CAPÍTULO 13

CRÍTICAS À JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA NA DECLARAÇÃO DAS NULIDADES EM RAZÃO DE (SUPOSTA) PROVA ILÍCITA

NO PROCESSO PENAL

Douglas Fischer1

SUMÁRIO:

1. INTRODUÇÃO

contra desfavor

quando e quaisdeclarada

“inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos

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proibi-ção de excesso (ubermassverbot)

proibição de excesso

desfavor declaradas ilícitas

prova ilícita,

2. ILICITUDE DA PROVA. CONCEITOS GERAIS. DIREITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E NÃO UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS

“a existência de prova

ilícita, ela não está sendo considerada como elemento de convicção para o julga-do” 2 “cuidado da solução do problema nessa circunstância (extrema) deve ser redobrado e analisado caso a caso. Não se pode negar a possibilidade, ainda dentro do exemplo formulado, que a prova ilícita

existentes, convenceu o juízo acerca do veredito, embora diga ele, expressamente, que não a está valorando. Tudo passará pela fundamentação, indubitavelmente, sujeita a controle pelas vias recursais próprias, se for o caso. Mas o que importa é que, diante do dispositivo,do processo.há de se manter a regularidade do processo, malgrado a nulidade do ato

o ato ilícito é aquele praticado em oposição a uma regra de direito, provenha esta de qualquer ramo

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ou disciplina jurídica. Em princípio, a ilicitude é una,uma ofensa ao Direito como um todo. Pode acontecer, por certo, a coincidência entre uma ou mais regulações normativas, isto é: a prática de um fato pode afe-tar bens ou direitos regulados em mais de um texto legislativo, como ocorre com a maioria dos ilícitos penais nos quais são atingidos bens individualizados. De modo geral, surgirá nessas hipóteses, além da responsabilidade penal, o dever de

legal. A ilicitude que acabamos de mencionar surgiria nas fases essenciais do apa-recimento da prova no processo penal, a saber: (a) a da sua obtenção; (b) a da sua

pelo juiz da causa.”

3. A PROVA ILÍCITA EM FAVOR DA DEFESA

literal qualquer

“como não é possível enfrentar qualquer modalidade do conheci-mento humano sem ter em vista as suas bases axiológicas (os valores do sistema)

-dica da aludida norma constitucional”

“chegaríamos ao cúmulo de condenar um acusado sem considerá-lo efetivamente culpado, se prova houvesse de sua inocência e tivésse-mos que rejeitá-la (ou não admiti-la) por força de sua ilicitude” não basta garantir direitos subjetivos como aqueles relativos à privacidade, à intimi-dade e à imagem (art. 5º “a inadmissibilidade da prova ilícita, para além

jurídicas, surge como um verdadeiro reforço na proteção de tais direitos, invali-dando quaisquer iniciativas abusivas por parte de quem deve submeter-se, com maiores razões, ao devido processo legal”.

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o inevitável paradoxo que resultaria da inadmissibilidade de uma prova ilícita que demonstrasse a inocência de alguém, indevidamente acusado. Recusar-se-ia a prova com o objetivo de melhor tutelar o Direito (razão da norma constitucio-nal), à custa, porém, da condenação de quem, pela qualidade de convencimento da prova, se julga inocente”

por quaisquer razões que se entender de direito, seja ao nível de uma princi-piologia explícita, como a da ampla defesa, seja por considerações em níveis mais abstratos, como a do Estado Democrático de Direto, não há como recusar a prova ilícita em favor do acusado”

fruits of the poisonous tree)

razoabilidade a prova produzida ilicitamente pelo parti-

cular, sem prejuízo da ação penal contra ele pelo fato praticado na obtenção da prova (se previsto o ilícito penal, é claro). A regra da inadmissibilidade, portanto, dirige-se exclusivamente ao Estado, produtor da prova penal”

“não integra o texto da maioria esmagadora das Constituições Europeias – aliás, des-conhecemos alguma que a preveja expressamente – que cuidam do tema, ora ao nível principiológico (devido processo legal) ora no plano estritamente legal (da Lei)”

que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova

pouco as coisas e as teorias. A independência da fonte não tem a ver, necessa-riamente, com a inevitabilidade da descoberta da prova. Tem que ver com o fato de uma prova não ter relação de dependência, sobretudo causal, mas, tam-bém cronológica, com a prova contaminada. Uma diligência irregular por meio da qual se apreenda um veículo roubado, por exemplo, não impede a validade dos testemunhos que tenham presenciado a sua subtração, antes da apreensão. Pode-se até impedir o depoimento do agente responsável pela apreensão – e tam-bém pelo vício da prova – mas não se pode recusar a absoluta validade de outras

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provas, sem relação com o ato ilícito da apreensão. Então, a caracterização da independência da fonte tem o objetivo de acentuar a necessidade de comprovação da efetiva dependência entre um ato e outro, quando e para a aplicação da citada teoria dos frutos da árvore envenenada”

4. A DESCOBERTA INEVITÁVEL E O ENCONTRO FORTUITO

aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da instrução criminal

Nix v. Willians

atos típicos e de praxe, próprios ou inerentes à investigação ou instrução criminal

teoria da boa-fé

5. AS PROVAS CONDICIONADAS À RESERVA DE JURISDIÇÃO

necessariamente,

do domicílio, -cas, de dados e das comunicações telefônicas.

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os registros telefônicos

(a) um, mais amplo, impedindo o acesso às liberdades pú-blicas a qualquer autoridade que não seja o juiz; (b) outro, mais restrito, aplicável

5.1. AS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DE DADOS

degravações

o contraditório é uma das marcas essenciais do processo penal democrático, mas que não repercute seus princípios e efeitos sobre o procedimento investiga-tório. O que há se garantir – na leitura da súmula vinculante – é o acesso do in-vestigado ou de terceiros diretamente interessados na apuração, salvo quando da ciência, naquele momento, possa haver prejuízo para as investigações em curso.

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para os interessados para que possam organizar as técnicas a serem desenvolvi-das no exercício da defesa. Mas, reitere-se, não há como se atribuir contraditório nessa fase de apuração”.

“direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado pela autoridade competente e que não possam prejudicar a produção de provas, digam respeito ao exercício do direito de defesa”

5.2. OS SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL

regular procedimento administrativo (previsto em Lei), outras autoridades públi-cas poderiam, no exercício das respectivas funções, ter acesso a dados de interes-

é claro, previsto em lei, como é o caso da citada LC no 105/01” 7.

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nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da sub-sistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido .

“não conseguimos entender a lógica desenvolvida em alguns julgados no sentido de

-

objetiva: a autoridade pode (como defendemos) realizar a produção das provas ou sua ação não tem base legal ou constitucional alguma. A circunstância é que a prova é única no que tange à comprovação de uma infração tributária que, se for

validade para um procedimento e a invalidade para outro”

5.3. A INTIMIDADE E A INVIOLABILIDADE DA “CASA”a casa é asilo

inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do

ou, durante o dia, por determinação judicial”

privacidade

6. A NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DA TEORIA DAS NULIDADES SEM ATINGIR DIREITOS FUNDAMENTAIS

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não nos restam dúvidas que a nulidade absoluta pode repercutir sobre o ato processual, pois ele não terá como ser convalidado. Mas nos parece que não se pode fazer a afirmativa peremptória e cartesiana de que, necessariamente, sempre deverá haver a nulidade do processo. Quer-se dizer com isso que, mes-mo em se tratando de nulidades absolutas, é fundamental fazer a análise de pon-deração se, do modo como praticado o ato (contra a lei), haveria, efetivamente, prejuízo para o processo (para as partes). E, em caso positivo, quais atos subse-quentes deveriam ser declarados nulos (art. 573, §§ 1o e 2o, CPP). […] Assim, se o ato for nulo – embora plenamente explicável o equívoco que o gerou – há de se ponderar diante do caso concreto se é hipótese de declaração de nulidade dos atos subsequentes ou não. De outro modo: temos claro posicionamento no sentido de que nem toda nulidade (absoluta ou relativa) do ato processual deverá impli-car nulidade do processo. Visualizamos uma teoria de nulidades que deve estar preocupada não com a natureza do vício, mas dos efeitos que são gerados sobre o processo, e, nesse aspecto, se há violação da paridade de armas, causando-se prejuízo para alguma das partes. [...]Não negamos que há situações em que a nu-lidade do ato é evidente. Mas não pela nulidade em si (desrespeito à forma), mas sim pelo prejuízo efetivo que causa a uma das partes (mormente à defesa), ou seja, como dito anteriormente, pelos efeitos que são gerados sobre o processo. […] Se o processo é dinâmico (como deve ser!), fundamental se afastar do abstracionismo generalista e, a partir de algumas premissas, trabalhar com questões fáticas para (tentar) solucionar os problemas naturais do processo penal. [...]A ausência de co-

é algo ímpar, gerando situações verdadeiramente paradoxais, como adiante se verá”. também em sede de nulidades absolutas, dependendo do caso, se for possível realizar novamente (outro) ato e não houver prejuízo (especialmente) ao réu, não há de se declarar a nulidade do processo. No máximo, há de se declarar a nulidade apenas do ato, que, repise-se, não admite convalidação. E se houver nulidade do processo, que sejam mantidos hígidos ao máximo os demais atos, respeitando-se, na máxima proporção, a causalidade (art. 573, CPP)” 8.

que situações declarada

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7. A NECESSIDADE DE DECLARAÇÃO JUDICIAL DA ILICITUDE DA PROVA E DA EXTENSÃO DA CONTAMINAÇÃO

não pode automaticamente

não

declaraçãoe, sobretudo, a extensão dos seus efeitos

8. ALGUNS CASOS PARADIGMÁTICOS A DEMONSTRAR OS EQUÍVOCOS NA DECLARAÇÃO DAS NULIDADES COM GRAVES CONSEQUÊNCIAS, ESPECIALMENTE A IMPUNIDADE

(verdadeiro) devido processo legal

8.1. A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO E A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA

STF, 1ª Turma, publica-do em 12.3.2004

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9 a consequência – se ainda não se viu – foi tornar totalmente inope-

tributárias, é natural que o “morador” apresente oposição ao ato administrati-

situações tópicas, as decisões não estão atentando que idênticas consequências

privacidade (depósitos de alimentos em escritório de determinado restaurante, por exemplo)”.

toda e qual-

Habeas Corpus nº 109.966/PA, STJ, 5ª Turma, julgado em 26.08.2010, publicado no DJ em 04.10.2010). São as consequências de “criações teóricas” sem a visão sistêmica que é exigida para a melhor interpretação.

própria naturezanulidade regular e própria

8.2. A PROVA ILÍCITA COMO DECORRÊNCIA DE ATOS DE INVESTIGAÇÃO REALIZADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

era

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consoante preconizado no art. 129, I da Constituição Brasileira, é função institucional do Ministério Público promover, privativamen-te, a ação penal pública, na forma da lei, abrindo-se exceção (em casos de ações penais públicas) unicamente à coadjuvação complementar quando haja inércia ministerial (art. 5º, LIX, Constituição Federal). Além disso, o inciso IX do art. 129 da Constituição assenta também que poderá o parquet “exercer outras funções

o modelo processual penal adotado no Brasil (constitucionalmente) é o acusatório” 11.

Destacamos que,

. por intermédio da norma retromencionada, o que

se confere com exclusividade à polícia federal (identicamente à polícia civil, den-tro de suas atribuições) é o exercício das funções de polícia judiciária (que nada

mas não de exclusividade para investigação criminal. Funções de polícia judiciá-ria são diversas de atribuições investigatórias. Não só pela compreensão sistê-mica do ordenamento - que se vem defendendo insistentemente-, como também, complementarmente, da própria leitura da Constituição, que, no § 4º do mesmo art. 144, estipula claramente a diferenciação entre ambas. Aliás, fosse exclusiva a investigação criminal da Polícia, não se poderia sustentar as atividades investigatórias realizadas por diversos outros órgãos, como é o caso – apenas exemplificativamente - da Receita Federal do Brasil, do Banco Central do Brasil e

Num Estado Democrático de Direito, ao inocente-investigado nada melhor que o fato

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-cialmente a quem incumbe a defesa de tais primados (art. 127, CF). Além disso, não há se falar no procedimento investigatório em “vantagens” e “desvantagens” (paridade ou sua ausência). Se fosse válido esse argumento, enquanto não apu-rado o fato investigado, a desvantagem seria do interesse coletivo, violado que foi pela conduta pendente de apuração. O que não se pode admitir em nossa com-preensão é que, invocados indevidamente os escólios garantistas, se pretenda – mesmo que inconscientemente – a primazia da impunidade. Aliás, novamente é preciso Mauro Andrade ao encetar que “pratica-se uma distorção da realidade, fazendo-se todo um esforço para que a sociedade não seja entendida como vítima pela quebra da ordem social. O que se pretende é que a sociedade passe a ser vista como responsável pela quebra do princípio da igualdade – onde o próprio crimi-

imerecida de mais armas para atuar no processo penal” 13. Deste modo, em aden-do, defende – ao que aderimos novamente – que o ideal pretendido é sempre o de uma paridade de armas para mais, nunca para menos, ou seja, há se outorgar ou ampliar direitos a quem não os tem em vez de impedir que uma parte possa exer-cer os direitos que legalmente (sobretudo constitucionalmente) foram atribuídos, mesmo que de forma implícita (para quem assim pensa no que pertine ao poder investigatório do Ministério Público em face da Carta Magna de 1988). De qual-quer forma, se o escólio garantista é o fundante para aqueles que invocam a viola-ção da paridade de armas como forma de afastar a possibilidade de investigação pelo Ministério Público, uma vez mais se apresenta como essecial acorrer à fonte doutrinária. Segundo Ferrajoli, para que a questão se desenvolva lealmente e com paridadede armas, é necessária a perfeita igualdade das partes: em primeiro lu-gar, que a defesa esteja dotada da mesma capacidade e dos mesmos poderes da

decorria da presença de um juiz instrutor no processo formal, ocupando lugar na instrução sumária, e da exclusão de um defensor inclusive na fase de apuração dos fatos (como era na tradição inquisitiva)14”.

complementatambém

no âmbito do ordenamento jurídi-co pátrio, o que é exclusivo da autoridade policial é a condução e presidência de

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inquérito policial. Mas – fácil ver, salvo para os que “não querem ver”, por razões ideológicas, de conveniência ou até corporativistas, dentre outras – inquérito po-licial é apenas um dos meios existentes para a apuração (investigação) de fatos criminosos”.

.

também atos investigatórios

quando a Carta Maior lhe atribui expressamente o dever de proteger a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, impôs a obrigação ao parquet de, em promovendo atos de investigação ou ajuizando ação penal (porque se trata de função inerente do Ministério Público, inclusive no sis-tema acusatório), respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos. O que, data venia, é uma decorrência da melhor compreensão (sistemicamente, portanto) da Constituição, que não só garante (faculdade) ao Ministério Público praticar atos de investigação, como, em nossa compreensão, determina (cogência) que assim

-lados fundamentais, realize especialmente as garantias do investigado e da socie-dade, sempre harmonicamente e com o devido equilíbrio” .

absoluta validade

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8.3. A AUSÊNCIA DE ILICITUDE NO PROCESSO DIANTE DA FALTA DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS

conteúdo

A degravação consubstancia formalidade essencial a que os dados alvo da interceptação sejam considerados como prova – artigo 6o, § 1o, da Lei no 9.296/96”

não

no caso concreto

conclusão diversos

ilegalidade no caso concreto

não utilizaram os mesmos fundamentos

nenhuma nulidade em qualquer tipo de apresenta-ção de transcrição de conteúdo que não seja integral de degravações de escutas telefônicas que sejam realizadas o que se mostra neste caso

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parece-me diferenciado: o Relator do caso no Supremo entendeu como não sendo protelatório, não sendo indevido e não é antijurídico o deferimento do pleito de defesa em momento próprio. Então, com essas pontuações expressas, Senhor Pre-sidente, porque, inclusive, fui Relatora para o acórdão num habeas corpus no qual se discutiu exatamente a possibilidade de não haver a degravação – e permaneço

não há nenhuma ilegalidade, não há nada a ser acolhido ou provido no agravo do Ministério Público

8.4. A IMPOSSIBILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES PARA INVESTIGAÇÃO DE CRIMES TRIBUTÁRIOS ANTES DE ESGOTADA A ESFERA ADMINISTRATIVA

após

materialida-de apurar

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se descobrir nemo tenetur se detegereeventualmente

direito ao silêncio igual-mente

lato sensusupressão redução

não colaboração dele meios investigativos

nãodomicílio, do que seria

“casa”

invasivas indícios comprovação

(sobre a interpretação no sen-

Recurso em Habeas Corpus nº 16.414-SP (decisão de 12.09.2006, publicado no DJ em 04.06.2007):“Nos crimes contra a ordem tributária, a propositura da ação

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-nal sobre o crédito tributário, o qual se torna exigível somente após o lançamento

-

xpedientes próprios da investigação criminal sejam indevidamen-no caso, se

não se podia, e, de fato, ainda não se pode, instaurar ação penal, então não foram lícitas a busca e a apreensão

Habeas Corpus nº 57.624-RJ (6ª Turma, Relator Ministro Paulo Medina, julgado em 12.09.2006, publicado em 12.03.2007) que “a autorização judicial para quebra do sigilo das comunicações telefônicas e tele-máticas, para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo, é ilegal

habeas corpus

criações

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

interpretados

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formalismo exacerbado,

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