EXCELENTSSIMO JUIZ... (juzo competente para apreciar a demanda proposta)

EMENTA: PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA. CONCESSO DO ACRSCIMO DE 25%.

PARTE AUTORA, (nacionalidade), (estado civil), (profisso), portador(a) do documento de identidade sob o n...., CPF sob o n...., residente e domiciliado(a) na rua.., bairro.., cidade.., estado.., CEP..., vem a presena de Vossa Excelncia propor a presente

AO JUDICIAL PARA CONCESSO do acrscimo de 25% sobre o valor do benefcio

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pessoa jurdica de direito pblico, na pessoa do seu representante legal, domiciliado na rua..., bairro..., cidade..., estado..., CEP..., pelos fatos e fundamentos que a seguir aduz.

1. FATOS

A Parte Autora aposentada desde... (data do inicio do benefcio de aposentadoria) pelo Regime Geral da Previdncia Social.

De acordo com os atestados e exames anexos, a Parte Autora sofre de... (descrever a doena ou leso responsvel pela incapacidade definitiva), que impossibilitam que realize os atos da vida diria, necessitando da assistncia permanente de outra pessoa.

Em face da necessidade de acompanhamento constante de terceiros, solicitou em (data do requerimento administrativo), perante o INSS, a majorao em 25% de sua aposentadoria, mediante aplicao anloga ao disposto no artigo 45 da Lei 8.213/91.

Porm, o pedido administrativo foi negado pela Autarquia-r.

Destarte, busca a Parte Autora a tutela jurisdicional do Estado para ver garantido o seu direito de receber o acrscimo de 25% sobre o valor do seu benefcio.

2. FUNDAMENTAO DE MRITO

2.1. ISONOMIA CONSTITUCIONAL

A majorao em 25% do valor do benefcio de aposentadoria tem previso emanada do artigo 201, I, da Constituio Federal, entabulado, no mbito infraconstitucional, no artigo 45 da Lei 8.213/91.

Enquanto a Constituio Federal dispe que

Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada;

A lei 8.213/91 determina que

Art. 45.O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistncia permanente de outra pessoa ser acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Notadamente, a lei federal 8.213/91 possibilita a majorao do valor do benefcio apenas s aposentadorias por invalidez. Entretanto, a anlise da constitucionalidade da aventada norma, em face do Princpio da Isonomia emanado do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 se faz imperativa. Isto, pois a lei citada cria diferena entre os aposentados por invalidez dependentes de terceiros, daqueles aposentados em outras modalidades (e.g. idade ou tempo de contribuio), que acabam por tornarem-se dependentes de terceiros, com o advento de doenas ulteriores a concesso de seus benefcios.

Neste aspecto, o ponto fulcral de anlise passa pela coerncia da divergncia criada. Afinal, h lgica distino entre os beneficirios da aposentadoria por invalidez e de outras modalidades, que efetivamente justifique o direito de um majorao, e o de outro no?

Se hipoteticamente dois beneficirios de aposentadoria, um por invalidez e outro por idade forem, mesma poca (posterior a concesso de seus benefcios), acometidos de doena grave como a cegueira total, faz sentido que o primeiro tenha concedida a majorao, enquanto o segundo no?

Evidentemente, a resposta a tais indagaes passa pela averiguao da equidade emanada da mencionada norma previdenciria, permitindo-se afirmar que a distino fere o Princpio da Isonomia.

Sobre a matria, imperativa transcrio a da obra de Celso Antnio Bandeira de Mello, em seu especfico livro O contedo jurdico do Princpio da Igualdade, que serve como necessria e didtica lio quanto a aplicao do princpio da isonomia:

Aquilo que , em absoluto rigor lgico, necessria e irrefragavelmente igual para todos no pode ser tomado como fator de diferenciao, pena de hostilizar o princpio isonmico. Diversamente, aquilo que diferencivel, que , por algum trao ou aspecto, desigual, pode ser diferenado, fazendo-se remisso existncia ou sucesso daquilo que dessemelhou as situaes.

(...) O ponto nodular para exame da correo de uma regra em face do princpio isonmico reside na existncia ou no de correlao lgica entre o fator erigido em critrio de discrmen e a discriminao legal decidida em funo dele.

(...) Ocorre imediata e intuitiva rejeio de validade a regra que, ao apartar situaes, para fins de regul-las diversamente, cala-se em fatores que no guardam pertinncia com a desigualdade de tratamento jurdico dispensado.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que erigido em critrio discriminatrio e, de outro lado, se h justificativa racional para, vista do trao desigualador adotado, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade afirmada. (...)

Ento, no que atina ao ponto central da matria abordada procede afirmar: agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou com a insero ou arredamento do gravame imposto. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de - Contedo Jurdico do Princpio de Igualdade. So Paulo: Editora Malheiros, 3 Edio, 2010, pgs. 32, 37 e 38)

Diante das ponderaes de Celso Antnio de Mello que se faz pertinente avaliar se o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos, ou seja, a modalidade de aposentadoria guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido. A partir disto se conclui que no, no h lgica para a diferenciao visto que, se acometidos de doenas incapacitantes a ponto de exigir a assistncia de terceiros, o modo de tratamento aos aposentados deve ser igualitrio.

Em igual sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello responde questo por ele suscitada:

Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critrio especificador escolhido pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situao jurdica a dizer: o fator de discriminao pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relao de pertinncia lgica com a diferenciao que dele resulta. Em outras palavras: a discriminao no pode ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequao racional entre o tratamento diferenciado construdo e a razo diferencial que lhe serviu de supedneo. Segue-se que, se o fator diferencial no guardar conexo lgica com a disparidade de tratamentos jurdicos dispensados, a distino estabelecida afronta o princpio da isonomia. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de - Contedo Jurdico do Princpio de Igualdade. So Paulo: Editora Malheiros, 3 Edio, 2010, pgs. 32, 37 e 38)

Desta anlise, no h outra concluso a ser tomada, seno que a distino de direitos majorao de aposentadoria, pela mera diferena da modalidade, sem qualquer elemento que a justifique afronta, sim, o artigo 5 da Constituio Federal.

No recente julgamento da apelao cvel n. 0017373-51.2012.404.9999/RS o Relator Des. Federal Rogrio Favreto do TRF4 analisou a matria minuciosamente, proferindo voto favorvel concesso da majorao em 25% do benefcio a Segurado aposentado por tempo de contribuio, tendo sido, assim, e por maioria, provido o recurso interposto pelo Segurado.

Neste sentido, importa transcrever trecho do voto vencedor, especificamente no que consta ao assunto ora trazido anlise de Vossa Excelncia:

A aplicao restrita do dispositivo legal em debate acarreta violao ao princpio da isonomia e, por conseguinte, dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a no garantir a determinados cidados as mesmas condies de prover suas necessidade bsicas, em especial quando relacionadas sobrevivncia pelo auxlio de terceiros diante da situao de incapacidade fsica.

Qual a diferena entre o aposentado por invalidez que necessita do auxlio permanente de terceiro e de outro aposentado por qualquer das modalidades de aposentadoria previstas em lei, que sofre de uma doena diagnosticada depois e que remeta a necessidade do mesmo apoio de terceiro? NENHUMA, salvo o momento da ocorrncia da "grande invalidez"!

Outra importante anlise a de que a concesso da majorao de 25% na aposentadoria de carter personalssimo, calculado em relao ao benefcio originrio e cessado com a morte do segurado, mesmo nos casos em que concedida na aposentadoria por invalidez.

Ademais, tambm oportuno observar que o mesmo aposentado de outra modalidade, que no a prevista no artigo 42 da Lei 8.213/91 poderia postular judicialmente a renncia ao benefcio recebido (o que j vem ocorrendo largamente nos recentes casos de desaposentao) com a finalidade de ser submetido a percia mdica e, por conseguinte, ver deferida a aposentadoria por invalidez majorada em 25%, enquadrando-se no que dispe o artigo 45 da LBPS. Entretanto, este no parece ser o caminho mais acertado, considerando a possiblidade de reconhecimento imediato do direito majorao, mesmo em seu benefcio de modalidade diversa.

Assim, pede-se vnia para transcrever novamente o voto do Exmo. Des. Rogrio Favreto na j mencionada apelao cvel:

Nesse diapaso, merece registro passagem comentada pelo Ministro Peanha Martins do Superior Tribunal de Justia, ao defender a possibilidade de extenso do benefcio com proventos integrais a servidor pblico que sofre de um mal de idntica gravidade queles mencionados no rol do 1 do 186, da Lei 8.112/90, citando o Ministro Jos Delgado:

No se pode apegar, de forma rgida, letra fria da lei, e sim consider-la com temperamentos, tendo-se em vista a inteno do legislador, mormente perante o preceito maior insculpido na Constituio Federal garantidor do direito sade, vida e dignidade humana e, levando-se em conta o carter social do Fundo que , justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades bsicas e de seus familiares." (Resp. 942.530-RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Dje 29.03.2010)

Por todo o narrado, resta claro e irrefragvel que h violao ao princpio isonmico ao se garantir o direito majorao a uns e no a outros, embora acometidos de molstias de igual gravidade. Assim, dever do Poder Judicirio reparar o dano ocasionado, pelo que se vem postular na presente ao judicial.

2.2. FONTE DE CUSTEIO

Argumento contrrio ao pedido veiculado nesta ao poderia ser o de que no h previso de custeio a autorizar a concesso da majorao em 25% da aposentadoria diversa da por invalidez, violando-se, assim, a Regra da Contrapartida Princpio da Preexistncia de Custeio conforme o artigo 195, 5 da Constituio/88.

Entretanto, para a referida alegao ser vlida imprescindvel, antes de tudo, analisar a fonte de custeio sob a tica da majorao nas aposentadorias por invalidez! Nisto, se pede vnia para repisar aqui trecho do Voto do Des. Rogrio Favreto na mencionada apelao cvel n. 0017373-51.2012.404.9999/RS, ao assim dispor:

Quanto fonte de custeio do acrscimo de assistncia complementar e da possibilidade ora sustentada, de aplicao extensiva ao art. 45 da Lei de Benefcios, a lei no faz meno a nenhum lastro contributivo especfico, provavelmente pela sua natureza assistencial, que garante a prestao pelo Estado, independentemente de contribuio seguridade social (art. 203, CF). Oportuna nesse aspecto, o registro anotado no trabalho acadmico de Maria Eugnia Bento de Melo, produzido junto Universidade do Sul de Santa Catarina:

Assim, a aplicao do acrscimo de 25% da aposentadoria por invalidez no pode ser interpretada de forma isolada, vez que a fonte de custeio desse percentual a mesma para todas as espcies de aposentadoria do RGPS. Neste norte, a medida plausvel a se adotada seria a aplicao extensiva. Isto porque, se se entender que no h fonte de custeio para a extenso s demais espcies de aposentadoria, da mesma forma, dever-se-ia entender que no h fonte de custeio para a prpria extenso da aposentadoria por invalidez. E assim seria porque, em momento algum a legislao aponta a fonte de custeio para o acrscimo dos aposentados por invalidez". (A Possibilidade de Extenso do Acrscimo de 25% Previsto no Artigo 45 da Lei n 8.213/91 aos demais Benefcios de Aposentadorias do Regime Geral da Previdncia Social: UNISUL, Tubaro/SC, 2010 - sublinhei).

Portanto, Excelncia, a concesso da majorao nas aposentadorias por invalidez independe de custeio prprio, pois tendo carter assistencial, diante da evidenciao de que no se apresenta custeio diferenciado em relao s outras modalidades de aposentadoria. Por esta razo, no pode ser este o impeditivo ao deferimento do acrscimo s outras modalidades de aposentadoria.

Afinal, e como bem observado pelo Magistrado na deciso da apelao cvel, do ponto de vista do carter assistencial do acrscimo, a denegao ao pedido de majorao das aposentadorias diversas viola os princpios da Assistncia Social.

Ainda, prudente salientar que a matria objeto de anlise da presente ao j alvo de discusso no Senado Federal, onde tramita o projeto de Lei 493 de 2011, do Senador Paulo Paim, que altera o artigo 45 da Lei 8.213/91, de modo a estender a majorao (ora requerida) aos benefcios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuio e aposentadoria especial.

Na justificao do projeto, o Senador expe com maestria e brilhantismo os motivos que o levam a propor a alterao legislativa. Veja-se (grifos nossos):

O art. 45 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991 (Lei de Benefcios da Previdncia Social) dispe que o valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistncia permanente de outra pessoa ser acrescido de 25%.

Isso significa que a lei concede tal benefcio apenas para aqueles que foram aposentados por invalidez, negando-o para aqueles que, aps a aposentadoria, venham a contrair doena ou passem a ser portadores de deficincia fsica e, conseqentemente, venham a necessitar, de fato, da mesma assistncia.

Tal diferenciao um contra-senso, alm de contradizer um dos preceitos bsicos da seguridade social: uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais (art. 194, nico, II, da Constituio Federal). Ademais, torna-se ainda mais injusta quando se considera que os aposentados por idade e por tempo de contribuio (inclusive os que tm aposentadoria especial) contribuem igualmente para o custeio da Previdncia Social.

(...)

Do exposto, fica evidente a necessidade de corrigir a injustia que vem sendo impetrada contra os aposentados por idade, por tempo de contribuio e contra aqueles a quem foi concedida aposentadoria especial, quando esses ficam doentes ou passam a ser portadores de deficincia fsica que os impedem de sobreviver sem a assistncia permanente de outra pessoa. (Disponvel em