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CURSO DE OUTONO SOBRE DIREITO PENAL DAS PESSOAS COLETIVAS -‐ 2014

Teresa Quintela de Brito

Sumário

1. “Comissão” do facto punível no interesse colectivo e

domínio da organização para a execução do facto típico por parte da pessoa colectiva

! Significado da exigência

! Ligação à posição de garante do ente colectivo

! Três elementos do domínio da organização para a execução do crime por parte da pessoa jurídica: cunhagem do crime, domínio do “se” da realização típica, e posição de garante do ente.

! Domínio da organização para a execução do facto densifica a cláusula da comissão do facto no “interesse colectivo”.

RELEVÂNCIA DOS MECANISMOS DE “COMPLIANCE” NA RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DAS PESSOAS COLECTIVAS E

SEUS DIRIGENTES

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! Autoria (“organizativa” e/ou “cultural”) do facto típico por parte do ente.

! A exigência de “comissão” no interesse colectivo do facto punível a imputar ao ente abre a porta à questões da autorregulação e da auto-‐organização da pessoa jurídica que estão na base dos programas de Compliance

2. A inimputabilidade das pessoas colectivas (falta de domínio da organização para a não comissão do crime)

! Distinção entre imputabilidade e culpa.

! Inimputabilidade penal das “pessoas jurídicas-‐espantalho”.

! A culpa como expressão, documentada no facto ilícito-‐típico, de uma atitude da pessoa jurídica de desrespeito para com a norma de conduta e o bem jurídico-‐penais apenas se coloca fora das situações de inimputabilidade, quando, verdadeiramente, se discute a culpa e não a mera possibilidade de a responsabilizar pelo ilícito-‐típico que lhe é imputado (i.e., a sua imputabilidade).

3. Em que consiste a culpa da pessoa jurídica?

! A responsabilidade penal da pessoa jurídica resulta do enlace entre auto-‐organização/autorregulação e responsabilidade social.

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! O posicionamento da pessoa jurídica perante o dever-‐ser jurídico-‐penal é revelado (também mas não só) pelo modo de organização, funcionamento e/ou de prossecução da respectiva finalidade, que se precipitou no facto ilícito-‐típico, cunhando-‐o e explicando-‐o intersubjectivamente.

! O posicionamento da pessoa jurídica perante as exigências do dever-‐ser jurídico-‐penal extrai-‐se significativa e normativamente do facto total (que se não esgota no ilícito-‐típico), cuja execução típica foi cunhada e dominada pela organização na titularidade do ente.

! Rejeição de uma acepção de culpa jurídico-‐penal do ente como mera expressão no facto de uma atitude de desconformidade organizativa e/ou “cultural” com a norma concretamente violada. Concepção de culpa demasiado pobre e excessivamente próxima da “culpa pelo carácter”, que se rejeita no plano da culpa da pessoa singular.

! A culpa jurídico-‐penal deve ter um conteúdo material autónomo (i.e. sem paralelo no âmbito do ilícito-‐típico), orientado para a apreensão da censurabilidade da atitude pessoal manifestada no facto ilícito-‐típico.

! No plano da culpa jurídico-‐penal do ente, o seu peculiar modo de organização, funcionamento e/ou de actuação jurídico-‐económica deve ser valorado naquilo que, documentado no facto e relevante para a censura ético-‐jurídica, se situa para além da

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respectiva repercussão na execução típica e na imputação objectiva e subjectiva do ilícito típico à pessoa jurídica. Cfr. Art. 71/1 e 2 CP.

4. Culpa pelo ilícito-‐típico colectivo

! Neste plano averigua-‐se censurabilidade da pessoa jurídica pelo ilícito-‐típico colectivo que “cometeu” e no qual já está projectado o seu peculiar modo de organização, funcionamento e actuação jurídico-‐económica. Averigua-‐se se a pessoa jurídica pode ser censurada pela comissão do ilícito-‐típico em seu nome e no interesse colectivo.

! A questão da organização da pessoa jurídica para a prática do crime respeita directamente ao ilícito-‐típico colectivo, não à culpa do ente (art. 11º/2 CP).

5. Organização versus Compliance ou “bom governo corporativo”

! Nem sempre é fácil a distinção entre organização e Compliance, porque é suposto que os códigos de ética/programas de cumprimento do Direito impregnem toda a organização, funcionamento e actividade da pessoa jurídica.

! Contudo, tendo em conta o conteúdo e a finalidade das regras de organização e de Compliance, é possível distingui-‐las.

! Nas regras de organização está em causa a organização e funcionamento quotidianos da pessoa

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jurídica para o desenvolvimento da sua específica actividade económica.

! As regras de Compliance ou de “bom governo corporativo”, i.e., os códigos éticos empresariais ou programas de cumprimento do direito, incidem sobre a organização já existente e destinam-‐se a criar garantias de que essa organização não será criadora de riscos para os bens jurídicos, através de condutas dos seus membros ou colaboradores.

! Os programas de Compliance podem configurar-‐se como “uma causa de inculpabilidade da pessoa jurídica, e não [são] uma causa de organização adequada” (PABLO GONZÁLEZ SIERRA).

! A boa organização da pessoa jurídica não depende da adopção de um programa de Compliance, tal como a ausência deste programa não determina a existência de um “defeito de organização”.

6. (Ir)Relevância dos compliance programs (per se) na

afirmação ou negação da culpa da pessoa jurídica

! Em sede de culpa, não releva a mera existência de programas de Compliance, e sim a sua significação como ‘disposição pessoal de fidelidade ao Direito’ ou ‘compromisso sério da pessoa colectiva, ao nível do top management, com o cumprimento da ordem jurídica’, através da implementação na empresa de uma verdadeira cultura de respeito pela legalidade.

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! A mera existência de programas de cumprimento do Direito ou de códigos de ética não elimina necessariamente defeitos organizativos que se repercutem no facto da pessoa singular, dando origem a um ilícito-‐típico colectivo e, até, a uma culpa da pessoa jurídica.

7. Relevância dos programas de Compliance na

responsabilização penal das pessoas jurídicas à luz do Código Penal português

a. O art. 11º/6 CP. Referência ao Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27.06.2012 (Proc. n.º 7402/11.5TBMAI.P1, Relator: Élia São Pedro). b. A violação dos deveres de vigilância dos Compliance officers basta para responsabilizar a pessoa jurídica? Interpretação do art. 11º/2, al. b), e 4 CP.

8. Relevância dos mecanismos de Compliance na

responsabilização penal dos dirigentes da pessoa colectiva a. Não responsabilização, atenuação especial da pena ou dispensa de pena dos “denunciantes cívicos” em certos casos

! Art. 16º/2 da Lei n.º 25/2008, de 5 de Junho: Protecção da identidade do denunciante.

! Art. 20º/1 da Lei n.º 25/2008: Exclusão da tipicidade do crime de violação de segredo e da

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responsabilidade pelos ilícitos denunciados em cuja prática interveio o denunciante.

! Art. 20º/2 da Lei n.º 25/2008: incrimina a conduta de quem, “ainda que com mera negligência, revelar ou favorecer a descoberta da identidade de quem forneceu informações”.

! Arts. 31º do Decreto-‐Lei n.º 15/93 (tráfico e consumo de estupefacientes), 2º/5, 4º/6 e 5.º-‐A/3 da Lei n.º 52/2003 (combate ao terrorismo): atenuação especial da pena ou dispensa de pena do agente-‐denunciante.

b. Riscos da previsão da responsabilidade penal dos Gatekeepers, ao lado da das pessoas jurídicas e dos seus dirigentes ! Terceiro pilar do Direito Penal de empresa.

! Elevada eficácia preventiva dessa responsabilidade penal.

! Necessidade de distinguir as auditorias obrigatórias das facultativas.

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