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: VI. quando não

concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica,

a legitimidade das partes e o interesse processual.”. ]

Já defendi que o posicionamento de lege ferenda, era até sustentável

enquanto aplicação do princípio da economia processual, na aplicação do

ordenamento jurídico positivo, a tese sustentada apresentar-se-ia

prejudicada, até que com o novo art. 515, §3º do CPC a conclusão do

julgado agora é possível.

82 Nulidades da Sentença, p. 29. 83 Na lição de JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI: “a causa petendi possui dupla finalidade advinda dos fatos

que a integram, vale dizer, presta-se, em última análise, a individualizar a demanda e, por via de conseqüência, para identificar o pedido, inclusive quanto a possibilidade deste.” (A Causa Petendi no Processo Civil, p. 130.

84 In JTACSP-LEX 133/258. 85 Ver WILLIAM SANTOS FERREIRA, Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil, 1ª

edição – 2ª tiragem, Ed. Forense, pp. 99 e ss.


No caso citado a causa de pedir era uma relação locatícia de natureza

não residencial cujo prazo contratual já havia terminado, todavia durante o

curso do feito constatou-se que a locação era mista o que gerou toda

discussão, justamente em face da causa de pedir.

A análise da impossibilidade jurídica do pedido, muitas vezes,

dificulta a divisão do que é condição da ação do que é mérito, justamente

porque a idéia de mérito está ligada a pedido e quando este for impossível

será o autor carecedor de ação. Esta dificuldade decorre do fato de que em

ambos os casos (mérito e impossibilidade jurídica do pedido) o elemento

pedido é considerado, não sendo por outro motivo que o juízo a quo ao

analisar a impossibilidade jurídica do pedido, necessariamente, teve que

analisar o mérito86, porque afirmar que o pedido é impossível, estar-se-á,

em última análise, negando a existência do direito subjetivo do autor87, o

que faz com que ARRUDA ALVIM conclua que estas sentenças são na

verdade de improcedência.

O acórdão não se equivocou quando afirmou que o mérito foi

analisado, isto porque as condições da ação só têm razão de existência

atualmente, para impedir-se todo um avanço do processo, inclusive sua

dilação probatória, tudo em observância do princípio da economia

processual. Em última análise, a ausência das condições da ação revela que

a análise do mérito é impossível ou inútil88.

Um processo em que ocorreu dilação probatória para se resolver uma

questão, não acredito que esta possa ser tida como mera condição da ação,

86 Situação admitida claramente por TERESA ARRUDA ALVIM, op. cit., p. 29. 87 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. II, nota 61, p. 163. 88 Arruda Alvim, Curso de Direito Processual Civil, Vol. II, p. 158.


não propriamente pelo momento em que a decisão ocorreu, mas sim pela

dilação necessária à elucidação do tema.

A diferença entre momento da decisão e a dilação necessária para

elucidação é muito grande, exemplificamos: uma ação pode ter todo seu

curso, inclusive dilação probatória, e ao proferir a sentença o juiz analisa

que se encontra ausente uma das condições da ação, aqui a dilação não

ocorre para se aferir esta questão; já na segunda hipótese, que é a do

julgamento mencionado, a dilação ocorreu justamente para elucidar o ponto

controvertido, motivo pelo qual acreditamos que o próprio mérito da ação

foi analisado.

Pelo exposto, acreditamos que as condições da ação devem ser

estudadas, tendo como premissas os princípios da economia processual e da

instrumentalidade, sob pena de se assim não se proceder, esvaziar-se por

completo sua razão de existir.

Acreditamos que o V. Acórdão mencionado se equivocou apenas na

conclusão, na qual admitiu proferir um julgamento de mérito, pois pelo

sistema processual na época não era possível, agora, todavia, com o novo

§3º do art. 515 do CPC há esta possibilidade, desde que presentes os

pressupostos.

Em 1995 já defendia em monografia apresentada na matéria

ministrada na Pós-Graduação da PUC/SP pela Profa. Thereza Alvim que:

“Em nossa opinião, o V. Acórdão não poderia ter proferido decisão

extintiva do processo com julgamento do mérito, deveria ter determinado

que o juízo a quo a proferisse. Mas não podemos deixar de externar que de


lege ferenda o Acórdão coligiu para a moderna tendência do direito

processual civil, afastando a questão envolvendo a possibilidade jurídica do

pedido do rol das condições da ação e situando-a no mérito da ação, o que

uma vez adotado pelo ordenamento positivo, permitiria ao órgão ad quem o

julgamento do mérito da ação sem ter que propiciar ao órgão a quo novo

julgamento, em adequada observância ao princípio da economia

processual.”

“Se é certo que ao intérprete cabe dilatar o texto frígido da lei através

de uma interpretação hábil e esclarecedora embasada principalmente em

uma interpretação sistemática, não é menos certo se sustentar que não há

espaço para a habilidade no momento em que os argumentos não

conseguem afastar-se da contradição com texto expresso de lei89. Este

exercício é imprescindível, porém, de lege ferenda, no escopo de alterar-se,

pelos mecanismos próprios, um conjunto de normas que atualmente estão

dissociados do verdadeiro ideário de um acesso à ordem jurídica justa que

está intimamente ligada a maior agilidade da prestação jurisdicional.”

E agora, em obra sobre a reforma do Código de Processo Civil

sustentei90:

“Ora, isto não se relaciona ao efeito devolutivo, mas sim ao efeito

translativo dos recursos que, por se tratar de aplicação do princípio

inquisitório, tem regras próprias como: não ser aplicável, no julgamento do

mérito da ação pelo tribunal, a proibição da reformatio in pejus. Em suma,

89 Como leciona CARLOS MAXIMILIANO: o intérprete “não cria, reconhece o que existe; não formula,

descobre e revela o preceito em vigor e adaptável à espécie...”. Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 80.

90 WILLIAM SANTOS FERREIRA, Aspectos polêmicos e práticos da nova reforma processual civil, 1ª edição – 2ª tiragem, Ed. Forense, p. 99.


o autor pode apelar de uma sentença que o julgou carecedor da ação, mas,

presentes os requisitos do §3º do artigo 515, o tribunal apreciará o mérito e

poderá julgar a ação improcedente, e este acórdão que nada mais é do que

uma sentença de mérito, fará coisa julgada material, o que impedirá a

repropositura da ação pelo autor; situação muito pior, e legalmente

possível, do que a sentença de extinção sem julgamento do mérito que

permitiria ao autor (cf. autoriza o art. 268) a repropor a ação. Neste caso, a

apelação do autor piorou sua situação e isto verdadeiramente poderá,

dependendo do caso concreto, ocorrer e sequer dependerá de pedido do

recorrido91.”

“É verdade que o dispositivo traz nas entrelinhas importantes

preocupações como com a demora causada ao processo pelo retorno à

primeira instância (não se incomodando com uma interpretação mais

rigorosa do princípio do duplo grau de jurisdição), sendo também digno de

nota a preocupação em permitir o julgamento pelo tribunal desde que esteja

em condições de imediato julgamento, pois, evidentemente, se necessidade

houver de produção de provas ou de citação do réu (p. ex., em casos de

indeferimento liminar da petição inicial), não é possível faticamente o

julgamento pelo tribunal, a impossibilidade aqui não seria sequer legal, mas

material.”

91 Vale se ressaltar que se tem entendido que o artigo 516 ou não tem atualmente eficácia ou este se

refere a decisões interlocutórias (Por todos, BARBOSA MOREIRA, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, pp. 442/446 e NELSON NERY JR., Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, pp. 415 e seguintes e Comentário ao Código de Processo Civil, com Rosa Nery, p. 1003, especialmente nota 3 ao artigo 516). Em suma, a doutrina pouca ou nenhuma importância dá ao artigo 516: “Ficam também submetidas ao tribunal as questões anteriores à sentença, ainda não decididas.”. Para BARBOSA MOREIRA (Ob. cit., p. 446) por “anteriores à sentença”, deve-se entender questões incidentes, que não apenas foram (ou poderiam ter sido) suscitadas, mas eram passíveis de apreciação (em decisão interlocutória). Já NELSON NERY JR. não concorda com BARBOSA MOREIRA e sustenta que o dispositivo não tem hoje qualquer eficácia e o importante é, do sistema, se concluir que existem questões que não precluem (v.g. 267, §3º). Pelo exposto, o artigo 516 não parece ter qualquer vínculo com a discussão em torno do novo §3º do artigo 515 do CPC.


5.2. Legitimidade - O artigo 267, VI denomina-a de

legitimidade de parte, ou legitimatio ad causam. Se esta não é parte

integrante dos fundamentos da demanda, é, ao menos, definida em função

dos elementos fornecidos pelo direito material92, embora Salvatore Satta

afirme, citando D’Allorio, que a legitimação é sempre decisão de mérito93,

conclusão inadmissível em nosso sistema processual civil.

Para ARRUDA ALVIM “A legitimação ad causam é

a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível

titular ativo de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição

do réu aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença.

Normalmente, a legitimação para a causa é do possível titular do direito

material (art. 6º).” 94. Para LIEBMAN, a legitimatio ad causam é uma

condição para o pronunciamento sobre o mérito, indica, para cada processo,

as justas partes, as partes legítimas, ou seja, “as pessoas que devem estar

presentes para que o juiz possa julgar sobre determinado objeto” 95.

Em alguns casos, é difícil a análise de se tratar de ilegitimidade para

a causa ou mérito, v. g., na investigação de paternidade. No caso de se

constatar que o réu não é pai, na verdade estar-se-á afirmando que não há

relação jurídica material entre autor e réu; será que encerrará hipótese de

ilegitimidade ad causam?

92 ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, vol. I, p. 245. 93 Ob. cit., p. 170. 94 Idem, ibidem. 95 Ob. Cit., p. 157.


O primeiro argumento, para uma resposta positiva, seria o de que se

a condição da ação é questão preliminar para o conhecimento do mérito,

portanto devendo ser analisada em primeiro lugar, aparentemente é óbvio

que o caso encerra hipótese de ilegitimidade ad causam.

Em primeira análise é realmente plausível o argumento, aliás,

sedutor; mas não sobrevive a um estudo mais profícuo, senão vejamos:

Invertamos o objeto em análise, passemos a estudar a declaratória

negativa de paternidade, em que o autor pedirá a declaração de

reconhecimento de inexistência de relação jurídica com o réu. Aqui, se

constatado na fase instrutória que o autor não é pai do réu,

inquestionavelmente teremos a procedência da ação, análise do mérito.

Façamos outra pergunta: Em uma declaratória negativa de paternidade em

que se objetiva justamente declaração de inexistência de relação jurídica,

como poder-se-ia falar em ilegitimidade ad causam, que leva em conta a

relação de direito material? O que se almeja é a inexistência desta relação,

logo não pode ser condição para o exercício do direito de ação.

Então, como para mesma situação pode se preconizar soluções

distintas? Ou seja, se for declaratória positiva de paternidade, ilegitimidade

para causa - não analisou o mérito - (se o réu não for pai) e se for

declaratória negativa de paternidade, procedência da ação - analisou o

mérito - (se o autor não for pai).

Ao se cotejar as duas hipóteses é claríssimo e inadmissível o contra-

senso. Reafirma-se este quando analisamos lição de ARRUDA ALVIM:

“Devemos consignar, aliás, que a circunstância do autor utilizar-se da


declaratória positiva, inviabiliza, pela produção de litispendência, o uso da

ação declaratória negativa por parte do réu. O que o réu objetivaria na ação

declaratória negativa seria a negação do crédito, finalidade esta que pode e

deve ser atingida pelo reconhecimento da juridicidade dos fundamento da

defesa. A admissão de ação declaratória negativa, por parte de tal réu,

implicaria ‘bis in idem’, pois aquilo que já é objeto da defesa, vira a ser

objeto de ação declaratória negativa (...) se o objeto litigioso (do ponto de

vista do Direito material) é exatamente o mesmo - existe ou não existe o

crédito - logicamente há que se considerar operante a litispendência

produzida...” 96.

Não destoa deste entendimento GAUPP-STEIN ao pontificarem que

“como com cada sentença se faz validamente a negação do seu

contraditório, a decisão pela qual a ação declaratória negativa é repelida

pela existência da relação jurídica negada, encerra também a declaração

positiva dessa existência, sem que seja necessário, para tanto, a propositura

de uma reconvenção.” 97.

Se são processos idênticos, impossível admitir seu tratamento

diferenciado, pelo qual concluímos que na ação declaratória positiva (de

paternidade, de crédito, etc.) aferida a inexistência da relação jurídica, será

caso de extinção do processo com julgamento do mérito - improcedência.

Mas, ainda, poderia se formular uma última questão: e como fica a

legitimatio ad causam? Para a resposta citamos as oportunas palavras de

DONALDO ARMELIN, “Numa ação declaratória da existência de um direito, a

legitimidade ordinária resultará da afirmação da titularidade desse mesmo

direito, cuja existência no mundo jurídico é questionada, e constitui, 96 Tratado de Direito Processual Civil, p. 397/398.


obviamente, o mérito da ação ajuizada. Neste caso, a legitimidade do autor

resultará da afirmação da titularidade desse direito e remanescerá indene,

quer essa titularidade venha a ser reconhecida ou não.” 98.

Por último, sobre a legitimidade devemos apontar que quando há

coincidência entre a titularidade do direito material e a titularidade do

direito de ação estamos diante de legitimação ordinária, que é a regra geral

(art. 6º). Quando não houver esta coincidência estaremos diante de

legitimação extraordinária - litigar em nome próprio, direito de outrem -, na

sistemática processual brasileira só ocorre excepcionalmente e deverá estar

autorizada por lei, jamais decorrerá da vontade das partes (art. 6º)99.

5.3. Trataremos agora da última condição da ação -

Interesse. Para BARBOSA MOREIRA100 a noção de interesse repousa no

binômio necessidade + utilidade, porque em vista da teoria abstrata do

direito de ação, não há como se identificar interesse à idéia de lesão,

justamente por se negar a noção de CHIOVENDA, embasada na busca de

dados concretos (que acaba por desembocar na confusão com o direito

material). Apesar desta distinção, para PONTES DE MIRANDA, ao se referir, à

falta de interesse, afirma que “quando se diz que alguém ‘carece de ação’,

também se decide o mérito” 101, com o que, não podemos concordar.

Alguns autores substituem a idéia de utilidade pela de adequação,

mas acreditamos procedente a crítica tecida por TERESA CELINA DE

ARRUDA ALVIM a esta corrente, pois como afirma a própria doutrinadora,

97 Apud, ALFREDO BUZAID, A Ação Declaratória no Direito Brasileiro, p. 342. 98 Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, p. 114. 99 NELSON NERY JÚNIOR e ROSA NERY, ob. cit., nota 11 ao art. 267, VI, CPC. 100 Apud, TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 32. 101 Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo VII, p. 196.


se a via escolhida é inadequada, por conseguinte, é inútil, não existindo

razão para se negar o binômio necessidade + utilidade; como salienta

NELSON NERY JÚNIOR, “existe interesse processual quando a parte tem

necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando

essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista

prático” 102 103.

No caso do autor utilizar o procedimento errado, o provimento

jurisdicional não lhe será útil, encerrando hipótese de ausência de interesse,

v.g., quando o autor é credor de um cheque com eficácia executiva e ao

invés de ajuizar a execução, ajuíza ação de cobrança, processo de

conhecimento, ora, neste caso a sentença condenatória lhe seria inútil, pois

já possuía título executivo extrajudicial104.

6. MÉRITO

A lei considera como sentença de mérito as que possuam os

conteúdos encartáveis nos incisos do artigo 269 do Código de Processo

Civil. A apreciação do mérito só ocorrerá se forem verificadas as condições

da ação e os pressupostos processuais, bem como não ocorram nenhuma

das outras hipóteses previstas no artigo 267 do Código de Processo

Civil105.

102 “Condições da Ação”, in REPRO 64, p. 37. 103 Grifos nossos. 104 NELSON NERY JÚNIOR, “Condições da Ação”, in REPRO 64, p. 37. 105 TERESA ARRUDA ALVIM, Nulidades da Sentença, p. 51.


Para LIEBMAN é o pedido do autor que fixa o mérito”106, portanto,

conforme explicita ARRUDA ALVIM “o conceito de mérito é congruente ao

de lide, como ao de objeto litigioso, na terminologia alemã.”107.

Na doutrina germânica, em específico KARL HEINZ SCHWAB, se

esclarece que o pedido (utiliza a palavra pretensão: Anspruch) é o mesmo

que mérito (uso da palavra objeto litigioso: Streitgegenstand)108.

Logo, será através da análise da petição inicial que se encontrão os

elementos para identificar o objeto litigioso ou lide tal como delineado pelo

autor e sobre ele é que recairá a imutabilidade da coisa julgada. Na

definição de BARBOSA MOREIRA sentença de mérito “aplica-se

precipuamente ao ato pelo qual, no processo de conhecimento, se acolhe ou

se rejeita o pedido, ou - o que é dizer o mesmo - se julga a lide, que

justamente por meio do pedido se submeteu à cognição judicial.”109.

Na exposição de motivos do vigente CPC, sob nº 6, afirma-se que a

lide constitui o objeto do processo, isto é, o mérito.

Ressalta CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO que na lei vários

dispositivos conduzem a esta afirmação, em especial o artigo 128 “o juiz

decidirá a lide nos limites em que foi proposta”, logo, o pedido é que aclara

a lide, que por sua vez esclarece o espectro que deve ser analisado pelo

magistrado. Aponta o doutrinador que “na linguagem liebmaniana,

diríamos demanda, ou ação, está lide.” 110. Portanto, a terminologia

106 Apud ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, pp. 256/257. 107 Op. cit., p. 256. 108 Apud, ARRUDA ALVIM, ob. cit., p. 257. 109 Comentários..., p. 98. 110 Nota 108 inserta na obra de LIEBMAN, Manual de Direito Processual Civil, Vol. I, p. 171.


empregada por nosso código afasta-se, neste ponto, dos postulados de

LIEBMAN, já que este não empregava a palavra lide.

Unificando as terminologias, BARBOSA MOREIRA111 constata que a)

“chama-se demanda ao ato pelo qual alguém pede ao estado a prestação de

atividade jurisdicional”, b) pela demanda começa a se exercer o direito de

ação, c) através da demanda a parte formula um pedido, d) sendo seu teor

que determina o objeto do litígio, e) consequentemente, o âmbito dentro do

qual é lícito ao órgão jurisdicional decidir a lide (art. 128).

Segundo NELSON NERY JR. “É o autor quem, na petição inicial, fixa

os limites da lide (...). Por pedido deve ser entendido o conjunto formado

pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do

juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido” 112.

Na tentativa de conjugar as terminologias empregadas, embora

reconheçamos de difícil integração absoluta, acreditamos que:

a) demanda (ato de pedir) é empregada em um sentido genérico de pedido

de tutela jurisdicional; b) a formulação do pedido (o que se pede,

concretamente considerado) decorre justamente de seu antecedente lógico,

a demanda; c) o juiz não pode ultrapassar os limites do que nosso sistema

denomina de lide, que por sua vez, no Brasil, é aferível analisando-se o

pedido; d) portanto, o mérito (lide) da ação será constatado da análise do

pedido; para alguns, conjugado à causa petendi (ou, causae petendi).


7. ÚLTIMAS REFLEXÕES

Nestas breves linhas procurei esboçar uma série de pontos

envolvendo o tema Pressupostos Processuais, Condições da Ação e

Mérito. Nosso escopo era trazermos à baila o que acredito ser um dos mais

importantes temas relacionados com a tutela jurisdicional. O tema,

aparentemente, restringe-se a um debate eminentemente técnico e

acadêmico.

Digo aparência, por entender que a matéria é inquestionavelmente

técnica, todavia, é dotada de conseqüências práticas imensas e tal qual

mágica é a exploração dos oceanos, neste vasto campo cremos haver uma

vastidão inexplorada.

Durante estas linhas, dentre outras questões, analisamos:

As raízes constitucionais dos pressupostos processuais de existência;

Quanto às condições da ação questionamos sua mera aplicação

tecnicista, propugnando sua aplicação voltada a sua real importância que é

a sumarização do processo, conseqüência da aplicação dos princípios da

economia processual e da instrumentalidade;

Com referência ao disposto no inciso V do art. 267 do Código de

Processo Civil, procuramos adotar um posicionamento voltado a uma

interpretação sistemática, não apenas por uma questão meramente

terminológica, mas sim para que a denominação acolhida possa exprimir, 111 O Novo Processo Civil Brasileiro, pp. 11/12.


dentro do possível, a natureza jurídica do instituto, que, em última análise,

pode gerar uma série de reflexos no bojo de toda a sistemática processual.

Neste momento tão importante para o processo civil, em que grandes

alterações têm sido realizadas, acredito reafirmado o questionamento em

torno da verdadeira razão de existência do processo, se tal qual hoje

utilizado prestigia seu real ideário que é ser o meio, ou se está mais para o

percalço na obtenção da almejada tutela jurisdicional.

O processo inquestionavelmente clamava (e ainda clama!) por

profundas alterações, mas toda crítica deve ser feita como capítulo

introdutório, do tema central que deve tratar do que se fazer para melhorar,

sob pena de se for mera crítica, como tal, não animar a melhora, mas sim

amplificar a insatisfação, gerando séria comoção social.

Não podemos jamais olvidar que uma sociedade que não crê em sua

estrutura Judiciária, é uma sociedade sem esperança de Justiça, é uma

sociedade sem norte.

112 Código de Processo Civil...., notas 1 e 2 ao art. 128, CPC.


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